臺灣高等法院103年度上訴字第2901號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第2901號

上訴人

臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳君瑞（原名陳聖賢）

指定辯護人

陳振瑋律師（法律扶助）

上訴人

即被告

游聲勇

指定辯護人

林珪嬪律師（法律扶助）

上訴人

即被告

廖永勝

指定辯護人

古乾樹律師（法律扶助）

上訴人

即被告

張振盛

選任辯護人

吳振東律師

　　　　　　何岳儒律師

　　　　　　羅亦成律師

上列上訴人等因被告等殺人未遂等案件，不服臺灣宜蘭地方法院103年度訴字第55號，中華民國103年9月22日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署102年度偵字第4998、5013、5363號）提起上訴，及臺灣士林地方法院檢察署移送併案審理（併辦案號：臺灣士林地方法院檢察署103年度偵字第10196號），本院判決如下：

主文

事實

一、游聲勇前於民國96年間因妨害自由等案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以95年度訴字第9號判決判處有期徒刑10月，嗣減為有期徒刑5月確定，並於97年12月15日執行完畢；張振盛前於97年間因賭博案件，經原審以97年度宜簡字第547號判決判處有期徒刑4月確定，嗣於98年3月11日易科罰金執行完畢。

二、陳君瑞明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於不法持有槍、彈之犯意，於102年7月間，在新北市五股區某山上，以新臺幣（下同）45萬元之代價，向真實姓名年籍不詳之人購得可發射子彈具有殺傷力之改造手槍3枝（槍枝管制編號0000000000、0000000000、0000000000號，詳如附表編號3、4、6所示，另所購得如附表編號1、5所示之改造槍枝認不具殺傷力）、具有殺傷力之制式及非制式子彈共計69顆（即編號7之制式散彈10顆、編號8之制式散彈2顆、編號9之非制式子彈17顆、編號11之非制式子彈10顆、編號13之非制式子彈10顆、編號17之非制式子彈10顆、編號18之非制式子彈1顆、編號19之非制式子彈1顆，與本案於102年10月28日已擊發之子彈8顆），並放置在新北市○○○○路00○00號6樓住處持有之。

三、廖永勝明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於不法寄藏槍、彈之犯意，於90年間，在宜蘭縣三星鄉○○村○○路000○00號住處，受真實姓名、年籍不詳之「薛宏仁」委託，代為保管寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（即附表編號2之槍枝管制編號0000000000號改造手槍1枝）、子彈計4顆（即附表編號10、12、15、16），並藏放上開住處柱子的縫裡面，嗣於不詳時間再攜帶至其位於宜蘭縣五結鄉○○路00○00號住處內續藏放之。

四、緣游聲勇前因涉嫌殺人案件逃亡，遭臺灣桃園地方法院檢察署發布通緝，需錢孔急，而於102年10月間某日詢問綽號「DAVID」之陳君瑞有無門路可以賺錢，因陳君瑞亦缺錢花用，乃告知游聲勇待其回到故鄉宜蘭看有沒有錢可以賺，陳君瑞即於102年10月28日下午與廖永勝以電話聯繫後，兩人約在羅東火車站見面，由廖永勝駕車載陳君瑞前往張振盛所經營位於宜蘭縣冬山鄉○○○路00號之私人招待所（俗稱私包）與張振盛見面，陳君瑞在聊天中提及伊兄弟生活很艱苦又在跑路，詢問宜蘭羅東境內何人最有錢、家裡現金最多等語，張振盛即告知綽號「牛頭」之劉添鎰為六合彩的大組頭，家裡現金很多，其朋友曾經到劉添鎰家中裝潢，知道他家裡有1個保險箱，而且「牛頭」的家就在招待所附近等語，陳君瑞為瞭解劉添鎰住處附近之地形，遂由張振盛駕車在前引導、廖永勝駕車搭載陳君瑞到劉添鎰住處附近勘查後，廖永勝又開車載陳君瑞至劉添鎰的兒子劉宜倫所經營之富帝融資公司（宜蘭縣羅東鎮○○路000○0號）外勘查，並指出停放在該公司外的BMW車即是劉宜倫所有的車輛，其等回到張振盛的招待所後，即在該招待所內基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，共同商議如何閃躲劉添鎰住家外裝設之監視器進入屋內強盜財物、犯案後撤退之路線、接應的地點以及由廖永勝駕車負責接應等犯案細節，並因翌日為六合彩開獎日，劉添鎰屋內的現金比較多，決定於翌日動手，商議完畢，廖永勝開車載陳君瑞到羅東火車站，途中陳君瑞打電話給游聲勇說有CASE要不要做，游聲勇表示說好，陳君瑞即請游聲勇於翌日早上到羅東火車站見面。

