臺灣高等法院104年度上訴字第1383號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第1383號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

許竣元 （現另案於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行中）

選任辯護人

謝庭恩律師

被告

蕭勝文 （現另案於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行中）

指定辯護人

潘東翰律師（法律扶助）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第873號，中華民國104年4月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第9694號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、前科部分：

㈠許竣元有下列犯罪科刑及執行前科，

⑴民國97年1月22日因竊盜案件經臺灣新北地方法院以97年度簡字第1344號判決判處有期徒刑6月，於97年4月7日確定；於97年6月13日因施用第二級毒品經臺灣新北地方法院以97年度簡字第4929號判決判處有期徒刑4月，97年9月29日確定；於97年7月7日因轉讓禁藥經臺灣新北地方法院以97年度訴字第2430號判決判處有期徒刑4月，97年8月18日確定，上開三罪所處之刑於97年11月12日經臺灣新北地方法院以97年度聲字第4669號裁定應執行有期徒刑1年1月確定，並於97年5月30日入監執行，98年3月31日假釋出監，縮刑期滿日期為98年6月11日；

⑵嗣又先後①於99年8月10日因施用第二級毒品經臺灣新北地方法院以99年度簡字第6720號判決判處有期徒刑5月，99年9月10日確定，於101年11月15日則經最高法院以101年度台非字第381號判決撤銷原判決，改判有期徒刑4月確定；②於99年9月8日因施用第二級毒品經臺灣新北地方法院以99年度簡字第7549號判決判處有期徒刑5月，99年9月29日確定，於101年11月8日則經最高法院以101年度台非字第363號判決撤銷改判處有期徒刑4月確定；③於99年10月19日因施用第二級毒品經臺灣新北地方法院以99年度簡字第8585號判決判處有期徒刑6月，99年12月6日確定，於101年11月8日則經最高法院以101年度台非字第360號判決撤銷改判處有期徒刑5月確定；④於99年10月29日因竊盜案件經臺灣新北地方法院以99年度簡字第8844號判決判處有期徒刑3月，99年12月13日確定，於101年11月8日則經最高法以101年度台非字第361號判決判處有期徒刑2月確定；⑤100年3月16日因施用第二級毒品經臺灣新北地方法院以100年度簡字第1731號判決判處有期徒刑6月，100年4月18日確定，101年11月14日則經最高法院以101年度台非字第371號判決撤銷改判處有期徒刑5月確定；⑥100年8月31日因竊盜案件經臺灣新北地方法院以100年度易字第2506號判決判處有期徒刑6月，100年9月27日確定，於101年11月15日則經最高法院以101年度台非字第376號判決撤銷改判處有期徒刑5月確定；⑦100年6月22日因竊盜案件經臺灣新北地方法院以100年度簡字第4499號判決判處有期徒刑3月，100年7月26日確定，101年11月15日則經最高法院以101年度台非字第385號判決銷改判處有期徒刑2月確定；⑧101年3月29日因竊盜案件經臺灣新北地方法院以100年度易字第2366號判決判處有期徒刑7月，減為有期徒刑3月又15日，101年4月24日確定；⑨102年8月28日因施用第二級毒品經臺灣新北地方法院以102年度易字第2546號判決判處有期徒刑6月，共三罪，應執行有期徒刑1年4月，103年4月1日確定；⑩103年7月22日因施用第二級毒品經臺灣新北地方法院以103年度審易字第1759號判決判處有期徒刑6月，103年8月19日確定。

⑶前揭⑵有關⑧所示之罪所處之刑，與前揭⑴所示各罪所處之刑經裁定應執行有期徒刑1年2月確定，並於101年9月25日入監執行所餘刑期，101年10月24日徒刑執行完畢出監。

⑷而前揭⑵有關①、②、③及⑦所示各罪所處之刑於各罪經提起非常上訴之前經裁定應執行有期徒刑1年5月，有關④、⑤、⑥所示各罪所處之刑於各罪經提起非常上訴之前經裁定應執行有期徒刑 1年，並於100年5月25日入監接續執行，101年9月25日因提起非常上訴而停止執行出監；嗣前揭⑵有關①、②、③及⑦所示各罪所處之刑經提起非常上訴撤銷改判後，經裁定應執行有期徒刑1年1月確定，並與⑵有關⑨、⑩所示各罪所處之刑，於103年1月15日入監接續執行，縮刑期滿日期為105年4月24日。

㈡蕭勝文有下列犯罪科刑及執行前科，

⑴99年10月28日因施用第一、二級毒品經臺灣新北地方法院以99年度訴字第1984號判決判處有期徒刑7月、3月，及定應執行有期徒刑8月，99年11月14日確定；於99年6月30日因施用第二級毒品經臺灣新北地方法院以99年度簡字第5202號判決判處有期徒刑3月，99年7月20日確定；於99年11月23日因施用第一、二級毒品經臺灣新北地方法院以99年度訴字第3226號判決分別判處有期徒刑7月、3月（二罪），99年12月13日確定；前述各罪所處之刑經裁定應執行有期徒刑1年9月確定，99年10月9日入監執行，101年10月1日因縮刑期滿執行完畢出監。

⑵嗣又先後於①102年5月24日因施用第一、二級毒品經臺灣新北地方法院以102年度訴字第683號判決判處有期徒刑8月、有期徒刑5月，102年6月21日確定；於102年7月5日因施用第一級毒品經臺灣新北地方法院以102年度訴字第1016號判決判處有期徒刑7月，102年7月26日確定；前述三罪所處之刑經裁定應執行有期徒刑1年5月確定；②102年11月29日因施用第一、二級毒品經臺灣新北地方法院以102年度訴字第1774號判決判處有期徒刑1年、1年2月，及定應執行有期徒刑1年10月，103年3月24日確定；③103年1月20日因施用第一、二級毒品經臺灣新北地方法院以103年度訴字第169號判決判處有期徒刑9月、7月，及定應執行有期徒刑1年2月，於103年5月30日確定；④103年5月30日因施用第一、二級毒品經臺灣新北地方法院以103年度審訴字第581號判決判處有期徒刑1年，於103年6月23日確定；並於103年1月15日起接續執行前開各罪所處之刑，指揮書執行完畢日期109年10月3日，現在監執行中。

二、許竣元、蕭勝文均明知海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、販賣。其等竟基於共同販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡與行為分擔，由蕭勝文提供甲基安非他命或海洛因，許竣元則以其持用門號0000000000之平板電腦為聯絡工具，接受如附表編號1至7所示成年人詹世賢、賴文杰及溫力平撥打該門號（或由許竣元接聽，或由蕭勝文接聽），聯絡約定購買毒品種類、價額及交易地點後，分別於如附表編號1至編號5、編號7所示之時間、地點，販賣甲基安非他命予詹世賢、溫力平，並收取如附表編號1至編號5、編號7所示之價金，而從中賺取差價以牟利（各次犯罪時間、地點、販賣毒品之數量均詳如附表編號1至編號5、編號7所載），及於如附表編號6所示時間，於電話中已就賴文杰要買1000元海洛因之意思表示達成合致，並約定交易之地點、時間，嗣因賴文杰未前往與蕭勝文碰面，因未完成交易而未遂。嗣經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官指揮警員實施通訊監察後，始循線查獲上情。

