臺灣高等法院104年度上訴字第1037號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第1037號

上訴人

即被告

謝明憲

選任辯護人

李明諭律師

選任辯護人

陳逸華律師

上訴人

即被告

鐘英桓

選任辯護人

巨克安律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第896號，中華民國104年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第1957、16769號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、謝明憲前因㈠違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以85年度上訴字第4793號判決判處有期徒刑5年6月，上訴後經最高法院以88年度台上字第5930號判決駁回上訴確定；㈡違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院以86年度訴字第2554號判決判處有期徒刑5月確定；㈢違反懲治盜匪條例案件，經原審法院以87年度訴字第1087號判決判處有期徒刑7年2月確定；

㈣傷害案件，經原審法院以87年度訴字第1260號判決判處有期徒刑1年6月，上訴後仍為本院以87年度上訴字第4277號判決駁回而告確定；前開四罪嗣經本院以96年度聲減字第4742號裁定減刑並定應執行有期徒刑13年4月確定，於民國97年4月15日假釋出監，至100年6月1日保護管束期滿假釋未經撤銷，所餘未執行之刑以執行完畢論。

二、詎猶不知悔改，明知甲基安非他命屬藥事法所稱之禁藥，未經許可不得轉讓，且其與鐘英桓亦均明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，因具成癮性、濫用性及對社會危害性，不得持有或販賣，仍分別為下列行為：

㈠李東霖（所為持有第二級毒品犯行，由原審法院另行判決）於102年10月17日、18日間，因真實姓名年籍不詳、綽號「龍哥」之成年男性友人向其詢問可否提供甲基安非他命，李東霖即於102年10月19日先行聯絡謝明憲，表示欲拿取甲基安非他命，謝明憲即基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於同日某時許，在其位於新北市○○區○○路00巷0弄00號3樓租屋處（下簡稱租屋處），無償交付1公克（起訴書漏載）之甲基安非他命1包予李東霖持有。

㈡鐘英桓於102 年10月間，因甫得大筆現金，為求牟利，遂與謝明憲基於共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，謀定以由鐘英桓出資、謝明憲覓得上游販入大量第二級毒品甲基安非他命、復由謝明憲與鐘英桓販出第二級毒品、若由謝明憲售出，則1兩甲基安非他命需回帳新臺幣（下同）3萬元予鐘英桓，其餘所得歸謝明憲所有之方式，共同販賣第二級毒品；謀議既定，謝明憲即於102年10月間某日，在其租屋處，由鐘英桓出資70萬元，向謝明憲居間介紹真實姓名年籍不詳、綽號「象哥」之成年男子，共同意圖營利而販入重量約1至1.5公斤之第二級毒品甲基安非他命而持有之。嗣於102年11月14日，謝明憲之友人羅晨峰、郭瑋婷在謝明憲租屋處，表示欲購買甲基安非他命，謝明憲即承前意圖營利販入第二級毒品以販賣之犯意聯絡，於同日17時52分許，以其所有搭配門號0000000000號SIM卡之行動電話與鐘英桓所有搭配門號0000000000號SIM卡之行動電話聯繫後，由鐘英桓於該通通話結束後之同日某時許，攜帶2包（各半兩)甲基安非他命至謝明憲租屋處，而以每包1萬7千元之價格售予郭瑋婷、羅晨峰。

三、案經新北市政府警察局中和第二分局移送臺灣新北地方法院檢查署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、證人即共同被告鐘英桓、謝明憲於警詢及偵查中所為證述，對於被告謝明憲、鐘英桓之證據能力：

㈠警詢供述：

⒈關於鐘英桓警詢供述，按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有文。查證人即共同被告鐘英桓在警詢中之供述，對於被告謝明憲而言，係屬於被告以外之人於審判外之言詞陳述，而被告謝明憲之辯護人主張鐘英桓之警詢供述無證據能力（見本院卷第80頁），因證人即共同被告鐘英桓未在審理中為證述，無從判斷警詢中之供詞與審理中之證述是否不一致，故並無刑事訴訟法第159條之2證據排除法則之例外情況的適用，然此係指其在警詢中之證詞，就欲以之直接或間接證明本案起訴犯罪事實成立與否之情況，無從適用證據排除法則之例外情形而言，惟並不影響此等證詞得作為「彈劾證據」，即得以之作為證人本身在其他場合陳述可信度之證據，當無疑義（最高法院97年度台上字第1981號、第6321號判決意旨參照）。

⒉關於謝明憲警詢供述，按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度臺上字第2507號、95年度臺上字第2515號判決意旨參照）。查被告鐘英桓及辯護人於本院行準備程序時，雖爭執同案被告謝明憲警詢陳述之證據能力（見本院卷第80頁），惟證人謝明憲業經原審於審判期日傳喚到庭，行交互詰問程序（原審卷第141頁背面至146頁正面），直接言詞審理檢視其證詞，並給予被告及辯護人詰問之機會，且再提示前揭證人之上開警詢筆錄之要旨，由被告及辯護人依法辯論，故該證人警詢所為之陳述，其中與原審作證內容相符部分，自有證據能力，而得為補強其審理中之證詞；不符部分，亦可作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據。

㈡檢察官訊問時之供述：按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時渠等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條等有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論在檢察官或他案在法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人向檢察官或於審判外向法官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官、法官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第1項、第2項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規定，排除其證據能力。又按被告之反對詰問權，雖屬憲法第8條第1項規定非由法院依法定程序不得審問處罰之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權。此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。從而，檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人在場得依上開規定行使詰問權之機會，固應傳喚該陳述人到庭依法具結，使被告或其辯護人針對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，有行使反對詰問權之機會。然如被告於審判程序中明示捨棄詰問權之行使，或有刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形，則不在此限。此分別有最高法院99年度台上字第994號、102年度台上字第2188號判決意旨可資參照。從而，本案以下所引證人即共同被告鐘英桓於偵查中在檢察官面前（未具結）所為之供述，因鐘英桓與被告謝明憲為共犯關係，故檢察官以被告或共犯之身分傳喚，因此未命具結，然於偵查中檢察官已賦予被告謝明憲對質之機會（見臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第1957號卷一【下稱偵一卷】第5至7頁、第10頁），已於偵查中保障被告之在場對質權；復於原審及本院行準備程序時，被告及其辯護人均未聲請行使對證人即共同被告鐘英桓之詰問權，另於原審及本院審判期日，經法院訊問就本案尚有何證據請求調查，被告謝明憲及其辯護人亦均未聲請傳喚證人即共同被告鐘英桓作證（見原審卷第238頁背面，本院卷第198頁），顯見被告及其辯護人認並無傳喚證人鐘英桓調查詰問之必要而已放棄行使詰問權。另外，檢察官提訊謝明憲以證人身分具結而作證時，亦同時給予被告鐘英桓對質機會（見偵一卷第5-7頁），而共同被告即證人謝明憲業經原審於審判期日傳喚到庭，行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，並給予被告鐘英桓及辯護人詰問之機會，已如前述，已補足檢察官提訊謝明憲以證人身分具結而作證時所欠缺之反對詰問機會。又證人即共同被告鐘英桓、謝明憲之偵訊供述筆錄，均經本院於審判期日依法定程序提示並告以要旨，而完成合法之調查。綜上，被告鐘英桓、謝明憲之偵訊供述筆錄，自均得分別採為認定被告謝明憲、鐘英桓犯罪事實之證據。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人之陳述證據（包含書面陳述），被告鐘英桓、謝明憲及渠等辯護人於本院準備程序及審理程序中，均表示不爭執證據能力，同意做為證據使用（見本院卷第79至83頁、第193頁反面至198頁），且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認上揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告謝明憲就其轉讓禁藥之犯行坦承不諱，且不否認有於102年11月14日在其租屋處為羅晨峰、郭瑋婷聯繫被告鐘英桓，且被告鐘英桓於當日各交付1包甲基安非他命予羅晨峰、郭瑋婷，而羅晨峰、郭瑋婷亦交付現金予被告鐘英桓之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：毒品係被告鐘英桓所有，伊只是受羅晨峰、郭瑋婷所託，代為聯絡被告鐘英桓，介紹他們買毒品，毒品是鐘英桓交給他們的，伊事前未有營利之謀議，事後亦未自交易所得中抽成牟利，僅係幫助施用並非販賣云云；被告謝明憲之辯護人另為被告辯以：被告謝明憲已坦承轉讓禁藥及幫助施用毒品犯行，請依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑；又被告並未販賣毒品，且已供出上手「大象」李聖惠之訊息，請依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑等語。被告鐘英桓固不否認其有於102年11月14日攜帶2包之甲基安非他命至被告謝明憲租屋處之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊不認識李聖惠、羅晨峰、郭瑋婷，毒品是被告謝明憲跟伊借錢向「大象」購買，放在伊這邊作抵押，伊當天係依謝明憲指示將2包毒品放在桌上就走了，並未收錢，被告謝明憲與證人郭瑋婷之證詞前後矛盾與事實不符云云；被告鐘英桓之辯護人另為被告辯以：羅晨峰於本案並未指訴被告鐘英桓，且被告鐘英桓僅有交付毒品予被告謝明憲，未交付毒品予其餘第三人云云。