五、謀議既定，陳君瑞遂另行起意，於102年10月28日返回其位於新北市○○區○○路00○00號6樓住處，取出上開其原已持有客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，可作為兇器使用之改造手槍3枝（即附表編號3、4、6）、子彈8顆，以及其所有之電擊棒3支、頭套1個、口罩1個、鴨舌帽1頂及手套2雙等物放入隨身攜帶之黑色背包內。陳君瑞於翌（29）日早上攜帶上開物品在羅東火車站先與游聲勇見面後，由不知情之王貝茹即陳君瑞之前妻開車載陳君瑞、游聲勇到羅東的「麥當勞」，廖永勝再到該處開車載陳君瑞、游聲勇至張振盛之私人招待所與張振盛見面，在該招待所內，陳君瑞詢問廖永勝是否有槍枝，廖永勝亦另行起意，返回宜蘭縣五結鄉○○路00○00號住處，取出上開其原已寄藏保管之客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，可作為兇器使用具殺傷力之改造手槍1枝（即附表編號2之改造手槍）、子彈2顆（即附表編號10、12，至其原寄藏之其餘2顆子彈即附表編號15、16，仍藏放在該住處內，未交給陳君瑞），並將該改造手槍1枝及子彈2顆交給陳君瑞，陳君瑞並從隨身攜帶的黑色背包取出改造手槍及子彈給張振盛等人觀看。其等為確保計畫順利完成，廖永勝、張振盛又開車搭載陳君瑞、游聲勇外出查看其等事先討論作案的行進、撤退的路線及廖永勝開車接應的地點，其等返回招待所後，即共同基於持有可發射子彈具殺傷力改造手槍、子彈及加重強盜之犯意聯絡，決意於當日晚上10時許動手，茲因外面下雨，張振盛將招待所內的黑色大塑膠袋做成雨衣後，與廖永勝一起幫陳君瑞穿上，陳君瑞並戴上事先準備的頭套、手套及攜帶2支電擊棒、附表編號2、6之改造手槍、子彈3顆及張振盛提供之膠帶；游聲勇則戴上鴨舌帽、口罩、手套及攜帶電擊棒1支、附表編號3、4之改造手槍、子彈5顆，由該招待所後門步行至劉添鎰上開住處外，再踰越牆垣至該住處外庭院埋伏守候1個多小時，等劉添鎰或其家人回家時，強押進入屋內強盜財物。至同日晚上11時30分許，劉宜倫駕駛車牌號碼0000-00號BMW自小客車返回上開住處庭院時，因車燈照射發現陳君瑞、游聲勇躲藏在庭院的另一部車後，陳君瑞及游聲勇遂持槍比著劉宜倫並走靠近，進而持槍搖晃幾下意示劉宜倫下車，而著手實行強盜行為。劉宜倫見狀隨即駕車衝撞陳君瑞及游聲勇2次，惟均未撞到陳君瑞及游聲勇，陳君瑞及游聲勇因而提升原共同強盜之犯意為共同殺人之犯意，明知以具殺傷力之槍枝朝人擊發子彈，可能會造成他人死亡之結果，仍不違其本意，陳君瑞即持附表編號6所示之改造手槍、游聲勇則持附表編號4之改造手槍對劉宜倫駕駛之自小客車擋風玻璃及駕駛座等處接續射擊，陳君瑞總共開3槍、游聲勇則開5槍，其中2槍分別擊中劉宜倫之左手臂及胸口，劉宜倫因而受有左側上臂槍擊傷、胸口槍擊撕裂傷及右手多處擦傷等傷害，其後劉宜倫駕車撞開其上揭住處庭院大門後，始得逃離現場。陳君瑞、游聲勇見計畫失敗，遂撤退至與廖永勝約定之接應地點，並將槍枝及電擊棒等物藏放在境安路之堤防邊，惟不見廖永勝在該處接應，再逃至張振盛之招待所內躲藏，並由張振盛及廖永勝電話聯繫後，由廖永勝駕車載陳君瑞、游聲勇至宜蘭縣羅東鎮之「建國旅社」投宿，陳君瑞則於翌（30）日7時許，聯絡其不能證明知情之前妻王貝茹駕車載其至該堤防邊，將其藏放在該處之槍枝及電擊棒取走。嗣警據報後，循線於102年11月12日上午8時5分許，在廖永勝位於宜蘭縣五結鄉○○路00○00號住處將廖永勝拘提到案，並在該住處內扣得其藏放附表編號15、16之具有殺傷力之非制式子彈2顆。又於同日上午9時30分許，在張振盛經營之招待所前將張振盛拘提到案，再於同年月16日凌晨零時30分許，在陳君瑞位於新北市○○○○路00○00號6樓住處將陳君瑞拘提到案，並在該住處扣得如附表編號1至5之改造槍枝5枝（其中編號1所示改造手槍1枝，槍管內具阻鐵，無法發射彈丸，不具殺傷力）及附表編號7至13所示之子彈52顆（另編號13所示非制式子彈其中1顆無法擊發，不具殺傷力）、彈殼5顆等物，復於102年11月16日帶同警方至宜蘭冬山鄉境安路堤防附近扣得陳君瑞所有丟棄在該處之黑色背包1個、口罩1個及手套1個；再於102年12月17日帶同警方至其上開住處扣得陳君瑞所有之電擊棒3支。游聲勇則於102年11月6日因另案殺人案件遭通緝，而為警在臺北市○○區○○路00○00號前緝獲，並在其自小客車內扣得陳君瑞於102年10月30日交給游聲勇之改造手槍（即附表編號6之改造手槍）1枝、子彈12顆、不具殺傷力之非制式子彈12顆，及與本案無關之具有殺傷力之口徑9mm制式半自動手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）、口徑9mm之制式子彈10顆（游聲勇此部分涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有改造手槍、制式手槍、子彈等罪嫌，業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官提起公訴，現於士林地院以103年度審訴字第366號案件審理中），而查悉上情。

六、案經劉宜倫訴由宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力

(一)被告游聲勇部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。經查本件共同被告張振盛、廖永勝、陳君瑞於警詢之陳述，屬被告游聲勇以外之人於審判外之言詞陳述，被告游聲勇及其辯護人於原審及本院準備程序中已爭執其證據能力，復查無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5得為證據之情形，依前揭說明，應認共同被告陳君瑞、廖永勝、張振盛於警詢之言詞陳述，對被告游聲勇而言均無證據能力。至共同被告陳君瑞、廖永勝、張振盛於檢察官偵訊中以證人身分，除關於自己部分之陳述外，另就被告游聲勇涉犯本案犯行之陳述，係於檢察官依法訊問前具結所為之陳述，復無其他事證足資認定其等於檢察官訊問時有受違法取供情事，並無何特別不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自均具有證據能力。

(二)被告廖永勝部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查本件共同被告陳君瑞、游聲勇、張振盛於警詢之陳述，屬被告廖永勝以外之人於審判外之言詞陳述，被告廖永勝及其辯護人於原審及本院準備程序中已爭執其證據能力，復查無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5得為證據之情形，依前揭說明，應認共同被告陳君瑞、游聲勇、張振盛於警詢之言詞陳述，對被告廖永勝而言，均無證據能力。

(三)被告張振盛部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查本件共同被告陳君瑞、游聲勇、廖永勝於警詢之陳述，屬被告張振盛以外之人於審判外之言詞陳述，被告張振盛及其辯護人於原審及本院準備程序中已爭執其證據能力，復查無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5得為證據之情形，依前揭說明，應認共同被告陳君瑞、游聲勇、廖永勝於警詢之言詞陳述，對被告張振盛而言均無證據能力。

(四)按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項及第159條之5分別定有明文。經查，被告陳君瑞、游聲勇、廖永勝、張振盛及其等辯護人對於證人即被害人劉宜倫於警、偵訊時之證述，於原審及本院準備程序中均表示無意見，且迄於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，而本院審酌證人劉宜倫於警詢及偵查中言詞陳述作成之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據均為適當，是證人劉宜倫於警詢及偵查中之陳述均有證據能力。

(五)除前開無證據能力之證據經本院排除不予適用外，其餘本院認定事實所引用之下列各項供述及非供述證據，經檢察官、被告陳君瑞、游聲勇、廖永勝、張振盛及其等辯護人於本院審理時對各項證據資料等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，本院審酌下列各項證據方法之作成情況，並無違法不當之情形，且與本案具有關連性，應認以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

