臺灣高等法院104年度上更(一)字第121號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　104年度上更(一)字第121號

上訴人

即被告

黃順廷

選任辯護人

洪若純律師

選任辯護人

趙元昊律師

上訴人

即被告

彭小芳

選任辯護人

陳鴻飛律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院102年度訴字第380號，中華民國103年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第8564號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、黃順廷前於民國95年間因妨害風化案件，經本院判決處有期徒刑1年2月、減為7月，再經最高法院以98年度台上字第6922號駁回上訴確定，於99年9月30日執行完畢。猶不知悔改，其與同居女友彭小芳（綽號龍龍）二人均明知MDMA（俗稱搖頭丸）及愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）各係屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品及第三級毒品，依法均不得販賣及轉讓，二人竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品搖頭丸MDMA、第三級毒品愷他命之犯意聯絡，分別由黃順廷以所有、如附表三編號8所示之0000000000門號行動電話為聯絡工具，與買家陳佑瑜（綽號拉拉）聯絡，或透過江浩龍（綽號小江，所涉幫助施用毒品部分另經判決確定）後再與李建德、真實年籍不詳綽號「小米」之女子聯繫，議定交易時、地、價格、數量後，轉知彭小芳（其中附表一編號1之部分，係由彭小芳持附表三編號9所示之0000000000門號行動電話為聯絡工具），再由彭小芳於附表編號1至3之時、地，分別持第二級毒品MDMA、或第三級毒品愷他命，交予陳佑瑜、李建德，並取回如附表編號1至3所示之價金，編號1、3交黃順廷、編號2由彭小芳取去（販賣之時間、地點、毒品之種類、數量及價格均詳如附表一編號1至3所載）。

二、黃順廷除明知上述MDMA、愷他命分係第二級、第三級毒品外，亦知甲基安非他命為管制藥品管理條例所定之管制藥品，而列入藥事法所定之禁藥管理，愷他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，亦經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）明令公告列為管制藥品，而粉末狀之愷他命並非注射製劑，列屬藥事法第20條第1款所稱未經核准，擅自製造者之偽藥，依法不得轉讓，竟於附表編號4至6所示時、地，無償轉讓禁藥第二級毒品MDMA及偽藥第三級毒品愷他命予彭小芳。

三、嗣經警持搜索票，於102年4月10日下午9時許，在星光大道酒吧旁酒類儲藏室內、臺北市○○區○○○路000巷00號3樓A室居所搜索，而扣得被告黃順廷所有如附表編號三所示之物，查知上情。

四、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序部分

壹、審理範圍：本件被告黃順廷涉犯違反毒品危害防制條例（即原判決事實欄一（二）【即原判決附表一編號1】所示部分），經原審以102年度訴字第380號刑事判決判處有期徒刑5年6月，嗣經被告提起上訴，經本院以103年度上訴字第3392號刑事判決撤銷改判為有期徒刑5年4月，並經最高法院於以104年度台上字3589號刑事判決駁回上訴確定，有上開刑事判決在卷可參，是本院審理範圍僅限於最高法院撤銷發回部分即被告被訴於如本判決附表一所示部分，合先敘明。

貳、證據能力

一、按刑事訴訟法第159條、第159條之1之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於最高法院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（參見最高法院102年度第13次刑事庭會議決議要旨(二)）。又被告以外之人於審判外之警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，係以其之陳述具有可信性之情況保證等要件而予以肯認其得為證據，並非僅因被告在審判中已對該被告以外之人進行詰問而當然取得證據能力，此觀刑事訴訟法第159條之2規定甚明。同法第159條之1第2項檢察官訊問筆錄，則係鑒於我國檢察官依法代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定人之權，證人、鑑定人且需具結，其可信性極高，而以具結之陳述已具足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件，在立法政策上，除顯有不可信之情況者外，特予承認其具有證據能力。此種證據須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作為判斷之依據，乃屬於人證之調查證據程序規定，與本條項係有關被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力規定，應分別以觀。具有共犯關係之共同被告（下稱共犯被告）在本質上兼具被告與證人雙重身分，偵查中檢察官以被告身分訊問共犯被告，就我國法制而言，固無令其具結陳述之問題，但當共犯被告陳述之內容，涉及另一共犯犯罪時，就該另一共犯而言，其證人之地位已然形成。此際，檢察官為調查另一共犯犯罪情形及蒐集證據之必要，即應將該共犯被告改列為證人訊問，並應踐行告知證人得拒絕證言之相關程序權，使其具結陳述，其之陳述始符合刑事訴訟法第159條之1第2項所定得為證據之傳聞例外。至於以共犯被告身分所為關於該他人犯罪之陳述，因不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證言，即與本條項規定之要件不符，惟衡諸其等於警詢或檢察事務官調查所為之陳述，同為無須具結，卻於具有特信性與必要性之要件時，即得為證據，若謂此偵查中之陳述，一概否認其證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。從而，此未經具結之陳述，依舉輕以明重原則，本於同法第159條之2、第159條之3等規定之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力，俾應實務需要（參見最高法院102年度台上字第3990號判決）。是共同被告黃順廷、彭小芳二人於本件、或臺灣臺北地方法院102年度訴字第454號案件中所為證述、供述，其陳述內容之證據能力自應以前開原則認之，核先敘明。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。再者，依司法院大法官解釋釋字第582號解釋理由書，共同被告於審判外之陳述，應依刑事訴訟法第159條第1項之規定來認定得否作為證據。參酌該條項之立法說明，條文所謂「法律有規定者」，係指同法第159條之1至第159條之5、第206條等規定，或其他法律特別明文者，來認定是否具有證據能力，則依同法第159條之1第2項之規定及其立法說明，除顯有不可信之情況者外，檢察官訊問被告所得之供詞，得為證據。經查，證人李建德、陳佑瑜、及共同被告黃順廷、彭小芳於本案檢察官面前之證述筆錄，係檢察官令其以證人身分具結後所為之證述，有該證人結文附卷可稽，以被告身分時，則經檢察官於偵查時，一一告知三項權利後為訊問，並依法錄音錄影，未見有何不法取證之情事，無何顯有不可信之情況（就被告黃順廷、彭小芳之部分，另詳下述）。證人即共同被告黃順廷、彭小芳，於偵查中以證人、或被告身分所為之具結後陳述，於原審行審理程序時，已以證人之身分令具結後接受被告黃順廷、彭小芳及其辯護人交互詰問，已賦予被告黃順廷、彭小芳及其辯護人對質詰問之機會，並無剝奪被告反對詰問之基本權利。依上開規定，證人黃順廷、彭小芳、李建德、陳佑瑜於本案偵查時，在檢察官面前之上開陳述筆錄，均得作為本案證據使用。

