臺灣高等法院103年度上訴字第2056號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第2056號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

謝三誼

選任辯護人

林月雪律師

　　　　　　江鶴鵬律師

上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院102年度訴字第299號，中華民國103年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第5281號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、謝三誼自民國91年6 月17日起至101 年2 月13日止，受僱於媚登峰健康事業股份有限公司（下稱媚登峰公司），並於附表五所示期間、地點擔任美容師職務，為受媚登峰公司委任從事業務之人員，其因曾協助媚登峰營業店副總經理陳錦秀打卡，因而得知陳錦秀之員工帳號、密碼均為「M0054」，並獲知媚登峰公司資訊部員工陳志嘉之員工帳號及密碼均為「M0231」，因此取得較高之電腦權限，而可任意修改電腦系統中之訂單，詎謝三誼竟基於意圖為自己不法利益之背信、行使偽造私文書及妨害電腦使用之犯意，而為下列犯行：

㈠於如附表一所示之時間，於當時所任職之分店內，無故輸入陳志嘉之員工帳號、密碼，而入侵媚登峰公司之訂單電腦系統，並偽造如附表一所示之虛偽訂單契約等準私文書，而變更其電磁紀錄，足以生損害於媚登峰公司對於銷售商品管理之正確性，再將虛增之服務以低折數銷售與不特定顧客，並收取現金牟利，以此方式違背其美容師之任務，致媚登峰公司於未獲取相應對價之情況下，即向該等顧客提供服務，而生損害於公司之營業收益。

㈡於如附表二編號3 、6 、8 、12至14、17至21、28所示之時間，於當時所任職之分店內，以陳錦秀、陳志嘉或自己之帳號進入媚登峰公司之訂單電腦系統，無故偽造如附表二編號3 、6 、8 、12至14、17至21、28所示之訂單契約等準私文書，而變更其電磁紀錄，並於如附表二編號2 、4 、15所示之時間，於當時所任職之分店內，以客戶要求轉單為由，委請不知情之主管梁心瑜（編號2、4所示部分）及員工塗雅慧（編號15所示部分），以渠等之帳號進入訂單電腦系統為其更改訂單，而偽造如附表二編號2、4、15所示之訂單契約等準私文書，而變更其電磁紀錄，均足以生損害於媚登峰公司對於銷售商品管理之正確性，再將虛增之服務以低折數銷售與不特定顧客，並收取現金牟利，以此方式違背其美容師之任務，致媚登峰公司於未獲取相應對價之情況下，即向該等顧客提供服務，而生損害於公司之營業收益。

㈢於如附表三編號15、35、36、48所示之時間，於當時所任職之分店內，以陳錦秀或自己之帳號進入媚登峰公司之訂單電腦系統，無故將如附表三編號15、35、36、48所示之訂單契約內之商品或服務轉出至另一訂單內而偽造具有準私文書性質之該等訂單，而變更其電磁紀錄，足以生損害於媚登峰公司對於銷售商品管理之正確性，再將虛增之服務以低折數銷售與不特定顧客，並收取現金牟利，以此方式違背其美容師之任務，致媚登峰公司於未獲取相應對價之情況下，即向該等顧客提供服務，而生損害於公司之營業收益。

二、因謝三誼所偽造虛增之訂單，有部分係在謝慈丰及林雅玲之名下，為避免前此入侵電腦虛增服務之行為曝光，故於購買虛增服務商品之顧客前來消費時，謝三誼必須以謝慈丰、林雅玲之名義使用商品及服務，而謝三誼之主管梁心瑜（未據起訴）對於謝三誼將謝慈丰、林雅玲名下之訂單商品服務改由他人使用一事，亦不表示反對，謝三誼乃於購買前開虛增服務商品之顧客前來消費時，即與主管梁心瑜共同基於行使偽造私文書之犯意聯絡，或自行基於行使偽造私文書之犯意，分別於如附表四編號1至100、102至108、110至140所示之時間，在媚登峰公司市府店之顧客簽到表上偽簽「謝慈丰」或「林雅玲」之簽名於顧客簽名欄位（謝三誼與梁心瑜共犯之部分為：附表四編號7、18、35、47、55、106、107、110、122至124、127、129所示之簽名、編號25、40、53所示之「謝慈丰」簽名、編號45所示之「林雅玲」簽名，其餘則為謝三誼自行所為），據以表示謝慈丰或林雅玲本人有到店消耗商品、接受服務之意思，而偽造如附表四編號1至100、102至108、110至140所示之私文書，再持該偽造之顧客簽到表向媚登峰公司行使之，使其得以虛增服務為不特定顧客提供服務，致生損害於媚登峰公司、謝慈丰及林雅玲本人。

