臺灣高等法院107年度上訴字第2519號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2519號

上訴人

即被告

蔡豐懋

選任辯護人

李靜華律師（法律扶助律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院106年度訴字第178號，中華民國107年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署106年度偵字第2116號、第2671號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蔡豐懋明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得販賣、轉讓、持有，亦明知甲基安非他命經行政院衛生福利部公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，非經許可，不得轉讓，竟為下列行為：

㈠蔡豐懋基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國105年12月23日晚間10時17分許起至10時43分許止期間，以其所使用之門號0000000000行動電話與吳志遠所使用之門號0000000000行動電話聯絡後，旋於同日晚間10時50分許（起訴書誤載為11時43分許），在宜蘭縣五結鄉臺北花園大樓前方路邊見面，由蔡豐懋無償轉讓重量約0.5至0.6公克之甲基安非他命1包與吳志遠施用。

㈡蔡豐懋另意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年2月5日晚間11時55分許起至同年月6日凌晨0時22分許止期間，以其所使用之門號0000000000行動電話與林暐翰所使用之門號0000000000行動電話聯絡後，約定購買甲基安非他命事宜，旋於106年2月6日凌晨0時22分許，在林暐翰位在宜蘭縣○○鄉○○○路0○00號住處外見面交易，由蔡豐懋以新臺幣（下同）2,500元之價格，販賣重量約3至4公克之甲基安非他命1包與林暐翰，且由蔡豐懋當場交付之，林暐翰則當場交付現金2,500元予蔡豐懋。

二、因警對蔡豐懋所使用之門號0000000000、0000000000行動電話實施通訊監察，而循線查悉上情。

三、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局報請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、本院審理範圍：上訴人即被告蔡豐懋提起上訴後，除原判決關於其於105年12月23日販賣第二級毒品予吳志遠（即原判決附表編號一）、106年2月6日販賣第一級毒品、轉讓禁藥予林暐翰（即原判決附表編號二）、105年12月26日及106年1月3日各販賣第

一、二級毒品予吳克光（即原判決附表編號七、八）部分外，其餘嗣均具狀撤回上訴（見本院卷第142頁），而檢察官就原審判決並未上訴，是原審判決除被告於其附表編號一、

二、七、八所示部分暨與之相關之定執行刑部分外，其餘如原判決附表編號三至六、九所示販賣第二級毒品部分，以及對於公務員依法執行職務時施強暴部分，即均已確定，是以本院審理範圍僅限於原判決關於其附表編號一、二、七、八部分，合先敘明。

乙、有罪部分（即被告被訴於105年12月23日販賣第二級毒品予吳志遠、106年2月6日販賣第一、二級毒品予林暐翰部分）：

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第135至139頁、第190至193頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠關於事實欄㈠轉讓禁藥部分：

⒈上揭事實欄㈠之犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時供承在卷（見臺灣宜蘭地方法院106年度訴字第178號卷【下稱原審卷】第256至257頁；本院卷第133頁、第194至195頁），並經證人吳志遠於原審中證稱：有一次伊跟被告說要甲基安非他命，被告請伊吃，因為伊有玩星城，可以給被告星幣，但被告不收，因為被告沒有在玩星城，伊並沒有匯20萬星幣到被告的模擬帳戶去，伊在警詢及偵查中曾說用星幣向被告買甲基安非他命，係伊當時狀態不好，可能是伊記錯了等語（見原審卷第188至189頁），參以卷附被告所使用之門號0000000000行動電話與吳志遠所使用門號0000000000行動電話間之通訊監察譯文，有如下之通訊內容（見臺灣宜蘭地方檢察署106年度偵字第2116號卷【下稱偵2116卷】第76頁）：「（105年12月23日晚間10時17分許）B（吳志遠）：你人在哪裡A（蔡豐懋）：現在要去利澤簡B（吳志遠）：我去利澤簡等你A（蔡豐懋）：利澤簡哪裡B（吳志遠）：都可以（同日晚間10時32分許）B（吳志遠）：你在哪裡A（蔡豐懋）：高速公路下臺北花園B（吳志遠）：好我騎過去」（同日晚間10時43分許）B（吳志遠）：我在臺北花園A（蔡豐懋）：你騎摩托車，紅色外套對不對，你紅綠燈右轉第一台車這裡B（吳志遠）：好」是以，其內容顯示被告與證人吳志遠於上開時、地相約見面等情，可徵證人吳志遠前揭證言確有所據，而其等見面時被告無償轉讓甲基安非他命予證人吳志遠一節，又據渠等供證相合，洵堪採信。

