臺灣高等法院103年度上易字第781號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　103年度上易字第781號

上訴人

即被告

鄭添貴

選任辯護人

鄭世脩律師

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院102 年度審易字第2436號，中華民國103 年2 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵字第5130、5602、5676、6106號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鄭添貴前於民國97年間因搶奪案件，經臺灣苗栗地方法院以97年度訴字第74號判決判處有期徒刑1 年2 月確定，於98年2 月28日縮刑期滿執行完畢（於附表犯行均構成累犯）。另因竊盜案件，先後經：⑴臺灣桃園地方法院以98年度易字第400 號判決判處有期徒刑11月，並經本院以98年度上易字第1889號判決駁回上訴確定；⑵經臺灣士林地方法院以99年度審簡字第352 號判決判處有期徒刑4 月確定；⑶經臺灣士林地方法院以99年度審簡字第727 號判決各判處有期徒刑3 月、4 月及5 月，應執行有期徒刑10月確定；⑷經臺灣桃園地方法院以99年度審易字第809 號判決各判處有期徒刑4 月、4 月，應執行有期徒刑5 月確定；⑸經臺灣桃園地方法院以99年度審易字第1704號判決判處有期徒刑7 月，嗣經本院以100 年度上易字第400 號判決駁回上訴確定；⑹經臺灣臺中地方法院以99年度易字第1762號判決判處有期徒刑11月，嗣經臺灣高等法院臺中分院以99年度上易字第1110號判決駁回上訴確定；⑺經臺灣士林地方法院以99年度審易字第599 號判決判處有期徒刑7 月，嗣經本院以99年度上易字第1661號判決駁回上訴確定。而前開⑵至⑺所示各罪，嗣經臺灣桃園地方法院以100年度聲字第1386號裁定應執行刑有期徒刑1年8 月確定，並與前開⑴所示之罪接續執行而於99年3月8日入監服刑，於101年3月1 日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於101年6月23日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以執行完畢論（於附表編號3 至10、12至15犯行構成累犯）。仍不知悔改，復意圖為自己不法所有，基於竊盜之故意，分別於附表除編號11者外所示之時間、地點，竊取附表除編號11者外之價值、數量不等刮刮樂後離去（詳細時間、地點、被害人、刮刮樂種類、數量、價值等，均如附表編號1 至10、12至15所示）。嗣經被害人發覺並報案後，始循線查獲上情。

二、案經馮小惠、翁美緞、吳順真分別訴由桃園縣政府警察局中壢分局、桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

甲：有罪部分（即上訴駁回部分）

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。本判決下列所引之供述證據，檢察官、被告鄭添貴之辯護人（被告於本院審理中未曾到庭）均未爭執其證據能力，且於本院準備程序中積極表示同意引用為證據（見本院卷第245 頁背面至249 頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，為本件認定事實之基礎。

二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，應具證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實之依據及理由：被告於本院調查、審理中雖未到庭，惟經原審訊據被告就於如附表所示（除編號11者外）之時間、地點竊取如附表編號1 至10、12至15所示之彩券等事實，於原審調查、審理時均自白不諱，且：

㈠有證人即被害人翁美緞、王國鐘、簡索琴、陳長生、吳順真、謝政濱、呂一郎、廖秀梅、潘春妹、林子傑、李美齡、馮小惠於警詢陳述明確。

㈡復有監視器畫面翻拍照片在卷可稽（詳如附表證據欄所示）。

㈢是依上開證人指述內容及卷附之證物等補強證據已足資擔保被告於本院調查、審理中所為之上開任意性自白之真實性，按據刑事訴訟法第156 條之規定，自得據被告前開任意性自白及各該補強證據，採信被告任意、真實之自白，認本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：

㈠核被告所為，就附表編號1 至9 、編號12、13、15部分，均係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪，另就附表編號10、14所為，則係犯同法第320 條第3 項、第1 項之竊盜未遂罪。