(一)被告陳君瑞、游聲勇部分：

1.訊據被告陳君瑞對前揭時地持有可發射子彈具殺傷力改造手槍、子彈之事實，業據其於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱；又被告陳君瑞、游聲勇對於前揭共同持有可發射子彈具殺傷力改造手槍、子彈等物至被害人劉宜倫住處著手實行共同強盜財物，後因在該住處庭院遭劉宜倫發覺抵抗，遂從強盜犯意提升為殺人犯意，進而持槍射擊劉宜倫成傷之事實，亦均於警詢、偵訊及原審審理時均坦承不諱，核與被害人即證人劉宜倫於警詢、偵訊及共同被告廖永勝、張振盛於檢察官偵訊及原審審理時證述之情節大致相符，並有警方於案發後據報前往證人劉宜倫住處庭院蒐證時，在該庭院扣得被告陳君瑞、游聲勇開槍射擊遺留現場之彈殼7顆、彈頭4顆及被告陳君瑞開槍射擊後逃離現場留在附近田埂之球鞋1隻、丟棄在排水溝之黑色大塑膠袋1個及附表所示之槍、彈，以及被告陳君瑞所有之電擊棒3支、口罩1個、手套1個等證物扣案可證，以及槍擊現場照片14張（見他字卷第12-18頁、警卷第230-236頁）、彈道重建示意圖（見他字卷第35頁）、查獲被告陳君瑞逃離現場留在田埂上球鞋的照片2張（見警卷第15頁）、被告陳君瑞使用後丟棄黑色大塑膠袋之照片7張（見警卷第103-106頁）、現場模擬照片24張（見警卷第19-30頁）、宜蘭縣政府警察局羅東分局扣押筆錄、扣押物品目錄表等附卷可資佐證。又證人劉宜倫遭被告陳君瑞、游聲勇開槍射擊受有左側上臂槍擊傷、胸口槍擊撕裂傷及右手多處擦傷等傷害，亦有財團法人羅許基金會羅東博愛醫院診斷證明書2紙附卷可稽（見警聲搜卷第23、24頁）。再扣案如附表所示之槍、彈送請內政部警政署刑事警察局鑑定，結果均詳如附表所示，其中除附表編號1所示改造手槍、附表編號5所示兩節式土造鋼管槍、附表編號13、19所示其中非制式子彈1顆均認無殺傷力及附表編號14之非制式金屬彈殼5顆非屬違禁物外，其餘之改造手槍及子彈均具有殺傷力等情，有該局103年1月22日刑鑑字第0000000000號、102年11月28日刑鑑字第0000000000號、102年12月3日刑鑑字第0000000000號鑑定書3份在卷可按（見偵5013號卷第187-191頁、偵5363號卷第40-42頁、偵字第4998號卷第66-68號），足見被告陳君瑞、游聲勇之上開任意性自白與事實相符，均可採信。

2.按殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意，亦不以兇器種類及傷痕之多寡為絕對標準，且不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。是以，判斷行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析（最高法院20年非字第104號判例、94年度台上字第6857號、97年度台上字第2517號、100年度台上字第5978號判決要旨參照），經查，被告陳君瑞、游聲勇持槍朝證人劉宜倫駕駛自小客車之駕駛座及擋風玻璃等處開槍，陳君瑞總共開3槍、游聲勇則開5槍，其中2槍分別擊中劉宜倫之左手臂及胸口等情，業據證人劉宜倫於檢察官偵訊時證稱：「…我就看到兩個人，我停住，用大燈照那兩個人，他們拿槍比著我並走過來，我就開車衝撞他們，但是沒有撞到他們，撞到我太太的車子，他們就朝車子的擋風玻璃及駕駛座的車窗開槍」、「…他們用槍比著我時，有把槍搖晃幾下，意示我下車」、「…他們擊中我的身體兩槍，一槍在我的左手臂彎，一槍在我的左胸，左手臂那槍有打進去，造成皮肉傷，左胸那槍是斜斜打進我的身體，也只有造成我的皮肉傷，沒有打到其他部分」等語（見偵4998號卷第69-70頁）明確，並有證人劉宜倫所駕駛自小客車遭槍擊受損的照片6張及彈道重建示意圖（見他字卷第35頁）附卷（見他字卷第27-29頁）及開槍射擊留在現場之彈殼7顆、彈頭4顆等扣案可稽，而被告陳君瑞於偵訊時供稱：「（在被害人家總共開幾槍？）我約開3槍」、「（游聲勇開幾槍？）我不知道」等語（見偵5013號卷第145-146頁），以及被告游聲勇於警詢時供稱：陳君瑞就持槍連續向副駕駛座開槍，我等他開完後，我就朝副駕駛座方向開3至4槍等語（見警卷第54頁），雖與卷附之彈道重建示意圖記載共有8道子彈彈道不一致，被告游聲勇既然無法記得當時確實開槍之次數，而被告陳君瑞一致供稱其總共開3槍，應認被告游聲勇當時應係開5槍，而非3至4槍，則被告陳君瑞、游聲勇持以改造手槍朝證人劉宜倫所駕駛車輛之駕駛座及擋風玻璃總共開8槍，客觀上已堪認有足以致人死亡之可能，顯見被告陳君瑞、游聲勇主觀上亦有戕害證人劉宜倫生命之故意，至臻明顯。是被告陳君瑞、游聲勇確係基於共同殺人之故意，而為上開加害證人劉宜倫之行為，堪予認定。

3.又被告陳君瑞、游聲勇踰越牆垣至被害人住處外庭院埋伏守候1個多小時，等劉添鎰或其家人回家，欲強押進入屋內強盜財物。待至同日晚上11時30分許，劉宜倫駕駛車牌號碼0000-00號自小客車返回上開住處庭院時，因車燈照射發現陳君瑞、游聲勇躲藏在庭院的另一部車後，陳君瑞及游聲勇遂持槍比著劉宜倫並走過去，進而把槍搖晃幾下意示劉宜倫下車，劉宜倫見狀方駕車衝撞陳君瑞及游聲勇2次均未撞到等情，業經被害人劉宜倫於偵訊時結證明確（見偵4998號卷第69-70頁），是被害人劉宜倫駕車衝撞前，被告陳君瑞、游聲勇2人已著手實行持槍強盜之加重強盜罪之構成要件行為後，被害人劉宜倫見狀始駕車衝撞陳君瑞及游聲勇2次均未撞到，因而被告陳君瑞、游聲勇2人才提升原共同強盜之犯意為共同殺人之犯意，分別持槍射擊被害人劉宜倫一節，堪以認定。被告陳君瑞、游聲勇於本院辯稱或僅意圖恐嚇，或僅前往勘查環境並無持槍強盜意圖云云，及被告陳君瑞、游聲勇2人之辯護人於本院辯稱被告陳君瑞及游聲勇2人尚未著手實行加重強盜罪云云，均與前開事證不符，不足採信。

(二)被告廖永勝部分：訊據被告廖永勝矢口否認有何共同參與本件強盜之犯行，並辯稱：那是好朋友在聊天而已，伊以為被告陳君瑞是隨便說說的，不可能去犯案，伊當時有叫被告陳君瑞不要去，伊並未參與強盜犯行云云，經查：

1.上揭犯罪事實，業據同案被告陳君瑞、游聲勇於檢察官偵訊及原審審理時證述明確，並有被告廖永勝交給被告陳君瑞犯本件強盜所用之改造手槍1枝（即附表編號2所示之改造手槍）、附表編號10、12所示子彈2顆以及被告廖永勝所有之附表編號15、16所示之子彈2顆扣案及宜蘭縣政府警察局羅東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見他字卷第184-187頁）、搜索現場照片14張（見警卷第223-229頁）附卷可證。又被告廖永勝寄藏保管而持有之扣案即附表編號2所示之改造手槍1枝及附表編號10、12、15、16所示之非制式子彈4顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定後，認均有殺傷力乙節，亦有該局103年1月22日刑鑑字第0000000000號、102年12月3日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1份在卷可按。且被告廖永勝對於其於上開時地寄藏而持有上揭槍彈之事實，亦坦承不諱（見他字1201號卷第153、222頁、偵4998號卷第104-105頁、本院卷第36頁反面、第148頁反面-149頁），是被告廖永勝此部分之自白與事實相符，亦堪信屬實。

