臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

湯筱薇

選任辯護人

劉世興律師

上訴人

即被告

戴俊傑

選任辯護人

賴錫卿律師(法扶律師)

上訴人

即被告

黃政鴻

選任辯護人

陳祈嘉律師(法扶律師)

上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院108年度訴字第254號，中華民國109年1月3日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第744、8421、8821、9076號、108年度偵字第392號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、戴俊傑綽號為「胖哥」，湯筱薇綽號為「胖嫂」，2人為男女朋友關係，黃政鴻為戴俊傑之小弟。三人均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟為下列行為：

㈠湯筱薇基於販賣第二級毒品以營利之犯意，使用門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，分別於附表一所示時間、地點，以附表一所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予林志遠2次、吳賴宗1次（詳細交易毒品之時間、地點、方式、重量及金額均如附表一所示）。

㈡湯筱薇、戴俊傑共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，使用門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，分別於附表二編號1、2所示時間、地點，以附表二編號1、2所示之方式，共同販賣甲基安非他命予李有信、智偉各1次（詳細交易毒品之時間、地點、方式、重量及金額均如附表二編號1、2所示）。

㈢湯筱薇、戴俊傑、黃政鴻共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，先由湯筱薇於民國106年11月28日12時38分許、14時53分許，以0000000000號行動電話與吳賴宗聯絡販賣甲基安非他命之金額、地點後，湯筱薇於同日14時55分許，以上開電話聯繫戴俊傑，請戴俊傑交付甲基安非他命予吳賴宗，並收取價金，戴俊傑再聯繫黃政鴻，由黃政鴻於同日15時20分許，在附表二編號3所示之地點，交付甲基安非他命予吳賴宗，並收取價金新臺幣（下同）1500元（詳細交易毒品之時間、地點、方式、重量及金額如附表二編號3所示）。

二、緣戴俊傑於93年4月下旬某日，在其桃園縣○○市（現改制為桃園市○○區）○○街000巷3樓之17租屋處，以30萬元之價格，向真實姓名年籍不詳，綽號「柳丁」之成年男子購買仿COLT廠半自動手槍製造之已換裝土造金屬槍管，具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、附表三編號1及附表四編號1所示具有殺傷力之改造手槍5枝、附表三、四所示之子彈、散彈（其中78顆子彈具有殺傷力、12顆散彈具有殺傷力，其餘無殺傷力）及槍枝主要組成零件之槍管1支等物。警方於93年5月25日晚間9時許，查獲戴俊傑持有上開槍枝管制編號0000000000號之具有殺傷力之改造手槍1枝（戴俊傑非法持有此手槍之犯行，業經臺灣桃園地方法院95年度訴字第83號判處有期徒刑1年2月，併科罰金新臺幣3萬元確定），其餘物品因藏放他處，未遭警查獲。

㈠戴俊傑明知可發射子彈具殺傷力之改造槍枝、具殺傷力之子彈及槍枝主要組成零件之槍管均為槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，未經中央主管機關許可，不得無故持有，竟於93年5月25日晚間9時許遭警搜索查獲上開槍枝管制編號0000000000號具有殺傷力之改造手槍1枝後，另基於持有具殺傷力改造手槍、子彈及槍枝主要組成零件之犯意，持有如附表三編號1及附表四編號1所示具有殺傷力之改造手槍5枝及附表

三、四所示之具有殺傷力之子彈78顆、具有殺傷力之散彈12顆、槍枝主要組成零件之槍管1支，並將附表三所示之物藏放在其位於新北市○○區○○路0巷0號租屋處，將附表四所示之物藏放在桃園市○○區石門水庫附近之水鄉社區租屋處。嗣於106年12月19日16時40分許，經警持搜索票搜索新北市○○區○○路0巷0號戴俊傑租屋處，而扣得如附表三所示之物。