二、經查：

甲、事實欄二㈠即被告謝明憲轉讓禁藥部分：被告謝明憲於本院審理時就此部分犯行業已坦承不諱，且有下列證據可茲佐憑：

㈠被告謝明憲於警詢供承略以：伊之前有一批安非他命，伊覺得味道不好就丟在一邊，李東霖看到伊桌上有一小包安非他命，就問伊為何放在那邊，伊說因為很臭，李東霖問可以給他嗎，伊就給他了等語（見臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第1957號卷二【下稱偵二卷】第11頁）；復於偵訊時坦認：李東霖曾跟伊拿過1克安非他命給他朋友，但伊沒有收錢，卷附102年10月19日伊與李東霖編號3之監聽譯文（見偵二卷第79頁），即伊交給李東霖的安非他命，他跟伊說東西黑掉了，伊就跟李東霖說再拿回來，後來好像沒有拿回來，所以這包安非他命伊是送給李東霖，伊承認轉讓毒品等語明確（見偵一卷第35頁），實已詳實陳述其轉讓禁藥甲基安非他命予李東霖當時及轉讓後所生情事之相關情節，是其嗣於原審審理時，翻異前詞改稱：不是伊交給李東霖，伊是事後才知道李東霖有在伊桌上拿給「龍哥」，102年10月19日那通電話不是在講那件事，伊不記得是在講什麼云云（見原審卷第54頁、第237頁），已難遽信屬實。況被告謝明憲並未提及其於偵訊時有何遭檢察官以強暴、脅迫、利誘或其他不正方法取供之情，且依一般人趨吉避凶，或防止承擔與己無關之行為責任等社會常情，被告謝明憲若自認無轉讓禁藥甲基安非他命之行為，又何必無端承認，自陷可能遭受轉讓禁藥甲基安非他命之刑事追訴處罰之不利境地？益見被告謝明憲於偵查中坦承於上開時、地，無償轉讓禁藥甲基安非他命予李東霖乙情，甚值採信。

㈡證人即原審同案被告李東霖於警詢時供稱：綽號「龍哥」的朋友於102年10月底要伊幫忙詢問是否有安非他命，伊說要打電話問問看，伊就打給謝明憲，後來跟阿憲拿了安非他命1公克給「龍哥」，原本「龍哥」要拿3,500元給伊，但伊沒有跟他收，阿憲也沒跟伊收錢；通訊監察譯文是伊幫「龍哥」向阿憲拿安非他命時，過幾天後「龍哥」就打電話給伊說東西黑掉，伊就跟阿憲反映這個問題等語（見偵二卷第66頁正面、第66頁背面至第67頁），及偵訊時亦供稱：102年10月19日之監聽譯文內容，係通話前1、2天「龍哥」問伊有沒有安非他命，伊就去找謝明憲，說是要幫朋友，伊有跟他說是伊朋友要的，謝明憲在土城住處就把安非他命1包送伊，伊在「龍哥」樹林保安街快炒店送給「龍哥」，後來「龍哥」說東西黑了要退，「龍哥」叫伊過去他的快炒店把毒品給伊，伊就將毒品丟掉，之後打電話給謝明憲說這件事，因為伊不懂什麼叫黑掉才打電話跟謝明憲說等語（見偵一卷第42頁）；佐以被告謝明憲與李東霖於偵查中係分別接受警員及檢察官訊問，應無交談串證之機會，而渠等於警詢及偵查中證述之情節均互核相符，且李東霖所為上開供述情節亦使自身涉入持有第二級毒品刑責之追訴處罰，若非確有此情，堪認其無為此等損人不利己之供述之理，復有卷附之通訊監察譯文可佐，足信李東霖於警詢及偵查中所為前開關於被告謝明憲轉讓禁藥甲基安非他命之供述，應與事實相符，堪予採信。

㈢至李東霖於原審準備程序時固亦坦認其自身持有第二級毒品之罪刑（見原審卷第53頁背面），惟改稱：伊趁謝明憲進廁所時在他桌上拿走一包毒品，謝明憲事後才知道伊拿走毒品，伊不記得在103年10月17日、18日有無打電話給被告謝明憲，偵查中除「謝明憲在土城住處把一包安非他命送我」一語外，其餘供述均實在云云（見原審卷第54頁）。然李東霖雖改執前詞，惟無法合理解釋何以其於上揭警詢及偵查中均明確供稱有與被告謝明憲先行聯繫後，至被告謝明憲租屋處，由被告謝明憲無償交付1包甲基安非他命，後該包甲基安非他命黑掉而打電話向被告謝明憲反映等情甚詳，僅泛稱：「偵查中除『謝明憲在土城住處把一包安非他命送我』這句話外，其餘供述均實在」云云，足見其中必有情虛之處；況若同案被告李東霖確係不告而取，衡情當無於事後仍向被告謝明憲反映東西品質不佳之理，益徵同案被告李東霖前詞純為迴護被告謝明憲之語，且被告謝明憲及其辯護人上訴於本院後，亦不再就此處之轉讓禁藥犯行有何爭執，自難認李東霖上開變易之詞為真；且再衡以李東霖實亦陳稱：當時伊有打電話給謝明憲說要甲基安非他命，伊到謝明憲住處時謝明憲知道伊是要去拿毒品等語（見原審卷第54頁背面），則依李東霖前述變易之詞觀之，亦僅屬轉讓方式之不同，仍無解於被告謝明憲轉讓禁藥之刑責，附此陳明。