三、案經新北市政府警察局板橋分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、本案審理範圍：本件被告蕭勝文未上訴，檢察官對於原審判決關於附表編號1至編號5、編號7被告許竣元部分及編號6被告許竣元、蕭勝文部分提起上訴，被告許竣元雖對其經判處罪刑及定執行刑部分全部提起上訴，嗣於104年7月27日本院準備程序時撤回上訴，此有臺灣新北地方法院104年6月5日新北院清刑士103訴873字第035499號函、臺灣新北地方法院檢察署檢察官上訴聲請書、撤回上訴聲請書可稽（本院卷第1頁、第13頁至第16頁、第99頁），故原審判決關於附表編號1至編號5、編號7被告蕭勝文部分已經確定，本院審理範圍為起訴書附表編號1至編號7被告許竣元部分及編號6被告蕭勝文部分，合先敘明。

二、證據能力部分：

㈠證人賴文杰、同案被告蕭勝文警詢供述之證據能力

⑴按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人賴文杰於警詢之供述，對於本案被告許竣元屬被告以外之人於審判外之陳述，同案被告蕭勝文於警詢之供述，對被告許竣元被訴犯罪事實而言，亦屬被告以外之人於審判外之陳述，均為傳聞證據，而且，被告許竣元及其辯護人爭執證人賴文杰、同案被告蕭勝文警詢供述之證據能力（104年7月27日本院準備程序筆錄，本院卷第95頁正面；104年9月8日本院審判筆錄，本院卷第116頁反面；刑事準備狀，本院卷第70頁正面）。

⑵惟證人賴文杰、同案被告蕭勝文於104年3月26日原審審理時，以證人身分到庭具結作證，接受檢察官、被告許竣元之辯護人之交互詰問（原審103年度訴字第873號卷第148頁反面至第152頁正面；第152頁反面至第154頁正面），使被告許竣元就本案有詰問上述所爭執警詢供述之證人現在與先前陳述瑕疵之機會，踐行保障被告之正當詰問，而前揭證人賴文杰、同案被告蕭勝文警詢之供述，並於詰問中引用彈劾，自屬原審交互詰問內容之一部分，有證據能力；至於與原審詰問時相異部分，經審酌其等於警詢時之時間或較接近犯罪時間，記憶或較清晰，且其等自始即配合調查，坦然以對，自其等接受詢問之外部情況以觀，具有較可信之情況，且為究明犯罪事實所必須，而具備證據能力。

㈡證人賴文杰、同案被告蕭勝文於檢察官訊問供述之證據能力⑴按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度台上字第1313號判決意旨參照）。而且，偵查中檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。」（最高法院97年度台上字第1373號、96年度台上第3827號、98年度台上字第2904號判決意旨、最高法院102年度第13次刑事庭會議㈠可資參照）。

⑵證人賴文杰於103年2月25日、103年4月30日偵查時，以證人身分經具結後，向檢察官所為之陳述（103年度偵字第408號卷第117頁第119頁；同前偵查卷第146頁正反面），固屬被告以外之人於審判外所為之陳述，為傳聞證據，惟既經依法具結以擔保其係據實陳述者，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，自得作為證據；且被告許竣元及其辯護人於原審及本院審理時爭執證人賴文杰於偵查時檢察官訊問供述之證據能力（同前原審卷第104頁，本院卷第70頁正面、第95頁正面），僅稱係審判外陳述，未主張有何顯不可信之處，及提出證據證明，亦無證據證明證人賴文杰於偵查中經具結之陳述係經檢察官非法取供而得，或其當時所為陳述，有顯不可信之情況，況依前揭最高法院判決意旨，此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，有證據能力，其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力。不過，為保障被告許竣元之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，雖檢察官於偵查中訊問證人賴文杰時，被告許竣元未在場與之對質詰問，因證人賴文杰於104年3月26日原審審理時，以證人身分到庭具結作證，接受檢察官、被告許竣元之辯護人之交互詰問（原審103年度訴字第873號卷第148頁反面至第152頁正面），已保障被告許竣元訴訟程序權，證人賴文杰於偵查中經具結之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。

⑶同案被告蕭勝文於103年4月29日偵查時，以被告身分經檢察官訊問所為之陳述（同前偵查卷第124頁至第125頁正面），未經具結，惟其身分既非證人，自與刑事訴訟法第158條之3所定「依法應具結」之要件不合，縱未命具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，無違法可言，然因欠缺具結，以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間，然如與警詢等陳述具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足（102年9月3日最高法院102年度第13次刑事庭會議㈠參照）。查，被告許竣元及其辯護人雖主張同案被告蕭勝文於103年4月29日偵查時檢察官訊問之供述，無證據能力，惟該次檢察官訊問時，檢察官於訊問前有依刑事訴訟法第95條規定告知涉犯罪名及刑事訴訟法權利後其始接受訊問，並由筆錄記載內容，對

於其「真意」所為，迄本院辯論終結，未主張於偵訊時所製作筆錄有非法取供之非出於任意性情形，即無違法取供之情，應屬明確，參以訊問時間較接近犯罪時間，記憶或較清晰，其並配合調查，坦然以對，自其接受詢問之外部情況以觀，具有較可信之情況，並為究明犯罪事實所必須，且於104年3月26日原審審理時以證人身分具結作證，並接受被告許竣元之辯護人、檢察官之交互詰問（同前原審卷第152頁反面至第153頁反面），已保障被告許竣元訴訟程序權，證人即同案被告蕭勝文於偵查中以被告身分未經具結之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。

㈢除被告許竣元及其辯護人爭執上述供述之證據能力外，本件判決以下所引供述證據，檢察官、被告許竣元、蕭勝文及其等辯護人於本院準備程序及審理時均表示不爭執（本院卷第94頁反面至第95頁反面、第116頁正面至第117頁正面），且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力過低之瑕疵，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，有證據能力。

㈣本件判決所引之非供述證據、文書證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且已經依法踐行調查證據之程序，自具有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠就事實欄二如附表編號1 至編號5、編號7部分：