三、再經本院勘驗被告黃順廷之102年4月11日數次警訊筆錄錄影，其錄音時間長度與筆錄記載起迄時間大致相合，且為連續錄影、錄音，全程過程中警察語氣平和，被告精神狀態正常，並無任何被告有受到威脅、恐嚇、詐欺、脅迫等不正對待之情形，在錄音過程中顯示被告在問題過程中均有鍵盤打字聲，且是一問一答等情，有本院104年4月1日勘驗筆錄在卷可稽。而被告黃順廷之辯護人質疑被告黃順廷之102年4月11日警訊筆錄、偵訊筆錄：①第二次警訊筆錄時，「被告一直低頭唸資料，警方還要被告唸大聲一點，被告唸錯字還被糾正」（10分27秒至12分6秒）、「被告稱『供不特定人士使用』是看著電腦螢幕所唸，並有盯著電腦螢幕問警方『至於…這個要講嗎』」（17分50秒至18分56秒）、「被告未要求上廁所，警方卻以上廁所之理由帶離被告，被告離開期間，警員仍繼續繕打筆錄」（34分42秒至41分11秒）等情，故可認係員警先將筆錄打好，由被告盯著螢幕唸筆錄，②第三次警訊筆錄時，係第二次警訊筆錄後，檢察官至警局開庭檢視證人李建德、陳佑瑜筆錄後，再由員警告稱被告如未坦承、與前揭筆錄不同即可能會遭收押禁見，且訊問中警方對被告稱「沒關係，你看是不是這個樣子」（3分30秒）、「你唸」等可認警員係在電腦螢幕上提供資料要求被告配合陳述，③復警訊第三次筆錄並未隨卷移送，警方竟隱匿該份筆錄，④而其後之偵訊筆錄則係經員警恐嚇需與警訊筆錄相符，而延續警訊筆錄之非自由意志情形云云，然：

（一）證人即製作警詢筆錄之警員虞正華於原審審理時具結證述：「製作筆錄過程中，二位被告並未與伊發生爭執或是有衍生其他刑案，二位被告係分開製作筆錄、相隔有些距離，同日製作之李建德筆錄，亦係一問一答，因為警力不足，其他警察要做其他事情，所以由伊一個人來問並繕打製作筆錄，伊均係依照確實之回答記錄等語（見原審卷二第100至103頁）。

（二）經本院勘驗被告黃順廷第二次警訊筆錄（見本院104年4月11日勘驗筆錄，本院103年度上訴字第3392號卷一第242-249頁），結果：

1、畫面時間10分25秒至12分7秒止影音檔案：

(1)逐字譯文如下（原警訊筆錄存於偵查卷第79頁第7行至第13行）：警員問：警方於102年4月10號21時30，21時整，21時整吼，持臺灣臺北地方法院102年聲搜字第768號搜索票，前往你上班處所臺北市○○區○○街00號3樓吧檯（星光大道酒店）執行搜索時，你是否在場？現場查扣何物？何人所有？作何用途？尚有何人在場？來，你念，你念一下，這些東西，稍微大聲一點，這些東西沒錯嘛吼，你講一下，就是這樣，是不是這樣？被告黃順廷答：你查獲...。警員問：警方之在...。被告黃順廷答：警方於我上班公司星光大道酒店三樓吧檯左側酒櫃內。警員問：酒窖內，對不對？被告黃順廷答：恩。警員問：查獲什麼？你念一下這些東西。被告黃順廷答：神仙水。警員問：幾瓶啊？你說幾瓶就好。被告黃順廷答：124瓶，然後...另外一個神仙水91瓶。警員問：合計多少？被告黃順廷答：合計215。警員問：合計215嘛，好，再來。被告黃順廷答：還有搖頭丸11顆。警員問：好，然後呢？被告黃順廷答：K他命3小包。警員問：還有什麼？被告黃順廷答：還有. . . 分裝夾鏈袋，還有. . . 塑膠藥鏟2支，還有K . . . 。警員問：還有K他命3小包，對吧？被告黃順廷答：對，K他命3小包。

(2)此部分畫面雖無法看出電腦螢幕在何處，惟被告黃順廷回答問題時確係直視前方，此段警員向被告黃順廷說「稍微大聲一點」後，被告黃順廷有時直視前方有時低頭看資料，惟因畫質無法顯示資料之詳細內容，被告黃順廷有唸出查獲物品項目，並有於被告黃順廷說「酒櫃內」後糾正其為「酒窖內」之情形。被告黃順廷回答查獲物品項目期間，並無警員電腦打字之聲音。

(3)然此部分由筆錄可知係主要詢問被告黃順廷搜索扣押物品品項、數量等情，惟因本件102年4月10日前後搜索扣押被告黃順廷居所、辦公處所二處，扣押物品詳如附表三所示，物品混雜、繁多，若未事先整理、提供資料，以一般人之記憶實難逐一清列，是此部分由警方先將問題、答案繕打，並提供相關搜索扣押目錄表供被告確認，提示請求被告黃順廷提高應答聲量等，尚就筆錄之任意性無影響。

2、畫面時間17分10秒至19分39秒止影音檔案

(1)逐字譯文如下（原筆錄存於偵查卷第79頁倒數第6行至第5行）：警員問：好，這是何人所有講過了，問你吼，作何用途？被告黃順廷答：作何用途？警員問：恩，就是包括你的東西還有他們的東西，作何用途？被告黃順廷答：（未回答）。警員問：作何用？被告黃順廷答：（未回答）。警員問：要喝水跟我們講吼，倒水給你，還是要喝...（台語）。作何用？講啊，沒關係，你這邊不講，檢察官那邊還是要講，不要拖大家時間，時間寶貴。你說。被告黃順廷答：提供不特定人士使用。警員問：好，包括他們兩個嗎？還是只有你？被告黃順廷答：只有我，只有我而已。警員問：那其他的放在那裡有什麼用途，你知道嗎？被告黃順廷答：不知道，他們暫時寄放那邊。警員問：是我提供予不特定的什麼？被告黃順廷答：人士。警員問：人士。被告黃順廷答：使用。警員問：什麼？被告黃順廷答：使用。至於他的那個...。警員問：蛤？至於冰鑽...冰鑽...，你說這兩個怎樣？是綽號阿全、小楓，他們兩個怎樣？被告黃順廷答：他們兩人的，我並沒有拿來給別人使用。那是他們兩個寄放在我這裡。

(2)故警員詢問扣案物作何用途，被告黃順廷遲遲不回答，在警員催促下，並且解釋問題，被告黃順廷全程回答過程中是直視前方之後才回答「提供不特定人士使用」，警員係於被告黃順廷回答後始開始有敲打鍵盤之聲音。此外，亦無被告黃順廷問警員「這個要講嗎」之話語。

(3)是可認此部分之警訊筆錄係一問一答後由電腦打字製作，並無辯護人質疑之被告黃順廷問員警「這個要講嗎」等情，且由被告黃順廷回答有不明確之處，員警尚請被告黃順廷解釋，於被告黃順廷否認扣押物品為被告黃順廷所有之際，亦未惟任何糾正、提示、質疑等情，就被告黃順廷此次筆錄之任意性並無影響。

3、畫面時間34分40秒至41分11秒影音檔案

(1)逐字譯文如下（原筆錄存於偵查卷第79頁背面倒數第3行至第2行）：其他警員問：那個先停一下，你跟他講上廁所（台語），暫停。警員問：補述的... 怎樣，你在旁邊先簽名，等一下一起蓋，旁邊空格的地方簽你的名，空格的地方，旁邊這，旁邊這，簽你的名，簽，寫一下，劃一下（台語），這因更改啦，另外那個。嗯，好，先蓋，這個部分就繳那資料，別人的嘛吼，好不好。（被告依警員指示簽名蓋印）警員問：來來來不要坐這邊，請他看要不要坐...坐...坐前面那邊（被告沒有移動）。其他警員問：你給他寫那個...上廁所先暫停。警員問：好，來這個，受訊問人吼，臨時要上廁所吼，先暫停訊問。被告黃順廷答：（點頭）。警員問：來，先拿一副兩個人拷一起。怎麼？被告黃順廷答：沒有。警員問：頭低一點。被告黃順廷答：要拍照喔？警員問：恩。頭低一點。（畫面時間36分27秒時被告離開錄影畫面）播放程式顯示時間36分28秒至37分30秒止，有敲打鍵盤、警員走動、交談之聲音，從37分11秒開始至41分11秒即無敲打鍵盤之聲音，純粹只有警員走動及交談聲音。迄時間41分11秒時，被告黃順廷始進入錄影畫面。接續製作警詢筆錄，在製作警詢筆錄過程中，仍然出現一邊打字一邊問問題，並無出現其後問筆錄沒有打字的情形。