㈣綜上所述，被告謝明憲此部分之犯行洵堪認定，應依法論科。

乙、事實欄二㈡即被告謝明憲、鐘英桓共同販賣第二級毒品部分：【此部分犯行區分販入及販出而分別論證】

㈠被告謝明憲、鐘英桓係意圖營利而共同「販入」本案販賣予郭瑋婷、羅晨峰之甲基安非他命：

⒈本案於被告鐘英桓住處扣得之第二級毒品甲基安非他命，係因被告鐘英桓為謀販入大量第二級毒品以降低成本，復行販出以牟利，遂與被告謝明憲謀定後，由被告謝明憲居間介紹賣方即姓名年籍而綽號為「象哥」之成年男子，再由被告鐘英桓出資購買，復由被告謝明憲與被告鐘英桓共同販賣後所餘之事實，業據被告謝明憲於偵查中自承及於原審審理時證稱略以：伊跟鐘英桓係光泉公司之同事，鐘英桓欠地下錢莊錢，用房子貸款還錢，有一位蔡董出面幫他處理錢莊利息的事情，但後來他還是跑路，且被公司開除，貸款一下來，鐘英桓表示他需要給小孩、太太錢，決定拿貸款一部份買安非他命，問伊有沒有貨源，鐘英桓說一次買多一點，本錢就可以降下來，於是伊找到「象哥」，約定用70萬元1公斤價格交易，後來兩人到伊租屋處交易成功，「象哥」走了之後，被告鐘英桓還問伊為何少了20公克，伊還當著被告鐘英桓的面打電話給「象哥」；從102年10月中旬左右，鐘英桓開始丟給伊賣，一次有3、4兩，1兩回3萬元給鐘英桓，其餘所得都算伊的等語（見偵一卷第6頁，原審卷第142頁、第143頁、第143頁至第144頁、第237頁）；核與證人即被告謝明憲當時女友簡婉柔於偵查及原審審理時證稱略以：鐘英桓有出錢買安非他命回來，安非他命放在鐘英桓那邊，謝明憲再拿去幫鐘英桓賣，賣的錢再回帳給鐘英桓，1兩1兩的賣，這是謝明憲被抓之前跟伊說的，謝明憲說鐘英桓要出錢買毒品，說這樣可以省成本，東西拿到之後由謝明憲去賣，是鐘英桓說要出資去買毒品，因為謝明憲要回帳，所以也有像借錢的意思，鐘英桓有跟伊聊過，說怕謝明憲的錢收不回來，怕謝明憲沒有回帳給他，這方式是他們當初就討論出來的，只是鐘英桓一直沒有下決定，所以伊去跟他說可以這樣做，伊在偵查中所述均屬實等語相符（見偵一卷第 24頁，原審卷第150頁背面至第151頁）。衡以證人簡婉柔與被告鐘英桓間並無仇恨怨隙，其於偵查中證述時，與被告謝明憲尚屬男女朋友，惟於原審審理證述時業已分手，已據其於原審審理時證述在卷（見原審卷第150頁、第151頁），然其於偵查及原審審理時之證述內容歷來不移，且其證述內容亦使被告謝明憲恐有遭受販賣第二級毒品罪責之刑事追訴處罰之可能，難認其有何刻意維護被告謝明憲而誣指被告鐘英桓之情，況其於偵查及原審審理時之證述，俱經具結擔保所為證詞均屬實在，衡情當無甘冒偽證罪責風險而為虛構事實之動機或必要，所為指證應值採信，況被告鐘英桓於偵查時亦一度自承：合作模式是伊出錢，謝明憲去買毒品，賣掉後再連本帶利還伊等語（見偵一卷第78頁），是本案扣得之甲基安非他命，係被告謝明憲、鐘英桓基於販毒之犯意聯絡，由被告鐘英桓出資，由被告謝明憲覓得上游「象哥」後販入，並由被告鐘英桓、謝明憲共同販出之事實，應堪認定，被告鐘英桓辯稱其不認識「象哥」云云，亦無解其所為之犯行。

⒉被告鐘英桓於102年12月10日警詢時先辯稱：謝明憲於102年10月1日以購買安非他命及急需用錢名義向伊借50萬元，稱於半個月內會還錢，伊怕錢借給謝明憲後他會跑掉不還伊錢，所以就跟謝明憲說應該有些東西放伊這邊好讓伊放心，謝明憲就將安非他命放伊這邊，在102年10月15日這段期間謝明憲陸續有還伊20萬元，後來102年11月初，謝明憲又以同樣名義跟伊借70萬元，伊於102年11月4日將70萬元拿到謝明憲租屋處借給謝明憲，謝明憲一樣將安非他命1大包放伊這邊作為擔保品，因為伊本身欠高利貸，在跑路期間都是謝明憲幫忙打點住宿，所以伊才會借錢給被告謝明憲，但又怕謝明憲無法還伊錢，又加上謝明憲自己提出把毒品寄放伊處作為擔保，伊才讓被告謝明憲寄放云云（見偵二卷第40頁背面）；後於103年1月10日偵訊時改稱：因為謝明憲沒有寫借據，就把東西放伊這裡，等有錢還伊，再拿毒品；會借錢給謝明憲係因伊心軟，貸款是跟家裡借120萬元，謝明憲跑來借錢說會算利息給伊，並於半個月後還伊，謝明憲沒有講利息多少，（後改稱）謝明憲說利息2、3萬元，（後改稱）伊把錢借出去，又留毒品在身上作擔保，是因怕謝明憲惡勢力，第一次借的50萬元，本來約定半個月都沒有還云云（見偵一卷第5至7頁）；再於103年6月18日偵訊時辯稱：謝明憲一次借50萬、一次借70萬，他都說要去買毒品之後賣掉再還伊錢云云（見偵一卷第78頁）；嗣於103年11月6日原審準備程序時辯稱：因伊心軟、且被告謝明憲在伊跑路期間幫伊很多，且被告謝明憲說一個月內會還伊，始將錢借給被告謝明憲買毒品云云（見原審卷第101頁）；則被告鐘英桓就其所稱被告謝明憲第一次借款係表示一個月或半個月還款？第一次借款後，有無陸續還款20萬元或分毫未還？第一次借款有無利息約定？係以販賣毒品所得價金還款抑或還款後始取還抵押之毒品？不僅前後供述不一，即便於同次偵訊程序，其供述內容亦相齟齬，已難信實；況被告鐘英桓既已積欠高利貸，而該筆款項本係做為清償高利貸之用，若被告謝明憲確有如被告鐘英桓所述第一次借款有未如期如實償還款項之情，在無足供擔保且可信實之清償方案確保下，衡情當無輕易出借該筆已有用途之款項之理，被告鐘英桓前開所辯，顯與社會常情相違；且被告鐘英桓雖辯稱扣案毒品係作為借款之擔保云云，然衡酌甲基安非他命係屬化學成合物，倘無妥善保存、置放，大量購入後長期存放，極易導致受潮、變質損壞而不堪使用，其價值亦當大幅減損，被告鐘英桓既係智識正常之成年人，對前情自難諉為不知，則被告鐘英桓僅將扣案毒品單純置放其住處，實難從中獲得借款之擔保，況被告鐘英桓復任由被告謝明憲將扣案毒品取走販賣，而未就被告謝明憲取走後販賣毒品之所得應如何歸還為相應之約定或處置，則被告鐘英桓稱欲以毒品作為借款之擔保，亦啟人疑竇，益見其此部分所辯顯係臨訟卸責之詞，不可採信。