㈡被告所犯如附表所示犯行間均犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈢被告前於97年間因搶奪案件，經臺灣苗栗地方法院以97年度訴字第74號判決判處有期徒刑1 年2 月確定，於98年2 月28日縮刑期滿執行完畢（於附表犯行均構成累犯）。另因竊盜案件，先後經：⑴臺灣桃園地方法院以98年度易字第400 號判決判處有期徒刑11月，並經本院以98年度上易字第1889號判決駁回上訴確定；⑵經臺灣士林地方法院以99年度審簡字第352 號判決判處有期徒刑4 月確定；⑶經臺灣士林地方法院以99年度審簡字第727 號判決各判處有期徒刑3 月、4 月及5 月，應執行有期徒刑10月確定；⑷經臺灣桃園地方法院以99年度審易字第809 號判決各判處有期徒刑4 月、4 月，應執行有期徒刑5 月確定；⑸經臺灣桃園地方法院以99年度審易字第1704號判決判處有期徒刑7 月，嗣經本院以100 年度上易字第400 號判決駁回上訴確定；⑹經臺灣臺中地方法院以99年度易字第1762號判決判處有期徒刑11月，嗣經臺灣高等法院臺中分院以99年度上易字第1110號判決駁回上訴確定；⑺經臺灣士林地方法院以99年度審易字第599 號判決判處有期徒刑7 月，嗣經本院以99年度上易字第1661號判決駁回上訴確定。而前開⑵至⑺所示各罪，嗣經臺灣桃園地方法院以100 年度聲字第1386號裁定應執行刑有期徒刑1 年8 月確定，並與前開⑴所示之罪接續執行而於99年3 月8 日入監服刑，於101 年3 月1 日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於101 年6 月23日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以執行完畢論等情，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其受徒刑之執行完畢，於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

㈣被告就附表編號10、14之犯行，雖已著手竊盜行為，惟未得手，為未遂犯，均應依刑法第25條第2 項之規定按既遂犯之刑減輕之，並依法先加後減之。

三、原審除附表編號11外之科刑：

㈠爰審酌被告不思正途獲取財物，為貪圖己利竟恣意竊取如附表所示各被害人等之財物，欠缺尊重他人合法財產權之觀念，兼衡其犯罪之手段及各被害人被竊財物之價值高低情形，暨其犯後坦承犯行，並已賠償予部分被害人之犯後態度等一切情狀，各量處如附表主刑及從刑欄所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