2.被告廖永勝雖以前揭情詞置辯，然被告廖永勝於警詢即已坦承：伊於102年10月28日下午在張振盛的招待所與張振盛、陳君瑞聊到羅東地區誰比較有錢、現金比較多，伊跟張振盛討論因為「牛頭」有在經營六合彩，現金比較多，所以決定要對「牛頭」下手。後來伊開車載陳君瑞，張振盛開一部紅色BMW車前往「牛頭」的家附近勘查地形，因伊及陳君瑞不知道「牛頭」的家，是由張振盛帶頭前往。張振盛提供劉宜倫的住處、公司地點及使用交通工具，伊負責行搶後接應陳君瑞及其小弟逃離現場，陳君瑞有說搶得的財物多少會分給伊和張振盛。102年10月29日下午，陳君瑞問伊是否有槍枝，伊就回到西河路的住處拿槍及子彈2顆給陳君瑞看，陳君瑞說這槍沒有用，就說要拿回去修理。陳君瑞就要去看我們昨天說那幾個人家的現場住址，張振盛就開他的黑色箱型車載伊、陳君瑞、游聲勇我們4人，前往綽號「牛頭」再到順生回來路上再看到南哥的住家，沿路上陳君瑞說要我們找一條路上沒有監視器的路線，並說明犯案後由伊在冬山鄉境安路堤防旁的道路接應，伊跟陳君瑞說要犯案怕被監視器看到要繞道走圳溝再爬牆進去，等到要做案前，游聲勇就戴鴨舌帽、手套、口罩及背包，陳君瑞戴頭套、手套及側背包，因外面下雨，陳君瑞向伊要大的黑色垃圾袋，伊就向張振盛要1個大黑色垃圾袋，伊就與張振盛將大黑色垃圾袋底部撕開幫陳君瑞穿戴做雨衣之用等語（見他字卷第160-162頁、警卷第94-95頁）明確。嗣於檢察官偵訊時亦供稱：「（102年11月28日當天是否有談到犯案的情形，所以於隔日102年11月29日與陳君瑞、游聲勇等人才再從臺北來宜蘭縣？）有，有談到犯案的情形」、「（102年10月29日到招待所之後，出去勘查現場幾次？）1次」、「（102年10月29日去勘查現場，張振盛有沒有去？）有」、「（1台，張振盛開的」、「（開什麼車？）張振盛的黑色廂型車」、「（陳君瑞及游聲勇離開張振盛的招待所前，你有無看到槍枝？）有」、「（陳君瑞、游聲勇離開張振盛的招待所前，你有無看到何人將槍枝插在腰間？）陳君瑞、游聲勇兩個人都將槍枝插在腰間，陳君瑞好像插三枝槍，游聲勇插兩枝槍」、「（你們約定你如何接應陳君瑞、游聲勇？）我開車停在堤防邊等他們，但是當時沒有等到」、「（陳君瑞有跟你說預計要搶多少錢？）他們有說很多數字，我有聽到說要有一千萬，不然至少也要六、七百萬」、「（陳君瑞帶去作案的手槍其中有一把是你的？）陳君瑞有帶去，他插在腰間」、「（編號二的手槍何來？）之前我的一個大哥薛宏仁留給我的，我是退伍之後，大約90年左右給我的，是在薛宏仁的三星鄉他家交給我的，子彈四顆也是他交給我的，他說警方在注意他，他就將槍寄在我這，後來他就過世，我就沒有辦法還他，一直持有到現在」、「（問：本案槍彈在何時在何處取得？）是90年間在三星一名叫「薛宏仁」之人拿去我家給我，他說因為警察在注意他，所以先放在我這邊，那時候他拿給我的時候我有問他那是什麼，他說是槍，當時我放在我家三星鄉大埔路住處柱子的縫裡面，他說以後再拿回去」、「（問：如原審判決附表編號2所示之改造手槍一枝及如附表10、12、15、16所示非制式子彈共4顆，是以多少代價向「薛宏仁」或是寄放藏在你家代為保管？）不是用錢買的，是那時候警察要抓他時，他說放在我這邊」等語（見偵4998號卷47-50頁、本院卷二第36頁反面、147頁反面）無誤。可見被告廖永勝確有參與事前勘查路線、提供作案槍枝及謀劃犯案後接應被告陳君瑞、游聲勇離開等本件強盜犯行之部分行為，被告廖永勝事後辯稱：並未參與強盜犯行云云，不足採信。至被告陳君瑞、游聲勇於原審審理時以證人之身分證述被告廖永勝並未參與云云，應為迴護被告廖永勝之不實證述，亦難採信，已如前所述。

3.按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內；又共同正犯犯意之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。是共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責（最高法院34年上字第862號、77年台上字第2135號判例、102年度台上字第1412號判決要旨參照）。次按所謂持有槍、彈，並非必須親自對該槍、彈實行管領行為為必要，如以共同犯罪之意思，事先有犯意之合致，而由其中一部分人對該槍、彈實行占有、管領行為者，仍應論以未經許可持有槍、彈罪之共同正犯（最高法院101年度台上字第2897號判決要旨參照）。經查，本件被告廖永勝、張振盛為本件強盜成員，於犯案之初，即已與共同被告陳君瑞、游聲勇直接謀議整體犯罪計畫，顯係與共同被告陳君瑞、游聲勇在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為以達犯罪之目的，縱分工不同，亦僅其等間之行為分擔，而被告張振盛、廖永勝雖未實際到現場參與強盜行為，均無礙其須就持有槍、彈及加重強盜未遂之犯罪事實共同負責之認定，被告張振盛、廖永勝辯稱僅係居於幫助之犯意云云，要難採信。至被告陳君瑞、游聲勇從強盜犯意提升犯意至殺人未遂之犯意，已脫逸被告廖永勝、張振盛原先加重強盜犯意之聯絡之外，被告張振盛、廖永勝並無法預料有此變化，自難就被告陳君瑞、游聲勇殺人未遂部分之犯行負共犯之責。

(三)被告張振盛部分：訊據被告張振盛矢口否認有何共同參與本件強盜之犯行，並辯稱：伊之前與被告陳君瑞、游聲勇並不認識，係被告廖永勝帶被告陳君瑞、游聲勇到其招待所捧場才認識的，伊以為被告陳君瑞要去強盜財物是隨便說說，沒有當真，伊當時並不缺錢，經濟狀況比他們好，沒有必要去做這種事云云，經查：

