臺灣高等法院100年度上訴字第3291號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第3291號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

楊武哲

選任辯護人

蔡樹基律師

被告

李宜軒

被告

楊哲安

被告

徐偉明

被告

郭昌祐

上四人共同指定辯護人

義務辯護黃儁怡律師

上列上訴人等因被告等殺人未遂等案件，不服臺灣新竹地方法院100年度訴字第23號，中華民國100年9月2日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署98年度少連偵字第37號、98年度偵字第4170、5263號）），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、楊武哲明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2款之槍砲、彈藥，未經主管機關許可，不得無故持有、寄藏，竟基於寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈之犯意，於民國94、95年間某日，受綽號「大胖興」真實姓名年籍不詳之成年男子委託，同意代為保管土造左輪霰彈槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號）及制式霰彈23顆，並藏放在新竹市○○○街745 之1 號庭院棚架內。

二、楊武哲於97年10月26日上午8 時許，因友人池佳益（已死亡）在笑傲江湖KTV 經國店與他人有口角糾紛，遂由不知情之陳政吉駕駛車號6300-RV 號自用小客車搭載楊武哲及不知情之郭昌祐前往聲援，行經新竹市○○街時，為衡德智發覺，即搭乘自用小客車尾隨楊武哲所乘坐上揭自用小客車後方接近並鳴槍（衡德智持有槍械部分，由原審法院另案98年度訴字第154 號判決非法寄藏制式手槍罪，處有期徒刑8 年，併科罰金30萬元），楊武哲遭人尾隨開槍，為達嚇阻效果，乃請陳政吉停車，其即下車持前開霰彈槍對空射擊2 發霰彈，以將加生命、身體之惡害，恐嚇衡德智及該自小客車上之人，致衡德智及其自小客車上之人心生畏怖，致生危害於安全，隨即調轉車頭離去。

三、楊武哲、李宜軒（案發時為滿18歲之未成年人）、楊哲安、徐偉明（案發時為滿18歲之未成年人）、郭昌祐及少年周０杰（由原審法院少年法庭另案審結）等人，因認詹前彬與池佳益之死亡有關，於97年10月27日凌晨4 時50分前某時，在新竹縣南寮某處，楊武哲、李宜軒、徐偉明、郭昌祐及少年周０杰共謀對詹前彬開槍射擊示警，並分配郭昌祐駕車載楊武哲、李宜軒攜帶槍、彈前往開槍，徐偉明、周０杰亦另行駕車隨同前往，而楊武哲則另與楊哲安基於犯意聯絡，由楊哲安駕車跟監詹前彬，待確定詹前彬行蹤後，即通知楊武哲。數人謀議既定，李宜軒明知不得非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，為取得槍彈以供遂行其任務，乃於同日凌晨2 、3 時許，向綽號「阿凱」年籍不詳之成年男子借得改造手槍1 枝（仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍換裝金屬槍管製造，槍枝管制編號：0000000000號，起訴書誤載為000000000 號）及子彈3 顆（其中1 顆無法擊發，不具殺傷力）備用。同日凌晨4 時許，楊哲安開車跟監詹前彬，待詹前彬返回新竹市○○路○段138 號2 樓即其所經營之「夜上海檳榔攤」樓上時，楊哲安即通知楊武哲，由楊武哲、李宜軒分持上開霰彈槍及改造手槍，搭乘郭昌祐所駕駛自用小客車前往，徐偉明、周０杰另行駕車前往，二部車到場後即推由楊武哲、李宜軒站在光復路中央安全島附近，分持上開槍械對該「夜上海檳榔攤」玻璃各自射擊1 發霰彈及1 發子彈，致上開檳榔攤玻璃1 片破裂，致令不堪使用，並以此毀損玻璃之事施以恫嚇，致當時在檳榔攤內負責管理檳榔攤之葉宜彤心生畏懼，致生危害於生命、身體安全，李宜軒另遺留1 顆未具殺傷力之子彈在現場，楊武哲、李宜軒開槍後即搭乘郭昌祐所駕駛之自用小客車離開。警方嗣據報後於同日凌晨5 時許在「夜上海檳榔攤」現場採得子彈1 顆及擊發後之彈殼及彈頭各1 顆、霰彈槍射擊1 發霰彈後之鋼珠等物。嗣楊武哲並於同日將其寄藏之其中14顆霰彈交由郭昌祐保管（郭昌祐寄藏子彈部分，經原審為科刑判決後，檢察官及被告郭昌祐均未上訴而確定），李宜軒事後則將所持有之槍枝及剩餘子彈1 顆，於同日晚間11時許，放回其原取槍彈地點，即新竹市○○路○○路旁行人天橋橋墩夾縫內，歸還予綽號「阿凱」成年男子。

四、楊武哲復認黎佑麒與池佳益之死亡有關，與李宜軒（案發時為滿18歲之未成年人）、楊哲安、徐偉明（案發時為滿18歲之未成年人）、郭昌祐及少年周０杰、郭０昇、劉０健（由原審法院少年法庭另案審結），共同基於傷害及妨害自由之犯意聯絡，於97年12月20日凌晨5 時許，由楊哲安負責查探黎佑麒行蹤，待確認黎佑麒在「笑傲江湖KTV 」（設新竹市○○路216 巷323 號），楊哲安即通知楊武哲，由楊武哲持上開霰彈槍，帶同李宜軒、徐偉明、郭昌祐及少年周０杰、郭０昇、劉０健分持棍棒及刀械（均未扣案）前往，同日凌晨5 時50分許，李宜軒、徐偉明、郭昌祐及少成周０杰、郭０昇、劉０健等人均戴頭套（均未扣案），與楊武哲一同至前開「笑傲江湖KTV 」停車場，見黎佑麒、莊士賢、吳讚財等人在聊天，即由楊武哲持上開霰彈槍對空鳴槍射擊1 發霰彈，其他人旋即上前將黎佑麒強押進入1 部自用小客車內，莊士賢、吳讚財見狀立即逃逸，黎佑麒甫遭押入自用小客車旋即乘機打開另一側車門逃離，但仍在上開停車場內為楊武哲等人自後方追上，並遭渠等分別持棍棒及刀械毆打，因此受有右手第五掌掌骨骨折、右手遠側尺骨骨折、左腳閉鎖性外踝骨折、背部及左右手多處擦傷、裂傷等傷害，待楊武哲下令上車後，徐偉明等人即停手並上車離開（所涉共同傷害部分業經黎佑麒撤回告訴，李宜軒、楊哲安、徐偉明、郭昌祐此部分所涉此部分犯行，經原審為科刑判決後，檢察官及被告李宜軒、楊哲安、徐偉明、郭昌祐均未上訴而確定）。