㈡戴俊傑於106年12月19日16時40分許遭警查扣如附表三所示之物以後，另基於持有具殺傷力改造手槍、子彈之犯意，持有如附表四編號1至3所示具有殺傷力之改造手槍4枝、子彈43顆、制式散彈12顆，其於107年1月8日18時52分許經警逮捕後某時，並囑託友人徐志銘（所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，業經本院108年度上訴字第2178號判處罪刑確定）將如附表四所示之物自其藏放處取出，徐志銘乃將之取出而非法持有之。嗣於107年1月30日上午3時35分許，警方持拘票在桃園市桃園區莊一街與中埔七街口之停車場內，欲拘提徐志銘，徐志銘趁隙逃逸，警方在徐志銘所駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車內，查獲附表四所示其中2枝具有殺傷力之改造手槍及部分子彈、散彈，另於翌（31）日22時許，在新北市○○區○○路0巷0號戴俊傑租屋處、同年2月6日15時58分許，在基隆市○○區○○路00巷000號11樓徐志銘租屋處，查扣如附表四所示其餘槍彈等物，始循線查獲上情。

三、案經臺灣新竹地方檢察署檢察官自動檢舉分案及指揮新竹市警察局刑事警察大隊報告偵辦；刑事警察局移送、新竹市警察局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣新竹地方檢察署偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之5所明定。對於本件判決所引之被告以外之人於審判外陳述之證據能力，當事人及辯護人均未爭執證據能力，迄於本院言詞辯論終結時，復未聲明異議，經本院審認結果，上開證據均無違法取得或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力。

二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，當事人及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，自得為證據使用。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實一部分，業據被告湯筱薇於警詢、偵查、原審及本院、被告戴俊傑、黃政鴻於原審及本院坦承不諱（被告湯筱薇供述見156他卷第86、87、93、95、98、99頁、744偵卷第47-52、60-65、199頁背面、原審卷一第164頁、原審卷二第233、238頁、本院卷二第280頁；被告戴俊傑供述見原審卷二第78、238頁、本院卷二第280頁；被告黃政鴻供述見原審卷二第238頁、本院卷二第280頁），核與證人林志遠、吳賴宗、李有信於警詢及偵訊中證述內容大致相符（證人林志遠部分見156他卷第109頁背面、第126、127頁；證人吳賴宗部分見156他卷第186-188、212頁；證人李有信部分見156他卷第165、170頁），並有通訊監察書（見156他卷第32-46頁）、監聽譯文（見156他卷第42頁背面、66頁背面、67、69、70、72、73頁、8821偵卷第180頁）、臺灣新竹地方法院106年12月26日新院平刑監106聲監可36字第119號函及所附通訊監察譯文（見原審卷二第25-73頁）在卷可稽。足證被告等之自白與事實相符，應堪採信。

㈡上開犯罪事實二部分，業據被告戴俊傑於警詢、偵查、原審及本院坦白認罪（見1436偵卷第217頁、12340偵卷第59-65、197-199頁、9076偵卷第8-10頁、原審卷一第192頁、原審卷二第233頁、本院卷二第280頁），並據證人李忠富於偵查、證人徐志銘於警詢及原審證述明確（證人李忠富部分見1436偵卷第195、196頁、證人徐志銘部分見12340偵卷第13-21、23-25、27-29、35-37頁、原審卷二第142-151頁），復有搜索票、新竹市警察局第三分局106年12月19日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物品照片、新北市政府警察局新店分局107年1月30日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局107年1月31日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、新北市政府警察局永和分局107年2月6日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表及臺灣新北地方法院107年度簡字第6815號刑事判決（見1436偵查卷第53-86頁、12340偵卷第91-97、99-103、125-127頁、原審卷一第371-373頁）在卷可稽。又扣案如附表三、四所示之槍彈等物，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認①附表三編號1、附表四編號1所示之改造手槍5枝均具殺傷力；②附表三編號2、附表四編號2、3所示之子彈，經採樣試射結果，其中78顆子彈可擊發，具殺傷力、12顆制式散彈可擊發，具殺傷力，其餘子彈則無殺傷力；③附表三編號3所示之槍管為槍砲主要組成零件等情，有內政部警政署107年3月9日刑鑑字第1068030637號鑑定書、107年6月13日刑鑑字第1070032766號鑑定書、107年12月7日刑鑑字第1070097361號函、108年6月24日刑鑑字第1080057260號函文（見1436偵卷第141-144、205-213頁、原審卷一第361、495頁，詳細鑑定結果如附表三、四所載）、內政部107年4月10日內授警字第1070870998號函（見1436偵查卷第166頁）在卷及附表三、四所示之物扣案可稽。是被告戴俊傑之自白核與事實相符，亦堪採信。

