臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

林宜慶

選任辯護人

俞浩偉法扶律師

上訴人

即被告

林祥麟

指定辯護人

林苡辰律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第536號，中華民國109年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第30327號、108年度偵字第6885號），提起上訴，本院判判如下：

主文

犯罪事實

一、林宜慶、林祥麟均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得販賣或持有，竟各基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列行為：

㈠林宜慶先於民國106 年12月後某時，以其所有之HTC 廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張）作為聯絡工具，連結網際網路而在社群聊天軟體「SayHi 」（下稱SayHi ）之聊天群組「執著找妳陪聊天」內，以暱稱「沒點加賴00000000」（意指其通訊軟體LINE〈下稱LINE〉之ID為00000000）刊登「新北開店執消」之販售毒品訊息。適新北市政府警察局林口分局（下稱林口分局）文化派出所員警丁元凱於107 年9 月16日12時許上網登入該聊天軟體執行網路巡邏勤務時發現，遂喬裝買家並以LINE帳號暱稱「水返腳阿政」以LINE與林宜慶聯繫毒品交易，並於同日12時30分許與林宜慶談定以新臺幣（下同）5500元之價格購買3 公克甲基安非他命，且約定在址設新北市○○區○○○道0 段000 號之美麗海汽車旅館附近巷弄內之金莊悅泉社區附近交易。

㈡林宜慶與丁元凱談定上開毒品交易後，為取得供其販賣所用之甲基安非他命，旋以臉書通訊軟體Messenger 聯繫林祥麟，與其談妥以1 萬2000元之價格向林祥麟購買17.5公克甲基安非他命，並約定先以5000元之價格購買其中8 公克，並相約於同（16）日15時許，在新北市新莊區新泰路與中正路口附近某處交易，復聯繫丁元凱變更交易地點為址設新北市○○區○○路000 號之中華郵政股份有限公司新莊郵局門口。嗣林宜慶於同日14時53分許，在上址郵局前與喬裝買家之林口分局文化派出所員警楊啟賢碰面，先向楊啟賢收取現金3000元後，旋至上址郵局附近之中興街某巷內與林祥麟見面，林祥麟即以5000元之價格，販賣甲基安非他命2 包（驗前淨重共7.9392公克，驗餘淨重共7.9379公克）予林宜慶。林宜慶復於同日14時57分許，攜其甫向林祥麟購得之上開甲基安非他命2 包返回上址郵局前，並先交付甲基安非他命1包給楊啟賢，且欲向楊啟賢收取餘款2500元，楊啟賢遂表明警察身份，並會同埋伏於一旁之員警當場逮捕林宜慶，扣得上開甲基安非他命2 包、HTC 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）。嗣林宜慶於偵查中供出上開甲基安非他命2 包係向林祥麟購得，經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官指揮林口分局偵查後，而查悉上情。

二、案經林口分局移送新北地檢署檢察官及同署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

甲、程序方面：

一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。

二、本案認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均不爭執，具有證據能力。

乙、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：被告林宜慶部分：上述犯罪事實，業據上訴人即被告林宜慶於警詢、偵查、原審及本院審理時均供認不諱，並有林口分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、被告林宜慶販毒現場照片2 張、扣案物品照片8 張、被告林宜慶與員警之LINE對話訊息列印資料照片5 張、0000000000號行動電話門號雙向通聯及上網歷程紀錄1 份、林口分局文化派出所警員丁元凱及巡官兼所長林昱安職務報告共3 份、臺北榮民總醫院107 年11月7 日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1 份等證據在卷可佐（見30327 號偵卷第35至39、43至50、59、181 、229 至285 、287 、381 頁），復有附表所示之物扣案可證，又被告林宜慶係以5000元之價格向被告林祥麟購買扣案甲基安非他命2 包，再以5500元之價格出售3 公克之甲基安非他命予喬裝買家之警察等情，業據被告林宜慶於偵查及原審審理中供述明確（見30327 偵卷第306 至308 、326 至327 頁、原審聲羈卷第25至26頁、訴卷第195 至196 頁），顯見被告林宜慶賺取價差獲利，其主觀上具有營利意圖甚明，足證被告林宜慶之自白與事實相符。本案事證明確，被告林宜慶犯行堪以認定。被告林祥麟部分：上述犯罪事實，業據上訴人即被告林祥麟於原審及本院審理時均供認不諱，核與證人林宜慶於偵查中證述情節相符，並有被告林祥麟之臉書登入資料查詢結果表1 份、被告林宜慶與被告林祥麟之臉書及LINE對話資訊列印資料1 份、新莊郵局前監視器錄影畫面翻拍照片共4 張等證據在卷可佐（見6853號他卷第121 至126 頁、1764號警聲搜卷第18至21頁），又被告林祥麟以5000元之價格販賣8 公克之甲基安非他命予被告林宜慶等情，已業據被告林宜慶於偵查及原審審理中供述明確（見30327 偵卷第306 至308 、326 至327 頁、原審聲羈卷第25至26頁、訴卷第195 至196 頁），且被告林祥麟於本院審理時亦明確供稱：「賣給林宜慶之5000元之甲基安非他命大概賺取500元左右」等語（見本院卷第315頁）顯見被告林祥麟賺取價差獲利，其主觀上具有營利意圖甚明，足證被告林祥麟之自白與事實相符。本案事證明確，被告林祥麟犯行堪以認定。