五、嗣經警於98年5 月12日晚間9 時許，在新竹市○○路○段477 巷16號郭昌祐住處查獲並扣得其寄藏之14顆霰彈，又於98年5 月19日下午4 時許，在新竹市○○○街745 之1 號查獲並扣得楊武哲寄藏之霰彈槍1 枝及剩餘之5 顆霰彈，另於98年5 月21日晚間8 時許，會同李宜軒在新竹市○○路○○路旁行人天橋橋墩夾縫內，起出迄未被取走之改造手槍1 枝及子彈1 顆（起訴書漏載子彈1 顆），而查悉上情。

六、案經被害人葉宜彤、黎佑麒等二人訴由新竹市警察局第二分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、上訴範圍:本案檢察官就被告楊武哲被訴97年10月26日在新竹市持槍射擊衡德智犯刑法第271 條第2 項殺人未遂部分（原判決無罪部分，即起訴書犯罪事實二部分），及被告楊武哲、楊哲安、李宜軒、徐偉明、郭昌祐所犯97年10月27日持槍射擊夜上海檳榔攤（原判決事實二，即起訴書犯罪事實四部分）提起上訴。被告楊武哲除原判決無罪部分外，其餘部分均提起上訴，則原判決關於被告楊哲安、李宜軒、徐偉明、郭昌祐被訴97年12月20日共同對被害人黎佑麒犯傷害、妨害自由部分（原判決事實三，即起訴書犯罪事實六）部分，及被告郭昌祐寄藏子彈部分（原判決二後段，即起訴書犯罪事實五），因檢察官及被告楊哲安、李宜軒、徐偉明、郭昌祐均未上訴而確定，本院上訴審審理範圍僅就前揭檢察官及被告楊武哲上訴部分審理，合先敘明。

二、證據能力；

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159 條之5規定明確。查本案所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告楊武哲、李宜軒、楊哲安、徐偉明、郭昌祐等5 人及辯護人、檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1項 、第2 項之規定，本院審酌該證據作成之情況，並無不當，故該等於審判外之陳述，自得作為本案之證據。

㈡次按本案認定事實所引用之文書證據、物證等證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告楊武哲、李宜軒、楊哲安、徐偉明、郭昌祐等5 人於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據。

三、又刑事訴訟法第232條規定「犯罪之被害人，得為告訴。」所謂犯罪之被害人，指因犯罪行為而直接受害之人而言；關於財產法益被侵害時，該財產之所有權人固為直接被害人，而對於該財產有事實上管領支配力之人，因他人之犯罪行為致其管領支配力受有侵害者，亦屬犯罪之直接被害人，自得為告訴（最高法院91年度台非字第262 號、95年度台非字第275 號判決意旨參照）。本件起訴意旨就事實二所述略稱：被告楊武哲、李宜軒、楊哲安、徐偉明、郭昌祐等5 人基於毀損之犯意聯絡，於97年10月27日凌晨4 時許，推由被告楊武哲、李宜軒等2 人分持槍械對夜上海檳榔攤玻璃射擊毀損犯行，致生損害於經營者即被害人詹前彬及葉宜彤，經葉宜彤於警詢時陳稱：我遭不明物品破壞夜上海檳榔攤之落地玻璃1 片，損失約需新臺幣（下同）1 萬2 千元，我要對毀損檳榔攤的人提出毀損告訴等語（見97他2558卷一第15、16頁即98少連偵卷一第53至55頁即98聲拘61卷第145 至147 頁），因葉宜彤係詹前彬之受僱人（檳榔西施），於案發當時對於所管理之上述檳榔攤，具有事實上之管領支配力，被告楊武哲等人毀損該檳榔攤之落地玻璃，侵害其事實上之管領支配力，其即屬犯罪之直接被害人；其既已為合法之告訴，本院自應為實體判決；又撤回告訴之主體，專屬於告訴人本人，所謂「告訴人」係指有告訴權且實行告訴者而言，是被害人詹前彬事後雖於其辭世前具狀撤回關於毀損部分之告訴，惟其並非已實行告訴者，復以告訴人葉宜彤迄未撤回告訴，仍不生撤回毀損告訴之效力（最高法院54年台上字第1629號判例意旨可參），併予指明。

貳、實體部分:

一、訊據被告楊武哲、楊哲安、李宜軒、徐偉明、郭昌祐，除被告楊武哲否認97年10月26日持扣案霰彈槍對衡德智射擊有恐嚇衡德智行為，及被告楊哲安、李宜軒、徐偉明、郭昌祐對於97年10月27日恐嚇、毀損「夜上海檳榔攤」部分否認有共同持有槍彈犯行外，餘均坦承不諱（見原審卷第61頁、第118 頁反面）。被告楊哲安、徐偉明辯稱：「夜上海檳榔攤」部分，沒有在事前談好要去報復，我們是在談如何去避風頭，徐偉明當時沒有在場，那個時候池佳益尚未死亡，尚未發生打人的事情，所以並非談報復的事情云云。被告郭昌祐辯稱：我只有開車，我不知道李宜軒有攜帶槍枝云云。經查:㈠被告楊武哲自94、95年受綽號「大胖興」成年男子寄藏而持有扣案霰彈槍，被告李宜軒為遂行本案「夜上海檳榔攤」恐嚇、毀損犯行而向綽號「小凱」成年男子借用而持有扣案改造手槍，嗣共同於97年10月27日凌晨4 時許，由被告楊武哲、李宜軒持上開槍彈，與被告楊哲安、徐偉明、郭昌祐及少年周０杰前往位於新竹市○○路○ 段138 號「夜上海檳榔攤」，並由被告楊武哲、李宜軒各持前揭槍彈對該檳榔攤玻璃各射擊1 槍之事實，及被告楊武哲於97年12月20日凌晨5 時50分許持前揭霰彈槍，及被告楊哲安、李宜軒、徐偉明、郭昌祐及少年郭０昇、劉０健、周０杰等人分持棍棒刀械，前往新竹市○○路216 巷323 號「笑傲江湖KTV 」而共同傷害、強制被害人黎佑麒之事實，均坦承不諱，核與告訴人葉宜彤於警詢、偵查中（見97他2558卷一第15、16頁即98少連偵卷一第53至55頁即98聲拘61卷第145 至14 7頁，97他2558卷一第30 、31 頁）、被害人詹前彬於警詢中（見97他2558卷一第6 至10、12至14頁即98少連偵卷一第43至52頁即98聲拘61卷第135 至144 頁）、告訴人黎佑麒於警詢、偵查中（見98少連偵卷一第22至29頁即98聲拘61卷第11 7至124 頁，97他2558卷一第50至52頁）中證述情節相符，且與在場目擊證人莊士賢於警詢、偵查中（見98少連偵卷一第30至32頁即98聲拘61卷第115 至127 頁，97他2558卷一第58、59頁）、吳讚財於警詢、偵查中（見98少連偵卷一第33至35頁即98聲拘61卷第128 至130 頁，97他2558卷一第58、59頁）之證述相符，復與證人即同案少年周○杰、郭○昇、劉○健等3 人之證述大致相符（見98少連偵卷二第27至31、141 至144 頁；同偵卷第21至24、132 至134 頁；同偵卷第58至62、136 至138 頁），而告訴人黎佑麒受有右手第五掌掌骨骨折、右手遠側尺骨骨折、左腳閉鎖性外踝骨折、背部及左右手多處擦傷、裂傷等傷勢，並有馬偕紀念醫院新竹分院出具之甲種診斷證明書（見98少連偵卷一第42頁即98聲拘61卷第134 頁）、遭毆打地點錄影翻拍照片（98聲拘61卷第13 4頁）附卷足稽，此外並有原審98年度聲搜字第336 號搜索票及新竹市警察局搜索扣押筆錄（見98少連偵卷一第62至102 頁）、新竹市警察局第二分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見98少連偵卷二第262 至264 頁）、新竹市○○路○段138 號夜上海檳榔攤現場遭毀損照片（見98少連偵卷一第59至61頁，97他2558卷一第19至22頁）、警方於97年10月27日凌晨5 時許在案發現場採得子彈1 顆及擊發後彈殼及彈頭、霰彈槍射擊1 發霰彈後之鋼珠等物照片（見98少連偵卷二第187 頁）、新竹市○○路○○路旁行人天橋橋墩夾縫內起出原由李宜軒持有之改造手槍1 枝及子彈1 顆現場照片（見98少連偵卷二第255 至259 頁）附卷可稽，復有上揭槍彈扣案可佐。又所查扣之上開槍彈，其中於新竹市○○○街745 之1 號查獲並扣得楊武哲寄藏之霰彈槍1 枝及剩餘之5 顆霰彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：送鑑長槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），認係土造轉輪霰彈槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；至於送鑑子彈5 顆，認均係12GAUGE 制式霰彈，經試射均可擊發，均具有殺傷力等情，有該局98年6 月23日刑鑑字第0980069707號鑑驗書及鑑驗照片、100 年3 月10日刑鑑字第1000021699號函在卷足憑（見98少連偵卷三第26頁至第27頁反面即98偵5263卷第40頁至第41頁反面，原審卷第53頁）。又於新竹市○○路○○路旁行人天橋橋墩夾縫內，起出李宜軒持有之改造手槍1枝及剩餘之1 顆子彈、警方於97年10月27日凌晨5 時許在案發現場採得子彈1 顆及擊發後彈殼及彈頭，均經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；至於送鑑於天橋橋墩夾縫內起獲之子彈1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，具有殺傷力，另遺留案發現場扣得之1 顆子彈，無法擊發，認不具殺傷力，至送鑑彈頭1 顆，認係已擊發直徑9.0 mm非制式金屬彈頭，其上具刮擦痕，送鑑彈殼1 顆，認係已擊發之非制式金屬彈殼，而該彈頭及彈殼係子彈擊發後所遺留等情，有該局98年7 月20日刑鑑字第0980072464號鑑驗書及鑑驗照片、100 年2 月16日刑鑑字第1000019492號函在卷足憑（見98少連偵卷三第33頁至第24頁反面，原審卷第49頁）。另於新竹市○○路○段477 巷16號郭昌祐住處查獲並扣得其寄藏之14顆霰彈，亦經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：送鑑子彈14顆，認均係12GAUGE 制式霰彈，採樣5 顆試射，均可擊發，認均具殺傷力等情，有該局98年6 月4 日刑鑑字第0980069708號鑑驗書及鑑驗照片在卷足憑（見98少連偵卷二第326 頁正反面即同偵卷三第42頁正反面），是扣案上揭槍彈，除被告李宜軒遺留案發現場扣得之1 顆子彈外均具殺傷力之事實，此部分事實，應可認定。

㈡被告楊武哲坦承有對被害人衡德智開槍射擊之事實（見原審審訴卷第49頁，原審訴卷第145 頁），惟否認有殺人、恐嚇犯行，辯稱：我並無殺人之犯意，我是朝斜上方開2 槍，當天是對方要尋仇，我們要逃離被對方追趕，是1 台奧迪廠牌的車子，我是被開槍，開車的陳政吉太緊張就停下來，我想若拿車上自衛用之霰彈槍對空鳴槍或許有嚇阻效果，我當時不是要殺死對方，是要保住自己的生命，才下車拿槍對空鳴槍開2 槍，我不知道是誰對我開槍，我開完槍就離開，監視器是拍到我開完槍拿下來的姿勢云云（見原審審訴卷第49、67頁，原審訴卷第143 至145 頁），惟查：