(2)是可認此部分被告黃順廷雖未主動表示欲上廁所，因被告黃順廷就員警提示以上廁所之原因停止製作筆錄時，被告黃順廷係以「點頭」表示贊同，後員警再以被告黃順廷臨時上廁所之理由暫停筆錄製作，難認暫停筆錄被告黃順廷之意思相違。而被告黃順廷離開座位後，其後筆錄之製作仍回復一問一答、並隨時電腦打字之情，其後之筆錄製作亦未出現有何異常之未停頓、未打字之情形，是辯護人稱此部分筆錄認定被告係照電腦螢幕唸筆錄云云，顯無可採。

（三）另就被告黃順廷102年4月11日第三次警訊筆錄之部分：1、被告黃順廷102年4月11日警訊第三次筆錄未隨卷移送，係經本院函詢後，始再由偵查佐董家興檢送附卷等情，有前開筆錄在卷可稽（見本院103年度上訴字第3392號卷一第189-223頁），而就此緣由，業經本院函詢臺北市政府刑事警察大隊覆稱：本件係報由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，檢察官於102年4月11日至刑事警察大隊詢問被告後，即將被告黃順廷當日製作之第一、二、三次警訊筆錄攜回，致未將全部警訊筆錄均附卷等情，有該隊104年4月10日北市警刑大一字第00000000000號函（見本院103年度上訴字第3392號卷一第312頁）在卷可稽。且由102年4月11日錄音光碟，係由員警主動檢送過院，倘員警係欲隱匿，何以主動檢送被告黃順廷102年4月11日警訊第三次筆錄？復被告黃順廷102年4月11日第三次警訊筆錄，係被告坦承附表一編號1至4犯行之重要有利筆錄，警方豈有故意隱匿之動機？是由上情相參，可認被告黃順廷102年4月11日第三次警訊筆錄，僅係公文遞送往返間之誤差，並非故意隱匿。

2、又被告黃順廷102年4月11日第三次警訊筆錄勘驗結果如附件一所示，則：①辯護人質疑時間6分30秒時，警方對被告稱：「沒關係，你看是不是這個樣子」，勘驗結果：警員係對被告黃順廷稱：「沒關係，是不是這個樣子」，並無「你看」二字等情，是辯護人此部分質疑，顯屬無據。

②辯護人質疑有被告黃順廷手指螢幕、警方對被告黃順廷稱「你唸」，勘驗結果：被告黃順廷有手指前方，後有表示請求更正筆錄等情，經與卷附被告黃順廷102年4月11日第三次警訊筆錄記載之內容相互勾稽，實可知其中警訊筆錄記載與被告黃順廷初次回答內容不合之部分，均係與被告黃順廷於其後主動要求更正筆錄後之內容相符，是可認員警係應被告黃順廷之要求更正筆錄以更符合被告黃順廷之真意，並非不欲被告黃順廷變更其筆錄內容、要求被告黃順廷照念電腦螢幕，是可認其後卷附之被告黃順廷102年4月11日第三次警訊筆錄，係與被告黃順廷主動更正後之真意相符合，辯護人辯稱：被告黃順廷依照員警電腦螢幕照唸云云，顯不可採；③辯護人質疑警方一直在打字而被告黃順廷一直盯著螢幕看，警方已將答案打好讓被告黃順廷配合陳述，警方要被告黃順廷看著螢幕回答「我想等

綽號「拉拉」之陳佑瑜之際，被告黃順廷回答買賣價格後，員警隨即再問販賣之重量，然待被告黃順廷回覆重量後，員警再回頭確認被告答覆之價格數字，另於被告黃順廷回答交易地點後，員警再就被告黃順廷回答之處所為詳細之詢問，待被告黃順廷另就交易情形時，員警又再回頭詢問確認被告黃順廷交易地點等情，而與卷附之被告黃順廷第三次警訊筆錄相核對，可知被告黃順廷並非初次回答即同筆錄所示，其中細節部分，均係另行詢問所得，且被告黃順廷於其他回答後，員警又再次確認被告黃順廷先前之答覆，實與先回答後繕打電腦筆錄，因打字時間較慢於口語，故於繕打完畢後，已進入其他問題，而再回頭確認電腦繕打之正確性等節相符。另被告黃順廷欲補充其他情節之部分，則因未為任何記載、被告黃順廷亦未再為任何補充，自亦無強制被告黃順廷之意之行為。故辯護人質疑：被告黃順廷主觀意志已遭員警強制、而照電腦螢幕照念云云，顯與事實不合。

3、另因前開辯護人質疑被告黃順廷102年4月11日第二次、第三次警訊筆錄之真實性、任意性、自由性均不可採，自亦無被告黃順廷因警訊之壓制而影響被告黃順廷偵查中筆錄內容之可能，辯護人此部分之質疑顯屬無據。

（四）被告彭小芳於102年4月11日二次警訊、偵查中二次之證述，勘驗結果可認：①警訊、偵查錄影錄音過程中，製作筆錄係採一問一答之方式，其間有依被告彭小芳回答敲打鍵盤之影像及聲音，並無事先將筆錄繕打後照念之情，且於問答過程中態度平和，未有強暴、脅迫、利誘、詐欺等不正對待，均有與被告彭小芳確認後始製作筆錄內容，被告彭小芳亦能依照自己之意思為陳述，②偵查中筆錄雖非逐字記載，惟本院勘驗逐字筆錄記載與偵查筆錄（見偵查卷第69-76頁、115至116頁）相核，除被告彭小芳就被告黃順廷究否實際交付愷他命菸供施用之部分有所差異，然其餘部分，均係與被告彭小芳之真意相符等情，業經本院於104年5月13日勘驗明確，有本院104年5月13日勘驗筆錄在卷可稽（見本院103年度上訴字第3392號卷二第11-32頁）。雖被告黃順廷之辯護人質疑：被告彭小芳第一次偵查筆錄中，檢察官告知「照實話講我可能不會押你了吼」、「你如果亂講會有（聽不清楚）喔」（見本院103年度上訴字第3392號卷二第25頁正、反面）等情，惟檢察官除此二句話語外，並無其他疑似影響被告彭小芳之言語，再細析

、音量相同，並無何加強語氣之情，且上開二句話之內容亦解析羈押中串證、湮滅證據之內容，以及具結後可能導致之正當法律效果，並未與其他不正常之內容相結合，是屬正常之法律效果解釋；而於檢察官為此二句話後，被告彭小芳之回復均快速，並無任何遲疑，由錄影畫面顯示被告彭小芳之神情並無任何變化、或請檢察官確認上開二句話實際之意涵，且就檢察官其餘訊問有關被告彭小芳與證人陳佑瑜、或李建德之相關交易，被告彭小芳亦係以「否認」之方式為陳述，顯見檢察官上開話語，並未使被告彭小芳一味附和檢察官之問話而為坦承之言語；是由檢察官問話、被告彭小芳其後陳述之內容相參，可知檢察官雖曾告知「照實話講我可能不會押你了吼」、「你如果亂講會有（聽不清楚）喔」等情，然並未影響被告彭小芳筆錄之任意性，被告黃順廷辯護人質疑之部分，尚非可採。