㈡按18歲以上之竊盜犯、贓物犯，有犯罪之習慣者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作，竊盜犯贓物犯保安處分條例第3 條第1 項定有明文。而保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。經查，被告自97年起，即犯多次竊盜案件，並經法院判處罪刑確定，已如前述，且除本件14次外，其中構成累犯之案件中全部均係彩券行內竊盜彩券，計有10次，並另有多次竊盜案件前科：①於87年間，經臺灣桃園地方法院以87 年度亦字第3435號判決處有期徒刑4月確定，②於91年間，連續竊盜6 件，其中4 件為彩券行內竊取彩券之行為，經臺灣士林地方法院以92年度簡上字第89號判決處有期徒刑1 年2 月確定，於101 年間③因彩券行內竊取彩券之行為，經臺灣彰化地方法院以101 年度簡字第1828號判決處有期徒刑5 月確定，④因彩券行內竊取彩券之行為，經臺灣臺中地方法院以102年度易字第149號判決處有期徒刑5 月確定，⑤因彩券行內竊取彩券之行為，經臺灣桃園地方法院以102 年度易字第111號判決處有期徒刑4月確定，⑥因5 件在彩券行內竊取彩券之行為，經臺灣臺北地方法院以102年度審簡字第1487號判決處有期徒刑5月、5月、3月、3月、4 月確定，於102年間⑦因彩券行內竊取彩券之行為，經臺灣新北地方法院以102 年度簡字第5399號判決處有期徒刑5月確定，⑧因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以102年度易字第2435號判決處拘役75日確定，⑨因彩券行內竊取彩券之行為，經臺灣新北地方法院以102年度簡字第6954 號判決處拘役50日確定，另仍有多次竊盜案件現仍偵查審理中，此有本院被告前案紀錄表、及前開起訴書、判決附卷足參（見本院卷第105-116、121-199頁），被告雖其中①、②案件、及構成累犯之案件距今數年，惟其後被告入監執行至101年3月1日縮短刑期假釋出監、101年6月23日假釋期滿，自101年6月24日起迄102年6月間之1年間，再扣除101年12月27 日至102年2月4日、及102年5月3日迄102年5月31日在監約3 個月之期間，於9個月內即已再犯竊盜案件26 件，其中於彩券行內竊取彩券之行為又高達25件，可知被告犯罪行為密集，且行為模式同一，足認被告雖曾入監接受刑罰執行，卻未能知所警惕、反省改過，顯已長期溺於竊盜犯行，而產生不勞而獲之偏差心態，致將竊盜行為視以為常，而有犯竊盜罪之習慣至明。雖被告辯稱係因痼疾纏身，無法謀生云云，惟被告提出於102 年間之醫療紀錄顯示，被告多係因咳嗽、膽囊切除傷口癒合不佳、環境適應症等病症，其中102年6月14日起至27日因第五腰椎及第一薦椎椎弓解離併椎間滑脫及椎管狹窄神經壓迫病症接受鋼釘固定及椎間補骨融合手術等情，有亞東紀念醫院診斷證明書、住院診療計畫說明書在卷可稽（見本院卷第21-26 頁），且本件監視翻拍照片亦顯示：被告行走正常，無需其他工具扶助等情，故並無何101年6月24日起迄102年6月間之不能工作之情形，則被告並非因前開疾病而無法謀生，所辯實不足採。準此，僅藉刑罰之執行尚不足以根絕其惡性，故應於刑之執行前，令被告入勞動場所強制工作，施以特別教化，使其養成勤勞之習慣、學習一技之長及正確之謀生觀念，改正不勞而獲之心態，避免再以行竊方式圖得生活所需，使其日後重返社會，能適應社會生活。至被告雖於本院審理期間具狀陳稱因身體狀況不佳無法再犯罪，亦知所悔改云云。被告於102年12月14 日即另涉犯竊盜案件，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以103年度偵字第223號起訴，復於103年4月29日再至本件被害人馮小惠經營之彩券行為同一性質犯行，有桃園縣政府警察局中壢分局103年5月26日中警分刑字第0000000000號函及附件職務報告、移送書、被害人筆錄在卷可查（見本院卷第293-303 頁），則被告是否因身體狀況不佳而無法再犯、抑或之所悔悟，已有疑義，況本件亦無事證證明被告所犯本案與其病情有何相關性，故被告所辯，應非可採。綜上，原審爰依竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項之規定，諭知於刑之執行前，令被告入勞動場所強制工作3年，以收矯治之效。

㈢至按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並自102年1月25日施行。修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」之規定，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1 項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。惟因本件所處之刑於修正前、後均屬得易科罰金之刑，其合併定應執行刑之部分並無變更，自無比較適用之問題，附此敘明。

四、維持原審判決及被告此部分上訴理由之論駁：

㈠審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用刑法第320 條第1 項、第3 項、第47條第1 項、第25條第2 項、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款，竊盜犯贓物犯保安處分條例第3 條第1 項、第4 條、第5 條第1 項前段等規定為依據，並審酌一切情狀，量處如附表所示之刑度（除附表編號11外），並詳細說明諭知強制工作之必要。經核原審上開認事用法，均無違誤，附表各該部分（除編號11者外）量刑亦稱允恰。

㈡被告上訴意旨略以：被告罹患精神官能症，曾由精神科醫師共同診治，故不宜強制工作云云，提出亞東紀念醫院102 年8 月2 日診斷證明書（見本院卷一第23頁）、厚泉水電工程股份有限公司102 年2 月22日在職證明（見本院卷一第32頁），並請求傳喚證人即二十年來之友人兼雇主廖文昌，以證明被告勤奮工作、並無單純以竊盜為生等情，惟：