⑴關於如附表編號1所示之犯罪事實，已經被告許竣元於警詢、原審準備程序、本院審理、同案被告蕭勝文於原審準備程序時自白不諱（103年2月27日警詢筆錄，103年度偵字第9694號卷第4頁反面，103年11月5日原審準備程序筆錄，同前原審卷第104頁正面，103年12月3日原審準備程序筆錄，同前原審卷第113頁正面，104年9月8日本院審判筆錄，本院卷第120頁正反面，許竣元；103年11月5日原審準備程序筆錄，同前原審卷第98頁正面，蕭勝文），且據證人詹世賢證述甚詳（103年2月24日警詢筆錄，同前偵查卷第21頁反面、第22頁正反面；103年2月25日偵訊筆錄，同前偵查卷第112頁、第113頁；103年5月14日偵訊筆錄，同前偵查卷第161頁反面），並有102年12月10日臺灣新北地方法院102年度聲監字第001868號通訊監察書（監聽電話：0000000000、0000000000，監察期間：102年12月11日10時至103年1月9日10時）、監聽譯文（103年度偵字第9694號卷第48頁正反面、第44頁正面）在卷足稽。

⑵關於如附表編號2所示之犯罪事實，已經被告許竣元於原審準備程序、本院審理、同案被告蕭勝文於原審準備程序自白不諱（103年11月5日原審準備程序筆錄，同前原審卷第104頁正面，103年12月3日原審準備程序筆錄，同前原審卷第113頁正面，104年9月8日本院審判筆錄，本院卷第120頁正反面，許竣元；；103年11月5日原審準備程序筆錄，同前原審卷第98頁正面，蕭勝文），且據證人詹世賢證述甚詳（103年2月24日警詢筆錄，同前偵查卷第21頁反面、第22頁正反面、第23頁正面；103年2月25日偵訊筆錄，同前偵查卷第112頁、第113頁；103年5月14日偵訊筆錄，同前偵查卷第161頁反面），並有102年12月10日臺灣新北地方法院102年度聲監字第001868號通訊監察書（監聽電話：0000000000、0000000000，監察期間：102年12月11日10時至103年1月9日10時）、監聽譯文（103年度偵字第9694號卷第48頁正反面、第44頁正面）在卷足稽。

⑶關於如附表編號3所示之犯罪事實，已經被告許竣元於警詢、原審準備程序、本院審理、同案被告蕭勝文於原審準備程序自白不諱（103年2月27日警詢筆錄，同前偵查卷第4頁反面、第5頁正面，103年11月5日原審準備程序筆錄，同前原審卷第104頁正面，103年12月3日原審準備程序筆錄，同前原審卷第113頁正面，104年9月8日本院審判筆錄，本院卷第120頁正反面，許竣元；103年11月5日原審準備程序筆錄，同前原審卷第98頁正面，蕭勝文），且據證人詹世賢證述甚詳（103年2月24日警詢筆錄，同前偵查卷第21頁反面、第22頁正反面、第23頁正面；103年2月25日偵訊筆錄，同前偵查卷第112頁、第113頁、第114頁；103年5月14日偵訊筆錄，同前偵查卷第161頁反面、第162頁正面），並有102年12月10日臺灣新北地方法院102年度聲監字第001868號通訊監察書（監聽電話：0000000000、0000000000，監察期間：102年12月11日10時至103年1月9日10時）、監聽譯文（103年度偵字第9694號卷第48頁正反面、第44頁反面）在卷足稽。

⑷關於如附表編號4所示之犯罪事實，已經被告許竣元於警詢、原審準備程序、本院審理、同案被告蕭勝文自白不諱（103年2月27日警詢筆錄，同前偵查卷第5頁正面，103年11月5日原審準備程序筆錄，同前原審卷第104頁正面，103年12月3日原審準備程序筆錄，同前原審卷第113頁正面，104年9月8日本院審判筆錄，本院卷第120頁正反面，許竣元；103年11月5日原審準備程序筆錄，同前原審卷第98頁正面，蕭勝文），且據證人詹世賢證述甚詳（103年2月24日警詢筆錄，同前偵查卷第21頁反面、第22頁正反面、第23頁正反面；103年2月25日偵訊筆錄，同前偵查卷第112頁、第113頁、第114頁；103年5月14日偵訊筆錄，同前偵查卷第161頁反面、第162頁正面），並有102年12月10日臺灣新北地方法院102年度聲監字第001868號通訊監察書（監聽電話：0000000000、0000000000，監察期間：102年12月11日10時至103年1月9日10時）、監聽譯文（103年度偵字第9694號卷第48頁正反面、第45頁正反面）在卷足稽。

⑸關於如附表編號5所示之犯罪事實，已經被告許竣元於原審準備程序、本院審理、同案被告蕭勝文於原審準備程序自白不諱（103年11月5日原審準備程序筆錄，同前原審卷第104頁正面，103年12月3日原審準備程序筆錄，同前原審卷第113頁正面，104年9月8日本院審判筆錄，本院卷第120頁正反面，許竣元；103年11月5日原審準備程序筆錄，同前原審卷第98頁正面，蕭勝文），且據證人詹世賢證述甚詳（103年2月24日警詢筆錄，同前偵查卷第21頁反面、第22頁正反面、第23頁正反面103年2月25日偵訊筆錄，同前偵查卷第112頁、第113頁、第114頁；103年5月14日偵訊筆錄，同前偵查卷第161頁反面、第162頁正面），並有102年12月10日臺灣新北地方法院102年度聲監字第001868號通訊監察書（監聽電話：0000000000、0000000000，監察期間：102年12月11日10時至103年1月9日10時）、監聽譯文（103年度偵字第9694號卷第48頁正反面、第165頁正面）在卷足稽。

⑹關於如附表編號7所示之犯罪事實，已經被告許竣元於原審準備程序、本院審理、同案被告蕭勝文於原審備程序自白不諱（103年12月3日原審準備程序筆錄，同前原審卷第113頁正面，104年9月8日本院審判筆錄，本院卷第120頁正反面，許竣元；103年11月5日原審準備程序筆錄，同前原審卷第98頁正面，蕭勝文），且據證人溫力平證述甚詳（103年2月18日警詢筆錄，同前偵查卷第27頁、第28頁；103年4月29日偵訊筆錄，同前偵查卷第151頁、第152頁），並有102年12月10日臺灣新北地方法院102年度聲監字第001868號通訊監察書（監聽電話：0000000000、0000000000，監察期間：102年12月11日10時至103年1月9日10時）、監聽譯文（103年度偵字第9694號卷第48頁正反面、第47頁正面）在卷足稽。

⑺按販賣甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因分量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。查證人詹世賢於偵訊時證稱，其是於103年8月間經由朋友介紹而認識被告許竣元，只有要購買甲基安非他命時才會撥打電話與被告許竣元聯絡（103年2月25日偵訊筆錄，同前偵查卷第112頁、第113頁），是先認識同案被告蕭勝文，再認識被告許竣元，有撥打電話與被告許竣元、同案被告蕭勝文聯絡，及分別自二人收下甲基安非他命，不知道自其二人收受之甲基安非他命是被告許竣元或同案被告蕭勝文所提供（103年5月14日偵訊筆錄，同前偵查卷第161頁反面），而證人溫力平亦證稱其是與被告許竣元電話聯絡購買甲基安非他命1次，是於102年10月間經由一起施用毒品朋友介紹認識被告許竣元，不清楚同案被告蕭勝文有無販賣甲基安非他命（103年4月29日偵訊筆錄，同前偵查卷第151頁、第152頁），顯然證人詹世賢、溫力平與被告許竣元、同案被告蕭勝平並非至親，無深厚情誼，被告許竣元、同案被告蕭勝平對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，及法律就此亦有重典處罰乙節，亦當有所知悉，則在此情況下，其販售第二級毒品甲基安非他命與證人詹世賢、溫力平，倘非可從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理，依理應係以高於進貨之價格賣出，即主觀上是具有營利之意圖，始符常情。