1.被告張振盛於警、偵訊時即已坦承：伊於102年10月28日下午與被告廖永勝、陳君瑞在其招待所見面聊天時，提到綽號「牛頭」劉添鎰家裡有錢，且隔天是六合彩開獎日，家裡應該放很多現金，隨即開車在前引導被告廖永勝駕車載被告陳君瑞到劉添鎰即證人劉宜倫之父親住處附近查看，並指出劉添鎰住處地點之事實（見他字卷第168頁、警卷第123頁、偵4998號卷第60-61頁），核與同案被告即證人陳君瑞於檢察官偵訊時證稱：「（102年10月28日有談到預謀犯案的情形？）有，當天與廖永勝、張振盛有談到三個作案目標」、「（三個作案的目標是何人提供？）廖永勝、張振盛分別都有提供」、「（102年10月28日作案前一天，你們去犯案的現場勘查幾次？）大概兩到三次，有一次是張振盛開前導車，停在路邊告訴我們牛頭的家是哪一間」等語（見偵字第5013號卷第141-142頁），以及同案被告即證人廖永勝於檢察官偵訊時證稱：「（為何會選定牛頭為作案的對象？）我們本來在那邊聊天，陳君瑞說羅東誰比較有錢，他說他要借來花花，我以為他隨便說說，牛頭是張振盛告訴陳君瑞的」、「（你是否有帶陳君瑞及陳君瑞的小弟去看作案的現場？）我不知道牛頭的家在哪裡，是張振盛開車帶我們去看的，因為張振盛要順便出去，他開車在前面，我開另一台車載陳君瑞他們看說牛頭家是哪一間」、「（在此之前，你、陳君瑞、陳君瑞的小弟都不知道牛頭的家是哪一間？）我們都不知道」等語（見他字卷第222頁）相符，可見被告張振盛除提供犯案對象劉添鎰之背景資料外，另又開車引導被告廖永勝、陳君瑞指出劉添鎰住處所在位置。復參以被告陳君瑞、游聲勇、廖永勝於翌（29）日到被告張振盛的招待所時，被告張振盛於原審審理時亦證稱：在招待所時，被告陳君瑞有拿槍出來，被告廖永勝拿槍回招待所時，伊也有看到等語（見原審卷二第78頁），被告張振盛當時已知被告陳君瑞、廖永勝身上有槍，則被告陳君瑞、游聲勇特地從臺北到宜蘭，且已經將作案所需槍彈等工具準備好了，被告張振盛辯稱：伊以為被告陳君瑞只是隨便說說云云，不足為採。

2.又被告陳君瑞、游聲勇於102年10日29日在被告張振盛之招待所策劃強盜劉添鎰所有財物時，被告張振盛亦在場參與討論犯案細節等情，業據同案被告陳君瑞於檢察官偵訊時證稱：「（你是102年10月29日下午1點看到張振盛？）是，我的印象大概是這個時間」、「（與張振盛有無討論犯罪細節？）有，就是我們四個人在張振盛的辦公室，討論要進去犯案地點的時機點跟路線，還有討論說要如何讓牛頭拿錢出來」、「（是何人提供牛頭是在從事六合彩的資訊？）是廖永勝提供的」、「（是何人提供牛頭有一個保險箱的資訊？）是張振盛他的朋友有進去過牛頭的家裡做過裝潢，張振盛有說裡面大概有4、5千萬的現金，因為牛頭是宜蘭最大的組頭，而且張振盛還有提到說牛頭家裡有火力，所以我們才會帶槍過去，本來我們有帶電擊棒，本來我們想說把牛頭電暈就好，電暈之後把錢拿走」、「（犯案的時間是如何決定的？）是張振盛提供說9點40分還是45分六合彩開獎，然後牛頭的下線會在開完盤後去他那邊拿錢，隔天要去送彩，張振盛提到說每次牛頭開完六合彩就會出門，所以我們才會選在六合彩開完的時候，大概10點多的時候從牛頭家的後面翻牆過去，躲在牛頭的白色賓士車屁股，因為我們要閃牛頭的監視器」等語（見偵5013號卷第57-58頁），同案被告即證人游聲勇於檢察官偵訊時證稱：「（在招待所內，總共幾個人一起討論？）四個人，我、陳君瑞、廖永勝、張振盛」、「（你確定廖永勝、張振盛有參與討論？）有」等語（見偵4998號卷第15頁）明確，衡情被告陳君瑞、游聲勇在此之前與被告張振盛均不認識，並無怨隙，自無故意誣陷被告張振盛之必要，其等所為之前開證述，為可採信，堪認被告張振盛確有參與預謀強盜犯行之行為，被告張振盛辯稱：伊均未參與云云，應係卸責之詞，不足採信。

3.再查，被告張振盛除提供被告陳君瑞、游聲勇作案所用之膠帶外，並因案發當晚10時許，被告陳君瑞從其招待所出發至劉添鎰住處前，外面下雨，被告張振盛還將招待所內之黑色大塑膠袋挖洞做成雨衣，再與被告廖永勝一同幫被告陳君瑞穿上之事實，亦據同案被告陳君瑞於檢察官偵訊時證稱：「（有沒有帶膠帶？）有」、「（膠帶由何人提供？）張振盛提供…」、「（帶膠帶的目的？）只是想要將人綑綁」、「（黑色塑膠袋作成的雨衣是何人幫你處理的？）是廖永勝、張振盛幫我的，廖永勝幫我挖洞」、「（是張振盛幫你穿雨衣的？）是廖永勝、張振盛一起幫我套上去的」、「（幫你套雨衣時，你的腰間有無插槍？）有，兩把」、「（有沒有戴手套？）有」、「（有沒有帶頭套？）有，但是還沒有拉下來」等語（見字5103號卷第143-144頁）明確，可見被告張振盛確有提供膠帶給被告陳君瑞、游聲勇，以便綑綁被害人使用，並幫被告陳君瑞穿雨衣。又參以被告陳君瑞當時腰間插有2枝槍、手戴手套、頭帶頭套，身穿黑色塑膠袋做成的臨時雨衣，在晚上10點多步行離開被告張振盛的招待所，如此怪異的裝扮，被告張振盛豈有不知被告陳君瑞、游聲勇當時離開招待所之目的為何，且被告陳君瑞、游聲勇二人均係從臺北坐車到宜蘭，並由被告廖永勝開車載到被告張振盛的招待所，並無交通工具可以到市區搭車返回臺北，若被告陳君瑞、游聲勇當時是要回臺北，衡諸一般常情，被告張振盛、廖永勝應會開車載被告陳君瑞、游聲勇前往市區搭車，斷無可能讓被告陳君瑞、游聲勇在晚上下雨時步行離開招待所。是被告張振盛辯稱：被告陳君瑞、游聲勇是正常離開，沒有穿戴頭套云云，自難採信。