（五）被告彭小芳之辯護人固質疑：被告黃順廷在偵查中冀望檢察官協助交保，故在偵查中所言陳述均係非出於任意性，無證據能力云云。被告黃順廷辯護人亦質疑：被告彭小芳於偵查中之證述，因員警表示不承認會收押，故使被告彭小芳於偵查中之陳述並非出於自由意志云云。惟檢察官於偵查中並未提及「協助被告黃順廷交保」，亦無任何威脅、恐嚇等不正對待之情，業經被告黃順廷於本院陳稱明確（見本院103年度上訴字第3392號卷一第134頁），並有被告黃順廷之偵查筆錄在卷可稽，是純以被告黃順廷之個人冀望即認被告黃順廷於偵查中筆錄欠缺顯不可信之情形，尚嫌速斷。而被告彭小芳之警訊、偵訊筆錄並無任何違反其任意性之情形，業如前述，是被告黃順廷、彭小芳與其辯護人均未提及偵查時，檢察官在訊問時有不法取供之情形，也未釋明前開證人即被告黃順廷、彭小芳陳述有何顯不可信之情況，忽略前開例外規定，已有誤會。揆諸上開說明，被告即證人黃順廷、彭小芳於偵查中具結、未具結所為之證供，原則上均有證據能力。

（六）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。而所謂「具有較可信之特別情況」，應依陳述人於陳述時之「外部情況」是否具有可信性決定之，所謂「外部情況」係指就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行應先告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等情，且必須依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確、陳述人有無虛偽陳述之動機，及對照同一待證事項之其他經過詰問證人之證述是否相同，有無矛盾之處而加以綜合決定，最高法院94年度臺上字第1653號判決意旨參照。查被告即證人黃順廷、彭小芳、證人李建德、陳佑瑜於警訊中所述並未受任何不正對待，具任意性，證人黃順廷、彭小芳部分業如前述，而證人李建德、陳佑瑜之部分，業經證人李建德於原審具結證稱：於警局證述時，筆錄之記載均為伊所陳述之內容正確記載，員警並無任何刑求、逼迫、或其他事由影響其自由意識，僅比較緊張等語（見原審卷二第9頁正、反面），而證人陳佑瑜部分亦業經本院勘驗明確（見本院103年度上訴字第3392號卷一第280-291頁）。又接受員警詢問，距案發時刻較近，記憶較為清晰，尚無暇深慮利害關係，為不實陳述之蓋然性較低等特性，且無證據顯示上開警詢過程有何違法取供之瑕疵存在，是被告即證人黃順廷、彭小芳、證人李建德、陳佑瑜之警詢筆錄，應具有客觀外部較為可信之特別情況，又為證明犯罪事實存否所必要，揆諸上開規定，自有證據能力。

四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決下列所引除上述之供述證據外，且檢察官、被告二人及其辯護人於本院準備程序及審判期日時對於證據能力均未予爭執（見本院卷第49至51頁及第126頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得作為證據，合先敘明。

五、另通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665、1270號、93年度台上字第6510號判決意旨參照）。即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，實乃該監聽電話錄音之「派生證據」，是其倘係公務員（員警）依法定程式而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程式，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。查本案卷附相關通訊監察譯文，均係警員依臺灣臺北地方法院核發之101年度聲監字第1306號、101年度聲監續字第1167、1060號、102年度聲監續字第63號、102年度聲監續字第162號通訊監察書實施通訊監察，有臺北市政府警察局刑事警察大隊104年2月25日北市警刑大一字第00000000000號函及附件通訊監察書及電話附表在卷可憑（見本院103年度上訴字第3392號卷一第62、68-71、74-79頁），且其監聽期間、通訊號碼亦悉與通訊監察書所核准之範圍相符；其中就附表二編號1 (1)、(3)之部分，亦經本院調取上開監聽錄音光碟，於104年4月1日當庭播放勘驗，更正如附表二編號1 (1)、(3)所示，由檢察官、被告二人、及其等之辯護人確認附表二編號1 (1)、(3)之更正後結果與錄音結果相符等情，有臺北市政府警察局刑事警察大隊104年3月24日北市警刑大一字第00000000000號函暨附件光碟、本院104年4月1日勘驗筆錄（見本院103年度上訴字第3392號卷一第158頁、第241頁背面至第242頁）在卷可憑，附表二所示之其餘譯文內容復為被告二人及其辯護人亦不爭執，均經本院踐行證據調查之法定程式，於審判期日向被告宣讀或告以要旨，故該譯文自屬公務員依法定程式所取得之證據資料，按諸首開說明，關此如附表二所示之監聽譯文自得採為認定被告有罪之基礎，而得為本案之證據。

六、其他本判決引用資以認定事實所憑之物證、書證資料，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時均不爭執證據能力，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，均有證據能力。

乙、實體部分：

壹、認定事實依憑之證據及理由：

一、販賣毒品部分：

（一）就附表一編號1之部分：訊據被告黃順廷、彭小芳就於附表一編號1所示之時、地，由綽號「小江」之江浩龍聯絡被告彭小芳後，再由被告彭小芳轉知被告黃順廷，再由被告黃順廷電話聯絡證人李建德、及同車綽號「小米」之成年女子，而以1千9百元之價格，販賣愷他命5克予證人李建德、「小米」等事實，業據被告黃順廷於偵查、本院審理時自白不諱，而被告彭小芳則均矢口否認有何共同販賣第三級毒品之犯行，辯稱：未曾聯絡黃順廷談論任何李建德欲購買毒品之內容，亦未曾轉交任何愷他命、價金云云。經查：

1、被告黃順廷如何與彭小芳共同販賣毒品一事，經黃順廷分於警詢及偵查中供述102年1月11日李建德欲購買毒品愷他命，李建德即聯絡小江，小江則聯絡彭小芳，彭小芳與其聯繫，其即與小江聯絡，取得李建德、小米之電話後，直接與李建德、小米相約在麥當勞，李建德開417車號，其以1,900元販賣付5克愷他命予李建德，並收受價金等語（見本院103年度上訴字第3392號卷一第245-247頁及偵卷第112頁）。核與被告彭小芳於偵查中坦認：其使用0000000000號行動電話門號，附表二編號1 (2)之通聯即為其與被告黃順廷間之通聯，係因「小江」電聯，其乃轉知被告黃順廷回撥「小江」等語（見本院103年度上訴字第3392號卷卷二第26頁背面至第27頁）；以及證人李建德於警訊中證稱其如有需要愷他命，會聯絡小江，小江告知至星光大道，該處即會有人交付愷他命，而附表二編號1之通聯，係綽號小江知悉其需要愷他命，小江便聯絡被告彭小芳，其後係由被告黃順廷交付毒品等情（見偵查卷第35頁背面）大致吻合，復於偵查中具結證稱：0000000000行動電話門號為其所使用，附表二編號1之通聯，係因其需要愷他命而聯絡小江，待小江聯絡彭小芳，再由彭小芳聯絡黃順廷後，由黃順廷交付毒品，其以1900元買5克愷他命，通聯中「417」為其所有汽車車號等語（見偵查卷第42-43頁），更陳稱：小米為伊所帶的酒店小姐，附表二編號1通聯時，小米即在伊身邊等情（見102年度訴字第454號卷第223頁背面）。