⑻至於被告許竣元、證人詹世賢、溫力平於警詢、偵查、原審本院審理時提及本件第二級毒品均稱「安非他命」，惟按安非他命、甲基安非他命固均屬安非他命類之中樞神經興奮劑，且俗名通常互為混用，惟二者究係不同之第二級毒品，並以甲基安非他命為目前國內濫用最為嚴重者，目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命，是安非他命於市面上係屬鮮見，可知被告許竣元、同案被告蕭勝文所販賣者應為甲基安非他命無誤，是其等所述「安非他命」應係「甲基安非他命」之俗稱，證人詹世賢、溫力平雖未精確說明撥打電話與被告許竣元聯絡購買之第二級毒品係屬於「安非他命類」毒品中之甲基安非他命（Methamphetamine），惟並不影響本院認定事實，應由本院逕予更正，併予說明。

⑼綜上所述，被告許竣元如附表編號1至編號5、編號7部分之犯行，均事證明確，已堪認定，皆應依法論科。

㈡就事實欄二如附表編號6部分：被告許竣元、蕭勝平否認有販賣第一級毒品犯行，均辯稱其等交給證人賴文杰的是第二級毒品甲基安非他命等語（104年9月8日本院審判筆錄，本院卷第120頁反面、第121頁正面；104年7月27日本院準備程序筆錄，本院卷第94頁反面）。經查，

⑴0000000000門號是證人賴文杰於101年間申辦並使用迄今之門號，0000000000門號則是被告許竣元之母親所申辦，102年6月間至103年1月14日止為被告許竣元所使用之事實，已據被告許竣元、證人賴文杰陳明在卷（103年2月27日警詢筆錄，同前偵查卷第3頁反面，許竣元；103年2月24日警詢筆錄，同前偵查卷第13頁反面，103年2月25日偵訊筆錄，同前偵查卷第118頁，賴文杰）；而102年12月14日下午3時許至同日下午4時23分許，證人賴文杰使用之門號0000000000先後三次發話至被告許竣元使用之0000000000門號，電話中交談內容如下：

①102年12月14日下午3時4分41秒，證人賴文杰使用之0000000000門號發話至被告許竣元使用之0000000000門號，賴文杰：借問一下，阿文在嗎？許竣元：我叫他等下打給你好嗎？賴文杰：好，感謝。許竣元：小四嗎？賴文杰：對，小四。許竣元：嗯賴文杰：謝謝。許竣元：好（同前偵查卷第42頁正面）。

②102年12月14日下午3時7分17秒，證人賴文杰使用之0000000000門號發話至被告許竣元使用之0000000000門號，賴文杰：喂？許竣元：小四。賴文杰：嘿。許竣元：你要找他嗎？賴文杰：啥？許竣元：你要找他是不是？賴文杰：對啊！許竣元：85度Ｃ你知道嗎？賴文杰：你說什麼？0981的喔？許竣元：你是要找他怎樣？賴文杰：女孩子啊！許竣元：我知道啊。0981的喔？賴文杰：喔，沒有啦，我要先1個就好了，先1張。許竣元：啊你哩？85度Ｃ找他啊。賴文杰：他手機不通啊。許竣元：他沒電了啦。賴文杰：那我要去那找他？許竣元：85度Ｃ你知嗎？賴文杰：啥？許竣元：員山路。賴文杰：圓通路？許竣元：員山啦。賴文杰：員山路，你說那個市集那邊喔？許竣元：啥？賴文杰：你說那市集那邊喔？這有一個夜市是嗎？許竣元：一個什麼？賴文杰：夜市，那有一個廟，一個很像夜市的許竣元：對。賴文杰：我到那邊要打你這支電話還是怎樣？許竣元：你打這支也是可以。賴文杰：好啊好啊，他機子沒電喔？許竣元：對，沒電。賴文杰：喔，好啦，不然你幫我跟他講，我現在過去，差不多半小時會到啦。半小時以內會到，啊幫我用1張。許竣元：好。賴文杰：多謝（同前偵查卷第42頁正反面）。

③102年12月14日下午4時23分43秒，證人賴文杰使用之0000000000門號發話至被告許竣元使用之0000000000門號，賴文杰：喂？許竣元：你不是說要來？賴文杰：你電話怎麼都不要開？許竣元：沒電，我現在還在充。走了？賴文杰：沒有啦，我剛剛過去我朋友那邊啦，我怕說過去員山路那，是那個小熊啦。許竣元：不是啦。賴文杰：你電話開著，我直接打給你就好了，到時候弄一弄又弄去小熊那去，我實在…許竣元：00000賴文杰：啥？許竣元：應該小熊有認識啊，000，你有要過來嗎？賴文杰：什麼這個禮拜？許竣元：你有要過來嗎？賴文杰：喔，現在我暫時沒有要轉過去，要晚一點啦。許竣元：好啦。賴文杰：好，你電話如果充飽了，你就開機。許竣元：好。賴文杰：好，謝謝（同前偵查卷第42頁反面）。此有102年12月10日臺灣新北地方法院102年度聲監字第001868號通訊監察書（監聽電話：0000000000、0000000000，監察期間：102年12月11日10時至103年1月9日10時）、監聽譯文在卷足稽（同前偵查卷第48頁正反面、第42頁正反面）；而證人賴文杰證述上述三通電話均是其持用門號0000000000之行動電話撥打0000000000門號與對方聯絡（103年2月24日警詢筆錄，同前偵查卷第14頁反面，103年3月13日警詢筆錄，同前偵查卷第17頁反面；103年2月25日偵訊筆錄，同前偵查卷第118頁、第119頁；103年4月30日偵訊筆錄，同前偵查卷第146頁正反面；104年3月26日原審審判筆錄，同前原審卷第第149頁反面至第150頁正面），並表示前二通是與被告許竣元交談，第三通則是與被告蕭勝文交談（104年3月26日原審審判筆錄，同前原審卷第149頁反面至第150頁正面），被告許竣元亦供稱前二通是證人賴文杰打電話與其交談（103年2月27日警詢筆錄，同前偵查卷第3頁反面、第4頁正面，103年4月30日偵訊筆錄，同前偵查卷第140頁反面，104年3月26日原審審判筆錄，同前原審卷第154頁反面、第155頁正面），審酌前揭第二通電話監聽譯文內容，證人賴文杰表示被告蕭勝文手機不通，接聽電話之被告許竣元回答，被告蕭勝文之手機沒電（同前偵查卷第42頁正面），而證人賴文杰第三次撥打相同門號，依第三通電話監聽譯文內容，證人賴文杰問接聽電話之人，「你電話怎麼都不通？」對方回答：「沒電，我現在還在充…」（同前偵查卷第42頁反面），堪認第三通電話是被告蕭勝文接聽，與證人賴文杰交談。