⒉按施用毒品者所稱向他人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有其他補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指該毒品購買者之供述外其他足以證明指述犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，且所補強者，固非以事實之全部為必要，然仍須與施用毒品者關於相關毒品交易供述具有相當程度之關聯性，使一般人無合理懷疑，而得確信其供述為真實，始為相當。又證人證言之憑信性如何，係屬證據證明力之判斷，並為事實審法院之職權，但應依經驗法則或論理法則判斷，刑事訴訟法第155條第1項但書定有明文。從而，事實審法院評估供述證據之憑信性，以決定供述證據之取捨，自須綜合案內一切證據為整體觀察為判斷，並應審酌證人言詞陳述內容有無與事理扞格、自我矛盾或不據實陳述之動機等情形，以確保證人證言之真實性（最高法院96年度台上字第1029號、100年度台上字第422號判決意旨參照）。次按司法警察機關依法定程序，聲請核發通訊監察書後，依法執行「監聽」所取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，忠實保存當時之通訊內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。而依監聽錄音所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，係以文書內容即譯文所陳述之事實供為證據資料，該通訊內容如為行為人實行犯罪行為之社會事實者，即為實行犯罪行為之具體事證，該具體事證除另有佐證者外，綜合評價不得逾越該譯文所顯現具體事證以外之事實，否則即與證據裁判原則有違（最高法院107年度台上字第37號判決意旨參照）。

⒊被告始終堅詞否認此部分涉有販賣第二級毒品犯行，又證人吳志遠於偵查中雖證稱：伊於105年12月23日晚間10時50分許，在宜蘭縣五結鄉臺北花園大樓前方路邊，向被告購買重量1公克之甲基安非他命1包，但不是用現金，是用警詢所述以星幣20萬元為代價之方式云云（見偵2116卷第82頁反面），惟經與前揭證人吳志遠於原審中證述情節參互以觀，就證人吳志遠如何取得甲基安非他命？數量？究係其向被告價購或受被告無償轉讓？均有明顯齟齬，難以逕採。而細閱前開卷附被告所使用之門號0000000000行動電話與吳志遠所使用門號0000000000行動電話間之通訊監察譯文所示，其內容並未見有任何談及交易之毒品種類、數量、金額等語，自不得逾越該譯文所顯現具體事證以外之事實而逕予評價有販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，並以之為補強證據。從而，公訴意旨認被告此部分應成立販賣第二級毒品犯行，尚有未洽。

㈡關於事實欄㈡販賣第二級毒品部分：

⒈上揭事實欄㈡之犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時供承在卷（見原審卷第256至257頁；本院卷第133頁、第195頁），並經證人林暐翰於原審中證稱：伊跟被告沒有海洛因的買賣，有甲基安非他命，106年2月6日該次應該是買甲基安非他命2,500元，要還被告1,500元，是之前跟被告買甲基安非他命欠的錢，伊於偵查中稱係向被告購買海洛因並不實在等語（見原審卷第244至245頁），參以卷附被告所使用之門號0000000000行動電話與林暐翰所使用門號0000000000行動電話間之通訊監察譯文，有如下之通訊內容（見偵2116卷第18頁）：「（106年2月5日晚間11時55分許）A（林暐翰）：不來拿1,500B（蔡豐懋）：現在要過去了A（林暐翰）：要過來了，還有沒有順便帶過來B（蔡豐懋）：好（106年2月6日凌晨0時22分許）B（蔡豐懋）：我到了A（林暐翰）：在外面B（蔡豐懋）：嗯A（林暐翰）：好」是以，其內容顯示被告與證人林暐翰於上開時、地相約見面等情，可徵證人林暐翰前揭證言確有所據，而其等見面時被告以2,500元的代價販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林暐翰一節，又據渠等供證相合，洵堪採信。