二、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，依法不得持有及販賣。次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上字第4498號判決意旨參照）。被告林宜慶基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，在網路上刊登出售第二級毒品甲基安非他命之訊息，並與喬裝買家之員警談妥交易數量、價金及交易地點，顯已著手於販賣第二級毒品犯行之實行，雖因員警係喬裝買家以執行查緝，並無實際向被告林宜慶購買毒品之真意，故本件毒品交易未完成，然被告林宜慶主觀上既原有販賣第二級毒品之犯意，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，自仍成立販賣第二級毒品之未遂犯。核被告林宜慶所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪；被告林祥麟所為，係犯同條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告林宜慶意圖營利而著手販賣第二級毒品之行為，雖同時構成毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，惟此與其販賣第二級毒品未遂罪間有法規競合關係，應擇販賣第二級毒品未遂罪處罰，至於意圖販賣而持有第二級毒品部分則不另論罪。被告林祥麟販賣第二級毒品前之意圖販賣而持有第二級毒品行為，為其後販賣行為所吸收，亦不另論罪。

㈡被告林祥麟前①因施用毒品案件，經原審以100 年度易字第353 號判處有期徒刑五月、四月，應執行有期徒刑七月確定；

②因施用毒品案件，經原審以100 年度簡字第3472號判處有期徒刑五月確定；③因施用毒品案件，經原審以100 年度簡字第5696號判處有期徒刑六月確定；④因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100 年度審易字第2685號判處有期徒刑八月，上訴後經本院以101 年度上易字第502號判決上訴駁回確定；⑤因施用毒品案件，經原審以101 年度易字第9 號判處有期徒刑五月，上訴後經本院以101 年度上易字第566 號判決上訴駁回確定；⑥因施用毒品案件，經原審以101 年度易字第279 號判處有期徒刑八月，上訴後經本院以101 年度上易字第823 號判決上訴駁回確定；⑦因施用毒品案件，經原審以101 年度易字第830 號判處有期徒刑九月確定；⑧因施用毒品案件，經原審以101 年度簡字第1986號判處有期徒刑四月確定；⑨因持有毒品案件，經原審以101 年度簡字第2637號判處有期徒刑4 月確定；⑩因施用毒品案件，經原審以101 年度易字第828 號判處有期徒刑五月確定，上開①②所示之罪刑，嗣經原審以100 年度聲字第3128號裁定應執行有期徒刑十月確定，④至⑩所示之罪刑，嗣經原審以102 年度聲字第2167號裁定應執行有期徒刑三年確定，並與前揭③所示之罪刑接續執行，於104 年2 月5 日假釋出監並付保護管束，嗣經撤銷假釋，入監執行殘刑有期徒刑七月又十七日，於105 年3 月31日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於前案有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1 項規定之累犯要件。經審酌前案之犯罪類型及執行方式、前案執行完畢日距離本案犯罪之時間、前案與本案之罪質是否相同、所侵害者是否為具有不可替代性、不可回復性之個人法益或其他重大法益、被告林祥麟有無明顯之反社會性格等一切情狀後，認加重其法定最低度刑，尚不至於使行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責，爰依司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨及刑法第47條第1 項規定加重其法定最低刑度。

㈢被告林宜慶已著手於販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。

㈣犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查：被告林宜慶於偵查及審判中均自白本件販賣第二級毒品未遂之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

㈤犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1 項定有明文。又所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者。再者，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，係指各該犯罪者供出其毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言（最高法院99年度台非字第293 號判決意旨參照）。查：被告林宜慶於原審107 年9 月17日羈押訊問程序時，供出本件毒品來源為被告林祥麟，並於偵查中提供追查被告林祥麟真實身份之線索供檢察官及警方調查，此有原審107 年9 月17日羈押訊問筆錄1 份、新北地檢署檢察官107 年10月23日偵訊筆錄1 份、林口分局偵查隊107 年10月23日警詢筆錄1 份、新北市政府警察局刑事警察大隊108 年1 月2 日新北警刑八字第1073532809號函、林口分局108 年2 月12日新北警林刑字第1086022175號刑事案件報告書各1 份存卷可佐（見聲羈字卷第25至26頁、30327 號偵卷第300 頁、第305 至309頁、第325 至328 頁、107 年度他字第6835號卷第108 頁、108 年度偵字第6885號卷第3 至5 頁），足見被告林祥麟確實係因被告林宜慶之供述而為警查獲，是被告林宜慶犯行依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，並依刑法第70條、第71條第2 項規定遞減之，且先依較少之數減輕之。