三、嗣於101 年2 月13日，媚登峰公司顧客陳素宜持定型化契約前往媚登峰公司所屬診所使用療程，經查詢並無該筆客戶購買資料，進而通報媚登峰公司總公司清查資料，始查悉上情。

四、案經媚登峰公司告訴及臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所需製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第2 款定有明文。查卷附ERP 系統畫面列印資料（101年度他字第2737號卷第21至63頁、原審卷一第35至78頁）、媚登峰顧客訂購契約（101年度他字第2737號卷第65至125頁、原審卷一第80至136頁、原審卷二第170至208頁）、營業日報單（外放資料袋及原審卷一第296至297頁、第299至316頁、第319至357頁）等文書，均係媚登峰公司內部從事業務之人於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有專業人員校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為訴訟證據而預為偽造之動機，其虛偽之可能性小，足以擔保其可信性，被告及其辯護人於原審及本院審理時雖爭執其證據能力，惟並未指出該等文書有何顯不可信之情況，其空言爭執其證據能力，自無可採，應認上揭業務文書均有證據能力。

二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查起訴書證據清單編號8 所示之告訴人ERP 系統電腦轉單資料列印表3份（見101年度偵字第5281號卷第285至288頁）、查詢客人消耗資料（見101年度偵字第5281號卷第289至302頁、原審卷一第250至268頁）、消耗明細（見原審卷一第241至245頁）、訂購契約及建檔者明細（見原審卷二第17至24頁）、告證10-2、10-3紀錄逐筆解釋（見原審卷二第60至92頁反面）、附有消費會員姓名消耗明細（見外放資料卷第2至29頁）等文書，均係告訴人媚登峰公司為追訴本案被告相關犯行而委由其職員或由告訴代理人所製作之文書資料，係屬被告以外之人於審判外之書面陳述，復非刑事訴訟法第159條之4第2款所定之業務上特信性文書，應無證據能力。檢察官上訴意旨認上揭查詢客人消耗資料、消耗明細、訂購契約及建檔者明細、附有消費會員姓名消耗明細等文書，係屬告訴人公司業務上之電腦系統內之資料，亦為告訴人公司業務上過程不間斷、有規律而準確之記載於電腦系統上，應具有證據能力，容有誤會。

三、供述證據，依其內容性質之不同，可分為體驗供述與意見供述。前者，係指就個人感官知覺作用直接體驗之客觀事實而為陳述，屬於「人證」之證據方法，因證人就其親身體驗事實所為之陳述具有不可替代性，依法自有證據能力。後者，則係指就某種事項陳述其個人主觀上所為之判斷意見（即「意見證據」），因非以個人經歷體驗之事實為基礎，為避免流於個人主觀偏見與錯誤臆測之危險，自無證據能力。是刑事訴訟法第160 條規定：「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據。」惟若證人以其直接體驗之事實為基礎，所為之意見或推測，而具備客觀性、不可替代性者，因並非單純之意見或推測，自可容許為判斷依據。因而，一般證人所為陳述，茍屬意見供述之性質時，自應先予究明是否以陳述人個人實際經驗為基礎、有無與體驗事實具有不可分離關係，且其陳述方式有無可替代性，而可理解係證言之一部分之情形，作為決定其證言有無證據能力之依據（最高法院97年度台上字第6288號判決意旨參照）。查告訴人媚登峰公司所委任之告訴代理人王曹正雄律師於警詢、偵查中、原審準備程序及審理時所為之供述，僅係其基於告訴代理人之職責就其告訴內容予以說明特定，其並非案發時直接在場之人，更無實際體驗犯罪事實之發生，是其陳述並非基於其個人親身經驗所為，當非刑事訴訟法所定之「人證」證據方法，不得作為認定被告犯罪事實之依據。