4.至被告陳君瑞於原審103年6月23日審理時以證人身分證稱：102年10月28日來宜蘭只是問看看有沒有幫人討債或看賭場的CASE，隔天找游聲勇來宜蘭一起來看有無錢可以賺，廖永勝事前不知道伊要來宜蘭，伊沒有與張振盛、廖永勝討論如何犯案，是伊自己決定要去搶「牛頭」，所以約游聲勇一起去，張振盛、廖永勝有勸伊不要做，伊在102年10月29日晚上9點多吃完晚餐後，決定在開完六合彩之後過去「牛頭」家，伊請廖永勝去買檳榔，請他在路口停車等伊，並沒有要廖永勝接應云云，然被告陳君瑞之前揭證述與其在警詢及檢察官偵訊時之供述大相逕庭，且被告陳君瑞經原審訊問其於警詢時陳述策劃強盜犯行之過程等語是否實在，被告陳君瑞表示均實在，並證稱：伊從臺北出門時有帶槍，伊向張振盛要膠帶是要綑綁被害人的手，張振盛、廖永勝說「牛頭」家裡火力充足等語（見原審卷一第201-203頁），足見被告陳君瑞於原審理時證稱被告張振盛、廖永勝均未參與本件強盜犯行云云，應係為迴護被告張振盛、廖永勝之不實證述，不足採信。又被告游聲勇於原審於103年7月21日審理時以證人身分證稱：伊與陳君瑞、張振盛、廖永勝4人在張振盛的招待所裡沒有談到要去搶錢，伊與陳君瑞在晚上離開張振盛的招待所後，陳君瑞才突然決定說要去「牛頭」家看看，頭套及手套是要到「牛頭」家途中才戴的云云，然被告游聲勇之前揭證述與其在警詢及檢察官偵訊時之供述並不一致，亦與被告張振盛之前揭辯解及同案被告陳君瑞於原審之供述不符，足見被告游聲勇於原審審理時之前揭證述，及被告陳君瑞於本院證稱在張振盛招待所僅閒聊什麼人身上現金會比較多，有提到被害人作六合彩環境好，伊才臨時起意提議去被害人住處瞭解環境云云，均屬為迴護被告張振盛、廖永勝之偏袒證述，亦難採信。

(四)綜上所述，本件事證明確，被告4人之前開犯行均堪以認定，皆應予依法科。

三、論罪科刑

(一)被告陳君瑞部分：

1.核被告陳君瑞所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有具殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪及刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。

2.按行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地與犯特定罪之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合。是刑法於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，固屬適當。惟若原即持有槍、彈，以後始另行起意執槍犯罪，則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，即無從認係一行為所犯，而應依刑法第50條併合處罰（最高法院100年度台上字第2080號判決要旨參照）。查被告陳君瑞於102年7月間，即以一行為同時不法持有具有殺傷力之如附表編號3、4、6所示改造槍枝及附表編號編號7-9、11、13、17至19之子彈，係屬1行為觸犯2罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有具殺傷力之改造槍枝罪處斷。至被告陳君瑞於繼續持有上開槍彈期間，延至同年10月28日參與謀議本件強盜既定後，始另行起意返回其住處取出上開原持有之槍彈作為犯案凶器，嗣因遭被害人劉宜倫開車衝撞抵抗，提升犯意為殺人之犯意開槍射擊，所犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，與違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有具殺傷力之改造槍枝罪間，犯意各別，行為互異，應分論併罰。

3.次按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實行之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實行之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院50年台上字第1060號判例參照），經查，本案被告陳君瑞原與游聲勇、廖永勝、張振盛共同謀議本件強盜犯行，然實際到場實行強盜犯行之被告陳君瑞與游聲勇2人，於強盜過程中因遭被害人劉宜倫開車衝撞抵抗，而從共同強盜之犯意提升至殺人之犯意開槍射擊部分，已脫逸被告張振盛、廖永勝原先加重強盜犯意之聯絡之外，被告張振盛、廖永勝並無法預料有此變化，自難就被告陳君瑞、游聲勇2人共同殺人未遂部分之犯行負共犯之責。僅被告陳君瑞、游聲勇2人間就上開刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪犯行間，互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥2人或3人以上犯罪，應以在場共同實行或在場參與分擔實行犯罪之人為限。不包括同謀共同正犯在內。司法院大法官會議釋字第109號解釋「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實行犯罪之行為者，均為共同犯」之意旨，雖明示將「同謀共同正犯」與「實行共同正犯」併包括於刑法總則第28條之「正犯」之中，但此與規定於刑法分則或刑法特別法中之結夥犯罪，其態樣並非一致（最高法院76年度第7次刑事庭會議決議參照），本件被告陳君瑞、游聲勇、張振盛、廖永勝雖謀議共同強盜被害人劉宜倫所有之財物，但實際到場實行犯罪之人僅為被告陳君瑞、游聲勇2人，自不符刑法第330條結夥3人以上強盜罪之構成要件。

4.被告陳君瑞業已著手於殺人之構成要件行為，惟因被害人劉宜倫駕車逃離現場，未致被害人劉宜倫死亡之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。

5.至被告陳君瑞辯稱在警詢時有供出槍彈，符合自首的規定，應予減輕或免除其刑云云，然本案係被告陳君瑞、游聲勇對被害人劉宜倫開槍射擊，致被害人劉宜倫受傷送醫，嗣警據報前往案發現場處理，是警方接獲報案時已知涉案人持有槍彈，則警方循線查獲被告陳君瑞、廖永勝等人涉案，亦已知其等持有槍、彈，雖其等於警詢時供出扣案之槍彈，然與槍砲彈藥刀械管制條例第18條或刑法第62條自首之規定不符，被告陳君瑞之前揭辯解，容有誤會。

(二)被告游聲勇部分：

1.被告游聲勇於102年10月28日參與謀議本件強盜既定後，始於翌（29）日收受被告陳君瑞交付之如附表編號3、4所示之改造手槍、子彈5顆，而以非法持有具殺傷力槍彈之犯罪手法以實行加重強盜犯行之犯意聯絡，攜帶並踰越劉添鎰上開住處牆垣強盜財物未遂，嗣因遭被害人劉宜倫開車衝撞抵抗，再提升犯意為殺人之犯意開槍射擊，嗣於案發翌日即102年10月30日再收受陳君瑞所交付其攜帶犯本案之如附表編號6所示之改造手槍1枝及附表便號17至19所示具殺傷力之非制式子彈12顆，而為警於102年11月6日在臺北市○○區○○路00○00號前緝獲時，在其自小客車內扣得之行為，其所犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，與所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具殺傷力之改造槍枝罪、第12條第4項之未經許可持有子彈罪間，係屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪處斷。

2.檢察官雖漏未起訴被告游聲勇上開持有槍、彈之犯行，然起訴書之犯罪事實業已論及，且與其所犯之殺人未遂罪部分有裁判上一罪之關係，本院自得併予審究。

3.至被告游聲勇於102年11月6日為警在臺北市○○區○○路00○00號前緝獲時，在其自小客車內，另扣得與本案無關之自96年間起即取得而非法持有之具有殺傷力之口徑9mm制式半自動手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）、口徑9mm之制式子彈10顆，惟其持有此部分槍彈行為，係另涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有改造手槍、制式手槍、子彈等罪嫌，業經士林地檢署檢察官提起公訴，現於士林地院以103年度審訴字第366號案件審理中，與本案無涉，附此敘明。

4.被告游聲勇原與陳君瑞、張振盛、廖永勝共同謀議本件強盜犯行，然實際到場實行強盜犯行之被告游聲勇與陳君瑞2人，在實行強盜犯行之過程中，因遭被害人劉宜倫開車衝撞抵抗，而從強盜之犯意提升至共同殺人之犯意開槍射擊，被告游聲勇與陳君瑞2人間就上開刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪犯行間，互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

5.被告游聲勇業已著手於殺人之構成要件行為，惟因被害人劉宜倫駕車逃離現場，未致被害人劉宜倫死亡之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。