⒈本案究係被害人衡德智先開槍？抑或被告楊武哲先開槍？證人衡德智於偵查時固證稱：我是在車子內聽到槍聲才下車開了1 槍，我是對著他的車子開槍等語（見98偵5263卷第54頁），然依現場監視器攝影翻拍照片顯示，畫面在08：24：03時間，衡德智所坐車上固有某人手持手槍在車內對空鳴槍（見97偵7422影卷一第278 頁下方照片，衡德智於原審法院審理時否認是其開槍，詳如後述），顯與證人衡德智所述其係下車開槍且對著車子開槍云云，已有不符；雖然依監視器攝影翻拍照片，被告楊武哲開槍之時間顯示為08：22：45時間（見98少連偵37卷二第209 頁），乍視之下，似係被告楊武哲先開槍而衡德智座車上之人則係開槍還擊，然細繹案發現場其他監視器攝影翻拍照片，由監視器攝影翻拍照片時間顯示為08：23：57時間（見97偵7422影卷一第277 頁中間照片）觀之，衡德智所坐奧迪廠牌車輛當時正在新竹市○○路迴轉中，而與嗣後上開車中某人在車內對空鳴槍之照片，前後比對，該車係在經國路上，而當時被告楊武哲所坐車輛之前已駛入新竹市○○街內，是否係對該車射擊容有疑竇之處，換言之，衡德智座車於經國路、車上某人從車內對空鳴槍、又車輛係於08：24：03時間斜行正欲進入國光街之初，似非朝被告楊武哲座車開槍，而被告楊武哲自亦無從於08：22：45時間對於尚未進到國光街之該車輛加以射擊之理。縱認實際上確有上開兩車相互對峙開槍之情事，然參諸與被告楊武哲同車之被告郭昌祐於警詢、偵查時供稱：我們從經國路笑傲江湖KTV 門口出來，就聽到有人對空鳴槍，我們就趕快上車，後面發現開槍者乘車自後追趕，沿路對我們所乘坐之車輛開槍，後來被告楊武哲氣不過持槍下車回擊，朝對方、槍口偏上方射擊等語（見98少連偵37卷二第207 頁反面、第208 頁，98偵5263卷第64頁），以及證人衡德智嗣於原審改稱：當時是我車內之江宗祐先開槍等語（原審訴卷第120 頁），均證述係衡德智座車上之人先開槍，又衡以各個監視器設備實質上未必均依照正確時間設定畫面上之錄影時間，致監視器上所顯示之錄影時間有所出入，即有可能，則依證人郭昌祐、衡德智前揭證詞及監視器攝影翻拍照片關於二部車行進順序，可證應係衡德智座車先追趕被告楊武哲座車，衡德智座車上之人對被告楊武哲座車先開槍，被告楊武哲座車其後停車並由被告楊武哲下車持扣案霰彈槍開槍回擊等情，乃與實情相合而可認定。再從被告楊武哲開槍之監視器攝影翻拍照片觀之（見98少連偵37卷二第209 、210 頁），被告楊武哲係將霰彈槍置於腰際中朝斜上方擊發霰彈，並無法看出持槍者有刻意平舉瞄準衡德智座車射擊之情，雖衡德智於偵查時證稱：當時與楊武哲約3 、4 台車距離... 他對著我開槍，他有打到我車子，他開槍時我在車子內，我沒有中槍，他有打到我車子，鈑金有陷下去，現在車子鈑金已修好等語（見98年度偵字第5263號偵查卷第54頁背面），然證人衡德智於原審審理時已翻異前詞，改稱：楊武哲他開槍時距離我們約4 台車，我那時坐在後座，我沒有看到楊武哲開槍，回到竹北時看車子好像也沒什麼，前擋與後擋及四面玻璃都沒有破掉，偵查中說車子鈑金有凹陷，這不是事實，我當時坐在車子後座，沒有車子遭受彈擊的感覺等語（見原審訴卷第119-123 頁），其前後供述已有不一之情。查證人衡德智於案發後已與被告楊武哲達成和解，已據證人衡德智證陳在卷，並為被告楊武哲所坦承，證人衡德智因與被告楊武哲和解後而為被告楊武哲有利之證詞，固有可能，然本案依卷存證據除證人衡德智上開偵查中證述車子鈑金有凹陷之證詞外，並無其他證據可資證明衡德智所乘坐之自小客車，其車身鈑金確有因被告楊武哲開槍射擊而有凹陷，自不能僅憑證人衡德智前開先後不一之證詞，遽採為不利於被告楊武哲之證據，參以被告楊武哲射擊2 槍後即罷手，並無持續不斷開槍射擊，而證人即與被告楊武哲同車之同案被告郭昌祐於警詢時供稱：被告楊武哲氣不過持槍下車回擊，朝對方、槍口偏上方射擊等語（見98少連偵37卷二第208 頁），被告楊武哲辯稱其當時係對空鳴槍，欲達嚇阻衡德智效果等語，即非全無可採。

⒉按刑法第305 條之恐嚇罪，所稱以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言。所謂致生危害於安全，係指受惡害之通知者，因其恐嚇，生安全上之危險與實害而言（最高法院26年渝非字第15號、52年台上字第751 號判例意旨參照）。被告楊武哲於案發當時因尾隨在後之衡德智座車上有人有朝其開槍射擊，為達嚇阻效果，乃停車並下車持扣案霰彈槍對空鳴槍，向衡德智座車上之人表示如再開槍射擊，其將加害渠等生命、身體、財產，而衡德智座車上之人果因被告鳴槍示警行為，而心生畏怖，並立即離去，被告楊武哲自係以將加惡害之事，而通知衡德智座車上之人，與刑法第305 條恐嚇罪之構成要件該當。公訴意旨雖認被告楊武哲此部分係犯刑法第271 條第2 項之殺人未遂云云。然查，被告楊武哲於案發當時係對空鳴槍，且僅射擊2 槍後即罷手，而霰彈槍的功用，乃係藉射擊時將大量彈丸射出，產生彈幕，以便容易擊中目標物，案發當時被告楊武哲與衡德智之車輛兩車相距僅約3 、4 部車之距離，被告楊武哲如確有意持霰彈槍朝衡德智座車射擊，以如此短之距離，衡德智座車應會「彈痕累累」，造成車輛前擋風玻璃、水箱罩、引擎蓋等部分破損、凹陷，甚至車內人員死傷，然依卷存證據，衡德智稱其並無受傷，車內人員亦無受傷，且車輛亦無證據可資證明有任何毀損，再證人衡德智另證稱案發當時係在笑傲江湖KTV 看到被告楊武哲的車子後，才開始追逐，當時還不知是楊武哲的車子等語（見原審訴卷第119-123 頁），被告楊武哲突遭他人駕車追趕並開槍射擊，在不明追逐者係何人及其開槍之動機前，被告楊武哲衡情應無射殺該追逐車輛上之人之直接或間接故意，可徵被告楊武哲辯稱其係對空鳴槍欲嚇阻等語，應屬實情而可採信。公訴意旨認被告楊武哲係犯刑法第271 條第2 項殺人未遂罪，容有誤會。本案關於此部分之事證已臻明確，被告楊武哲雖另聲請傳喚當時與衡德智同在車上之證人江宗佑，以證明案發當時之情形，惟證人江宗佑經本院傳、拘均未能使其到庭，已有傳喚不能之情，且前揭事實事證已甚明確，自無再予調查必要，附此敘明。