2、斟以被告黃順廷及證人李建德於上開供述及證陳時較未受外界影響，且警詢偵查前後均為一致，又黃順廷與彭小芳為同居關係，袒護猶嫌未及，李建德更與彭小芳無何怨懟，二人均無構陷彭小芳之理，所稱應屬實在可信。則被告黃順廷、彭小芳、證人李建德三人之言互核相符，且與附表二編號1之通聯記錄相合，並有臺灣臺北地方法院101年度聲監續字第1167號通訊監察書、通訊監察譯文、通聯調閱查詢單（見警聲搜卷第55頁）在卷可稽。是被告彭小芳經由「小江」之通知，而轉知被告黃順廷，而由被告黃順廷以1900元販賣約5克愷他命予證人李建德、小米二人等事實堪以認定。

3、至證人李建德於原審審理時翻異前詞改證稱不認識小路、龍龍，沒有找他們購買毒品，在偵查中並沒有說透過小江、彭小芳向黃順廷購買毒品，監聽譯文內容是幫小姐找人，沒有談到關於毒品之事云云之證言資為佐證，而被告二人之辯護人更以：通聯中主要聯絡者係「小米」之女聲，並非證人李建德，故李建德於警訊、偵查中表示交易者為其本人顯與事實不合云云，與李建德於偵查所證出入，疑義顯見，原審審理中無非勾串之語不能輕信；況附表二編號1 (1)、(3)之通聯電話0000000000登記人為被告、通聯中提及之車號尾數「417」即為證人李建德之車輛、被告李建德亦自承與「小米」該時於同車等情，則因證人李建德於車上不便接電話後，由同車「小米」代為持用證人李建德之電話聯繫證人李建德交代之事項，與常情並無相違，是難僅以通聯中「小米」為女聲，逕認證人李建德證述之交易內容有誤，無法為有利於被告二人之認定。另被告黃順廷於本院審理中改稱其為自己販賣毒品之自白始為真云云，亦屬事後勾串迴護被告彭小芬之語，要不足信。

（二）就附表一編號2部分：訊據被告黃順廷、彭小芳就於附表一編號2之時、地，由被告黃順廷與證人陳佑瑜合意以1000元之價格交易愷他命3克，而由被告彭小芳交付愷他命、並收取價金等事實，被告黃順廷於偵查、原審、本院中均自白不諱，而被告彭小芳固坦承有於前揭時地自證人陳佑瑜處收取1千元等情，惟仍矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：該款項係陳佑瑜積欠離職同事小川之款項，因酒店內少爺、小姐不能接觸，小川請黃順廷幫忙代收，伊始幫忙向陳佑瑜收取1千元轉交予黃順廷，此款項並非毒品交易云云。經查：

1、證人陳佑瑜於警訊、偵查中證稱伊係持0000000000之電話，與被告黃順廷持用之0000000000號電話聯繫，伊確認伊第二次向被告黃順廷購買愷他命，係以1千元購買3克愷他命，地點係星光大到酒店3樓吧台，時間約在102年2月等語、「（警方提示通訊監察譯文：102年2月26日上午6時30分及102年2月27日上午6時34分我持用0000000000和警方與查獲賣毒品犯嫌綽號『小路』黃順廷持用0000000000與其聯絡：黃：『三樓吧台』、『妳下來說要找龍龍，跟龍龍說她會幫你處理』）這是指購買愷他命的事，當時可能是小路在忙所以他要我直接去找龍龍買，當場龍龍從3樓吧台拿給我一包愷他命，我記得我有當場給龍龍錢1千元。」（見偵查卷第26、29頁背面、第31頁），復於原審具結證稱：伊向被告購買毒品的方式是用電話聯絡，稱『我有事找你』，即係指伊欲向黃順廷買愷他命，附表二編號2之通聯即係伊向被告黃順廷表示欲購買毒品之意思，該次購買毒品時，確實銀貨兩訖，係委託被告彭小芳前來，伊向彭小芳表示「小路（指被告黃順廷）要我直接來找你」後，彭小芳無任何表示，即將夾鍊袋裝之愷他命交付予伊等語（見原審卷一第220頁背面至222頁、第224頁背面至第225頁）。

2、被告黃順廷於警訊及偵查時迭坦承：曾經販賣毒品予陳佑瑜有2次，1次係102年2月份，在星光大道酒店3樓酒店吧檯，請彭小芳轉交K他命3克毒品予陳佑瑜，並收款1,000元等語（見本院卷一第247頁背面至248頁、偵查卷第112頁）。被告彭小芳亦於偵查中亦具結坦認102年2月份，在星光大道酒店3樓吧檯，因為黃順廷在忙，伊即幫忙黃順廷將K菸給陳佑瑜，陳佑瑜亦交付其1千元，至於其交付陳佑瑜多少量，則無法確定，因黃順廷所交付其之物品原封轉交予陳佑瑜等語（見本院103年度上訴字第3392號卷卷二第25頁正、反面）。

3、以被告黃順廷及證人陳佑瑜於上開供述及證陳時較未受外界影響，且警詢偵查前後均為一致，黃順廷與彭小芳為同居關係，袒護猶嫌未及，陳佑瑜更與彭小芳無何怨懟，二人均無構陷彭小芳之理，所言何況彭小芳於偵查中亦自承確有交付毒品，是證人陳佑瑜、被告黃順廷、彭小芳三人供證情節互核相符，且有與之相合之附表二編號2通聯記錄可佐，是被告黃順廷與證人陳佑瑜議定以1千元之價格交易愷他命3克後，由被告彭小芳交付愷他命予證人陳佑瑜，且向陳佑瑜收取1千元等事實堪以認定。

4、至被告彭小芳雖於審理中辯稱：伊收取之1千元係代收小川之欠款云云。惟證人陳佑瑜於警訊、偵查、原審中業證稱：伊朋友小川在FB上曾經PO文表示伊欠小川款項，惟伊不認為有此筆欠款，然想花錢了事，方會利用FB上聊天室確認，小川要求伊將款項直接交付被告黃順廷，故與被告黃順廷於101年12月11日聯絡，被告黃順廷表示欠款不急，方便再給，伊事後確實交給被告黃順廷此部分與附表一編號2之交易無關，二者並未混淆，且欠款金額為2千元等語（見偵查卷第27、30頁、原審卷一第225頁正、反面），是被告彭小芳所稱之還款情節，業經證人陳佑瑜具結證述明確，核與附表一編號2之時間交付之1千元情節無涉，金額數量亦不相符。是被告彭小芳辯稱收款1千元係證人陳佑瑜轉交小川欠款云云，實無可信。另被告黃順廷於本院審理中改稱其為自己販賣毒品之自白始為真云云，實屬事後勾串迴護被告彭小芳之語，要不足信。

（三）就附表一編號3之部分：訊據被告黃順廷、彭小芳，就於附表一編號3之時間、地點，由被告與證人李建德合議以1900元之價格交易愷他命5克、搖頭丸MDMA1顆，而由被告彭小芳帶同證人李建德與被告黃順廷交易完成等事實，被告黃順廷於偵查、原審、本院中均自白不諱，而被告彭小芳固坦承有於前揭時地引領證人李建德至包廂等事實，惟仍矢口否認有何販賣第二級、第三級毒品之犯行，辯稱：並未收受任何毒品、金錢，僅把李建德帶進去包廂內請他等候云云。經查：