6.又被告游聲勇有事實欄所載之科刑及執行紀錄，有其本院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，並依法先加後減之。惟其所犯殺人未遂罪之法定刑為無期徒刑、死刑部分，依法不得加重。

(三)被告廖永勝部分：

1.按刑法第330條第1項明文規定犯強盜罪有第321條第1項各款之情形之一者，處七年以上有期徒刑，而同法第321條第1項第3款之所謂攜帶兇器，係以行為人攜帶兇器強盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例參照），本件扣案之改造手槍（即附表編號2、3、4、6），經鑑定後均認具有殺傷力，業如前述，且被告陳君瑞、游聲勇持附表編號4、6之改造槍枝開槍射擊被害人劉宜倫，確已造成被害人受有前揭傷害，另被告陳君瑞、游聲勇亦攜帶電擊棒前往犯案，該電擊棒對人之生命、身體、安全亦構成危害，均具有危險性，自屬兇器無訛。

2.核被告廖永勝所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏具殺傷力之改造手槍罪、第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪及刑法第330條第2項、第1項之強盜未遂罪而有刑法第321條第1項第2款逾越牆垣、第3款攜帶凶器（本身原先已寄藏槍彈之外其他共犯攜帶之具殺傷力槍彈部分，詳後述）情形之加重強盜未遂罪。檢察官雖於起訴之犯罪事實漏未記載被告陳君瑞、游聲勇係翻牆進入被害人劉宜倫住處外庭院之事實，然被告陳君瑞、游聲勇於警詢時均已供述明確，此部分與已起訴之部分有事實上一罪之關係，本院亦得併予審理。又被告廖永勝係於90年間，即受真實姓名、年籍不詳之「薛宏仁」委託，代為保管寄藏可發射子彈具有殺傷力之如附表編號2所示之改造手槍1枝及附表編號10、12、15、16所示之子彈4顆，所為核係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏具殺傷力之改造手槍罪、第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪，檢察官起訴事實記載為同法條之持有槍彈罪，尚有未洽，惟基本事實相同，且仍屬同一法條，毋庸變更起訴法條。又其以一行為同時寄藏上開改造槍枝及子彈，係屬一行為觸犯二罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏具殺傷力之改造槍枝罪處斷。至被告廖永勝於寄藏上開槍彈後繼續持有期間，延至102年10月28日參與謀議本件強盜既定後，始另行起意返回其住處取出上開原已寄藏保管持有中之槍彈作為犯案凶器，就其本身原已寄藏持有之上開附表編號2所示之改造手槍1枝及附表編號10、12、15、16所示之子彈4顆部分，不再重複評價為有刑法第321條第1項第3款攜帶凶器之加重強盜未遂罪之加重條件。惟被告廖永勝本身原先已寄藏上開槍彈之外其他共犯攜帶實行強盜之具殺傷力槍彈部分，仍係共犯刑法第330條第2項、第1項之共同攜帶兇器逾越牆垣加重強盜未遂罪，與其上開違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏具殺傷力之改造槍枝罪間，犯意各別，行為互異，應分論併罰。

3.按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實行之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實行之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院50年台上字第1060號判例參照），經查，本案被告廖永勝與張振盛、陳君瑞、游聲勇4人共同謀議本件強盜犯行，然在實行強盜犯行之過程中，被告陳君瑞、游聲勇遭被害人劉宜倫開車衝撞抵抗，而從強盜之犯意提升至殺人之犯意，已脫逸被告張振盛、廖永勝原先加重強盜犯意之聯絡之外，被告廖永勝、張振盛並無法預料有此變化，自難就被告陳君瑞、游聲勇殺人未遂部分之犯行負共犯之責。是被告張振盛、廖永勝就上開刑法第330條第2項、第1項之加重強盜未遂罪犯行間，互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥2人或3人以上犯罪，應以在場共同實行或在場參與分擔實行犯罪之人為限。不包括同謀共同正犯在內。司法院大法官會議釋字第109號解釋「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實行犯罪之行為者，均為共同犯」之意旨，雖明示將「同謀共同正犯」與「實行共同正犯」併包括於刑法總則第28條之「正犯」之中，但此與規定於刑法分則或刑法特別法中之結夥犯罪，其態樣並非一致（最高法院76年度第7次刑事庭會議決議參照），本件被告廖永勝、張振盛、陳君瑞、游聲勇雖謀議共同強盜被害人劉宜倫所有之財物，但實際到場實行犯罪之人僅為被告陳君瑞、游聲勇2人，被告廖永勝自不符刑法第330條結夥3人以上強盜罪之構成要件。

4.至被告廖永勝前開寄藏如附表編號2所示之改造手槍1枝及附表編號10、12、15、16所示之子彈4顆之寄藏槍彈行為，業已吸收寄藏保管之後繼續持有該槍彈之持有行為，故不再重複評價論以刑法第330條第1項攜帶凶器之加重強盜未遂罪，惟被告廖永勝就其原先寄藏槍彈以外之其他共犯攜帶行兇之槍彈，雖未實際攜帶槍、彈實行強盜犯行，然其既係對於其他共犯持槍強盜之犯行相互利用，就其他共犯持有槍、彈之犯行，亦應負共犯之責。

5.被告廖永勝業已著手於強盜之構成要件行為，惟未能遂行強盜財物之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

6.至被告廖永勝辯稱在警詢時有供出槍彈，符合自首的規定，應予減輕或免除其刑云云，然本案係被告陳君瑞、游聲勇對被害人劉宜倫開槍射擊，致被害人劉宜倫受傷送醫，嗣警據報前往案發現場處理，是警方接獲報案時已知涉案人持有槍彈，則警方循線查獲被告廖永勝等人涉案，亦已知其等持有槍、彈，雖其等於警詢時供出扣案之槍彈，然與槍砲彈藥刀械管制條例第18條或刑法第62條自首之規定不符，被告廖永勝前揭辯解，亦屬誤會。

(四)被告張振盛部分：

1.被告張振盛基於犯意聯絡參與共同以非法持有具殺傷力槍彈犯罪手法實行加重強盜而有刑法第321條第1項第2款逾越牆垣、第3款攜帶凶器犯行，其所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有具殺傷力之改造槍枝罪、第12條第4項之未經許可持有子彈罪、刑法第330條第2項、第1項之加重強盜未遂罪，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，應從一重之刑法第330條第2項、第1項之加重強盜未遂罪處斷。

2.被告張振盛雖未實際攜帶槍、彈實行強盜犯行，然其既係對於其他共犯持槍強盜之犯行相互利用，就其他共犯持有槍、彈之犯行，亦應負共犯之責（最高法院滬上字第107號判例參照），檢察官雖漏未起訴被告張振盛共同持有槍、彈之犯行，然起訴書之犯罪事實業已論及，且與其所犯之加重強盜未遂罪部分有裁判上一罪之關係，本院自得併予審究。

3.被告張振盛業已著手實行強盜之構成要件行為，惟未能遂行強盜財物之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

4.被告張振盛有事實欄所載之科刑及執行紀錄，有其本院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，並依法先加後減之。