四、至被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。本件被告被訴偽造文書等案件，就以下實體所認定之其餘證據，如屬傳聞證據，因公訴人、被告及辯護人於原審及本院準備程序、審理程序中就其等之證據能力均表示不爭執，且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，本院認為以之作為證據應屬適當，均應認有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告謝三誼對於其自91年6月17日起至101年2月13日止，受僱於告訴人媚登峰公司，並於附表五所示期間、地點擔任美容師職務，為受媚登峰公司委任從事業務之人員，其因曾協助媚登峰營業店副總經理陳錦秀打卡，因而得知陳錦秀之員工帳號、密碼均為「M0054」，並獲知媚登峰公司資訊部員工陳志嘉之員工帳號及密碼均為「M0231」，因此取得較高之電腦權限，而可任意修改電腦系統中之訂單，嗣其先後：㈠於如附表一所示之時間，於當時所任職之分店內，輸入陳志嘉之員工帳號、密碼，而入侵媚登峰公司之訂單電腦系統，並偽造如附表一所示之虛偽訂單契約，而變更其電磁紀錄，再將虛增之服務以低折數銷售與不特定顧客，並收取現金牟利。㈡於如附表二編號3、6、8、12至14、17至21、28所示之時間，於當時所任職之分店內，以陳錦秀、陳志嘉或自己之帳號進入媚登峰公司之訂單電腦系統，偽造如附表二編號3、6、8、12至14、17至21、28所示之訂單契約，而變更其電磁紀錄，並於如附表二編號2、4、15所示之時間，於當時所任職之分店內，以客戶要求轉單為由，委請不知情之主管梁心瑜（編號2、4所示部分）及員工塗雅慧（編號15所示部分），以渠等之帳號進入訂單電腦系統為其更改訂單，而偽造如附表二編號2、4、15所示之訂單契約，而變更其電磁紀錄，再將虛增之服務以低折數銷售與不特定顧客，並收取現金牟利。㈢於如附表三編號15、35、36、48所示之時間，於當時所任職之分店內，以陳錦秀或自己之帳號進入媚登峰公司之訂單電腦系統，將如附表三編號15、35、36、48所示之訂單契約內之商品或服務轉出至另一訂單內而偽造該等訂單，變更其電磁紀錄，再將虛增之服務以低折數銷售與不特定顧客，並收取現金牟利等事實，業據被告謝三誼分別於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷二第2頁背面至第3頁、第13頁背面至第14頁、第31頁背面至33頁、本院卷第49頁背面，第98頁背面、第99頁正面、第126頁正面），而被告因所偽造虛增之訂單，有部分係在謝慈丰及林雅玲之名下，為避免前此入侵電腦虛增服務之行為曝光，故於購買該等虛增服務商品之顧客前來消費時，分別於如附表四編號1至100、102至108、110至140所示之時間，在媚登峰公司市府店之顧客簽到表上偽簽「謝慈丰」或「林雅玲」之簽名於顧客簽名欄位等情，並據證人謝慈丰、林雅玲於偵查中指述明確在卷（見102年度偵字第5281號卷第257頁、第269頁、101年度他字第2737號卷第144至145頁），且有附表一編號1至9、11、12所示訂單之ERP系統畫面列印資料（見原審卷一第35至68頁、第72至78頁）、附表一編號1、3至8、11所示訂單之營業日報表（詳外放資料卷第31至44頁、第46頁）、附表一編號2、9、12號所示訂單之營業日報表（見原審卷一第296至297、第299頁）、附表二編號2至4、6、13至15、20、21所示之媚登峰顧客訂購契約暨契約訂購轉換同意書（見原審卷一第81至87頁、第91頁、第112至121頁、第133至135頁）、附表二編號2、4、13至15、20號所示訂單之營業日報表（詳外放資料卷第48至54頁、第73至86頁、第96頁）、附表二編號6、21所示訂單之營業日報表（見原審卷一第300頁、第306至308頁）、附表三編號15、36所示訂單之營業日報表（詳外放資料卷第162至165頁、第247至250頁）、附表三編號35、48所示訂單之營業日報表（見原審卷一第329頁、第338至340頁）、偽造「謝慈丰」及「林雅玲」署名之顧客簽到表影本（見101年度偵字第5281號卷第38至252頁）、被告提出之偽造舊資料補登明細表影本（見原審卷二第25至27頁）、被告於97年8月25日簽訂之營業分店人員聘僱合約書影本（見101年度他字第2737號卷第15至17頁）等件在卷可稽。