1.按保安處分執行法第6 條規定：「受處分人經檢查後，罹有急性傳染病或重大疾病者，檢察官不得命令解送，並應斟酌情形，先送醫院治療或責付於相當之人。但發見受處分人身體有畸形、身心障礙或痼疾不適於強制工作者，檢察官得聲請法院裁定免其處分之執行。」，是強制工作是否適於執行，係執行機關之權限，並非本院所應審酌是否科予強制工作之事由。況細查亞東紀念醫院診斷證明書係認定被告患有「環境適應障礙併焦慮情緒」等情，惟經本院依職權就被告之醫療狀況函詢亞東紀念醫院，經該院覆稱：被告係102 年7 月5 日至精神科初診、最後一次就診期日為102 年11月30日，該時診斷為泛焦慮症，有焦慮、緊張、失眠等症狀，返診、服藥均不規律，實無法具體判定被告罹有精神疾病等情，有該院103 年5 月6 日亞醫歷字第0000000000號函及附件病歷在卷可稽（見本院卷一第262 頁）。是以被告提出之環境適應障礙併焦慮情緒診斷證明，尚難認定被告罹有精神疾病無法強制工作。故被告辯稱：因身體狀況不適宜執行強制工作云云，顯不可採。

2.復據被告提出之前開厚泉水電工程股份有限公司在職證明則係記載：「茲該員鄭添貴... 於民國九十六年八月二十一日正常在本公司工作，每日薪壹仟叁佰元以上... 」，該份證明亦僅能證明96年8 月21日被告之工作狀況，核與被告所為之101 、102 年間顯有相當之差距。而另經本院向被告之辯護人確認證人廖文昌究竟為被告何時之雇主乙節，被告及其辯護人迄本院辯論終結前均未能陳報，而提出103 年5 月7 日之工作證明，係記載：「茲以下受僱人鄭添貴.....103年2 月底前平日在身體許可下種植薑及清潔打掃樓層，平房工作等，每日薪資820 元計算。今年2月底後因身體多方面有不佳，不堪工作之確實」（見本院卷二第46頁），故證人廖文昌得否證明被告於101 、102年間之工作情形仍屬存疑，實無從為有利於被告之證明。況由上開工作證明可認被告並無因疾病無法謀生、不能工作之情形，然因日薪鮮少而不穩定，即怠於尋覓正常工作，而於101 、102 年間將竊盜行為視以為常，而有犯竊盜罪之習慣等事實已臻明確，而無再傳喚證人廖文昌之必要，附此敘明。被告此部分之上訴，實無理由，均應予駁回。

㈢至被告上訴意旨另雖執詞認應執行刑量處不當云云，惟：1.按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第五十一條規定，定其應執行刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年，刑法第53條、第51條第5 款分別定有明文。又按執行刑之量定，係事實審法院之職權，本有自由裁量之餘地，原裁定所定執行刑，倘未逾法定刑範圍，亦無明顯違背正義，要難指摘為不當（最高法院95年度台抗字第549 號判決意旨參照）。再按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院80年度台非字第473 號判例、94年度台非字第233 號判決意旨參照）。

2.本件原審就被告所犯如附表所示各罪（除編號11外），定其應執行之刑，既在外部性界限、內部性界限之範圍內，自難認原審法院就本件裁量權之行使，有何違法或不當之處。

㈣惟因本件附表編號11之部分原審誤為被告有罪之諭知，就此部分原判決亦合併其中定其應執行之刑，即有未恰，故爰僅撤銷原判決執行刑之部分，另就有罪部分合併定其應執行之刑。

乙、無罪部分（即附表編號11部分）：

壹、公訴意旨另以：被告意圖為自己不法所有，而基於竊盜之犯意，於附表編號11之時間、地點彩券行竊取刮刮樂後離去（詳細時間、地點、被害人、刮刮樂種類、數量、價值等詳如附表編號11所示），因認被告係涉犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪嫌等語。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。

叁、關於證據能力之說明：刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310 條第1款 規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職故，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定應受無罪之諭知，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

肆、檢察官認被告此部分涉犯刑法第320 條第1 項竊盜犯嫌，無非係以證人即被害人蔡昀瑾於警詢中指述失竊之情為主要論據。惟被告於本院具狀堅詞否認此部分有何竊盜之犯行，辯稱：伊並未偷竊此彩券行、亦未在場，且伊因不會騎乘機車，故並無任何頭戴安全帽竊盜之行為等語（見本院卷一第16頁背面）。經查：