⒊證人即被告鐘英桓之妻范碧方於原審審理時固證稱：家裡的錢都是伊管，有一天發現少了50萬，伊問鐘英桓，鐘英桓說他借給謝明憲買毒品，伊當時很生氣，謝明憲後來說要讓伊放心，把毒品放在伊家，伊就不會擔心謝明憲跑掉，毒品是怕伊擔心才放家裡抵押，謝明憲偶爾會還錢，又常常說要還又不還，謝明憲每次要販賣的時候，就叫鐘英桓把毒品拿去給他，當時未約定亦無要求謝明憲50萬元要怎麼還，亦未計算利息云云（見原審卷第146頁背面至第147頁背面）。惟證人范碧方之前揭證述內容，不僅與被告鐘英桓於偵查中供稱係先借被告謝明憲50萬元再借70萬元、50萬元部分有利息2、3 萬元、扣案甲基安非他命置於被告鐘英桓住處係出於被告鐘英桓要求、及係被告鐘英桓出資前即為此要求等節（見偵一卷第6頁背面）判然不合，亦與證人簡婉柔、謝明憲之前開證述內容鑿枘不入，況證人范碧方既稱扣案毒品係因擔憂被告謝明憲不還款，始置於家中作為被告謝明憲借款之擔保、抵押，然其對於所稱借款50萬元應如何歸還、作為擔保之扣案毒品由被告鐘英桓交給被告謝明憲後作何使用，毫無所悉，並任由其所稱還款不穩定之被告謝明憲任意取走擔保品，顯與借款之常情相違，證人范碧方之證述難以信實，要屬臨訟串飾迴護其夫鐘英桓之詞，不能資為有利於被告鐘英桓認定之依憑。

㈡被告謝明憲及鐘英桓係基於共同販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，「販出」前揭販入之第二級毒品甲基安非他命予羅晨峰、郭瑋婷：

⒈被告謝明憲於102 年11月14日17時52分許，以其所有搭配門號0000000000號SIM 卡之行動電話與鐘英桓所有搭配門號0000000000 號SIM卡之行動電話聯繫並通話如下：「被告謝：我那天不是買2包水果?」、「被告鐘：嗯。」、「被告謝：在你那邊嘛，那包比較多的，拿幾顆給我，我很想吃。」、「被告鐘：現在嗎?」、「被告謝：對，現在。」、「被告鐘：喔。」、「被告謝：快一點，我等你。」等情，有該通訊監聽譯文在卷可稽（見偵二卷第16頁）。

⒉再觀諸：

①被告謝明憲於偵訊及原審審理時證稱略以：鐘英桓要伊賣，一次有3、4兩，1兩回3萬元給鐘英桓，其餘所得算伊的，伊向鐘英桓拿毒品的頻率不一定，伊回帳都不足，他才會跟伊討債，後來郭瑋婷、羅晨峰想要買甲基安非他命找不到藥頭，因為伊手上沒有毒品，伊才會跟鐘英桓說，叫鐘英桓帶2包過來，並說有人要買，後來鐘英桓有來，是鐘英桓拿出2包安非他命給郭、羅就先走；因為伊有跟他們說伊跟鐘英桓拿1兩3萬，他們要拿也是這個價錢，而且他們認為鐘英桓是伊上線，跳過伊跟他買會不好意思，鐘英桓也不喜歡直接跟他們接觸，他認為他們年紀小口風不緊，才會透過伊買毒；上揭通訊監察譯文中「2包水果」，就是拿2兩安非他命，當天是郭瑋婷和羅晨峰到伊租屋處，問伊有沒有要找藥頭要買安非他命，伊就打給鐘英桓說「拿幾顆給我」，就是拿幾袋安非他命來，他的安非他命都是1兩1包，後來鐘英桓有帶2袋安非他命來伊租屋處，一人賣1包，1包賣3萬元，當場郭瑋婷好像有給一半的錢；郭瑋婷、羅晨峰係透過伊認識鐘英桓；是伊叫鐘英桓拿安非他命過來，價錢是郭瑋婷、羅晨峰跟鐘英桓談，伊確定郭瑋婷是買1兩3萬，因當時他們問價錢時鐘英桓看伊，意思就是看伊要不要賺，若要賺價錢由伊開口，他就賣3萬4,000元、3萬5,000元，4,000元、5,000元會分給伊當作伊賺的，伊跟鐘英桓說你賣伊多少，就賣羅晨峰、郭瑋婷多少等語（見偵一卷第6頁、第34至35頁、第44頁，原審卷第143頁背面、第144頁背面至第145頁）。

②被告鐘英桓於警詢及偵訊供稱：前揭通訊監察譯文內容，水果是代表安非他命，是謝明憲要伊將寄放在伊這邊的安非他命拿過去給他，當時謝明憲叫伊把那一公斤的安非他命分成2種種類，總共有20幾包，他叫伊帶其中各1包去他租屋處，伊在他租屋處有碰到郭瑋婷及羅晨峰，伊東西拿過去給他們後就離開等語（見偵一卷第77頁背面至第78頁，偵二卷第42頁）。

③證人郭瑋婷於偵查及原審審理時均結證稱：伊在102年11、12月左右有與羅晨峰一同跟被告鐘英桓買毒品，是透過謝明憲認識鐘英桓，在11月中謝明憲租屋處謝明憲幫伊找鐘英桓，請鐘英桓帶安非他命來伊要買，謝明憲幫伊聯絡，鐘英桓來了之後就把安非他命拿出來給伊及羅晨峰，伊與羅晨峰都買半兩，1萬7,000元，鐘英桓拿了錢之後就離開了；伊親手付錢給鐘英桓；是謝明憲認識鐘英桓，伊與羅晨峰不要鐘英桓的電話，因為鐘英桓不是伊與羅晨峰的朋友，不想沒有透過謝明憲而直接找鐘英桓，伊向鐘英桓取得毒品的價格是謝明憲跟伊說的，因為鐘英桓跟謝明憲是好朋友，我們都是問謝明憲價格，謝明憲跟我們說的；謝明憲沒有跟伊討論過本案為證人時應作如何的回答等語（見偵一卷第27至28頁，原審卷第183頁至第184頁、第187頁）。

⒊互核前開被告謝明憲、鐘英桓、證人郭瑋婷之供述內容及通訊監察譯文，雖3人之供述互有些微出入之處，惟經細繹渠等供述，可徵如下事實：

①本案被告謝明憲、鐘英桓就販賣毒品約定以「水果」為暗號，且被告鐘英桓住處之甲基安非他命如何包裝，被告謝明憲均知之甚詳等情，分為被告謝明憲、鐘英桓所不否認，亦核與卷附通聯譯文中被告謝明憲所言：「我那天不是買2包水果」、「在你那邊嘛」、「那包比較多的」等語相符，首堪認定。