1、被告黃順廷於偵訊已確認李建德在102年3月份中旬經由小江連絡彭小芳，彭小芳再聯絡伊，並叫李建德在星光包廂等伊，伊在星光包廂販賣5克愷他命、1顆搖頭丸400元給李建德，並收李建德1,900元等情為真（見本院103年度上訴字第3392號卷卷二第30頁被面、第31頁）。且經證人彭小芳就前開輾轉聯絡、引領證人李建德至包箱內等候之情，坦認無訛。核與證人李建德迭於警詢及偵查（具結）時亦證稱如有需要愷他命時，伊即會聯絡綽號小江之男子，然後小江即通知伊至星光大道，綽號小路之男子（指被告黃順廷）就會交愷他命給伊。最後一次向黃順廷購買毒品是約係102年3月份中旬左右，亦是透過小江，小江要伊連絡彭小芳，而彭小芳要伊在星光的包廂等，後黃順廷即進包廂詢問伊要何種毒品，伊告明後，黃順廷及交付伊愷他命及搖頭丸。愷他命1,500元，1小袋約5克，一顆搖頭丸400元，共計1900元，伊即交付現金予黃順廷等語（見偵查卷第35至37頁、第41至44頁）悉相吻合。

2、衡以被告黃順廷及證人李建德於上開供述及證陳時較未受外界影響，且警詢及偵查前後均為一致，又黃順廷與彭小芳為同居關係，袒護猶嫌未及，李建德更與彭小芳無何怨懟，二人均無構陷彭小芳之理，所稱應屬實在可信。且李建德來找黃順廷即係要購買毒品，已如前述，彭小芳焉能不知，豈是單純帶進包廂所能推諉。而證人即綽號小江之江浩龍雖於本院證稱未曾仲介李建德購毒及102年3月未再與李建德聯繫云云，然李建德已經前於警詢及偵查中證述係江浩龍介紹始能向被告二人購毒，苟無其情，李建德直接證述向被告二人購買應無難事，何必鉅細靡遺描述經江浩龍始能購毒，李建德應無虛構之處，所述較為可信。反觀江浩龍此部分涉有幫助施用毒品之嫌，縱經判決確定，其仍有飾詞否認之處，且酌諸李建德嗣於原審翻異迴護被告，江浩龍出面勾串所證亦非毫無可能，殊難輕信其所言。是證人李建德、被告黃順廷所證情節互核相符，又經被告彭小芳於偵查中自承，應屬實在。被告彭小芳辯稱不知情云云，顯不可採。至證人李建德、黃順廷其後於原審及本院均否認上開證述內容云云，惟難以採信等情業已析述如前，茲不贅述。

（四）按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例意旨參照）。又關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。而聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院100年度台上字第6329號判決意旨參照）。基於「一部行為全部責任」之法理，於共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責。本件被告彭小芳就附表一編號1至3部分，雖分別就實際販入毒品、與購買者商議之部分並未參與，惟其已知悉交易內容，或為交易完成之主要聯繫篩選者、或有交付第二級、第三級毒品、或收受價金之構成要件行為、或有帶領購買者至交易現場等部分行為分擔，雖其加入之部分係後段之交付毒品，就購入毒品、議定交易情節部分並未參與，仍無礙此部分之共犯認定。

（五）就附表一編號1至3部分之營利意圖認定：復按MDMA、愷他命等毒品，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。經查本件被告黃順廷於警訊中自承：扣案愷他命係102年3月下旬，以2萬2千元購買100公克，向「男龍」購買，扣案MDMA則於102年2月底，以2萬元購買100顆（超人圖形）向「阿風」購買等語（見偵字卷第83頁），則可知被告黃順廷愷他命1公克成本約係220元，MDMA每顆成本約200元，估不論被告黃順廷於包裝、秤重、稀釋後之情，故被告二人以愷他命1公克販賣1千元、5公克販賣1千9百元，另MDMA每顆販賣400元，其顯係獲得相當利益等情，亦足以認定。何況被告特別以電話與證人等多次相約在酒店交易，若無得利，豈有甘冒重刑而提供毒品之理，應認被告等二人主觀上確有營利意圖，而販賣毒品牟利。

二、就附表一編號4至6之部分：業經被告黃順廷自白明確，且：

（一）被告黃順廷於警訊及偵訊時迭坦承：伊於101年12月16日，在林森北路107巷79號3棲租屋處轉讓1小包愷他命予彭小芳。另102年2月在林森北路租屋處予彭小芳半顆搖頭丸。復102年2月3日，在星光大道酒店吧檯，拿3、4支K菸予彭小芳等語，更就①附表一編號5之部分說明：「（警方提示通訊監察譯文：101年12月16日8時14分，綽號龍龍-彭小芳持用0000000000與我所持用之0000000000雙方談話內容：彭：『他們在問你有什麼東西』、黃：『什麼東西？他們要什麼東西』、彭：『口味、家裡沒有的你就帶回來』、黃：『知道了』）彭小芳要我帶愷他命至星光大道，給我自己使用。他帶愷他命至星光大道給我。」、就②附表一編號4之部分說明「（提示通訊監察譯文：102年2月3日5時58分，綽號龍龍-彭小芳持用0000000000與我所持用之0000000000雙方談話內容：彭：『在那？』、黃：『吧檯』、彭：『我沒有了』、黃：『自己來拿，我洗杯子』、彭：『好拉』，也是彭小芳愷他命沒有了，他身上沒有了，因我在忙叫他自己來拿。…我有無償轉讓毒品予不特定人施用，給我女朋友龍龍-彭小芳。」等語。

（二）證人彭小芳迭於警訊及偵查中亦坦認：①附表一編號5：「（警方提示通訊監察譯文：101年12月16日8時14分，我持用0000000000與綽號「小路」-黃順廷所持用之0000000000雙方談話內容：彭：『他們在問你有什麼東西』、黃：『什麼東西？他們要什麼東西』、彭：『口味、家裡沒有的你就帶回來』、黃：『知道了』）我不記得我所說的『他們』是誰，但是是要愷他命而已，可能是要他帶K回來家中施用。他們我忘記了，應該是我要用，12月16日我叫黃順廷拿K菸回來我跟他一起住的林森北路107巷79號3樓A4黃順廷租屋處給我拍，那天黃順廷帶了1小包愷他命回來，約4公克，我有抽，我後來睡著了，不知道黃順廷之後有沒有抽。」，②附表一編號4：「（警方提示通訊監察譯文：102年2月3日，我持用0000000000與綽號『小路』-黃順廷所所持用之0000000000雙方談話內容：彭：『在那？』、黃：『吧檯』、彭：『我沒有了』、黃：『自已來拿，我洗杯子』、彭：『好拉』）也是向他拿愷他命，是三樓吧檯內，在他身上的菸盒內取走3、4支K菸左右，我自己要施用的。」，③附表一編號6：除了拿K菸外，我之前有吃黃順廷拿回來的搖頭丸，時間是102年2月分，地點是林森北路租屋處，我有吃半顆搖頭丸，黃順廷那天沒有施用搖頭丸等語。

（三）並有附表二編號3、4所示之通聯可資相佐。而扣案附表三編號1至2所示之物，經送內政部警政署刑事警察局以拉曼光譜法、氣相層析質譜分析法、核磁共振分析法鑑定，結果：附表三編號1檢出愷他命成分、附表三編號2檢出MDMA成分、甲基安非他命成分等情（詳如附表三編號1、2附註欄所載），分別有內政部警政署刑事警察局102年5月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵查卷第148-149頁）、同局102年5月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵查卷第176-177頁）在卷可稽。復有如附表三所示之物扣案可考。是依上開證人指述內容及卷附之各項文書、證物等補強證據已足資擔保被告黃順廷於本院審理中所為之上開任意性自白之真實性。