⑵證人賴文杰於警詢、偵查及原審審理時均證稱，於102年12月14日以門號0000000000行動電話撥打0000000000門號是聯絡購買海洛因（103年2月24日警詢筆錄，同前偵查卷第14頁反面，103年2月25日偵查筆錄，同前偵查卷第118頁、第119頁；103年4月30日偵訊筆錄，同前偵查卷第146頁；103年3月26日原審審判筆錄，同前原審卷第第148頁反面至第150頁正面）。而且，由前揭電話交談內容顯示，第一通證人賴文杰打電話過去，欲找「阿文」，接聽電話之被告許竣元回答「我叫他等下打給你」，3分鐘過後，證人賴文杰再次打第二通電話過去，仍是被告許竣元接聽，被告許竣元問證人賴文杰「你要找他嗎？」、「你要找他是不是？」，證人賴文杰回答：「對」，被告許竣元續問：「你是要找他怎樣？」，證人賴文杰回答：「女孩子啊」，被告許竣元續問：「我知道啊。0981的喔？」，證人賴文杰回答：「喔，沒有啦，我先要1個就好了，先1張」（同前偵查卷第41頁正面），接著被告許竣元就告知證人賴文杰去員山路85度Ｃ找阿文，證人賴文杰亦表示：「喔，好啦，不然你幫我跟他講，我現在過去，差不多半小時會到啦。半小時以內會到，啊幫我用1張。」（同前偵查卷第41頁反面），被告許竣元回答：「好」，證人賴文杰回稱：「多謝」（同前偵查卷第41頁反面），雙方結束談話；而被告蕭勝文之綽號即是「阿文」，已據被告蕭勝文自承在卷（103年3月13日警詢筆錄，同前偵查卷第11頁正面），又前揭談話內容中之「女孩子」是指海洛因，1張是指購買海洛因之價錢1000元一節，亦據證人賴文杰、被告許竣元陳明在卷（103年2月24日警詢筆錄，同前偵查卷第14頁反面，103年2月25日偵查筆錄，同前偵查卷第118頁、第119頁；103年4月30日偵訊筆錄，同前偵查卷第146頁，賴文杰；103年2月27日警詢筆錄，同前偵查卷第6頁反面，被告許竣元），可知證人賴文杰於前揭二通電話是要向綽號「阿文」之被告蕭勝文購買1000元之海洛因，是證人賴文杰前述證詞真實可採；並由被告許竣元於一聽到證人賴文杰要「女孩子」、「1張」即要購買1000元之海洛因，即直接指示證人賴文杰前去員山路85度Ｃ去找被告蕭勝文，顯然被告許竣元確定被告蕭勝文有價錢1000之海洛因可以給證人賴文杰，且被告蕭勝文同意販賣1000元之海洛因給證人賴文杰，參以第三通的電話是由被告蕭勝文接聽，被告蕭勝文問證人賴文杰「你不是說要來？」，足見被告蕭勝文知道，並同意證人賴文杰要購買1000元之海洛因，而被告許竣元亦稱：「…對話內容，都是阿文叫我跟小四說的，因為阿文就在我旁邊，我都是照阿文的話回答小四」（103年2月27日警詢筆錄，同前偵查卷第4頁正面），又證人賴文杰表示要買1000元海洛因，被告許竣元要證人賴文杰去指定之地點，證人賴文杰回答要出發前往交易地點，半小時內會到，要求被告許竣元轉告被告蕭勝文，再次表示要1000元海洛因，被告許竣元應允，相隔1小時後，證人賴文杰撥打相同門號聯絡對方，被告蕭勝文接聽後質問證人賴文杰為何未赴約，足證證人賴文杰與被告許竣元、蕭勝文於前開電話中已就證人賴文杰要買1000元海洛因之意思表示達成合致。

⑶證人賴文杰於警詢、偵查時雖證稱102年12月14日電話聯絡後，有前去指定之地點新北市中和區員山路靠近積穗國小附近的夜市旁廟口完成買賣1000元海洛因之交易（103年2月27日警詢筆錄，同前偵查卷第14頁反面；103年2月25日偵訊筆錄，同前偵查卷第119頁），惟證人賴文杰為上述完成交易之回答內容，是於警員及檢察官提示前揭第一通、第二通電話監譯文內容後所為，嗣經警員、檢察官提示前揭第三通電話監聽譯文內容後，證人賴文杰則證稱，因其已向其他藥頭購得海洛因，所以就沒有和被告許竣元或被告蕭勝文完成海洛因交易（103年3月13日警詢筆錄，同前偵查卷第17頁反面、第18頁正面；103年4月30日偵訊筆錄，同前偵查卷第146頁正反面），證人賴文杰於104年4月23日原審審理亦證稱警詢時證述因其已向其他藥頭購得海洛因，所以就沒有和被告許竣元或被告蕭勝文完成海洛因交易之內容是真實等語（同前原審卷第150頁），又證人賴文杰於102年12月14日下午4時23分43秒撥打被告許竣元使用之0000000000門號，距離前一通撥打時間同日下午3時7分17秒，已超過1小時，依前揭第三通話監聽內容顯示，被告蕭勝文問：「你不是說要來？」、「你有要過來嗎？」，證人賴文杰回：「喔，現在我暫時沒有要轉過去，要晚一點啦」、「你電話如果充飽了，你就開機」（同前偵查卷第42頁反面），顯然證人賴文杰並未於102年12月14日下午3時7分17秒第二通電話結束後半小時內抵達指定之地點與被告蕭勝文碰面，且於第三通電話中亦表示暫時不會前去找被告蕭勝文，再依被告許竣元、蕭勝文與證人詹世賢、溫力平二人交易之模式，均是證人詹世賢、溫力平於電話中告知需要之毒品重量、價錢若干，於抵達交易地點後，證人詹世賢、溫力平再撥打電話通知，被告許竣元才出現與證人詹世賢碰面，將甲基安非他命交給證人詹世賢、溫力平，及收取價金，本次證人賴文杰與被告蕭力平於第三通電話結束後，即無任何下文，證人賴文杰前揭證稱交易未完成之詞，應可採信，是知此次交易買賣雙方雖就毒品是海洛因、價錢1000元已意思表示達成合致，惟尚未交付海洛因及價金完成交易，而屬販賣第一級毒品未遂。