二、被告雖於原審審理時否認附表一編號10所示之犯行，並辯稱：伊無法肯定此部分是否偽造云云（見原審卷二第3頁），然附表一編號10所示之訂單，確係以媚登峰公司資訊部員工陳志嘉之員工帳號所建立之訂單一節，有附表一編號10所示訂單之ERP系統畫面列印資料在卷可考（見原審卷一第69至71頁），參以陳志嘉既為公司資訊部人員，並非直接與客戶接洽之第一線服務者，並無需要為顧客建立銷售訂單，是該筆訂單顯非陳志嘉所建立，當亟有可能是被告以陳志嘉之帳號建立；再考量附表一編號10所示訂單之建立時間係100年9月18日19時43分48秒，距離被告自承為其所建立之附表一編號11所示之訂單之建立時間即同日20時36分31秒，相距不到1小時，衡情以觀，此兩訂單建立時間如此相近，甚難想像恰好有被告以外之人亦在此時冒用陳志嘉之帳號建立虛偽訂單；況編號10所示之訂單係建立在編號11所示之訂單之前，故並無可能係他人在被告建立編號11所示之訂單後趁虛而入，而以同一電腦接續建立。綜上，附表一編號10所示之訂單當係被告冒用陳志嘉之帳號所偽造，蓋無疑問。被告以無法肯定等語置辯，並無可採。至被告雖於原審審理時另否認有如附表二編號8、12、17至19所示之犯行，然上揭編號所示之訂單購買人均為被告，該些訂單之電腦紀錄最後修改者亦均為被告本人之帳號，有附表二編號8、12、17至19所示訂單之顧客訂購契約暨契約訂購轉換同意書存卷可參（見原審卷一第95至97頁、第109至111頁、第123至132頁），足見該些訂單確實為被告本人以其自己之帳號登入媚登峰公司電腦所建立。再者，觀諸附表二編號8、12所示之訂單建立當日之營業日報表上，均無編號8、12所示訂單之購買紀錄，此有告訴人公司市府分公司98年11月20日、99年5月7日之營業日報表附卷可查（見外放資料卷第58至61頁、第71至73頁），衡情，營業日報表上既無此兩筆訂單之購買登檔紀錄，可知附表二編號8、12所示之訂單，並非遵循媚登峰公司之正常購買流程所建立之訂單，而為被告擅自以電腦所偽造無疑。又附表二編號17所示訂單中之「海洋回歸纖盈保養課程（二年期）」、「肝臟保健療程10週」、「血液淨化療程原價10萬」、「綜合V型+超淨斑色素雷射療程」等課程商品，係從被告自承偽造之附表二編號2、13、15所示訂單轉換而來；附表二編號18所示訂單中之「遠紅淨化勻動課程（二年期）」亦係轉自被告自承所偽造之附表二編號14所示訂單；附表二編號19所示訂單中之「美麗智取卡20萬（可消耗26萬）」、「海洋回歸纖盈保養課程（二年期）」、「遠紅淨化勻動課程（二年期）」則轉自被告自承所偽造之附表二編號2、4、14所示訂單，此有附表二編號17至18所示訂單之契約訂購轉換同意書可稽（見原審卷一第126、129、132頁），附表二編號17至19所示訂單中之商品既有部分係從偽造之訂單轉換而來，應可明白推知附表二編號17至19所示之訂單亦係被告以其帳號侵入電腦所偽造者無訛。據此，附表二編號8、12、17至19所示之訂單，均出自被告偽造犯行一節，堪以確認無誤，況查被告嗣於本院審理時業已坦承附表一編號10及附表二編號8、12、17至19所示之犯行，是被告於原審審理時否認涉犯此等部分偽造訂單犯行，應非可採。至被告於偽造、變造上揭訂購契約後，再將虛增之服務以低折數銷售與不特定顧客，而該等購買之顧客嗣究前往媚登峰公司消費若干金額，並不影響被告已成立之偽造私文書等犯行，均附此敘明。

三、綜上所述，被告上揭於原審及本院審理時自白上述犯行，堪認與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