（四）辯護人另辯護稱被告黃順廷並非明知MDMA及愷他命為禁藥及偽藥云云。然被告於原審均坦承所轉讓者係為藥事法所管理之愷他命偽藥，僅以應適用毒品危害防制條例第17條第2項之偵審自白減刑為辯，嗣後翻異已不足取。且MDMA為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，且安非他命類（甲基安非他命MDMA、MDA）迭經行政院衛生署（已改制為衛生福利部，下仍稱行政院衛生署）於69年12月8日衛署藥字第301124號、79年10月9日衛署藥字第904142號公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理，不得非法轉讓。又愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可不得持有純質淨重達20公克以上、販賣。且行政院業於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品在案。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓；且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入；另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態等事實，並經該局98年6月25日管證字第0000000000號函示在案。參諸被告黃順廷於警詢及偵查中自承案發前二年已有施用毒品之習（見偵卷第83頁反面即第111頁），又以酒店少爺為業，其自知悉MDMA及愷他命具影響對人類生理機能之藥效甚稔；又觀被告所持有如附表三編號1所示愷他命，外包裝簡陋或原無外包裝，遑論有何衛生主管單位之核准字號，有扣案照片附卷可按（見偵卷第93頁反面至94頁），扣案愷他命乃未經核准而製造，實屬一望即知之事實，而被告教育程度為高中肄業業（見偵卷第78業），乃智識正常之成年人，足認被告主觀上明知其所轉讓之MDMA為禁藥以及愷他命係屬國內違法製造之偽藥甚明。此部分辯護意旨並不足採。

三、綜上所述，被告黃順廷之自白經前開證據補強，應與事實相符。被告彭小芳所辯乃事後卸飾之詞，顯不足採。本件事證明確，被告彭小芳再次聲請傳喚於原審業經詰問之證人李建德，自無必要。被告犯行均堪認定，應依法論科。

貳、論罪

一、新舊法比較按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人法律。」，刑法第2條第1項定有明文。查，被告為本案犯行後，毒品危害防制條例第4條第3項民國104年2月4日總統華總一義字第00000000000號令修正；並自公布日施行，而修正前該條文「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，修正後該條項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，是比較修正前後規定，自應以修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，即應適用104年2月4日修正施行前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。另藥事法第83條第1項規定亦已於104年12月2日修正公布，並於104年12月4日生效，修正後藥事法第83條第1項規定將法定刑提高為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，經比較新舊法後，以行為時即舊法較有利於被告，自應適用修正前藥事法第83條第1項規定。原判決雖未及比較新舊法，逕行適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項及藥事法第83條第1項之規定予以論罪科刑並無違誤，且不影響判決本旨，爰不以此為撤銷原因，並予補正之，併此敘明（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議、99年度台上字第2137號、96年度台上字第270號、95年度台上字第6653號、90年度台上字第5944號判決參照）。

二、罪名

（一）核被告黃順廷、彭小芳就附表一編號1至3之行為，均分別係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二級毒品罪、販賣第三級毒品罪。其等販賣前而持有毒品第二級毒品、第三級毒品之低度行為，應為販賣第二級、第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

（二）按MDMA亦係經行政院衛生福利部公告禁止使用，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，愷他命則經行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，且如無醫師開立處方，亦屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之「偽藥」，非經許可，依法不得轉讓，已如前述。又毒品危害防制條例第8條第2項及第3項之轉讓第二級、第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥、偽藥罪，同有處罰轉讓MDMA及愷他命行為之規定。然藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項、第3項之相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重，但毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除轉讓之第二級、第三級毒品達淨重10公克以上，或成年人轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，優先適用屬後法且為重法之藥事法第83條第1項之規定處斷。（最高法院96年度臺上字第3582號、97年度臺非字第397號、102年度台上字第2252號、第2405號、第4073號判決意旨參照）。查本件被告黃順廷就附表一編號4至6部分（即事實欄二所示）明知轉讓MDMA為禁藥、及愷他命非屬液態劑型，亦無其他證據證明係自國外走私輸入，應屬國內違法製造之偽藥，其均轉讓彭小芳，復乏證據足證其轉讓數量達淨重10公克以上，或係對未成年人為轉讓，應認無各該加重事由存在，基於重法優於輕法等法理，藥事法第83條第1項之規定當應優先於毒品危害防制條例第8條第2項為適用。是核其所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥及偽藥罪。持有甲基安非他命、愷他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法就持有禁藥之行為並未設有處罰規定，故就被告黃順廷就附表一編號4至6部分持有MDMA、愷他命之低度行為，不另予處罰。公訴人認被告黃順廷此部分所為，除犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪外，尚犯毒品危害防制條例第8條第2項、第3項之轉讓第二級、第三級毒品罪，且係屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，容有誤會，併此敘明。

三、罪數

（一）被告黃順廷、彭小芳上開各罪，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。

（二）附表一編號3之部分被告二人以一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷。

四、共同正犯被告黃順廷、彭小芳於附表一編號1至3所示之犯行均具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

五、加重減輕事由

（一）被告黃順廷前於95年間因妨害風化案件，經本院判決處有期徒刑1年2月、減為7月，再經最高法院以98年度台上字第6922號駁回上訴確定，甫於99年9月30日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告黃順廷於有期徒刑執行完畢5 年以內故意再犯本件各有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項加重其刑，除法定本刑為無期徒刑之部分外，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

（二）另按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故被告縱曾於偵查或審判中否認犯罪，然僅須於偵查及審判中各有1次（或1次以上）自白，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即符合此項減輕其刑規定；至所稱偵查中自白，當然包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之。又自白係對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，即使時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為自白（最高法院100年度台上字第5642號、第3172號判決參照）。被告黃順廷就附表一編號1至3之犯行，於偵查中、本院審理中均已為自白，雖於原審中否認犯行，然揆之前揭說明，仍應依據毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。至附表一編號4至6所示黃順廷轉讓禁藥及偽藥部分，既應適用修正前藥事法第83條第1項規定論罪科刑，基於法律適用一致性原則，其縱於偵審中均自白犯罪，仍無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議參照）。而被告彭小芳就附表一編號1至3之犯行，於審理中未曾坦承犯行，自無上開自白減刑之適用，附此敘明。被告黃順廷之上開加重減輕事由，依法先加後減。

（三）被告黃順廷具上開累犯之加重及偵審自白之減輕事由，依法先加重後減輕之。

（四）按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。本院審酌被告黃順廷、彭小芳共同販賣第二級、第三級毒品、轉讓禁藥之數量雖不多，惟次數非少，且毒品對人體健康之危害，業經政府機關多所廣泛宣導，被告應知之甚詳，竟仍無視毒品對他人身體健康之戕害，為牟取私利遽為販賣毒品、轉讓禁藥之犯行，另本件亦未見被告有何特殊之原因或環境，在客觀上足以引起一般同情之處，故本案犯罪之情狀難認有何顯可憫恕之情形，自無適用刑法第59條為被告減刑之餘地。