⒉按諸上開㈠⒉之說明，被告始終堅詞否認此部分另涉有販賣第一級毒品犯行，又證人林暐翰於偵查中雖證稱：前開通訊監察譯文，係伊與被告間之通話，這是伊要向被告買毒品的對話，第一通伊有叫被告帶毒品過來，伊係要被告帶海洛因過來，其中提及1,500元係伊之前欠被告買海洛因的錢，所以伊才說「不來拿1,500元」，伊後面又提到「還有沒有順便帶過來」，就是要被告帶海洛因過來，第二通電話被告到伊宜蘭縣五結鄉中福南路住處外打電話給伊，通完電話伊就出去，伊有向被告買2,500元的海洛因，重量約0.4至0.5公克，伊等係一手交錢一手交貨，伊另外也有將欠被告的1,500元還給被告，這次伊確係要向被告買海洛因，但是被告同時有送伊甲基安非他命，甲基安非他命不是用買的，是被告送伊的，係重量大約0.3公克之甲基安非他命1包云云（見偵2116卷第277頁反面至第278頁），惟經與前揭證人林暐翰於原審中證述情節參互以觀，就證人林暐翰取得之毒品種類？究係向被告價購何種毒品？均有不符之明顯瑕疵，難以採認。而細閱前開卷附被告所使用之門號0000000000行動電話與林暐翰所使用門號0000000000行動電話間之通訊監察譯文所示，其內容並未見有任何談及本次交易之毒品種類、數量、金額等語，自不得逾越該譯文所顯現具體事證以外之事實而逕予評價有販賣第一級毒品海洛因、轉讓甲基安非他命等犯行，並以之為補強證據。從而，公訴意旨認被告此部分另應成立販賣第一級毒品犯行，尚有未合。

⒊販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告所為此部分販賣第二級毒品犯行，業經其供認在卷，詳述如前，而被告為智識正常之成年人，對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，其於原審及本院審理中自承有販賣毒品甲基安非他命牟利之行為，核與前述常情並無悖離，復查無反證足認其確另基於某種非圖利本意之關係所為，是被告主觀上具有營利之意圖，亦臻明灼。

㈢綜上，足認被告前開就事實欄㈠、㈡部分之任意性自白與事實相符，堪以採信，罪證明確，被告有如事實欄㈠所示之轉讓禁藥甲基安非他命及如事實欄㈡所示販賣第二級毒品甲基安非他命等犯行，均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓，亦屬藥事法第22條第1項第1款規定公告列管之禁藥，不得非法轉讓，明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓給他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金」，刑度較毒品危害防制條例第8條第2項為重。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達一定之數量，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院105年度台上字第165號、104年度台上字第3544號、102年度台上字第1308號判決意旨參照）。本件被告於事實欄㈠部分提供數量不詳之甲基安非他命予吳志遠，尚無證據證明已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之淨重10公克以上；且吳志遠受讓甲基安非他命時非屬未成年人，不符毒品危害防制條例第8條第6項及第9條加重其刑之規定，揆諸前揭判決意旨，此部分自應優先適用藥事法之規定加以論處。

㈡核被告就如事實欄㈠所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告持有此部分甲基安非他命之低度行為不另處罰，附此說明。至公訴意旨雖認被告此部分行為，係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，惟被告此次交付毒品給吳志遠之行為，並非基於營利之意圖為之，而屬轉讓禁藥之行為，已如前述（見理由欄乙貳㈠），是起訴書所載所犯法條容有未洽，惟起訴之基礎事實相同，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。