②本案係由被告謝明憲為郭瑋婷、羅晨峰與被告鐘英桓聯繫購買毒品事宜，並要求被告鐘英桓將其住處「比較多的 2包」帶至其租屋處之事實，為被告謝明憲所不否認，復與被告鐘英桓、證人郭瑋婷之證述相符，亦有卷附通訊監察譯文內容可佐，自可認定為真，是可認被告謝明憲有參與決定本案販賣毒品之重量之行為，應無疑義。

③又本案販賣第二級毒品甲基安非他命之地點，係由被告謝明憲經與被告鐘英桓通話後，要求被告鐘英桓將第二級毒品甲基安非他命攜至其租屋處而決定，至本案販賣第二級毒品甲基安非他命之價格，係由被告鐘英桓以眼神示意詢問被告謝明憲，經被告謝明憲覆以：你賣伊多少，就賣他們多少乙語後，始議定價格等節，亦為被告謝明憲自承，且核與證人郭瑋婷證稱：價格是謝明憲告訴我們的一語相符（見原審卷第184頁），並有前開通訊監察譯文附卷可憑，是足認本案販賣第二級毒品甲基安非他命之地點、價格，係由被告謝明憲決定後，由被告鐘英桓執行之事實，堪可認定。被告鐘英桓辯稱伊不認識郭瑋婷、羅晨峰及被告謝明憲所述、證人郭瑋婷之證詞與事實不符云云，自無可採。

⒋至被告謝明憲、鐘英桓雖稱郭瑋婷、羅晨峰係購買甲基安非他命各1兩，各3萬元等語（見原審卷第70頁背面、第101頁），然證人郭瑋婷於偵查中證稱：謝明憲有幫忙聯絡，鐘英桓來了之後，就把安非他命拿出來給我跟羅晨峰，伊與羅晨峰都買半兩，付清1萬7,000元，鐘英桓拿了錢之後就離開了等語（見偵一卷第27頁背面、第28頁，原審卷第185頁反面），就所購買之毒品數量、交付之金錢顯有出入，然基於「罪證有疑，利於被告」之原則，只能認被告2人當日販賣予郭瑋婷、羅晨峰之安非他命毒品重量應各為半兩，金額為各為1萬7千元。

⒌綜上，本案販賣予郭瑋婷、羅晨峰之第二級毒品甲基安非他命，係被告謝明憲、鐘英桓意圖營利，共同向「象哥」販入之事實，業據本院認定並說明如前。而被告謝明憲、鐘英桓販入前揭毒品後，經郭瑋婷、羅晨峰向被告謝明憲表達欲購買第二級毒品甲基安非他命後，被告謝明憲即與被告鐘英桓聯繫並告以應攜帶之毒品數量及交易之地點，復經被告謝明憲決定交易金額後，由被告鐘英桓交付毒品並收取價金，則被告謝明憲、鐘英桓所為，俱屬意圖營利販賣第二級毒品之構成要件行為，且彼此間有犯意聯絡及行為分擔，至為灼然，殆無疑義。從而，被告謝明憲、鐘英桓就前揭事實，相互推諉責任而供述有不一之處，被告謝明憲稱其僅係代為聯繫、未參與本案交易毒品重量及價格之議定云云，被告鐘英桓則矢口否認有販賣毒品，稱該毒品係被告謝明憲所有云云，亦均屬飾卸之詞，不足憑採。

㈢對被告謝明憲辯以其所為僅成立幫助施用云云，不予採信之理由：

⒈按參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取買賣價金之行為，揆之民法第348 條、第367 條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為。又聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為。一經參與其事，即係分擔實行該罪構成要件行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院100年度台上字第852號、第2701號、第3665號、第3873號、101年度台上字第2673號判決參照）。又按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣，然販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無，不可不慎，俾免輕啟販毒者行險僥倖之機（最高法院101年度台上字第4333號刑事判決意旨參照）。

⒉查本案交易雖係郭瑋婷、羅晨峰主動向被告謝明憲洽購，然郭瑋婷、羅晨峰並無被告鐘英桓之聯繫方式，需透過被告謝明憲始得購得甲基安非他命之事實，未據被告謝明憲爭執，亦與證人郭瑋婷之前揭證述相符，已可認定，衡以被告謝明憲自稱其曾將上游「象哥」之聯絡電話留予被告鐘英桓（見原審卷第237頁背面），則被告謝明憲雖辯稱其僅幫助郭瑋婷、羅晨峰施用，卻始終未將被告鐘英桓之電話留予郭瑋婷、羅晨峰自行聯繫，已現端倪，復參以被告謝明憲為智識正常之成年人，對於毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，若交易過程中無利可圖，縱屬至愚之人，自無甘冒被取締販毒後移送法辦判處重刑之高度風險，而平白從事毒品安非他命交易之理，況被告謝明憲與郭瑋婷、羅晨峰並非至親，僅為朋友關係，業據證人郭瑋婷於原審審理時證述在卷（見原審卷第182頁背面），則被告謝明憲自無甘冒被取締販毒後移送法辦判處重刑之高度風險，而平白從事甲基安非他命交易之理，況本案交易之金額、時間及地點均由被告謝明憲決定，業如前述，從而，被告謝明憲就郭瑋婷、羅晨峰而言，係控制毒品管道之人，取得之甲基安非他命之金額、交易時間、地點各節，亦全由被告謝明憲自行決定，並由被告鐘英桓循被告謝明憲之指示，交付甲基安非他命予郭瑋婷、羅晨峰，其所為實已超出一般單純幫助施用之常情，而已參與販賣毒品之重要核心行為，足認被告謝明憲所為與販賣第二級毒品之構成要件相當，被告謝明憲及其辯護人辯稱被告僅係幫助郭瑋婷、羅晨峰施用甲基安非他命云云，與卷附事證彰顯之事實有違，不足憑採。

㈣本案雖因被告謝明憲、鐘英桓均否認犯行，而無從自被告2人供述查知其交付毒品與郭瑋婷、羅晨峰之利得若干，然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖或有特別情形，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持甲基安非他命以原價轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦並受長期自由刑之理；且不論係以何包裝之甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認確非基於營利意圖而為有償讓與外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。以本案而論，被告謝明憲於偵查中已供稱：鐘英桓想一次買多一點，本錢可降下來，並將毒品交予伊賣，1兩回3萬，其餘所得算伊的等語明確（見偵一卷第6頁，原審卷第142頁背面），堪認被告謝明憲、鐘英桓均係為求得利而販入本案甲基安非他命復行售出，且被告謝明憲、鐘英桓與郭瑋婷、羅晨峰並無有何特殊情誼或至親關係，僅為普通朋友關係，有證人郭瑋婷於原審審理時證稱：謝明憲是伊男朋友的朋友、鐘英桓見過但沒有很熟等語在卷（見原審卷第182頁背面），堪認渠等無特殊私人情誼，被告謝明憲、鐘英桓苟無得利，豈有甘冒重刑之風險而交付郭瑋婷、羅晨峰甲基安非他命之理；是以，本案被告謝明憲、鐘英桓於前揭時、地，販賣甲基安非他命予郭瑋婷、羅晨峰之犯行，應均有營利之意圖，至為灼然。