㈢被告楊武哲、李宜軒、楊哲安、徐偉明、郭昌祐對於97年10月27日，由被告楊武哲、李宜軒分別持扣案霰彈、改造手槍對「夜上海檳榔攤」玻璃射擊，而犯恐嚇、毀損犯行，固供承不諱，惟被告楊哲安、徐偉明、郭昌祐否認有共同持有扣案槍、彈行為。被告郭昌祐辯稱：我只有開車，我不知道李宜軒有攜帶槍枝，我們事前討論的時候有提到要開槍，但沒有想到是那一天，當時我不清楚李宜軒是否要帶槍云云（見本院卷第69頁背面至第70頁）。被告楊哲安、徐偉明均辯稱：沒有持槍云云（見本院卷第137 頁）。惟查：

⒈被告郭昌祐於98年5 月13日偵查時結證：「我們在開槍的前幾天，在南寮17公里海岸海邊聊天時，楊武哲說要開槍報復，當時在場的有去的那二台車的人，包括小軒李宜軒、小黑徐偉明、黑支周０杰。去開槍前是從海邊集合出發，是由楊哲安那台車去跟詹前彬的車，我這台車在牛埔路附近等，就是開完槍後又回去集合的地方，一直等到楊哲安回報確定詹前彬已回到夜上海檳榔攤，我們才過去」等語（見98少連偵37卷第106 頁）；又於98年5 月15日偵查中稱：事前討論開槍事宜時，是射擊玻璃警告而已，我們有事先講好，我們這台車有我、楊武哲、李宜軒等語（見同上偵卷第20 1頁）。被告楊武哲於98年5 月13日偵查中稱：我在開槍那天叫楊哲安去盯詹前彬那群人，只要他們有在，我要去開槍示威，是楊哲安通知我，我們才過去等語（見同上偵卷第148 頁）。被告李宜軒於98年5 月14日偵查時證述：約在開槍前5 小時左右，我和徐偉明、楊武哲、郭昌祐、周０杰、楊哲安我們討論集合在新竹市○○路阿信家討論，我們決定要去開槍等語（見同上偵卷第178 頁）。已證述案發前被告楊武哲、李宜軒、徐偉明、郭昌祐及少年周０杰等「二台車」之人，確有討論開槍報復之事，並為任務分配，再以被告楊武哲所使用之霰彈槍（槍枝管制編號：0000000000號）長約60公分（見98偵5263卷第37頁），依其長度顯無法掩飾而不被發現，則與被告楊武哲同車前往「夜上海檳榔攤」之被告郭昌祐豈能諉為不知楊武哲有帶槍。再被告楊哲安事前雖未參與在南寮海邊之謀議，惟被告楊哲安既經被告楊武哲告知並指示其負責跟監詹前彬及通報其形蹤，而被告楊哲安亦自承：因為要幫別人報仇，要幫池佳益報仇；我只負責盯人，其他我沒有參與；我哥楊武哲交待的等語（見98年度少連偵字第37號卷二第288 頁），其亦明知楊武哲交待其負責盯人任務，目的係為幫池佳益報仇，加以被告郭昌佑事前即知係由楊哲安負責跟監詹前彬，顯見被告楊哲安經由被告楊武哲之告知，已知渠等被告間共同謀議之內容，乃甚明確。被告楊武哲、李宜軒、楊哲安、徐偉明、郭昌祐等5 人，對於共同前往「夜上海檳榔攤」開槍示警，並推由被告楊武哲、李宜軒攜帶扣案槍彈等情，確有共同之犯意聯絡及行為分擔，至為明確。被告楊哲安、徐偉明、郭昌祐辯稱不知被告楊武哲、李宜軒有攜帶槍彈云云，不足採信。

⒉按「共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與」（最高法院34年上字第862 號判例）、「共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責」（同院32年上字第1905號判例意旨參照）、「共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。」（同院77年台上字第2135號判例）。又「原判決雖僅認定某甲、某乙分持某丙攜來之手槍同往行劫，但某丁、某戊為本案共犯，對於盜夥之執持槍械，既屬相互利用，自亦應負持有軍用槍砲之共同罪責。」（同院26年滬上字第107 號判例）。再「槍砲彈藥刀械管制條例所定未經許可持有殺傷力之各式槍砲及子彈罪，其所謂『持有』，並非必須親自為之，如以共同犯罪之意思，而責由其中一人為持有，基於共同正犯同負刑責之法理，該等未實際持有槍、彈者，仍應論以持有槍、彈罪之共同正犯。」（同院101 年度台上字第863 號判決意旨參照）。被告徐偉明、郭昌祐與被告楊武哲、李宜軒於案發前既有共同謀議至「夜上海檳榔攤」開槍示警，並推由被告楊武哲、李宜軒分別攜帶扣案槍、彈前往，復為前揭任務分配。而被告楊哲安經其兄即被告楊武哲告知上情，並指派其負責跟監被害人詹前彬及向被告楊武哲回報，雖被告楊哲安與被告李宜軒、徐偉明、郭昌祐間無直接之犯意聯絡，依前開說明，仍無礙渠等間成立共同正犯。再被告楊哲安、徐偉明、郭昌祐雖未實際持有扣案槍、彈，然渠等間既有共同謀議，並相互利用其他被告之行為，自應就全部行為負其共犯責任。被告楊哲安、徐偉明、郭昌祐與被告楊武哲、李宜軒共同持有扣案槍彈之事實，亦可認定。