四、論罪科刑：

㈠被告受告訴人媚登峰公司之聘僱擔任美容師，負責為媚登峰公司銷售商品，係為受委任處理事務之人，而正確建立訂單、誠實銷售商品，均為其受任處理事務之義務及範圍，被告竟為謀取自己之不法利益，而違背其任務，無故以陳志嘉、陳錦秀之帳號密碼侵入媚登峰公司之訂單電腦系統，或委由不知情之他人進入電腦系統，並建立虛偽之訂單紀錄而變更原本之電磁紀錄，使告訴人媚登峰公司在未取得對價之情形下，提供服務而受有損失。又被告所建立之電子訂單，性質上屬於存在於訂單名義人與告訴人媚登峰公司間之契約，被告未依循告訴人媚登峰公司之正常購買流程，即擅自建立虛偽之訂單紀錄，堪認其已逾越告訴人媚登峰公司之授權範圍，其訂約行為自屬無權偽造，而其所偽造之訂單紀錄，係屬藉由電腦之處理而足以表示其用意之電磁紀錄，應以文書論。是核被告就犯罪事實欄一所為，均係犯刑法第342條第1項之背信罪、第359條之無故變更他人電磁紀錄罪、第210條、第220條之偽造準私文書罪。而被告無故輸入他人帳號密碼而侵入電腦之行為，係變更電磁紀錄之階段行為，均不另論罪。

㈡又被告為掩飾其犯行，於顧客簽到簿上偽簽「謝慈丰」、「林雅玲」之姓名，而該顧客簽到簿性質上屬於到店接受服務之顧客，為表彰其確有到場接受服務所製作之紀錄，性質上為具有一定意思表示之私文書，被告偽造此一文書持向告訴人媚登峰公司行使，使告訴人媚登峰公司誤以為謝慈丰、林雅玲確有到店接受服務。核被告就犯罪事實欄二所為，均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。被告偽造「謝慈丰」、「林雅玲」姓名之偽造署押行為，皆係偽造私文書之階段行為，而偽造之低度行為，復各為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。被告就附表一編號1、3至5；編號6至8；編號10、11；附表二編號14、15；編號17至19；附表三編號35、48所示犯行，各係在相同之時間及地點所犯，應認被告上揭所述犯行分別係基於同一犯意接續所為，而應就其所犯之背信、無故變更他人電磁紀錄、偽造準私文書等罪，各論以接續之一罪。

㈣被告利用不知有虛增訂單情事之梁心瑜偽造附表二編號2 、4 所示之訂單，以及利用不知情之塗雅慧偽造附表二編號15所示之訂單，均應論以間接正犯。被告就偽造附表四編號7、18、35、47、55、106 、107 、110 、122 至124 、127、129 所示之顧客簽到表、編號25、40、53所示之「謝慈丰」顧客簽到表、編號45所示之「林雅玲」顧客簽到表而據以行使之部分，與梁心瑜間有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。

㈤被告以侵入電腦變更電磁紀錄之方式，偽造準私文書，使告訴人媚登峰公司受有提供服務之損失而違背其任務等犯行，客觀上雖有不同舉動，然均係基於同一違背任務之犯意所為，應認係一行為侵害數法益而犯數罪，依想像競合之規定，從較重之偽造私文書罪處斷。又刑法第359條之無故變更他人電磁紀錄罪，其法定刑為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣（下同）20萬元以下罰金，相較於刑法第210條、第220條偽造準私文書罪之法定刑為5年以下有期徒刑，無選科主刑，依刑法第35條第3項第1款之規定，應以偽造準私文書罪為較重之罪，起訴書認應從一重之刑法第359條規定處斷，尚有誤會。再按文書乃記載人類意思表示之方法，其存在之形式，可具有多樣性，同一份文件未必僅存在一種文書，即將不同之文書，記載於同一份文件之內，亦無不可。是同時冒用多人之名義，偽造可各自獨立之多種文書於同一份文件之內，嗣持以行使者，因其同時侵害數個法益，係一行為同時觸犯數個行使偽造文書之罪名，自應依想像競合犯之例從一重處斷（最高法院95年度台上字第5961號判決意旨參照）。被告於如附表四編號6、24至26、31至40、43至45、48、51至54、56至58、90、94、117、128所示之時間，在上揭編號所示之同一紙顧客簽到表上，同時偽造「謝慈丰」及「林雅玲」之簽到紀錄，其所偽造之紀錄係記載於同一文件上，但分別代表「謝慈丰本人到場」以及「林雅玲本人到場」之不同意思表示，應認係不同之偽造私文書，被告復持以行使，應認上揭編號所示之行使偽造私文書犯行，均係一行為同時侵害數法益，應論以想像競合，從一行使偽造私文書罪處斷。