㈢核被告就如事實欄㈡所示，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命而持有上開毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈣被告先後所犯上開轉讓禁藥、販賣第二級毒品等罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤公訴意旨雖以被告於101年6月29日受有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，請依累犯規定加重其刑云云，依卷附之本院被告前案紀錄表所載，可知檢察官所指「101年6月29日」受有期徒刑執行完畢者，意指被告因竊盜案件，經臺灣宜蘭地方法院以97年度易字第543號判決判處有期徒刑4月確定之執行情形（見本院卷第86頁、第106頁），惟查該案於97年12月15日確定後，與臺灣宜蘭地方法院97年度易字第49號、98年度易字第26號、本院98年度上易字第234號判決判處確定之罪，經臺灣宜蘭地方法院以98年度聲字第575號裁定其應執行之刑為有期徒刑6年，於98年11月19日確定，嗣經入監執行、假釋出監後復經撤銷假釋，而於106年6月22日起執行殘刑有期徒刑1年6月又7日，應執行至107年12月28日期滿，又因與被告另犯之其他案件合併執行，現正執行中，有本院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第74至107頁），是以就被告所犯事實欄㈠、㈡而言，顯無受有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪之情形，並非累犯，是檢察官以被告上開所犯部分，應依累犯規定加重其刑，尚有誤會，特此指明。

㈥又按94年2月2日修正公布，於95年7月1日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。查本案被告正值壯年，不思循正當途徑賺取所需，反而對外販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥甲基安非他命，戕害他人身心健康，且助長吸毒者犯罪，引起社會治安犯罪問題，犯罪所生之危害尚非輕微，且觀諸其供述販賣毒品、轉讓禁藥之緣由及經過，未見其犯罪動機於客觀上有何基於何項特殊之原因與環境而有情堪憫恕之情狀，顯無情輕法重之憾，不得依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。

三、撤銷改判之理由：

㈠原審認被告就上開被訴部分（即原判決附表編號一、二部分），均罪證明確，分別論以販賣第二級毒品罪、販賣第一級毒品罪，並予科刑，固非無見。惟查：①就事實欄㈠部分，應認定被告所為乃轉讓禁藥甲基安非他命，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；②就事實欄㈡部分，應認定被告所為乃販賣第二級毒品甲基安非他命，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，均業經本院論述如前，原判決就前揭事實欄㈠部分（即原判決附表編號一部分），認定係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；又就前揭事實欄㈡部分（即原判決附表編號二部分），認定係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，均有違誤。③被告就事實欄㈠部分犯罪所用之門號0000000000行動電話、就事實欄㈡部分犯罪所用之門號0000000000行動電話，均未扣案，而被告係於105年間開始持用上開門號行動電話，好像用了約2至3個月左右，暨本件扣案之3具行動電話，並非上開門號0000000000、0000000000行動電話等情，業據被告於警詢中供明在卷（見偵2116卷第4頁），是原判決認定上開供被告犯罪所用之門號0000000000、0000000000行動電話已扣案而為沒收諭知，稍有疏誤。被告上訴及辯護人辯護略以：被告否認於105年12月23日販賣甲基非他命予吳志遠，但坦承當日有無償轉讓甲基安非他命予吳志遠；又被告否認於106年2月6日販賣海洛因予林暐翰，但承認當日有販賣甲基非他命予林暐翰，請求撤銷原判決等語，為有理由，且原判決又有上開可議之處，自應由本院將原判決關於如其附表編號一、二所示部分均予撤銷改判，與之有關之定執行刑部分，亦失所附麗，併予撤銷。