⑷至證人賴文杰於103年4月30日偵訊及104年3月26日原審審理時雖證稱102年12月間有與被告許竣元、蕭勝文完成海洛因交易，其先以電話與被告蕭勝文聯絡約好地點與金額後，前往華江橋頭民治路5樓頂加蓋處被告蕭勝文、許竣元共同居住處所之樓下，經電話通知後被告許竣元下樓，在樓梯間被告許竣元交給其1包海洛因，其給被告許竣元1000元（同前偵查卷第146頁反面；同前原審卷第151頁正反面），惟除證人賴文杰之上開證詞外，並無相關監聽譯文可佐證，且被告許竣元、蕭勝文均否認有販賣交付海洛因給證人賴文杰，此外復無其他證據足資證明，尚難僅憑證人賴文杰此部分證詞即認被告許竣元、蕭勝文有於102年12月間或中旬某日販賣第一級毒品與證人賴文杰既遂。另被告許竣元、蕭勝文雖均供稱於102年12月間販賣交付甲基安非他命給證人賴文杰，惟證人賴文杰表示其施用之毒品是海洛因，審酌證人賴文杰於103年2月23日下午5時、6時許施用第一級毒品海洛因，於翌日（24日）下午2時許被查獲，並經臺灣新北地方法院判處有期徒刑8月確定在案，此有臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第1605號、第2421號起訴書（被告：賴文杰，案由：違反毒品危害防制條例）及臺灣新北地方法院103年度審訴字第794號刑事判決書可稽（本院卷第17頁至第21頁），是證人賴文杰有施用第一級毒品海洛因行為，應可採信，依理證人賴文杰應係購買要施用之毒品海洛因；且依卷附之監聽譯文，證人賴文杰於電話中表明要「女孩子」（同前偵查卷第42頁正面），而被告許竣元供稱其與證人賴文杰前開電話交談中所指「女孩子」是指毒品海洛因（103年2月27日警詢筆錄，同前偵查卷第3頁反面），被告蕭勝文亦供稱證人賴文杰前述電話聯絡其與被告許竣元是要購買海洛因（104年3月26日原審審判筆錄，同前原審卷第153頁正面），足見被告許竣元、蕭勝文此部分供詞與卷內證據不符，並非真實，自亦不足採信。

⑸海洛因係屬違禁物品，政府懸為禁令查緝甚嚴，對於販賣海洛因者須科以重度刑責，販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且分裝容易，份量亦可增減，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、品質是否較佳、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；又購買毒品者，通常亦無法探知販毒者賺取利潤為何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情。倘販毒者始終不願供出利得若干，或片面供述不實之取得毒品價格，即無從以販賣罪名相繩，又豈是事理之平。查，依證人賴文杰證稱與被告許竣元交情普通，撥打電話與被告許竣元聯絡就是購買海洛因（103年2月25日偵訊筆錄，同前偵查卷第118頁），又被告蕭勝文供稱其不認識證人賴文杰（103年4月29日偵訊筆錄，同前偵查卷第124頁反面），是知證人賴文杰與被告許竣元、蕭勝文間只有海洛因交易關係，無深厚情誼，而販賣第一級毒品罪是處「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」之重罪，苟非確有利益可圖，被告許竣元、蕭勝文應無甘冒死刑或無期徒刑之重典，鋌而走險之理，衡諸常情，被告許竣元、蕭勝文鮮少會在無任何利潤之情況下，將海洛因無償轉讓給無深厚交情的人，依理應係以高於進貨之價格賣出，即主觀上是具有營利之意圖，始符常情。

⑹刑法所規定之幫助犯，係指以幫助他人犯罪之意思，對於正犯資以助力，而未參與實行犯罪構成要件之行為者而言。如以自己共同犯罪之意思，參與實行犯罪構成要件之行為；或以自己共同犯罪之意思，參與實行犯罪構成要件以外之行為；或以幫助他人犯罪之意思，參與實行犯罪構成要件之行為；或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，均為共同正犯。且共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。查，被告許竣元於一聽到證人賴文杰要「女孩子」、「1張」即要購買1000元之海洛因，即直接指示證人賴文杰前去員山路85度Ｃ去找被告蕭勝文，顯然被告許竣元確定被告蕭勝文有價錢1,000之海洛因可以給證人賴文杰，且被告蕭勝文同意販賣1,000元之海洛因給證人賴文杰，參以第三通的電話是由被告蕭勝文接聽，被告蕭勝文問證人賴文杰「你不是說要來？」足見被告蕭勝文知道，並同意證人賴文杰要購買1,000元之海洛因，而被告許竣元亦稱：「…對話內容，都是阿文叫我跟小四說的，因為阿文就在我旁邊，我都是照阿文的話回答小四」（103年2月27日警詢筆錄，同前偵查卷第4頁正面），又證人賴文杰表示要買1,000元海洛因，被告許竣元要證人賴文杰去指定之地點，證人賴文杰回答要出發前往交易地點，半小時內會到，要求被告許竣元轉告被告蕭勝文，再次表示要1,000元海洛因，被告許竣元應允，被告許竣元與證人賴文杰於前開電話中已就證人賴文杰要買1,000元海洛因之意思表示達成合致，並約定交易時間、地點，被告許竣元已參與販賣構成要件行為，自為共同正犯，而非僅為幫助犯。

⑺綜上所述，被告許竣元、蕭勝文如附表編號6部分之犯行，事證明確，已堪認定，皆應依法論科。

二、論罪部分：

㈠⑴關於事實欄二如附表編號1至編號5、編號7部分：按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有及販賣。核被告許竣元就如附表編號1至編號5、編號7所示行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；其販賣第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又就如附表編號1至編號5、編號7所示之販賣第二級毒品罪，被告許竣元與同案被告蕭勝文間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

⑵關於事實欄二如附表編號6部分：按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有及販賣。核被告許竣元、蕭勝文二人就附表編號6所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪；其販賣第一級毒品海洛因前持有海洛因之低度行為，應為其等販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又就附表編號6所為販賣第一級毒品罪，被告許竣元與蕭勝文間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。檢察官起訴意旨雖認被告許竣元、蕭勝文二人此部分所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品既遂，惟被告許竣元、蕭勝文與證人賴文杰於前開電話中雖就證人賴文杰要買1,000元海洛因之意思表示達成合致，但最終被告許竣元、蕭勝文未將海洛因交付給證人賴文杰及收取1000元價金，交易未完成而販賣未遂，已詳如前述，檢察官此部分起訴意旨尚有違誤，應予更正。