㈥被告於不同時間所犯之偽造準私文書及行使偽造私文書等犯行，其犯罪時間彼此不同，有時相隔數日至數月不等，被告顯係伺機而為，難認被告之犯意從未間斷，應認被告均係基於不同之犯意所為，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。起訴書認應以想像競合犯論處，尚有未合。辯護人辯稱應屬接續犯云云，亦無可採。

五、原審以被告上述犯行事證明確，援引刑法第28條、第216條、第210條、第220條、第342條第1項、第359條、第55條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項、第219條，刑法施行法第1條之1之規定，並審酌被告身為告訴人媚登峰公司聘僱之美容師，卻不知謹慎執行職務，反而利用公司電腦系統之漏洞，恣意虛增不實之訂單，以此方式謀取私利，導致告訴人媚登峰公司受有相當之損害，自應予適當懲罰，再考量被告犯後坦承部分犯行之犯後態度，因就和解金額無法達成共識而未能與告訴人媚登峰公司成立和解並賠償其損害，以及被告前無科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚佳，暨其犯罪之手段、目的、自述犯罪所得達50萬元以上等一切情狀，分別各量處如附表一、附表二編號2至4、6、8、12至15、17至21、28、附表三編號15、35、36、48、附表四編號1至100、102至108、110至140「所犯罪名及所處之刑」欄所示之刑（包含主刑及從刑），並均諭知易科罰金之折算標準。復以數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。爰依前開說明，本於罪責相當之要求，在上開內、外部性界限範圍內，綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，定應執行刑為有期徒刑2年4月，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。復以如附表四編號1至100、102至108、110至140所示之偽造之「謝慈丰」、「林雅玲」簽名，均應依刑法第219條之規定，於各主文項下宣告沒收。至於各該顧客簽到表本身，係屬告訴人媚登峰公司所有之物，爰不宣告沒收，已於判決理由詳加敘明。經核認事用法俱無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。而查量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。查被告前無曾受科刑判決之不良前科，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚屬良好，因受僱於告訴人媚登峰公司，擔任美容師職務，一時虞疏貪圖不法利益，利用職務上之機會，而犯上述犯行，惟被告並未因本案獲得鉅額利益，而因被告與告訴人媚登峰公司就和解金額無法達成共識始未能成立和解並賠償損害，嗣被告並已坦承犯行，已知所悔悟，難認被告犯後態度不佳。而原審就本案被告所為之量刑，並已以被告之責任為基礎，依被告之素行、犯罪情節及犯罪後之態度，經詳加參酌刑法第57條各款所列情狀，所為之量刑既未逾越法定刑度，亦無過輕或過重之情事，自不得遽指為違法。檢察官及被告上訴意旨分別就屬事實審法院得依職權自由裁量之事項任意予以指摘原審量刑過輕或過重，自難認屬允當，均應予駁回。

叁、至公訴意旨認被告謝三誼另有虛增如附表二編號1、5、7、9至11、16、22至27、附表三編號1至14、16至32、34、37至47、49至60所示之虛偽訂單，因認被告就此部分亦涉有刑法背信、妨害電腦使用、偽造文書等罪嫌；另就被告偽造附表四之顧客簽到表部分，認除涉犯上揭所論處之刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪以外，亦涉犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪嫌，並認被告亦有偽造如附表四編號101所示之「謝慈丰」簽名及編號109所示「謝慈丰」、「林雅玲」簽名之罪嫌。

一、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」而有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另在涉及僅須自由證明或彈劾證據證明力之事項，其證據方不限定以有證據能力者為限。然在無罪判決書內，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是同此法理，就本案不另為無罪諭知之部分，爰不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