㈡爰審酌被告前有多次竊盜之前科，有本院被告前案紀錄表在卷可參，素行非佳，明知甲基安非他命為列管之第二級毒品及禁藥，猶無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，除轉讓甲基安非他命給吳志遠外，更為圖賺取不法利得，販賣甲基安非他命給林暐翰，戕害國民身心健康及危害社會治安程度非輕，酌以被告轉讓禁藥之情節，及販賣毒品之金額、重量等犯罪情節及手段，兼衡被告已坦承犯行，暨被告之智識程度、犯罪動機、家庭及經濟狀況等一切情狀，就如事實欄㈠、㈡所犯之罪，分別量處如主文第2項所示之刑（各如附表編號一、二「罪名、宣告刑及沒收」欄所示），以示懲儆。又本件撤銷改判部分，尚待最後與被告撤回上訴而已確定部分（即原判決附表編號三至六、九所示販賣第二級毒品罪，但不包括原判決主文欄所載對於公務員依法執行職務時施強暴罪）所處之刑，另定應執行刑，故本院不為無益之定應執行刑。

㈢沒收：

⒈被告持用之門號0000000000行動電話1支（含晶片卡1張）為被告所有供轉讓禁藥所用之物，並未扣案，惟既無證據證明該行動電話及門號晶片卡確已滅失，自應一併宣告沒收。爰依刑法第38條第2項規定，併予宣告沒收；又依卷存事證並無證據足認被告上開犯罪所用之物有刑法第38條第3項所規定由被告以外之自然人、法人或非法人團體無正當理由提供或取得之情形，復無刑法第38條之2第3項所定得不宣告或酌減之情形，併依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。

⒉被告持用之門號0000000000行動電話1支（含晶片卡1張）為被告所有供販賣第二級毒品所用之物，並未扣案，惟既無證據證明該行動電話及門號晶片卡確已滅失，自應一併宣告沒收。爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收；又依卷存事證並無證據足認被告上開犯罪所用之物有刑法第38條第3項所規定由被告以外之自然人、法人或非法人團體無正當理由提供或取得之情形，復無刑法第38條之2第3項所定得不宣告或酌減之情形，併依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。

⒊被告所犯如事實欄㈡販賣第二級毒品甲基安非他命所得之現金2,500元，係被告所有，雖未扣案，但無證據證明業已滅失，且依卷存事證並無證據足認被告上開犯罪所得有刑法第38條之1第2項所規定由被告以外之自然人、法人或非法人團體取得之情形，復無刑法第38條之2第3項所定得不宣告或酌減之情形，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒋上開宣告多數沒收，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。

㈣公訴意旨略以：被告於106年2月6日凌晨0時22分許，在宜蘭縣○○鄉○○○路0○00號林暐翰住處，販賣價值2,500元之第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命給林暐翰，因認被告除前揭認定之販賣第二級毒品安非他命罪外（即事實欄㈠部分），尚涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。惟查，此部分依卷內事證，尚不足以認定被告另有販賣第一級毒品犯行，業經本院論駁如前（見理由欄乙貳㈡），原應為無罪諭知，但因檢察官認此部分倘成立犯罪，與前揭認定販賣第二級毒品有罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

丙、無罪部分：

壹、公訴意旨略以：一、被告於105年12月26日下午6時許，在宜蘭縣宜蘭市女中路住處，各以1,000元之價格，同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命各1包給吳克光（即原判決附表七）；二、於106年1月3日下午4時許，在宜蘭縣宜蘭市女中路住處，各以1,000元之價格，同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命各1包給吳克光（即原判決附表八），因認被告於此部分均涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌、同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，最高法院53年台上字第656號、29年上字第3105號著有判例。且刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年台上字第4986號判例可參。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32年上字第67號判例意旨亦甚彰明。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號著有判例可資參照。又依刑事訴訟法第154條第2項規定，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，須經嚴格證明之證據，在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果認為被告之犯罪不能證明，所使用之證據不以具有證據能力之證據為限，故無須再論述所引有關證據之證據能力（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。

參、公訴意旨認被告此部分涉有毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪嫌，無非是以①被告於警詢及偵查中之陳述；②證人吳克光於警詢及偵查中之證述；③被告持用之門號0000000000（起訴書有部分誤載為門號0000000000）之行動電話與吳克光之通訊監察譯文；④扣案之第一級毒品海洛因1包（毛重13.97公克）、吸食器1組、分裝袋1批、電子磅秤1台等為其主要論據。