二、被告楊武哲、楊哲安、郭昌祐行為後，兒童及少年福利法業於100 年11月30日修正公布，100 年12月2 日施行，將「兒童及少年福利法」名稱修正為「兒童及少年福利與權益保障法」，並修正全文，其中原兒童及少年福利法第70條第1項修正為兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1 。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」，僅將兒童及少年福利法原條文第1 項後段「不在此限」4 字修改為「從其規定」，僅為法律名稱變更，其加重要件及加重刑度均未變更，自無庸依刑法第2 條第1 項為新舊法比較，而應適用裁判時之兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項規定。

三、按未經許可持有、寄藏槍枝，其持有、寄藏之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有、寄藏槍枝，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院88年第8 次刑事庭會議決議參照）。而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪。（最高法院74年台上字第3400號判例）。又「寄藏手槍之罪雖屬即成犯，但其寄藏後之持有行為，須至其寄藏行為終了之後始結束，故其因寄藏而持有手槍之行為，仍屬持有行為之繼續，而非寄藏狀態之繼續。又寄藏手槍之初，並無預供犯罪使用之意圖，嗣後始行起意供犯罪之用而持以為犯罪行為者，則其後為犯罪而持有之行為，係寄藏後繼續持有行為之一部分，應為原先之持有行為所吸收，不容裂割而論以另一持有之罪；故其持有手槍行為，與其後之犯罪行為之間，並無牽連關係，應分別論科併合處罰」（同院92年度台上字第6158號判決意旨參照）。又行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪，方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院97年台上字第1880號裁判意旨參照）。再刑法第302 條第1 項之妨害自由罪係妨害他人之行動自由，其妨害自由之行為，須持續一相當之期間，始足當之，苟僅瞬間之片刻或極短暫之時間內，應屬妨害他人行使權利或使人行無義務之事之強制行為。

四、論罪：

㈠事實一部分，核被告楊武哲所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同條例第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪。被告楊武哲以一寄藏行為而同時寄藏槍、彈，係一行為而犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。

㈡事實二部分：核被告楊武哲所為，係犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪。公訴意旨認係犯同法第271 條第2 項之殺人未遂罪，尚屬不能證明，已如前述，起訴法條尚有未洽，惟被告楊武哲持扣案霰彈槍射擊之基本社會事實相同，起訴法條應予變更。被告楊武哲持槍射擊一行為，恐嚇衡德智及其車上之人，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，僅從一重恐嚇罪論處。至被告楊武哲持扣案具殺傷力霰彈槍及子彈犯恐嚇罪，惟如前所述，其持槍、彈行為既屬寄藏槍、彈後繼續持有行為之一部分，應為原先之持有行為所吸收，不容裂割而論以另一持有之罪。

㈢事實三部分：核被告楊武哲所為，係犯刑法第305 條恐嚇危害安全罪、第354 條毀損罪。被告李宜軒、楊哲安、徐偉明、郭昌祐所為，均係犯係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪及刑法第305 條恐嚇罪、第354 條毀損罪。被告楊武哲、李宜軒、楊哲安、徐偉明、郭昌祐與少年周０杰間有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。被告楊武哲、楊哲安、郭昌祐為本案犯行時，均係滿20歲之成年人，渠等與少年周０杰共同實施犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定加重其刑。至被告李宜軒、徐偉明二人於行為時尚未成年，自無前開加重其刑規定之適用。被告李宜軒為遂行上開犯行而向綽號「小凱」借用而持有扣案具殺傷力改造手槍、子彈，而被告李宜軒、楊哲安、徐偉明、郭昌祐均係以開槍射擊而達渠等恐嚇、毀損詹前彬「夜上海檳榔攤」之目的，渠等共同持有楊武哲及李宜軒之槍、彈後即緊密實行該特定之恐嚇、毀損犯罪，依前開說明，於此情形，被告李宜軒、楊哲安、徐偉明、郭昌祐應認為係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。被告楊哲安、徐偉明、郭昌祐部分，雖未起訴持有槍、彈，但渠等持有槍、彈部分與起訴事實有想像競合犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分，本院自應併予審理。被告楊武哲以一行為觸犯刑法第305 條恐嚇罪、第354 條毀損罪，為想像競合犯，亦應從一重刑法第35 4條毀損罪處斷。被告楊武哲雖持扣案具殺傷力霰彈槍及子彈犯恐嚇罪、毀損罪，惟如前所述，其持槍、彈行為既屬寄藏槍、彈後繼續持有行為之一部分，應為原先之持有行為所吸收，不容裂割而論以另一持有之罪。又本院雖認定被告楊武哲、被告李宜軒等人共同持有被告李宜軒所持有之改造手槍、子彈，惟本案檢察官起訴書僅記載「楊武哲、李宜軒分別持上開霰彈槍及改造手槍... 分別持上開槍械對... 夜上海檳榔攤玻璃各射擊1 發子彈」，並未起訴被告楊武哲共同持有被告李宜軒之改造手槍、子彈，且被告楊武哲共同持有被告李宜軒之改造手槍、子彈行為，係其原寄藏霰彈槍、子彈行為外之另一持有行為，此部分既不在起訴範圍，本院自不得審理判決，應由起檢察官另行偵查。

㈣事實四部分，核被告楊武哲所為，刑法第304 條第2 項、第1 項之強制未遂罪。至被告楊武哲持扣案具殺傷力霰彈槍及子彈犯強制未遂罪，惟如前所述，其持槍、彈行為既屬寄藏槍、彈後繼續持有行為之一部分，應為原先之持有行為所吸收，不容裂割而論以另一持有之罪。被告楊武哲與共犯李宜軒、楊哲安、徐偉明、郭昌祐及少年周０杰、郭０昇、劉０健間，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。被告楊武哲已著手於強制行為之實行而不遂，依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。被告楊武哲與少年周０杰、郭０昇、劉０健共同實施犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第11 2條第1 項前段之規定加重其刑，並予先加後減。又被告楊武哲被訴傷害部分，業據告訴人黎祐麒具狀撤回告訴（見原審審訴卷第70、71頁），並經其於原審到庭陳述屬實在卷（原審訴判第146 頁），此部分與被告楊武哲所犯強制罪未遂部分，有想像競合犯裁判上一罪關係，爰不另為不受理判決，附此敘明。