㈤另被告等及渠等辯護人聲請再次傳喚證人羅晨峰到庭，惟查證人羅晨峰於原審、本院審理時經多次傳喚均未到庭應訊，並經拘提無著，有送達證書、拘票、報告書、新北市政府警察局土城分局偵查隊查訪紀錄表、查捕逃犯作業查詢報表、拘提未獲報告等附卷為憑（見原審卷第133、139、170、180、199至201頁，本院卷第151、152、158、185、186、191、211至215頁、第218至222頁），而嗣經本院調查及函查結果，證人羅晨峰於103年8月13日已為臺灣新北地方院發布通緝在案，亦有羅晨峰之通緝記錄表、新北市政府警察局土城分局104年8月18日新北警土刑字0000000000號函在卷可稽（見本院卷第至138至139頁、第210頁），則因證人業經另案通緝，且經本院合法傳拘無著，本院實已盡所有可能而踐行傳拘證人之義務（符合義務法則），而證人未能傳拘到庭，亦難認有可歸責於本院之處（符合歸責法則），再者，本院於審理時亦提示證人羅晨峰警詢筆錄給予被告及辯護人表示意見之防禦機會（符合防禦法則），況本件認定被告2人犯罪並非以羅晨峰之警詢筆錄為依據，而係基於其他供述及非供述證據相互印證、互為補強之結果（符合佐證法則）。從而，證人羅晨峰現既因另案而遭通緝，復經本院以其為證人身分而傳拘未到，本院核無再予傳喚拘提之必要，附此敘明。

㈥至被告鐘英桓及其辯護人請求測謊，以證明被告鐘英桓所辯屬實，惟測謊鑑定係以受測人具體客觀行為事實為測試主題，無法對心理歷程主觀認知層次進行鑑測，當測試主題涉及主觀認知或表達、理解等模糊問題，並不宜進行測謊鑑定。是被告鐘英桓主觀上是否具有販賣毒品之犯意聯絡之主觀認知或就其所為是否該當行為分擔而涉犯販賣毒品罪嫌之法律評價等問題，是屬於本院應依具體事證而綜合評價之職權行使事項，皆不適宜進行測謊鑑定，且本院認被告謝明憲、鐘英桓於事實二㈡所為之共同販賣甲基安非他命犯行已屬明確（刑事訴訟法第163條之2第2項第3款），前開聲請亦核無調查之必要，爰不再予調查，併此敘明。

㈦綜上所述，被告謝明憲、鐘英桓上開所辯，要屬事後卸責之詞，均不足採信。此部分事證明確，被告謝明憲、鐘英桓共同販賣第二級毒品甲基安非他命予郭瑋婷、羅晨峰各1 次之犯行，均堪認定，應予依法論科。

三、論罪及加重減刑之事由：

㈠論罪：

⒈事實欄二㈠部分：

①按「甲基安非他命」雖係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之「第二級毒品」，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1 項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而有同時二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定刑本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金」。而93年4月21日修正後藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金」。又按毒品危害防制條例第8 條第6 項規定：「轉讓毒品達一定數量，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，行政院並據該規定於98年11月20日發布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，該標準第2 條第1 項第2 款規定：轉讓第二級毒品達淨重十公克以上者，加重其刑至二分之一」，並自發布日施行。查被告於謝明憲事實欄二㈠所無償轉讓之甲基安非他命為1 公克，未逾10公克，並無毒品危害防制條例第8條第6 項規定加重其刑之情形，故應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷。是核被告謝明憲就事實欄二㈠所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。另藥事法未有處罰持有偽藥之明文，持有偽藥不成立犯罪，自無為轉讓之高度行為吸收之餘地。

②起訴書漏未審酌藥事法之規定，認被告謝明憲轉讓第二級毒品甲基安非他命，係涉犯毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪，容有誤會，理由如前所述，是此部分起訴意旨所引起訴法條尚有未洽，而此部分與公訴意旨所指之社會基本事實仍屬同一，且經原審及本院已當庭告知被告謝明憲此部分犯行可能涉犯藥事法規定之上開轉讓禁藥罪名（見原審卷第53頁背面、第73頁背面，本院卷第77至78頁、159 頁、192 頁、200頁），使被告及辯護人得以充分行使訴訟上之攻擊、防禦權，已踐行正當法律程序，本院自得變更起訴法條加以審究。

⒉事實欄二㈡部分：

①按刑罰法律所規定之販賣罪，類皆有⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。而著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，自行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其犯罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，而意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議㈠參照）。核被告謝明憲、鐘英桓就事實欄二㈡所為先後販賣第二級毒品甲基安非他命予郭瑋婷、羅晨峰之行為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告2 人意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之低度行為，復進而販賣，渠等意圖販賣持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，各為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

②按刑事訴訟法第300 條所謂「就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條」，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實適用法律而言。販賣第二級毒品與轉讓第二級毒品（禁藥）、代購以幫助施用第二級毒品，其「移轉第二級毒品之持有」之基本事實俱屬同一，法院在不影響此同一基本事實之基礎下，非不可變更起訴法條，對轉讓第二級毒品（禁藥）或幫助施用第二級毒品加以審判（最高法院101 年度台上字第1218號判決意旨參照）。公訴意旨認被告謝明憲如事實欄二㈡部分係涉犯幫助施用第二級毒品罪嫌云云，固有未合，惟原審及本院於審理程序已踐行刑事訴訟法第95條之規定告知被告可能涉犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪名，有原審審判筆錄1份存卷可查（見原審卷第232頁，本院卷第77、159、192頁），被告謝明憲及其辯護人亦就此充分行使訴訟防禦權，已踐行正當法律程序，自應由本院改依販賣第二級毒品罪論處。

③被告謝明憲、鐘英桓就販賣第二級毒品甲基安非他命予郭瑋婷、羅晨峰之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

㈡罪數：

⒈按接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。又毒品危害防制條例處罰之販賣毒品固包括意圖營利而販入之行為，然尤重在促使毒品散布，足致毒品氾濫之賣出牟利行為，是以一行為同時同地販入之毒品，若於販入後，於不同時、地始陸續賣出予多數人牟利，其各次賣出毒品行為所造成不同之毒品散布效果，依社會通念，顯難認不具獨立性而應將之全部視為一體僅論以單一犯罪（最高法院102 年度台上字第3946號、第4548號判決意旨參照）。本案被告謝明憲、鐘英桓就事實欄二㈡所示2 次販賣第二級毒品之犯行，雖均係同日所為，惟販賣對象各異，交付毒品及收受價金之行為自可明確切割而各具獨立性，是被告謝明憲、鐘英桓販賣第二級毒品予郭瑋婷、羅晨峰之行為，應認各可獨立成罪，先予敘明。

⒉被告謝明憲所犯事實欄二㈠之轉讓禁藥罪及事實欄二㈡之販賣第二級毒品予郭瑋婷、羅晨峰之3罪；被告鐘英桓所犯事實欄二㈡之販賣第二級毒品予郭瑋婷、羅晨峰之2罪，均犯意各別、行為互殊，俱應予分論併罰。

㈢刑之加重減輕事由：

⒈被告謝明憲有如事實欄一所示刑案之執行情形，此有本院被告全國前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之3罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並加重其刑（被告謝明憲所犯販賣第二級毒品之法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重，故僅就其餘有期徒刑及罰金部分，依法加重其刑）。