肆、訊據被告固不否認有於檢察官所指之前揭時間，以行動電話與吳克光聯繫等情，惟始終堅詞否認此部分有何販賣第一、二級毒品之犯行，辯稱：伊未販賣毒品予吳克光，105年12月26日的通話，都是在講退車子的事，很明顯都不是說毒品的事；106年1月3日是吳克光打電話說要來伊的住處還錢，後來是因被告被鎖在住處外，所以才改至吳克光家拿錢，而不是販毒，伊到吳光克住處樓下，連續打電話並等候約半小時，吳克光才下來開門，經伊問及為何不開門，吳克光始告知因已另將原要還給伊的錢拿去買毒，所以不敢下來，被告一氣之下毆打吳克光，吳克光因而心生怨恨，指伊販毒為報復，吳克光於偵查中所述並不可信等語。辯護人亦為被告辯護略稱：依通訊監察譯文可知，被告於105年12月26日的通話，確實都在講退租車的事，不是講毒品的對話；106年1月3日下午5時48分被告到吳克光住處，即要求吳克光開門，卻到當日下午6時16分、17分時，還是重複打電話給吳克光，倘如吳克光所述是要交易毒品，理應在第一時間就見面，豈會讓被告一直打電話，實則被告去吳克光住處是要向吳克光收錢，吳克光卻把要還被告的錢花光，故遭被告毆打而在警詢時指稱被告有販賣毒品，該通訊監察譯文並非可為補強證據等語。

伍、經查：

一、按刑事訴訟法採嚴謹證據法則，被告受無罪推定保障，法院認定犯罪事實，應依憑證據予以嚴格證明，檢察官身為偵查主體，負有實質舉證責任，觀諸該法第154條第1項、第2項及第161條第1項規定甚明。而刑事被告，一旦遭認罪科刑確定，財產、自由甚或生命將被剝奪，不但自身關係重大，也會影響其相關家人或親戚、朋友的生活，豈能輕率、大意，故同法第2條第1項規定：「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。」雖屬訓示規定，然藉此開宗明義，不啻耳提面命，實用心良苦。又對向犯（對立性正犯）、被害人、告訴人等與被告立場（利害）相反者，在本質上存有較大的虛偽危險性，基於實務經驗累積，唯恐此等人員的陳述可能失真，乃發展出認為仍應有補強證據，以佐證其供述憑信性之必要性，學理上稱為超法規補強法則。以販賣毒品案件為例，無論何級毒品，一旦成立，罪責皆重，然則實務上偶見卷內毫無販售之一方必需的毒品、常見的價金、常備的磅秤、分裝杓、袋工具，甚或帳冊（單）等非供述證據扣案，而所謂之通訊監聽紀錄，竟祇是通常話語，而非曖昧暗語，遑論明言，倘若被告始終堅決否認犯行，無何自白，而唯一的供述證據，竟係交易買方之指述；衡諸毒品危害防制條例第17條第1項定有毒品下游供出其上游來源，因而查獲其他正犯或共犯，可享減免罪責之優遇規定，可見於此情況下，上、下游之間，存有緊張、對立的利害關係，該毒品下游之買方所供，是否確實可信，當須有補強證據，予以參佐；其竟若無，警察機關不再佈線以「釣魚」偵查方式翔實蒐證，即遽行移、報檢察機關，而檢察官旋逕行提起公訴，法院亦未詳查審認，就論處被告販賣毒品之重罪刑，如此，無罪推定原則、證據裁判主義、嚴謹證據法則，是否確有落實？其與有罪推定何異？是警察機關僅將唯一之買方指述，及客觀上無甚關聯之一般性通訊談話內容，作為證據資料，移請查辦賣方販賣毒品，而在無被告自白或其他供述、非供述證據，足以補強、佐證之情況下，即已可致所謂的賣方，受到重刑之宣告，則人權保障、精密偵查或核心偵查，都祇是理論、不切實際（最高法院107年度台上字第2980號判決意旨參照）。換言之，毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者，此種毒品交易之方式，固可認為無違社會大眾之一般認知，但對於毒販間所為對話語意隱晦不明之通訊監察譯文，究竟係指交易第一級至第四級毒品中何一種類（品項）之毒品，不得僅憑購毒者之指證即作為認定之唯一證據，而須以補強證據證明其所陳述交易毒品之種類確與事實相符。茲所謂之補強證據，係指除購毒者之指證以及上開通訊監察譯文以外，具有證據能力之「別一證據」，而得以佐證購毒者所述渠等對話內容之含意即係交易某種類毒品，能予保障所指證事實之真實性，即已充分。至於補強證據與卷內證據資料相互印證，綜合判斷後，是否足以形成被告有罪之心證，則委諸法官本於確信，自由判斷，並應受經驗法則與論理法則之拘束（最高法院104年度台上字第3591號判決同此意旨）。且按在以毒販間通話之通訊監察譯文作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易毒品之種類，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述其對話內容之含意即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性或驚人相似性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚須其所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據（最高法院著有104年度台上字第3109號、第3435號判決參照）。