參、撤銷原判決之理由

一、原審認被告二人犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見：惟查：

（一）勘驗為法院或檢察官，因調查證據及犯罪情形，所為之檢驗處分，勘驗於審判中由法院，偵查中由檢察官實施之，此觀刑事訴訟法第212條之規定甚明。而依現行刑事訴訟法規定，檢察事務官固得逮捕、拘提、訊問犯罪嫌疑人及被告，並執行搜索、扣押，或承檢察官之命相驗，調查犯罪情形及蒐集證據，並提出報告，惟並無實施勘驗之權限。又勘驗為法院或檢察官，因調查證據及犯罪情形，所為之檢驗處分，勘驗於審判中由法院，偵查中由檢察官實施之，此觀刑事訴訟法第212條之規定甚明。又勘驗時，為杜勘驗過程之爭議，擔保勘驗結果之確實，使當事人、辯護人於審判程序能適切行使其攻擊、防禦權，尤以在場權之保障，更有其必要。故事實審法院行勘驗時，倘無法定例外情形，而未依法通知當事人及辯護人，使其有到場之機會，所踐行之訴訟程序自有瑕疵，應認屬違背法定程序取得之證據。本件原審判決以檢察事務官103年7月28日勘驗筆錄、及未通知被告、及其辯護人在庭之原審103年10月21日勘驗筆錄，資為被告黃順廷、彭小芳二人於警詢中之陳述具備任意性（信用性）而有證據能力之依據（見原審判決第3頁），揆之上開說明，顯非適法。

（二）販賣毒品罪，以行為人主觀上具有營利之意圖為其構成要件之一。行為人是否有此項犯罪至司，攸關販賣毒品罪責成立，自應於所認定之犯罪事實內詳加記載，並於理由內說明所憑之依據及其認定之理由，始為適法。惟原審就附表一編號1至3之部分，事實、理由欄中均未就被告黃順廷、彭小芳二人分別具有如何之營利意圖、於理由中亦未說明所憑之依據、認定之理由，自有理由不備之違法。且本件被告彭小芳經起訴、原審主文、理由欄中認定與被告黃順廷「共犯」者僅有原判決附表一編號2至4之部分，惟原審判決事實欄中竟就被告彭小芳之共同犯意聯絡記載包含原判決附表一編號1，顯有事實、理由前後矛盾之違法。

（三）被告黃順廷、彭小芳就附表一編號3同時販賣第二級、第三級毒品之行為，係同時完成前二罪之構成要件，故可認其交付行為屬事實一行為而觸犯數罪名，為想像競合，已如前述，惟原審將此一事實行為割裂而分論併罰，分別論處，其適用法律顯有不當。

（四）被告黃順廷就附表一編號1至3之犯行，在偵查中自白後，雖曾於原審均矢口否認，然在本院更新審理後已為自白在卷，即屬「於偵查及審判中均自白」，已如前述，自應有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，原判決未及依該規定對被告黃順廷所犯附表一編號1至3之罪減輕其刑，適用法則尚有未洽。

（五）被告行為後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定業經修正（詳如後述），原審未及適用新法，容有違誤。另為契合個人責任原則及罪責相當原則，共同犯罪所得之物之沒收、追徵其價額或以財產抵償，應就各共同正犯實際分得之數為之，此為吾國最高司法審判機關最近一致之見解。至於各共同正犯有無犯罪所得，或實際犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查結果認定之。原判決既認定被告黃順廷與彭小芳就如原判決附表一編號2至4部分共犯，並於主文諭知沒收，然未究明被告二人實際得款數額，僅泛稱對二人沒收，依上揭說明，於法亦有不當。

（六）被告黃順廷上訴理由另以：原審認定證人陳佑瑜、李建德警訊筆錄有證據能力，惟未說明其陳述中何部分與審判中陳述不同，且混淆特信性、任意性云云；被告彭小芳上訴理由則以：證人李建德、陳佑瑜證述前後瑕疵云云，指摘原審判決不當，雖無理由；然原判決既有上開(一)所示可議之處，被告黃順廷、彭小芳二人此部分上訴尚非無理由，自應由本院撤銷改判。

二、科刑：

（一）爰審酌被告二人均明知毒品殘害人之身體健康，竟為牟求私利，無視法令之厲禁，詎仍販賣或轉讓毒品，其等所為助長毒品散布，擴散毒品施用惡習、戕害購買者身心健康，對社會所生危害程度非輕，均應予非難，二人雖於警詢、偵訊時自白販賣毒品之犯行，然於彭小芳審理時翻異前詞，卸飾否認有販賣之情，黃順廷則勾串迴護彭小芳，以及黃順廷為高職肄業、月收入3萬元、離婚育有二子國中，彭小芳則高中肄業、月收入2至3萬元、離婚等智識誠度及家庭經濟生活，暨衡酌被告二人之犯罪目的、手段、販賣毒品之數量及所獲利益，及其等素行及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，並綜合考量整體犯罪非難評價、數罪對法益侵害之加重效應及刑罰之內部界限，定其等應執行之刑，以符合罪刑相當及比例原則，實現刑罰權之公平正義。

（二）本案被告二人固據上訴，惟本院認原審判決就被告事實部分適用法條不當，而予撤銷改判，爰無刑事訴訟法第370條前段之適用，併此敘明。

三、沒收：

（一）適用法律之說明

(1)查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用無刑法第2條新舊法比較之問題，應施行後一律適用新法之相關規定。

(2)因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。

(3)而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；至於原第19條第1項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。

(4)再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

(5)是依前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。因販賣而查獲之第三級毒品之沒收，同條例並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（按即修正後刑法第38條第1項）之規定沒收之（最高法院99年台上字第338號判決意旨參照）。關於販賣第二級及第三級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第

二、三級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(6)又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已如前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之。」規定。是本案如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之。

（二）扣案之第二、三級毒品藥錠、愷他命部分：按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第3258號判決意旨參照）。

1、如附表三編號2所示之第二級毒品藥錠，係查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於附表一編號3項次下沒收銷燬之（包裝該毒品用之包裝袋，係包裝該毒品而與該毒品難以析離，參照本院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第18號研討結果採應認屬查獲毒品之意見、該次研討結果提出之法務部調查局函覆法院之毒品無法自包裝袋完全刮除分離之意見，自應認屬查獲之毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬）。

2、因販賣而查獲之扣案如附表三編號1所示第三級毒品，屬違禁物，自應於最後一次販賣第三級毒品犯行即附表一編號3所示犯行項下，依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。因該等外包裝與其內之毒品難以析離完盡，除檢驗用罄部分業已滅失毋庸宣告沒收外，依前述1、之說明，自應認屬查獲之毒品，同為沒收。

（二）販賣第二、三級毒品所用之物：附表三編號8、9所示之行動電話（各含SIM卡1枚），為被告等所有，附表三編號3至7所示之小型夾鍊袋、電子磅秤、藥鏟、K盤、刮K用塑膠卡片等物，則為被告黃順廷所有，已見前析，均屬供被告二人共犯販賣第二級、第三級毒品罪所用之物，如宣告沒收，尚無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自均應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，分別於附表一編號1至3所示各該販賣毒品罪之主文內宣告沒收；又該等行動電話暨門號SIM卡既已扣案，即得直接「原物沒收」，而不生追徵其價額之問題，併此敘明。

（四）販賣第二、三級毒品所得：查被告黃順廷、彭小芳於附表一編號1至3之販賣毒品而由購毒者交付之對價1,900元、1,000元、1,900元均屬其等因販賣毒品所得之金錢，其中編號1及3之1900元均為被告黃順廷取去，編號2之1000元則由彭小芳所得，業據二人供述在卷（見本院卷第52頁反面），雖未扣案，然無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有；如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自均應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，就各共同正犯實際分得之數，附表一編號1、3項下由被告黃順廷單獨宣告沒收所得各1,900元，另於附表一編號2項下，由被告彭小芳販賣毒品罪項下單獨宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4條第3項、修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第55條、第47條第1項、第51條第5款，修正後刑法第2條第2項、第38條第1項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官李嘉明到庭執行職務

刑事第二十二庭審判長法 官 郭豫珍