⒉被告謝明憲之辯護人固主張被告謝明憲供出上游「大象」，所為販賣第二級毒品之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1項（原審誤載為第2項，應予更正）規定減刑云云。惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第10條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。該項規定之立法本旨係基於施用毒品者倘供出其所施用之毒品來源，且因此有效追查該毒品之來源者，將得以避免該毒品之來源者復行散布毒品而戕害國人身體健康，進而得以防止重大危害社會治安事件之發生，故明定予以減輕或免除其刑，以鼓勵施用毒品者自新。因此，該項所稱「因而查獲」，自係指施用毒品者供出其所施用之毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言（最高法院99年度台非字第293號裁判意旨參照）。第查，被告謝明憲固供述本案扣案毒品係向綽號「大象」李聖惠之成年男子所購買云云，惟經偵查機關實施相關偵查作為後，並未查獲其他共犯或正犯，有臺灣新北地方法院檢察署103年10月27日新北檢榮實103偵1957字第346582號函、臺北市政府警察局刑事警察大隊103年10月31日北市警刑大二字第00000000000號函及新北市政府警察局中和第二分局103年11月10日新北警中二刑字第0000000000號函附卷可憑（見原審卷第92、93、120頁）；且嗣經本院借提李聖惠訊問結果，其否認曾與被告謝明憲為任何毒品交易之行為，亦未曾因本案2位被告之案件遭檢警傳訊偵辦，其經調查、判決之毒品案件與本案2位被告均屬無關等情明確（見本院卷第160至162頁），復有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官103年偵字第2427號、10948號起訴書及臺灣臺北地方法院103年度訴字第652號判決書在卷可稽（見本院卷第131、132、216頁）。則本件既未因被告謝明憲所供而查得其購賣毒品之來源，與毒品危害防制條例第17條第1項之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」之規定尚有未合，自不符該項減刑之規定。

⒊再被告謝明憲及辯護人主張被告謝明憲就事實欄二所載之事實於偵查、原審中均已承認轉讓禁藥及幫助施用之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑云云。惟查：

①被告所犯如事實欄二㈠所示轉讓禁藥之犯行部分按有罪之判決，關於主刑、從刑或刑之加重、減輕、免除及保安處分等事項所適用之法律，除別有規定外，應本於統一性及整體性原則一體適用，不能與主刑所適用之法律任意割裂。上開因法條競合而優先適用重法之結果，基於法律整體適用原則，應全部適用重法，而不得部分適用重法，部分又適用輕法，致有割裂適用法律之違法。故該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪者，既優先適用藥事法第83條第1項論罪，縱行為人有於偵、審中自白或供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯等情事，亦不得再適用毒品危害防制條例第17條規定予以減輕其刑（最高法院103年度台上字第1268號、101年度台上字第4355號、第4453號判決意旨參照）。被告謝明憲如事實欄二㈠所示轉讓禁藥罪，此部分業因已依藥事法論罪，自無再割裂適用毒品危害防制條例前揭規定，此部分犯行尚無適用上開減刑規定之餘地。

②被告所犯如事實欄二㈡所示販賣第二級毒品之犯行部分按毒品危害防制條例第17條第2項關於自白販賣毒品犯行減輕其刑之規定，其所謂自白，係指行為人對販賣毒品犯罪事實之全部或主要部分為承認犯罪之供述而言。有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，本件上訴人上訴意旨主張其已自白有拿愷他命予楊○○或洪○○，應有上揭減刑之適用，惟上訴人始終否認有營利之犯意，辯稱係受託代買云云，難認其已就販賣毒品之營利意圖有所自白，即與上揭減輕其刑規定之要件不合（最高法院103年度台上字第919號判決要旨、103年度第12次刑事庭會議決議意旨參照）。被告謝明憲於偵查及法院審理時僅坦承有幫助施用之犯行，辯稱未有從中牟利或有抽取佣金之營利意圖，於檢察官偵訊訊時係承認有轉讓毒品給郭瑋婷及羅晨峰等情（見本院卷第199頁反面），其並未坦承販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，未符毒品危害防制條例第17條第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者」之規定，自無從依該項之規定予以減刑。

⒋另被告謝明憲及辯護人雖請求依刑法第59條酌減其刑等語，惟細繹被告意圖販賣而販入之第二級毒品重量重達1公斤餘，幸因遭警查獲，始未流入市面毒害國人健康，復轉讓毒品1次，在客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，本件尚無情輕法重，當足引起一般人之同情之情形，是本院認為被告謝明憲所為，並無堪資憫恕之處，尚難依刑法第59條酌減其刑，併此敘明。

四、上訴駁回部分：

㈠原審以被告謝明憲如事實欄二㈠即附表一編號1所載轉讓禁藥之罪行明確，而適用藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項之規定，並審酌被告謝明憲正值青壯，不思努力進取，又應知毒品對人體之危害性，竟漠視法令禁制規定，轉讓甲基安非他命予李東霖持有，助長毒品流通，極易滋生其他犯罪，亦影響社會秩序，暨其轉讓甲基安非他命之數量、兼衡其等之素行、犯罪動機、目的、手段及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑7月。

㈡經核原判決此部分認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。被告謝明憲上訴意旨請求依刑法第59條酌減其刑並給予緩刑云云。惟被告謝明憲並無刑法第59條之適用，已詳如前述；再被告謝明憲有事實欄一所載刑案之執行情形，其既曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，即不符刑法第74條第1項第1款得宣告緩刑之規定，且本件綜觀全案卷證，實無法認被告有何適於暫不執行刑罰之情，自無從為緩刑之宣告。是被告此部分上訴，尚難認有理由，應予以駁回。

五、撤銷改判部分：原審對被告謝明憲、鐘英桓如事實欄二㈡所載共同販賣第二級毒品之犯行，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠基於罪疑惟輕原則，被告2人販賣予郭瑋婷、羅晨峰之安非他命重量應認係各為半兩，金額各1萬7千元，已如前述，原審未予詳究，逕認為被告2人販賣之毒品重量各為1兩、交易金額各為3萬元，尚有未合。㈡又原判決漏未說明證人羅晨峰經法院傳拘無著而無再調查必要之理由，亦有理由不備之情形。被告2人上訴仍否認販賣毒品犯行，雖無理由，惟原判決關此部分既有上開瑕疵，自屬無可維持，仍應由本院將此部分暨所定應執行部分均予以撤銷改判。爰審酌被告謝明憲、鐘英桓均正值青壯，不思努力進取，又應知毒品對人體之危害性，竟仍圖一己私利出售甲基安非他命，並藉此牟利，使他人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心健康，重則導致施用毒品之人因缺錢買毒而引發各式犯罪，危害社會安全，對國家、社會或個人之傷害可謂至深且鉅，另審酌被告謝明憲、鐘英桓於本案販賣毒品之數量、次數及金額，及被告謝明憲漠視法令禁制規定，轉讓甲基安非他命予李東霖持有，所為均助長毒品流通，極易滋生其他犯罪，亦影響社會秩序，暨被告謝明憲轉讓甲基安非他命之數量，兼衡渠等之素行、犯罪動機、目的、手段、各自參與販賣第二級毒品犯行之程度，被告謝明憲、鐘英桓仍否認販賣第二級毒品之犯後態度等一切情狀，就被告謝明憲、鐘英桓分別量處如附表一編號2、3及附表二所示之刑，並就被告鐘英桓所犯販賣第二級毒品罪之2罪及被告謝明憲撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，分別定其應執行之刑如主文第三項、第五項所示，以資懲儆。