四、撤銷改判之理由原審認被告陳君瑞、游聲勇、廖永勝、張振盛4人均犯行明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告陳君瑞所犯持有槍彈罪與殺人未遂罪間，及被告廖永勝所犯寄藏槍彈與加重強盜罪間，均應分論併罰，已如前述，原審均以想像競合犯各論以一罪，自有未洽。（二）被告陳君瑞以一持有行為，同時持有如附表編號17-19所示具殺傷力子彈12顆之犯行部分，雖未經起訴，然與起訴持有改造槍枝部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，仍為起訴效力所及，且經臺灣士林地方法院檢察署函送本院併辦，原審未及併予審理，尚有未洽。（三）附表編號1所示經鑑定無殺傷力槍枝1枝，非違禁物，亦乏證據證明有持以供本件犯行所用，故不為沒收之諭知（詳後述）。原審認係供犯罪所用之物併予宣告沒收，亦有未洽。檢察官循告訴人請求執上開（一）為由提起上訴，為有理由，雖被告4人提起上訴，仍執前詞或主張無殺人或強盜之故意，或主張尚未著手實行強盜，或主張自首減刑，或請求從輕量刑云云，而指摘原判決不當，均為無理由，已如前述，然原判決既有上述可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判，並自為判決。

五、量刑及定執行刑本院審酌被告陳君瑞前有賭博、公共危險、詐欺等前案紀錄；被告游聲勇有毒品、違反職役職責、妨害自由等前案紀錄；被告張振盛有賭博之前案紀錄；被告廖永勝則有傷害、違反電子遊戲場業管理條例等前案紀錄，有本院被告前案紀錄表各1份在卷可佐，素行均非佳，且均正值青壯年，非無謀生能力，竟未經許可持有具殺傷力之改造槍枝、子彈，危害社會秩序至鉅，又共同謀議攜帶槍枝等兇器欲強盜被害人之財物，被告陳君瑞、游聲勇實施強盜過程中遭被害人抵抗，竟提升殺人之犯意開槍射擊被害人受有前揭傷害，幸未造成被害人死亡之結果，所為已嚴重危害社會治安及人身、財產安全之犯罪之動機、目的、手段及結果，惟迄未賠償被害人之損失，暨其等之智識程度、家庭生活狀況及被告陳君瑞、游聲勇犯後均坦承犯行；被告廖永勝僅承認寄藏槍彈犯行，被告張振盛則否認犯行之犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第2至5項所示之刑，並就被告陳君瑞、廖永勝2人部分定其應執行之刑，及併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲戒。

六、沒收：

(一)按本於責任共同之原則，對於共犯間供犯罪所用之物，自亦應為沒收之諭知，經查，扣案如附表編號2、3、4、6所示之改造手槍4枝，經鑑定均具有殺傷力，為違禁物，且係被告4人供犯罪所用之物，均應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收；另扣案之電擊棒3支、黑色背包1個、口罩1個、手套1個均為被告陳君瑞所有供本件犯罪所用之物，業據被告陳君瑞陳明在卷，亦應依刑法第38條第1項第2款之規定，均諭知沒收；被告陳君瑞所有扣案之附表編號7、8、9、11、13所示未經試射之子彈，並無證據證明有供本件犯行所用，然經鑑定認有殺傷力，均應依刑法第38條第1項第1款之規定，於被告陳君瑞所處主刑項下諭知沒收。其餘經試射之子彈及被告陳君瑞、游聲勇開槍射擊被害人之8顆子彈（均已因擊發、耗損而不具殺傷力），業失其違禁物之性質，爰不為沒收之諭知。另附表編號1所示經鑑定無殺傷力槍枝1枝，非違禁物，且無殺傷力亦乏證據證明有供本件犯行所用，故不為沒收之諭知。至於扣案之被告張振盛所有手機（含門號0000000000號SIM卡）1支、被告所廖永勝所有手機（含門號0000000000號SIM卡1張）1支、被告陳君瑞所有手機1支、勞力士手錶1支、白K金戒指2個、放置槍枝鞋盒1個，均無證據證明與本案有關，亦不為沒收之諭知。另被告陳君瑞所有供本件犯行所用之頭套、鴨舌帽及其餘尚未尋獲之手套及被告張振盛所有提供之膠帶、黑色塑膠帶等物，均未扣案，被告陳君瑞供陳該等物品業已丟棄，為免將來執行之困難，爰不併予宣告沒收。

(二)沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之；且沒收之物，除於犯罪事實中有具體之記載外，並須於理由內予以論證，始為合法，否則主文諭知沒收即難謂有事實之根據。承前所述，如附表編號3、4、6所示之改造手槍，及編號7至9、11、13、17所示未經試射之子彈，均係被告陳君瑞於非法持有上開槍彈之犯行部分所持有之槍彈，自應於被告陳君瑞該所犯未經許可，持有槍、彈罪（依想像競合犯）所處未經許可，持有改造手槍罪名之判決主文主刑以下，併予宣告沒收，始稱適法。且被告陳君瑞持有上開槍彈部分，與其等嗣後持槍加重強盜未遂進而提升為殺人未遂罪部分，係數罪分論併罰。準此，持有該槍彈部分，既與殺人未遂部分為數罪併罰關係，並未在殺人未遂部分重為評價論罪，即非殺人未遂罪之從刑，基於無主刑即無從刑之主從不可分原則，亦無將被告陳君瑞持有上開槍彈，割裂於其殺人未遂罪之罪刑項下宣告沒收之餘地（最高法院97年度台上字第4427號判決要旨參照）。同理，如附表編號2所示之改造手槍，係被告廖永勝於非法寄藏上開槍彈之犯行部分所持有之改造手槍，自應於被告廖永勝該所犯未經許可，寄藏槍、彈罪（依想像競合犯）所處未經許可，寄藏改造手槍罪名之判決主文主刑以下，併予宣告沒收，始稱適法。且被告廖永勝持有上開如附表編號2所示之改造手槍部分，與其等嗣後持槍加重強盜未遂罪部分，係數罪分論併罰，持有該手造手槍部分，既與加重強盜未遂罪部分為數罪併罰關係，並未在加重強盜未遂罪部分重為評價論罪，即非加重強盜未遂罪之從刑，基於無主刑即無從刑之主從不可分原則，亦無將被告廖永勝寄藏保管而持有之上開改造手槍，割裂於其加重強盜未遂罪之罪刑項下宣告沒收之餘地。惟被告廖永勝就其原先寄藏槍彈以外之其他共犯攜帶行兇之槍彈，其就其他共犯持有槍、彈之犯行，既應負共犯之責，此部分槍彈（即附表編號3、4、6所示之改造手槍，及編號7至9、11、13、17所示未經試射之子彈），亦應於其加重強盜未遂罪之罪刑項下宣告沒收。同理，被告陳君瑞就其原先持有槍彈以外之其他共犯攜帶行兇之槍彈，其就其他共犯持有槍、彈之犯行，既應負共犯之責，此部分改造手槍（即如附表編號2所示之改造手槍），亦應於其殺人未遂罪之罪刑項下宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第25條第2項、第28條、第271條第2項、第1項、第330條第2項、第1項、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第271條：殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。

中華民國刑法第330條：犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第8條：未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條：未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。