二、被告固不否認有於105年12月26日、106年1月3日，以行動電話分別與吳克光聯繫等情，惟始終堅詞否認此部分有檢察官所指之販賣第一、二級毒品犯行，而有前揭所辯情詞，是依被告於警詢及偵查中之供述，顯不足為不利被告之認定。

三、又證人吳克光於警詢時雖證稱：106年1月3日下午4時53分28秒、105年12月26日上午6時0分16秒及同日6時10分13秒，伊以所持有之門號0000000000、0000000000行動電話與被告持有之0000000000號行動電話通話，是要請被告幫伊拿毒品，要向被告購買海洛因及安非他命，在通話後大約10分鐘到被告住家交易毒品，第一級毒品海洛因1小包約0.2公克，以1,000元購得，第二級毒品安非他命以1公克計算，以1,000元購得，交易時伊都把錢交給被告，伊總共向被告買毒品2次，105年12月26日及106年1月3日各購買1次，交易地點都在被告住處云云（見偵2116卷第174頁正反面）；嗣於偵查中則證稱：伊向被告買過2次毒品，其中106年1月3日下午4時許，伊用電話聯絡被告買毒品，在下午4時許，伊騎車去被告位於宜蘭縣宜蘭市女中路的5樓住處，向被告購買各1,000元之海洛因及甲基安非他命各1包，一手交錢、一手交貨；另於105年12月26日下午6時許，伊騎車去被告位於宜蘭縣宜蘭市女中路的5樓住處，向被告購買各1,000元之海洛因及甲基安非他命各1包，伊有給現金云云（見偵2116卷第188頁反面至第189頁）。惟嗣證人吳克光於原審中卻改稱：伊並無跟被告買過海洛因或安非他命，伊於警詢及偵查中陳稱係向被告購買海洛因及甲基安非他命並不實在，那時伊在提藥，只想快點回去，才會配合講這樣，且被告曾經毆打伊，當時伊想到這件事不高興，故在偵查中作偽證等語（見原審卷第191至193頁）。可見證人吳克光究竟有無向被告購買毒品，前後證述反覆，瑕疵顯俱，尚難逕採。