㈠101 年9 月19日下午3 時5 分許，桃園縣中壢市○○路00號之8 「頭彩王獎券行」，經一頭戴安全帽者竊取刮刮樂彩券等事實，除為被告所不爭執外，業經證人即負責人蔡昀瑾於警詢、本院證述明確（見102 年度偵字第5602號卷第16、17頁、本院卷一第309-311 頁），則前開刮刮樂遭竊之事實堪以認定，是本件此部分關鍵即在於該偷竊者，究竟是否為被告。

㈡至就本件行竊之錄影畫面乙節，經證人蔡昀瑾於本院證述：相關畫面並未保留，已無法提供等語（見本院卷一第310 頁背面），且經本院依職權函請桃園縣政府警察局中壢分局檢送，亦經該局覆稱：已無任何監視畫面可供調閱等情，有該局103 年5 月18日中警分刑字第0000000000號函及附件職務報告在卷可查（見本院卷一第264 、265 頁），是本件已無任何行竊畫面可供比對、指認與被告是否相符，則本件行竊者為何人乙節，僅餘證人蔡昀瑾之指認。

㈢惟證人蔡昀瑾於本院已具結證述：伊並未目擊竊嫌行竊經過，亦未親身實際與該日行竊者有何接觸，係因察覺彩券短少，再察看監視器錄影畫面始發現有一頭戴安全帽者為行竊者，其後員警逮捕被告，伊一人至警局指認，伊由錄影帶中該戴安全帽者站立行走時與實際物品比對高度，與被告之身高比對為相似身形，故而指認為被告，實際上由錄影帶中因該行竊者「頭戴安全帽」，實無法知悉該人之年紀、亦看不出身上有何特徵等語（見本院卷一第309 、310 頁），是可知證人蔡昀瑾之指認，因其行竊者無實際之接觸，亦僅係「觀看錄影帶後」之印象，其指認之效力已屬有疑。況證人蔡昀瑾之指認憑據該行竊者之「大概身高」與被告相仿之唯一因素，除此並無其他口音、年紀、特徵可供輔佐確認，然僅以身高相仿，其相似者眾、非僅被告一人，故尚難僅執證人蔡昀瑾觀看監視錄影之畫面後，以「身高相仿」之唯一特徵，即遽認行竊者即為被告，此實尚有合理之懷疑存在。

㈣復由本件其餘卷存附表編號1 、2 、3 、5 、9 、10、12、13、14、15等監視器畫面以觀，被告行竊均未曾有「頭戴安全帽」之舉，足見編號11之行為模式與上開有罪部分，其行為模式尚無相類之處，從而被告辯以：伊未曾頭戴安全帽行竊等情，非無可信。此外，本案復無其他目擊證人或監視錄影畫面具體供述或紀錄被告有下手行竊之情形，縱被告於審理中無法交待數月前之當日行蹤或行經該地後目的地為何，亦不能據此為不利於被告之認定。

伍、綜上各節，檢察官所提出之證據，僅能證明附表編號11彩券行竊盜案件發生，惟尚不足以使本院形成超越合理懷疑之有罪確信，認定被告竊盜犯行。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有此部分附表編號11公訴意旨所指之竊盜犯行，揆諸首揭規定及說明，此部分既不能證明被告犯罪，自應為其無罪判決之諭知。

陸、原審就附表編號11疏未詳查，遽為被告有罪之諭知，即有未洽。被告上訴執以指摘原判決此部分認定事實不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷，並諭知無罪之判決，以昭審慎。

柒、被告經本院送達傳票至「新北市○○區○○里00鄰○○00號」、「臺北市○○區○○○路0 段000 號11樓之2 」等被告陳報之住、居所，且分別於103年5月13日寄存送達、103年5月9 日由大樓管理員收受等情，有本院送達證書、被告個人基本資料查詢結果在卷可稽（見本院卷第269、271、289頁），可認被告已經合法傳喚。而被告僅於辯論終結後來電稱：伊知悉審理期日，惟因肺部咳嗽，來院講述委屈，情緒將過於激動，而不便到庭云云，有本院電話查詢紀錄在卷可稽（見本院卷二），亦未提出任何就診證明，是可認其並無不能到庭應訊之原因。故被告已經合法傳喚，係無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項、第364條、第371 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，竊盜犯贓物犯保安處分條例第3 條第1 項、第4 條、第5 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑適用法條：刑法第320 條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。