⑶被告許竣元關於事實欄二如附表編號1至編號7所犯各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告許竣元、蕭勝文有如事實欄所述之犯罪科刑及執行情形，此有本院被告前案紀錄在卷可稽，其二人於有期徒刑執行完畢後，五年以內再故意犯前開各罪，皆應依刑法第47條第1項規定論以累犯，被告許竣元關於事實欄二如附表編號1至編號5、編號7所示販賣第二級毒品各罪，除法定刑無期徒刑部分依法不得加重，均就法定刑為有期徒刑部分加重其刑。被告許竣元、蕭勝文二人就事實欄一如附表編號6所示販賣第一級毒品罪，因法定刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重。又被告許竣元、蕭勝文二人與證人賴文杰就買賣第一級毒品之意思表示達成合致，然嗣未交付海洛因予證人賴文杰，致未能完成交易而不遂，屬未遂犯，均依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。

㈡關於減刑規定之適用

⑴毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103年度第12次刑事庭會議決議）。查，關於事實欄二如附表編號1至編號5、編號7部分，被告許竣元於原審及本院審理時均承認犯罪（103年11月5日原審準備程序筆錄，同前原審卷第104頁正面，103年12月3日原審準備程序筆錄，同前原審卷第113頁正面，104年9月8日本院審判筆錄，本院卷第120頁正反面），而於警詢、偵查時，

①事實欄二如附表編號1部分，被告許竣元於警詢供稱其依同案被告蕭勝文指示將1包1公克之甲基安非他命送過去給綽號張仔即證人詹世賢，並自證人詹世賢收取1000元（證人詹世賢於偵訊時證稱，只拿500元給被告許竣元，之後未再補錢給被告許竣元，見同前偵查卷第113頁，依罪疑唯輕原則，此次交易認定證人詹世賢交付之價金是500元），再拿回去給同案被告蕭勝文，有完成毒品交易（103年2月27日警詢筆錄，同前偵查卷第4頁反面），供出參與販賣第二級毒品罪構成要件行為之事實，自屬自白。

②事實欄二如附表編號3部分，被告許竣元於警詢供稱其依同案被告蕭勝文指示將1包0.5公克之甲基安非他命拿下樓交給綽號張仔即證人詹世賢，並自證人詹世賢收取1000元至1500元，再拿回去給同案被告蕭勝文，有完成毒品交易（103年2月27日警詢筆錄，同前偵查卷第4頁反面、第5頁正面），供出參與販賣第二級毒品罪構成要件行為之事實，自屬自白。

③事實欄二如附表編號4部分，被告許竣元於警詢供稱證人詹世賢以電話與其聯絡，要向同案被告蕭勝文購買甲基安非他命，其平板電腦當時是開擴音，同案被告蕭勝文就在旁邊，指示其通知證人詹世賢前來交易，與證人詹世賢就買賣甲基安非他命之意思表示達成合致，之後其亦在場目賭毒品交易完成（103年2月27日警詢筆錄，同前偵查卷第5頁正面），供出參與販賣第二級毒品罪構成要件行為之事實，自屬自白。

④事實欄二如附表編號2部分，被告許竣元於警詢時表示證人詹世賢以電話與其聯絡欲購買甲基安非他命，其於電話中告知證人詹世賢直接前來新北市○○區○○街0巷0號5樓找同案被告蕭勝文，之後情況如何不清楚，不知道有無完成交易（103年2月27日警詢筆錄，同前偵查卷第 4頁反面），被告許竣元否認有參與同案被告蕭勝文此次販賣甲基安非他命予證人詹世賢之犯行，於103年4月30日偵訊時則稱證人詹世賢與同案被告蕭勝文合資去買甲基安非他命（同前偵查卷第141頁正面），被告許竣元於警詢、偵查中均未自白犯罪。

⑤事實欄二如附表編號5部分，被告許竣元於警詢時表示是證人詹世賢以電話與其聯絡欲向同案被告蕭勝文購買甲基安非他命，其電話當時是開擴音，同案被告蕭勝文就在旁邊，聽到後直接與證人詹世賢交談，要證人詹世賢直接到新北市板橋區賓賓幼稚園前交易毒品，之後其不在場，不知道有無完成交易（103年2月27日警詢筆錄，同前偵查卷第5頁正面），被告許竣元否認有參與同案被告蕭勝文此次販賣甲基安非他命予證人詹世賢之犯行，於103年4月30日偵訊時亦稱證人詹世文要找同案被告蕭勝文，其與證人詹世文並未談論毒品的事（同前偵查卷第141頁反面），被告許竣元於警詢、偵查中均未自白犯罪。

⑥事實欄二如附表編號7部分，被告許竣元於警詢時表示是證人溫力平以電話與其聯絡欲向同案被告蕭勝文購買甲基安非他命，其平板電腦當時是開擴音，同案被告蕭勝文就在旁邊，聽到後叫其問證人溫力平身上有多少錢，證人溫力平說只有100元，並說樓下有警察，其要同案被告蕭勝平等一下再下樓，印象中是證人溫力平上樓找同案被告蕭勝文，其因跑進房間，不知道有無完成交易（103年2月27日警詢筆錄，同前偵查卷第5頁反面），被告許竣元否認有參與同案被告蕭勝文此次販賣甲基安非他命予證人溫力平之犯行；於103年4月30日偵訊時亦稱證人溫力平要找同案被告蕭勝文，同案被告蕭勝文叫其問證人溫力平什麼事，證人溫力平是要問同案被告蕭勝文有無毒品，同案被告蕭勝文叫其問證人溫力平身上有多少錢，有無400元，叫證人溫力平自己湊一湊，其當時平板電腦開擴音，同案被告蕭勝文可直接與證人溫力平對話，後來好像沒有交易毒品，其沒有經手毒品及金錢（同前偵查卷第141頁反面），被告許竣元於警詢、偵查中均未自白犯罪。由上可知，被告許竣元關於事實欄二如附表編號1、編號3、編號4部分，於偵查、原審及本院審理中均已自白，均有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，且先加後減，其關於事實欄二如附表編號2、編號5、編號7部分，警詢、偵查中未對對自己販賣第二級毒品之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，未構成自白，均無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用。

⑵又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查，

①關於關於事實欄二如附表編號1至編號5、編號7所示被告許竣元所為販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，雖助長毒品流通，戕害國人健康，固應非難，惟其販賣之對象僅二人，其各次販賣甲基安非他命之重量及所得款項均甚微（詳如附表編號1至編號5、編號7所示，分別為500元、1000元、1000元、1500元、1000元、100元），以其情節論，惡性尚非重大不赦，且被告許竣元依上開規定減刑之後，關於事實欄二如附表編號1、編號3、編號 4所示販賣第二級毒品犯行，依毒品危害防制條例第17條第 2項規定減刑後，予以宣告最低刑度，及關於事實欄二如附表編號2、編號5、編號 7部分予以宣告法定最低刑度，均猶嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依其等情狀，爰均適用刑法第59規定酌減其刑，其中如附表編號1、編號3、編號4部分遞減之。