四、再者，被告持用之門號0000000000（起訴書誤載為0000000000）行動電話與證人吳克光所使用門號0000000000行動電話間之通訊監察譯文，雖有如下之通訊內容（見偵2116卷第178頁正反面）：「（105年12月26日上午6時許）B（吳克光）：我想說你沒去我都打給別人啊不然你就要過一下A（蔡豐懋）：喔，還是我過去，看你啦B（吳克光）：強仔那A（蔡豐懋）：好啊，我過去B（吳克光）：還是你不要過去，不去我幫你先退車A（蔡豐懋）：都可以啦，看你怎樣比較方便啊B（吳克光）：強仔那A（蔡豐懋）：好，那我過去（同日上午6時10分許）B（吳克光）：怎樣？A（蔡豐懋）：我在路上了啊B（吳克光）：我到了啊（同日上午6時20分許）A（蔡豐懋）：你那邊有車嗎B（吳克光）：有啊A（蔡豐懋）：好 」又被告持用之門號0000000000行動電話與證人吳克光所使用門號0000000000行動電話間之通訊監察譯文，亦有如下之通訊內容（見偵2116卷第177頁）：「（106年1月3日下午4時53分許）B（吳克光之父）：喂，阿懋喔，我阿光的爸爸啦，好，你等一下喔A（蔡豐懋）：喔B（吳克光之父）：阿光問你說你現在人在哪啊A（蔡豐懋）：宜蘭啊B（吳克光之父）：我叫阿光跟你說C（吳克光）：喂A（蔡豐懋）：怎樣？C（吳克光）：去找你好嗎？A（蔡豐懋）：好啊，問題是我現在人鎖在外面啊C（吳克光）：還是你要過來A（蔡豐懋）：我就是要過去啊，我就鎖在外面，我都放樓上啊C（吳克光）：好，我等你，你好了時候再過來，我順便拿錢給你A（蔡豐懋）：好（同日下午5時48分許）B（吳克光）：喂A（蔡豐懋）：開門一下B（吳克光）：喂A（蔡豐懋）：開門B（吳克光）：好（同日下午6時16分許）B（吳克光）：喂A（蔡豐懋）：你開門啊B（吳克光）：好」（同日下午6時17分許）B（吳克光）：喂A（蔡豐懋）：你開門啊B（吳克光）：開了啊」惟細究該等通訊監察譯文之通話內容，似皆僅為通話雙方約定見面等通常對話，既未明言彼此欲交易毒品，亦無一般代表海洛因、甲基安非他命之「硬的」、「軟的」或「女的」、「男的」等毒品暗語，則僅依各該通訊監察譯文，顯難憑為證人吳克光有關指述向被告購買第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命證詞的補強證據。是檢察官所指關於此部分之犯行，除有毒品交易對象即證人吳克光之單一且具瑕疵之指述外，尚乏其他事證可供參佐，而無從逕予認定被告有此等部分販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行。

五、至於起訴書所載為警扣案之第一級毒品海洛因1包（毛重13.97公克）、吸食器1組、分裝袋1批、電子磅秤1台等物，經核應係卷附之宜蘭縣政府警察局礁溪分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案物照片所示之物（見宜蘭縣政府警察局礁溪分局警礁偵0000000000號刑事偵查卷宗【下稱警卷】第49至53頁），雖可知警方於106年3月29日上午10時30分許，有在宜蘭縣○○市○○路0段000號電梯維修門內扣得上開之物，而被告原租住於該址5樓5之1號房，經該大樓套房管理員李曉芬於警詢時陳明在卷（見警卷第40至41頁），衡酌既已時隔約3個月之久，且依卷內事證尚無從認定與被告被訴之此部分販賣第一、二級毒品犯行有關，自均不足為不利被告之認定。

陸、綜上所述，關於被告被訴於105年12月26日、106年1月3日，先後2次同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命各1包給吳克光（即原判決附表七、八）部分之事證尚有未足，無從依檢察官所提出之各項證據，而達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自不得以此遽入人罪。此外，復查無其他積極、具體確切之證據足資認定被告涉有檢察官所指此部分之販賣第一、二級毒品犯行，是因不能證明被告犯罪，自應均為無罪判決之諭知。

柒、原審未予仔細勾稽，而為被告關於105年12月26日、106年1月3日，先後2次同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命各1包予吳克光（即原判決附表七、八）部分有罪之判決，尚嫌速斷。被告上訴意旨否認有檢察官所指之此部分犯行等語，為有理由，自應由本院將原判決關於如其附表編號七、八所示之被告販賣第一、二級毒品部分均撤銷，另諭知被告被訴105年12月26日、106年1月3日販賣第一、二級毒品部分均無罪，以免冤抑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官吳志成提起公訴，檢察官呂光華到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條 第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

藥事法第83條 第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。