㈤被告楊武哲所犯上開槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、刑法第305 條之恐嚇罪、第354 條毀損罪、第304 條強制未遂罪四罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

五、被告李宜軒、楊哲安、徐偉明、郭昌祐所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪酌量減輕其刑：

㈠按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議解釋釋字第263 號解釋文意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務，又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年第6 次刑事庭長會議決議意旨參照）。本案被告李宜軒、楊哲安、徐偉明、郭昌祐所犯前開共同未經許可持有改造槍枝罪之法定最低本刑則為3 年以上10年以下有期徒刑，併科700 萬元以下罰金之重刑，於此情形，倘依其情狀處以3 年以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

㈡查被告李宜軒、楊哲安、徐偉明、郭昌祐係因被告楊武哲欲對被害人詹前彬施以教訓之故，而於97年10月27日當日由李宜軒向綽號「阿凱」之人借得槍彈進而持有之，而被告楊哲安、徐偉明、郭昌祐因與被告楊武哲、李宜軒共同謀議，而共同持有該槍彈，又被告李宜軒於開槍後，同日即將所借槍彈歸還予「小凱」，並於98年5月21日帶同警方起獲該槍彈，業如前述，被告李宜軒、楊哲安、徐偉明、郭昌祐持有之時間甚短，且本件亦未查獲被告李宜軒、楊哲安、徐偉明、郭昌祐有曾持前揭扣案槍彈從事其他不法行為之證據，可認被告李宜軒、楊哲安、徐偉明、郭昌祐持有扣案之槍彈，較之擁槍自重，為非作歹之徒所犯持有槍彈者致生之危害程度為低，兼衡渠等智識程度，案發當時李宜軒、徐偉明尚未成年，思慮容或有不足之處，且對國家重典認識不足，致犯此重罪，被告李宜軒、楊哲安、徐偉明、郭昌祐性格尚非不可教化，且渠等前無犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷足明，素行尚佳等主客觀情狀，茲綜合權衡被告李宜軒、楊哲安、徐偉明、郭昌祐犯罪動機、具體情狀、行為背景及其所犯罪名為最輕法定本刑3年以上10年以下有期徒刑之罪，是依一般社會經驗，縱量處被告李宜軒、楊哲安、徐偉明、郭昌祐法定最低有期徒刑3年之刑，仍與槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項本欲處罰之對象與惡性，顯有相當落差，而有情輕法重之感，難謂符合罪刑相當性及比例原則，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。

六、原審認被告楊武哲、李宜軒、楊哲安、徐偉明、郭昌祐前揭犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告等5 人共同攜帶霰彈槍、霰彈、改造手槍、子彈前往「夜上海檳榔攤」尋仇，並推由楊武哲持霰彈槍、李宜軒持改造手槍朝檳榔攤各射擊一槍，原審認被告徐偉明、郭昌祐、李宜軒等3人與被告楊武哲、李宜軒間就持有槍彈部分無犯意聯絡，與事實不符。㈡被告楊武哲持霰彈槍對空射擊以嚇阻衡德智，應構成構成恐嚇危害安全罪，原判決未予論罪，逕以其不構成殺人未遂，而為其無罪諭知，亦有疏誤。㈢被告楊武哲、楊哲安、郭昌祐行為後，兒童及少年福利法於100 年11月30日修正公布為兒童及少年福利與權益保障法，並自公布日施行，原判決未及比較適用，所為法律適用，亦有未洽。㈣被告楊武哲、李宜軒、楊哲安、徐偉明、郭昌祐等5 人於「笑傲江湖KTV 」共同傷害黎佑麒部分，業經被害人黎佑麒於99年6 月23日具狀撤回告訴（見99審訴152 卷第70頁至第71頁），原判決「據上論斷」欄贅引刑法第277 條第1 項，亦有未合。檢察官以被告楊哲安、徐偉明、郭昌祐就事實三部分（即「夜上海檳榔攤」）有共同持有槍彈犯行，及被告楊武哲就事實二部分（即持槍射擊衡德智自小客車部分）縱不構成殺人未遂，亦應構成恐嚇罪，而指摘原判決不當，為有理由。被告楊武哲上訴意旨略以：㈠告訴人葉宜彤當庭表明宥恕被告楊武哲等5 人，告訴人既以言詞表示「不告」即係撤回告訴之意，顯然告訴人葉宜彤之「宥恕」即「不告」的意思，是毀損部分業經被害人葉宜彤撤回告訴；㈡持槍、毀損、恐嚇三者間應成立想像競合犯；㈢原審量處被告楊武哲應執行有期徒刑4 年實屬過重，被告於案發後已洗心革面、全力照顧家人，並開設水族工作室販售魚隻、魚缸，請求依刑法第59條減輕其刑並諭知緩刑云云。惟查：㈠告訴人葉宜彤於原審法院審理時對於法官訊以對起訴書所載犯罪事實四、

五、六部分，被告均認罪，有何意見時，答以「沒意見」，並稱「我願意原諒他們，請求不要再傳我了」等語（見原審審訴卷第52頁）。告訴人僅以口頭表示「願意原諒他們」，並未向法院明示「撤回告訴」或當庭填具「刑事撤回告訴狀」，尚難認告訴人主觀上有何撤回告訴之意。㈡被告楊武哲長期擁槍自重，對社會治安造成重大危害，且其寄藏槍彈後，再持該槍、彈犯罪，並無再另論持有槍、彈罪，理由已如前述，被告楊武哲認有想像競合犯適用，尚有違誤。㈢按刑法第59條酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899 號判例、同院100 年台上字第3995號判決意旨參照）。被告楊武哲為智慮成熟之成年人，其未經許可自94、95年間某日起，受綽號「大胖興」真實姓名年籍不詳之成年男子委託，同意代為保管土造左輪霰彈槍1 枝及制式霰彈23顆，所為既係法律誡命禁止之行為，而所寄藏者又係對於人民生命財產及社會治安有重大危害之槍彈，客觀上實不足以引起一般同情，而認有何可憫恕之處，被告楊武哲又持用其所寄藏之槍彈朝「夜上海檳榔攤」及衡德智所乘坐之車輛上方開槍，依一般社會通念，在客觀上亦無何足以引起一般同情之處，縱其事後坦承犯行或所陳在賣紅龍經銷、收入不固定、國中畢業、父母沒有住家裡、需要撫養祖父母等等，均與刑法第59條之要件無關，其請求依刑法第59條規定酌減其刑，並無理由。綜上所述被告楊武哲上訴，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無法維持，應由本院將原判決關於上訴部分及定應執行刑部分均撤銷，另為適法判決。