②關於事實欄二如附表編號6所示被告許竣元、蕭勝文二人販賣第一級毒品海洛因未遂部分，按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣2000萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告許竣元、蕭勝文本次販賣海洛因僅1次，且其欲販賣者為金額1千元之海洛因1小包，數量尚輕，以其情節論，惡性尚非重大不赦，依刑法第25條第2項未遂犯減刑規定減輕其刑後，予以宣告最低刑度，猶嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認其二人情狀處以有期徒刑，即可達防衛社會之目的，此部分所犯，其二人均依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並遞減之。

參、撤銷改判之理由

一、原審就關於附表編號1至編號7所示被告許竣元各犯行，及附表編號6所示被告蕭勝文之犯行，認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：①關於事實欄二如附表編號6部分，被告許竣元、蕭勝文二人係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪，已詳如前述，原審認其二人係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪，即有違誤。②被告許竣元關於事實欄二如附表編號1、編號3、編號4部分，於偵查、原審及本院審理中均已自白犯罪，有毒品危害防制條例第17條第 2項減刑規定之適用，且先加後減；事實欄二如附表編號2、編號5、編號 7部分，警詢、偵查中未對自己販賣第二級毒品之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，未構成自白，無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，亦已詳如前述，原審判決認事實欄二如附表編號2、編號5、編號7所示被告許竣元販賣第二級毒品部分，均於偵查、審理中已自白，皆有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，亦有未洽。③就刑事處罰而言，沒收從刑兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。而「連帶」本具有「連坐」之性質，在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限。因共同犯罪行為人之組織分工及有無不法所得，未必盡同，科刑復非一律，刑事法律對於共同犯罪之不法所得，又未明文規定應予連帶沒收追繳，鑒於沒收追繳重在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，並避免分配較少或未受分配之人替代其他共犯承擔刑罰，則共同實行犯罪行為人，如能證明其確實並無犯罪所得財物，自無由令其就其他共同正犯之犯罪所得同負連帶沒收追繳之責。唯有如此，方符合罪刑法定原則、個人責任原則與罪責相當原則。並免滋生侵害人民財產權之憲法爭議。簡言之，共同犯罪，其所得之沒收，應就各人實際所得為之。最高法院104年8月11日104年度第13次刑事庭會議決議，變更歷來判例，改採此見解。關於事實欄二如附表編號1至編號5、編號7所示被告許竣元與同案被告蕭勝文共同販賣第二級毒品予證人詹世賢5次、證人溫力平1次，各次販賣甲基安非他命之價金，證人詹世賢、溫力平是交付給被告許竣元，惟被告許竣元表示是依同案被告蕭勝文指示將甲基安非他命送給買方及收取價金，並表示同案被告蕭勝文會免費提供甲基安非他命給其施用，及提供便當、飲料（102年2月27日警詢筆錄，同前偵查卷第4頁正面至第5頁反面），而同案被告蕭勝文亦供稱被告許竣元是單純幫其把甲基安非他命送給買方並收錢（104年3月26日原審審判筆錄，同前原審卷第153頁反面），審酌販賣給證人詹世賢、溫力平之甲基安非他命均是同案被告蕭勝文提供，被告許竣元依同案被告蕭勝文之指示將甲基安非他命送過去證人詹世賢、溫力平，並自該二人收取價金後，全數拿回去給同案被告蕭勝文，同案被告蕭勝文未分給被告許竣元分文，而係免費提供甲基安非他命給被告許竣元施用，及提供便當及飲料給被告許竣元，尚無違反常理之處，此外綜合卷證資料及調查結果，尚無法認定被告許竣元就事實欄二如附表編號1至編號5、編號7所示販賣第二級毒品所得價金有分得分文，堪認被告許竣元對於上述各次販賣第二級毒品罪均無犯罪所得。原審對此未予審酌，認事實欄二如附表編號1至編號5、編號7所示被告許竣元與同案被告蕭勝文共同販賣甲基安非他命各次所得，應連帶沒收，未分別按個人分得金額諭知，亦未就共同所得財物對共犯個別重複諭知，而就被告許竣元及同案被告蕭勝文各所共犯，為連帶沒收、抵償之論載及諭知，於法即有違誤。檢察官上訴主張，關於事實欄二如附表編號6部分，被告許竣元、蕭勝平二人係犯毒品危害防制條第4條第1項之販賣第一級毒品罪，原審判決認其二人此部分所犯係毒品危害防制條第4條第2項之販賣第二級毒品罪，有所違誤，及事實欄二如附表編號2、編號5、編號7所示被告許竣元販賣第二級毒品部分，被告許竣元未於偵查中自白，原審判決適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，亦有理由明顯違誤之處，上訴請求撤銷原審判決上開部分，檢察官此部分上訴為有理由；至於事實欄二如附表編號1、編號3、編號4所示被告許竣元販賣第二級毒品部分，被告許竣元於偵查、原審均有自白犯罪，有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，檢察官上訴主張此部分被告許竣元未於偵查及原審自白，無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，雖無理由，惟原審判決既有上開違誤之處，自應由本院就原審判決關於附表編號1至編號7所示被告許竣元犯罪部分暨其定應執行刑，及附表編號6所示被告蕭勝文犯罪部分暨其定應執行刑部分，均予撤銷改判。

二㈠量刑部分爰審酌被告許竣元販賣甲基安非他命及被告許竣元、蕭勝文販賣海洛因未遂，助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，而染上毒癮者為索得吸毒之資，可能甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成社會治安敗壞，其等為圖私利，不顧國法、民生之行為實屬不該，兼衡被告許竣元坦承附表編號1至編號5、編號 7所示販賣第二級毒品犯行，被告許竣元、蕭勝文否認有附表編號 6所示販賣第一級毒品未遂犯行暨其二人販賣毒品次數、各次販賣毒品數量及所得利益、犯罪動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，就被告許竣元所犯附表編號1至編號7所示部分，於主文第二項量處如附表編號1至編號7所示之刑，及定其應執行刑，就被告蕭勝文部分，於主文第三項量處如附表編號6所示之刑。

㈡沒收部分

⑴按毒品危害防制條例第19條第1項規定採義務沒收主義，故供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之。」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。又上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第1218號判決參照）。

⑵查未扣案之平版電腦1台，係被告許竣元所有之物，且為供附表編號1至編號5、編號7所示販賣甲基安非他命，及供附表編號6所示販賣海洛因未遂所用之物，業據其於原審審理中供述明確（同前原審卷第156頁反面），亦無證據證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告許竣元所犯附表編號1至編號7各罪名項下，及被告蕭勝文所犯附表編號6罪名項下，均諭知連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應連帶追徵其價額。

⑶犯罪事實如附表編號1至編號5、編號7所示被告許竣元販賣第二級毒品罪部分，被告許竣元對各次販賣第二級毒品之犯罪所得價金未分得分文，已如前述，自無須諭知沒收及抵償。

⑷門號0000000000號之SIM卡非被告許竣元、蕭勝文所有，此亦經被告許竣元於原審審理中供述明確（原審卷第156頁反面），揆諸上開說明，爰不宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官楊榮宗到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：（104年2月4日修正前）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。