六、沒收：

㈠查本案扣案之第二級毒品甲基安非他命6 包（純質淨重200.71公克），為本案查獲之第二級毒品，且係被告謝明憲、鐘英桓於102 年10月間某日共同購入並為本案販賣毒品所餘，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，於被告謝明憲、鐘英桓所犯如事實欄二㈡即附表一編號2、3（被告謝明憲部分）及附表二（被告鐘英桓部分）之販賣第二級毒品犯行主文項下，宣告沒收銷燬之；盛裝上開甲基安非他命包裝袋6個，於鑑定時既可與甲基安非他命分別秤重，足證可與甲基安非他命析離，且係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於持有、攜帶與施用，係被告2人犯本案販賣甲基安非他命犯行所用之，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定亦於其等販賣第二級毒品罪宣告刑項下諭知沒收。

㈡毒品危害防制條例第19條第1項所規定之「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。又共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」（最高法院96年度台上字第4662號判決意旨參照）。再者，毒品危害防制條例第19條第1項所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度台上字第3434號判決意旨參照）。經查：

⒈被告2人共同販賣事實欄二㈡所示第二級毒品甲基安非他命予郭瑋婷、羅晨峰之實際得款各1萬7,000元，共計3萬4,000元，係被告2人該兩次販賣毒品所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告2人就事實欄二㈡所犯之販賣第二級毒品罪項下宣告與所有共同正犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以彼等財產抵償之。

⒉未扣案之搭配門號0000000000號SIM卡之行動電話與搭配門號0000000000號SIM卡之行動電話各1支，分別為被告謝明憲與被告鐘英桓所持用，且係被告2人為本案如事實欄二㈡所示販賣第二級毒品犯行聯絡之用，業據被告2人供認不諱，並有前述通訊監察譯文在卷可佐，揆諸前開說明，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於事實欄二㈡所示犯行之主文項下宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至前揭搭配門號0000000000號SIM卡之行動電話1具雖業經原審法院103年度訴字第88號判決宣告沒收，有該案判決可稽，然法律既採義務沒收主義，依法即必須沒收，且供犯罪所用之物之沒收，關注之重點僅在於事實上滅失與否，從而不論另案是否已宣告沒收行動電話，該行動電話既無證據證明業已滅失，本案仍應宣告沒收，附此敘明。

㈢不予沒收之物：

⒈警方固於被告鐘英桓住所另扣得搭配行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支，然該支手機係被告鐘英桓平日所用，未據為本案犯行所用，此據其於原審審理時供明在卷（見原審卷第190頁），並有通訊監察譯文內容可佐，復查無其他證據足資證明該手機係供上開犯行所用，自無從併予宣告沒收。

⒉其餘扣案之供被告鐘英桓施用毒品所用之吸食器各1組、玻璃球5顆及分裝袋1包共30個，雖均屬被告鐘英桓所有，惟係供其施用毒品所用之物，業據被告鐘英桓陳明在卷（見原審卷第101頁背面至第102頁、第190頁），自堪認與被告鐘英桓之前揭犯行無涉，復查無證據證明上開扣案物係被告鐘英桓持以作為本案販賣第二級毒品之用，即該等扣案物品核與本案無關，爰均不在本案宣告沒收，起訴意旨認分裝袋1 包共30個應併予宣告沒收，容有誤會，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官越方如到庭執行職務。

附表一：被告謝明憲所受之罪刑宣告┌─┬─────────┬─────────────────────┐│編│犯罪事實 │ 罪名及宣告刑 ││號│ │ │├─┼─────────┼─────────────────────┤│1 │事實欄二㈠ │謝明憲明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑柒││ │ │月。（此部分為上訴駁回） │├─┼─────────┼─────────────────────┤│2 │事實欄二㈡販賣予郭│謝明憲共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑││ │瑋婷部分 │柒年肆月；扣案之甲基安非他命陸包（驗前總純││ │ │質淨重貳佰點柒壹公克）沒收銷燬；扣案之盛裝││ │ │前開甲基安非他命之包裝袋陸個沒收；未扣案之││ │ │行動電話貳支（含門號○○○○○○○○○○號││ │ │SIM卡及○○○○○○○○○○號SIM卡各壹張）││ │ │，與鐘英桓連帶沒收，如全部或一部不能沒收時││ │ │，與鐘英桓連帶追徵其價額；未扣案販賣毒品所││ │ │得新臺幣壹萬柒仟元，與鐘英桓連帶沒收，如全││ │ │部或一部不能沒收時，以其與鐘英桓之財產連帶││ │ │抵償之。 │├─┼─────────┼─────────────────────┤│3 │事實欄二㈡販賣予羅│謝明憲共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑││ │晨峰部分 │柒年肆月；扣案之甲基安非他命陸包（驗前總純││ │ │質淨重貳佰點柒壹公克）沒收銷燬；扣案之盛裝││ │ │前開甲基安非他命之包裝袋陸個沒收；未扣案之││ │ │行動電話貳支（含門號○○○○○○○○○○號││ │ │SIM卡及○○○○○○○○○○號SIM卡各壹張）││ │ │，與鐘英桓連帶沒收，如全部或一部不能沒收時││ │ │，與鐘英桓連帶追徵其價額；未扣案販賣毒品所││ │ │得新臺幣壹萬柒仟元，與鐘英桓連帶沒收，如全││ │ │部或一部不能沒收時，以其與鐘英桓之財產連帶││ │ │抵償之。 │└─┴─────────┴─────────────────────┘附表二：被告鐘英桓所受之罪刑宣告┌─┬─────────┬─────────────────────┐│編│犯罪事實 │ 罪名及宣告刑 ││號│ │ │├─┼─────────┼─────────────────────┤│1 │事實欄二㈡販賣予郭│鐘英桓共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年叁││ │瑋婷部分 │月；扣案之甲基安非他命陸包（驗前總純質淨重││ │ │貳佰點柒壹公克）沒收銷燬；扣案之盛裝前開甲││ │ │基安非他命之包裝袋陸個沒收；未扣案之行動電││ │ │話貳支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡 ││ │ │及○○○○○○○○○○號SIM卡各壹張），與 ││ │ │謝明憲連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與││ │ │謝明憲連帶追徵其價額；未扣案販賣毒品所得新││ │ │臺幣壹萬柒仟元，與謝明憲連帶沒收，如全部或││ │ │一部不能沒收時，以其與謝明憲之財產連帶抵償││ │ │之。 │├─┼─────────┼─────────────────────┤│2 │事實欄二㈡販賣予羅│鐘英桓共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年叁││ │晨峰部分 │月；扣案之甲基安非他命陸包（驗前總純質淨重││ │ │貳佰點柒壹公克）沒收銷燬；扣案之盛裝前開甲││ │ │基安非他命之包裝袋陸個沒收；未扣案之行動電││ │ │話貳支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡 ││ │ │及○○○○○○○○○○號SIM卡各壹張），與 ││ │ │謝明憲連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與││ │ │謝明憲連帶追徵其價額；未扣案販賣毒品所得新││ │ │臺幣壹萬柒仟元，與謝明憲連帶沒收，如全部或││ │ │一部不能沒收時，以其與謝明憲之財產連帶抵償││ │ │之。 │└─┴─────────┴─────────────────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4 條第2 項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

藥事法第83條第1 項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。