㈥同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所涉販賣第二級毒品之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告林祥麟以5000元之價格販賣8 公克甲基安非他命予被告林宜慶，其販賣毒品之 數量、金額均微，業據被告林祥麟於原審審理時供述綦詳，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害稍低，被告應僅係在吸毒者間彼此互通有無，而賺取約500元牟利，對社會造成之危害尚無從與組織型毒販相提並論，倘一律論處毒品危害防制條例第4條第2項之法定最低本刑有期徒刑七年，不免過苛，故認被告犯罪情狀在客觀上均足以引起一般人之同情，其犯罪情狀顯可憫恕，依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

三、沒收說明：

㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；犯第4條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項分別定有明文。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1 第1 項前段亦有明定。扣案如附表編號一所示之甲基安非他命2 包（驗前淨重共7.9392公克，驗餘淨重共7.9379公克），係被告林宜慶欲出售予喬裝買家之員警以牟利之第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗損之毒品因已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。另盛裝上開甲基安非他命之包裝袋2 個，因與毒品於物理外觀上附合而難以完全析離，上開毒品既屬毒品危害防制條例第18條第1 項前段所規定之違禁物，其外包裝袋2 個亦應併予沒收銷燬之。

㈡扣案附表編號二所示之行動電話1 支，係被告林宜慶所有且用以聯繫販賣毒品事宜，業經被告林宜慶於偵查中供述明確（見30327 號偵卷第79頁），依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。

㈢被告林祥麟販賣甲基安非他命2 包予被告林宜慶所取得之5000元，屬被告林祥麟之犯罪所得，已於108 年11月27日自動繳交上開款項予原審法院，有原審收受刑事案款通知、108 年11月27日108 年贓款字第26號贓證物款收據各1 紙在卷可據（見原審訴卷第247 至248 頁），是被告林祥麟之犯罪所得既已扣案，依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收。

㈣末按倘行為人原即有販賣毒品營利之犯意，而其交易未完成，係遭司法警察（官）於調查時，以辦案技巧，備款佯稱有意購買毒品，進而查獲者，因該款實係供調查證據所使用之工具，顯非行為人因犯罪所得之財物，自不生沒收問題（最高法院96年度台上字第175 號判決意旨參照）。是以，被告林宜慶就其所為之前開販賣第二級毒品未遂犯行，固曾向喬裝買家之員警楊啟賢收受現金3,000 元之價金，然被告林宜慶既係經員警以釣魚偵查之辦案技巧所查獲，則員警楊啟賢所交付予被告林宜慶之款項，即屬警方調查證據使用之工具，而非被告林宜慶販賣毒品之犯罪所得，揆諸上開說明，自不得宣告沒收或追徵其價額，併此敘明。

四、維持原判決駁回上訴之理由部分（被告林宜慶部分）：本院審理結果，認原審以被告林宜慶犯販賣第二級毒品未遂罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第25條第2 項之規定，以被告林宜慶之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀，於判決內詳述其理由，判決：林宜慶販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年陸月。扣案如附表編號一所示驗餘之第二級毒品沒收銷燬；扣案如附表編號二所示之物沒收。核其認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。被告林宜慶以原審量刑過重提起上訴，然按量刑之輕重，應符合罪刑相當之原則，並斟酌客觀上之適當性、相當性與必要性，予以適度之判斷，使罰當其罪，以維護公平正義。被告林宜慶犯販賣第二級毒品未遂罪，其法定刑為七年以上有期徒刑，原審依販賣毒品未遂、供出毒品來源及偵審中自白依法減刑後，並依刑法第57條規定斟酌犯罪各情，量處有期徒刑一年六月，符合罪刑相當原則，尚無量刑過重情形。是被告林宜慶上訴為無理由，應予駁回。

五、原判決撤銷改判之理由部分（被告林祥麟部分）：本院審理結果，認原審以被告林祥麟犯販賣第二級毒品罪，事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：被告林祥麟販賣第二級毒品之犯罪情狀顯可憫恕，若科以減刑後之最低度刑仍嫌過重，原審未依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，容有未洽。被告以原審量刑過重提起上訴，為有理由，應由本院將原判決關於被告林祥麟部分撤銷。爰審酌被告林祥麟販賣第二級毒品供他人施用，殊屬不該，並兼衡其品行、智識程度、生活狀況、犯罪情節，與犯罪後供認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第38條之1第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官許祥珍到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。