七、爰審酌被告楊武哲於本案居於領導地位，恃槍自重，為達嚇阻衡德智座車上之人繼續對其開槍，亦當街開槍射擊，嚴重影響治安，復未為逞一時之義氣，並與被告李宜軒、楊哲安、徐偉明、郭昌祐、少年周０杰等人共謀，復共同對被害人詹前彬所經營之檳榔攤開槍示警，毀損落地玻璃之方式恐嚇詹前彬及在其內上班之告訴人葉宜彤，使他人心生畏怖，復糾眾再邀郭姓及劉姓少年加入渠等共同對告訴人黎祐麒施以強制、傷害之犯行，目無法紀，危害社會治安甚鉅，被告李宜軒、楊哲安、徐偉明、郭昌祐共同持有槍彈並為恐嚇、毀損行為，恃強逞勇，皆有未當，惟被告李宜軒、楊哲安、徐偉明、郭昌祐等人均係受被告楊武哲指揮，犯罪情節自較屬輕微，被告楊武哲、李宜軒、楊哲安、徐偉明、郭昌祐等人前均無任何科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第45至55頁），素行尚可，暨被告5 人於法院審理中均已坦承部分犯行，並皆表明悔悟之意（見原審訴卷第62頁、第146 頁反面），又已與詹前彬、告訴人黎祐麒成立和解賠償損害，有其二人提出的「刑事撤回告訴狀」及和解書附卷可憑（見原審審訴卷第70至75頁），雖詹前彬之撤回告訴不生撤回效力，然仍得為本案量刑參酌之依據，告訴人葉宜彤當庭表明宥恕被告楊武哲等5 人之意（原審審訴卷第52頁），及其等個別之犯罪參與程度、動機、目的、手段、年齡等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及諭知罰金易服勞役之折算標準，並就被告楊武哲部分定其應執行刑。末查原審雖審酌被告李宜軒並無前科，素行良好，行為時甫滿19歲，思慮未週，年輕氣盛，聽從被告楊武哲替已故友人池佳益出氣，而為上開犯行，及其犯罪動機、目的、手段、造成之損害，暨其犯罪後坦承犯行，與被害人達成和解賠付損害等情狀，認為所宣告之刑以暫不執行為適當，於定其應執行刑後為緩刑4 年之宣告並諭知應向公庫支付一定金額及提供義務勞務，固非無見。惟被告李宜軒本案所另犯之共同強制未遂罪（即本案事實四部分），經原審科處有期徒刑4 月後，檢察官及被告李宜軒均未上訴而確定。而被告李宜軒所犯事實三部分（即夜上海檳榔攤）經檢察官上訴，本院審理後，認檢察官上訴為有理由，而撤銷原判決關於被告李宜軒此部分之罪刑及所定應執行刑。則本院撤銷改判時，被告李宜軒既曾受前開有期徒刑4 月確定判決，即與刑法第74條第1項緩刑宣告要件不合，本院自不得再為緩刑宣告。又被告楊哲安、徐偉明、郭昌祐亦有同此情形，渠等所犯事實四共同強制未遂部分，經原審法院分別判處有期徒刑5 月、4 月、5月確定（被告郭昌祐另因犯寄藏子彈罪，經原審法院判處有期徒刑5 月確定），則本院於撤銷原判決關於被告楊哲安、徐偉明、郭昌祐此部分之罪、刑及所定執行刑後，本院為判決時，被告楊哲安、徐偉明、郭昌祐既曾受有期徒刑判決確定，即與刑法第74條第1 項規定之緩刑要件不合，亦不得為緩刑宣告，附此敘明。

八、沒收：

㈠扣案被告楊武哲所寄藏之土造轉輪霰彈1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），被告李宜軒所持有之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），經鑑定結果具有殺傷力，業如前述，核屬違禁物，爰依刑法第38條第1 項第1 款規定，就扣案土造轉輪霰彈1 枝（槍枝管制編號：0000000000號）於被告楊武哲所犯寄藏罪主文項下諭知沒收，就土造轉輪霰彈1 枝（槍枝管制編號：0000000000號）、改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），分別於被告李宜軒、楊哲安、徐偉明、郭昌祐所犯持有罪主文項下予以宣告沒收。

㈡至於扣案被告楊武哲所寄藏具殺傷力之霰彈5 顆（被告楊武哲原寄藏霰彈23顆，其中2 顆霰彈於97年10月26日上午8 時許遭追逐時所擊發，於事實三「夜上海檳榔攤」射擊１顆，於事實四「笑傲江湖KTV 」射擊1 顆，其後將其中14顆霰彈交由郭昌祐寄藏，餘5 顆霰彈遭查獲），被告李宜軒所持有之具殺傷力之子彈1 顆，均已因於鑑定過程中試射擊發而失其違禁物之性質，爰不予宣告沒收。另警方查獲被告李宜軒所持有之不具殺傷力之子彈1 顆，自非屬違禁物，爰不併予宣告沒收，附此敘明。

九、末按被告楊武哲於犯罪事實三與被告李宜軒等人共同持有被告李宜軒所持有之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個）及子彈2 顆（原為3 顆，1 顆不具殺傷力），並不在本案起訴範圍，應由檢察官另案偵辦。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第28條、第305 條、第354 條、第304 條第2 項、第1 項、第55條、第59條、第25條第2 項、第42條第3 項前段、第51條第5 款、第38條第1 項第1 款，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項，判決如主文。

本案經檢察官劉異海到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第304條（強制罪）以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。

中華民國刑法第354條（毀損器物罪）毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。