二、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。訊據被告謝三誼矢口否認涉犯此部分犯行。

三、經查：

㈠依據媚登峰公司所自行整理之表格（告證6之1及6之2，見原審卷一第79頁、第137頁，內容同本判決附表二），其中編號1、5、7、9至11、16、22至27所示之訂單電腦紀錄更改者分別為「M1910」、「M2696」、「M2695」、「M2609」、「M2713」、「M2716」、「M0347」、「M0036」、「M2175」，均非被告自己之帳號「M2050」或被告曾冒用之陳志嘉帳號「M0231」、陳錦秀帳號「M0054」，告訴代理人亦供稱：表格中的建檔者及更改者，就是代表當初這個紀錄是由何人的帳號建檔及更改等語（見原審卷一第234頁反面），足見附表二編號1、5、7、9至11、16、22、23至27所示訂單之最終更改者並非被告、陳志嘉或陳錦秀之帳號，則如何能認上揭訂單係被告所侵入電腦更改，已屬有疑。告訴代理人雖稱：被告自己承認有更改電腦系統，公司稽核時就以被告為購買人，抓出購買的契約來判斷是否有問題，整理出告證6之1的總表，至於告證6之2也是因為被告說有用謝慈丰的名義偽造訂單，所以也用謝慈丰的名字抓單，整理出告證6之2的表格等語（見原審卷一第208頁反面至209頁），顯見告訴人媚登峰公司所整理出之表格，係以被告及謝慈丰名下之訂單為基準，而找出所有可能有問題之訂單，並無其他直接證據證明該些有問題之訂單均出自被告之手。據此，上揭附表二編號1、5、7、9至11、16、22至27所示之訂單最後更改者既非被告曾使用之帳號，而公訴人及告訴人公司亦未能舉證證明被告曾冒用上揭「M1910」、「M2696」、「M2695」、「M2609」、「M2713」、「M2716」、「M0347」、「M0036」、「M2175」等帳號侵入告訴人公司電腦系統偽造訂單，自難僅以訂單名義人為被告或謝慈丰，即遽行推論被告有侵入電腦偽造如附表二編號1、5、7、9至11、16、22至27所示之訂單等犯行。

㈡就附表三1 至14、16至32、34、37至47、49至60所示之訂單，公訴意旨認此部分係自原有之訂購契約虛擬轉單而有所不實。告訴代理人對此說明：此部分是從被告服務過的客戶去抓出購買人，再由公司會計及資訊部分共同判斷有無異常契約，亦即轉出、轉入之金額不符者等語（見原審卷一第209頁背面），換言之，告訴人媚登峰公司係以被告曾服務過的顧客為基準，再找尋這些客戶有問題的轉出單，以此推論被告有虛偽轉出之犯行。然依被告及告訴代理人之供述，所謂之「轉單」，係指告訴人媚登峰公司內部為因應顧客購買之既有產品如不符需求、或欲升級為更高規格之產品時，得以原購買之訂單內容，轉換至相同價值，或透過補足差額之方式，轉換至更高規格之產品。而依告訴人媚登峰公司之內部規定，轉單應由客戶於契約訂購轉換同意書上簽名後，再進行電腦訂單資料之修改、登錄（見原審卷一第209頁背面、原審卷二第146頁背面），是公訴意旨指被告有虛偽轉單之情形，應係指被告於顧客未於契約訂購轉換同意書上簽名同意轉換之情形下，擅自以電腦更改客戶之原有訂單而做轉單之動作。從而，公訴意旨如認被告有如附表三編號1至14、16至32、34、37至47、49至60所示之虛偽轉單行為，自應證明被告係於何時、何地、以何人之帳號侵入電腦更改訂單，當不能僅憑被告服務過之客戶訂單有金額上之異常，卻無其他積極證據足資證明上揭待證事實，即遽行推論被告有上揭編號所指侵入電腦虛偽轉單之犯行。再者，觀諸告訴代理人所提供之如附表三編號3至8、17至18所示訂單之訂購契約及轉換同意書（見原審卷二第170至208頁），其上並無記載係何人經手轉換，亦無從看出係以何人之帳號進行電腦紀錄之修改，顯無法自該些資料稽核該些訂單之轉換是否為被告所為。又經原審法院函請媚登峰公司提供附表三所示訂單之原始勾稽資料（見原審卷二第46頁），該公司陳報無法提供告證10之1（即附表三編號1至17）之原始勾稽資料（見原審卷二第53頁），而觀諸其所提供之告證10之2、10之3（即附表三編號18至60）之原始勾稽資料，均稱被告係以資訊科李如琪、巫秋玉、張稚羚、蔡桂芳、高秀齡、孫珍珠、塗雅慧、陳敏惠、官淑姿等人之帳號密碼，登入媚登峰公司之ERP系統而有虛擬轉出課程或虛增消耗等行為（見原審卷二第53至92頁反面），然對於被告是否確實有以上揭員工之帳號密碼登入電腦？被告如何得知上揭員工之帳號密碼？何以不是該些員工自行以其帳號密碼登入系統？均未見相關舉證或說明。況衡諸常情，被告既自承知悉陳志嘉、陳錦秀之帳號、密碼，而以此兩帳號之權限，已足夠達其遂行犯罪之目的，被告又何須徒冒被更多人發覺之風險，再以不同人之帳號密碼登入媚登峰公司之電腦系統？綜上，依公訴人現行之舉證，尚無法認定被告有為如附表三編號1至14、16至32、34、37至47、49至60所示之虛偽轉單行為，此部分既乏相關積極佐證，自難僅憑告訴人媚登峰公司之片面指訴而認定被告涉有此部分犯罪事實。另關於如附表三編號58所示之訂單，其單號、犯罪時間、購買人、訂單金額均與附表三編號15相同，堪信該筆紀錄應為編號15之重複記載，為避免雙重評價，爰不就起訴書所載之該筆紀錄重複認定。

㈢公訴意旨雖認被告就附表四所為之偽造文書犯行，亦同時涉犯行使業務上登載不實文書罪嫌，然按業務上文書登載不實罪，係指製作人對該文書原屬有權製作，僅因該文書乃其基於業務上應據實製作，竟故為不實之登載；與偽造私（公）文書罪之無製作權，而冒用他人名義製作者不同。故如無製作權，竟冒用他人名義製作內容不實之文書，縱該文書之製作，與其執行之業務有密切之關係，所為仍屬偽造私（公）文書之範疇，無成立業務上文書登載不實罪之餘地（最高法院89年度台上字第3702號判決意旨參照）。質言之，刑法第215條之業務上登載不實文書罪，係處罰業務上有權登載業務文書之人，故意登載不實之有形偽造行為，與刑法第210條係處罰無權製作文書之人虛偽製作之無形偽造行為，並不相同，應予明辨。觀諸本案之顧客簽到表，係設計由顧客本人親簽，以確認顧客到場消費之時間、次數，被告身為美容師，苟無顧客之授權，並無權代顧客簽名，是被告於顧客簽到表上擅自偽造「謝慈丰」、「林雅玲」之簽名，係屬無權之無形偽造，要與有權之有形偽造不同，核與刑法第215條之業務上登載不實罪構成要件不符，自無從構成同法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪。

㈣至於附表四編號101 所示之「謝慈丰」簽名以及編號109 所示之「謝慈丰」、「林雅玲」簽名，分別係存在於告訴人媚登峰公司市府店99年6月27日、99年9月23日顧客簽到表上（見101年度偵字第5281號卷第184、195頁），各與附表四編號17、32所示之顧客簽到表（見同上卷第84、96頁）重複，堪信附表四編號101、109分別係附表四編號17、32之重複記載，為避免雙重評價，自不得就附表四編號101、109所示之犯行重複認定。

㈤綜上所述，公訴意旨認被告另有虛增如附表二編號1 、5 、7 、9 至11、16、22至27、附表三編號1 至14、16至32、34、37至47、49至60所示之虛偽訂單，另就被告偽造附表四之顧客簽到表部分，認亦涉犯刑法第216 條、第215 條之行使業務上登載不實文書罪嫌，且有偽造如附表四編號101 、109所示之簽名，均無從認定，被告否認涉有此部分犯行，應堪採信。檢察官上訴意旨以被告除以陳錦秀、陳志嘉帳號、密碼偽造、變造訂購契約外，尚有以其他員工之帳號、密碼侵入告訴人公司之電腦系統，虛增訂購契約，並將其虛增之商品出售於其他會員等語，而指摘原審認被告就此部分不成立犯罪係屬不當，實難認有理由，同應予駁回。而就此部分本應為被告無罪之諭知，然公訴意旨認此部分與被告前揭經本院論罪科刑之有罪部分係屬想像競合之裁判上一罪關係，爰不另就此部分為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第210條：（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。

中華民國刑法第216條：（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第220條：（準文書）在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。

錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。

中華民國刑法第342條：（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第359條：（破壞電磁紀錄罪）無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科20 萬元以下罰金。