二、論罪

㈠按未經許可持有手槍行為與包括持有之寄藏手槍行為，其持有之繼續，即為行為之繼續，並非犯罪狀態之繼續；亦即一經持有或受寄代藏手槍，其犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為或寄藏行為終了時為止。其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用問題（最高法院90年度台非字第21號、95年度台上字第2250號判決意旨參照）。被告戴俊傑就犯罪事實二部分，自93年5月25日晚間9時許為警查獲後，持有如附表三、四所示具有殺傷力之槍、彈及槍彈主要組成零件，經警於106年12月19日16時40分許，查扣如附表三所示之物，又於107年1月30日、31日及2月6日，為警另行查扣如附表四所示之物，其未經許可持有改造槍枝、子彈、槍彈主要零件之行為繼續中，槍砲彈藥刀械管制條例固此段期間有所修正，惟依上開說明，此期間之法律修正，不生新舊法比較適用問題。

㈡復按繼續犯或集合犯，為包括之一罪。然並非所有反覆或繼續實行之行為，皆一律可認為包括之一罪，而僅受一次評價，故仍須從行為人主觀上是否自始即具有單一或概括之犯意，以及客觀上行為之時空關係是否密切銜接，並依社會通常健全觀念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足以當之，否則仍應依實質競合關係予以併合處罰。尤以行為經警方查獲時，其反社會性及違法性已具體表露，行為人已有受法律非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，若經司法機關為相關之處置後，猶再犯罪，則其主觀上顯係另行起意而為，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以一罪論（最高法院103年度台上字第261號、102年度台上字第3068號、101年度台上字2062號判決意旨參照）。倘若被告經警查獲後，故意不交出全部非法持有之槍彈，而繼續持有之，卻可與日後持槍、彈之行為全部論以一行為，無異鼓勵被告於持槍犯案為警查獲後，故意不交出全部之槍枝、子彈，縱日後持有該槍枝、子彈再遭查獲，即可辯稱因與前揭案件為同一案件，僅得為不受理判決或免訴判決，不但與被告遭查獲後，明知違法，卻另行起意再行持有槍枝、子彈之犯意不合，更變相使被告日後得免於刑罰、「合法」持有該未交出之槍枝、子彈，對社會治安亦將造成莫大之傷害，甚而遠之。如被告曾因持有槍、彈遭刑事判決，日後持有之槍枝、子彈，均可辯稱該槍枝、子彈係於之前遭判決時持有之槍彈同時購入、持有，而均僅得論以一行為，更會造成一日持有槍枝、子彈遭判決，其後終身持有槍枝、子彈均僅得論以不受理判決或免訴判決，而免於刑責，其不合乎事理至明。以本案而言，被告戴俊傑於93年5月25日晚間9時許為警查獲其持有槍枝管制編號0000000000號之改造手槍後，其已有違法之認識，卻猶另行起意再續行持有如附表三、四所示之槍、彈等物，自屬新發生之事實不得認此部分已為前案判決（即臺灣桃園地方法院95年度訴字第83號判決）既判力所及；同理，其於106年12月19日16時40分為警查獲其持有附表三所示槍、彈等物後，再另行起意續行持有如附表四所示槍、彈等物，亦屬另一新發生之事實，與106年12月19日16時40分以前之行為，亦不得論以一罪。

㈢新舊法比較：

⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

⒉查被告等行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項業經總統於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日生效，①修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，而修正前則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，是修正後規定將刑度及罰金分別提高為「10年以上有期徒刑」、「1,500萬元以下」，並非較有利於被告等。②修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，是修正後之規定較修正前更為嚴格，並非較有利於被告等。此部分修正經比較新舊法結果，均以修正前之規定有利於被告等，皆應適用修正前之規定。

⒊被告戴俊傑行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條於109年6月10日修正公佈，於同年月12日施行。修正前第7條原規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關鎗、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；第8條原規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後第7條則規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』火砲、肩射武器、機關鎗、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；第8條則規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」依本次修法草案總說明意旨可知，其主要立法目的在於有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，認「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，故於第4條、第7條至第9條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。是被告戴俊傑未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造（非制式）手槍之犯行，於修正後，應改依第7條第4項規定處罰，故經比較修正前後規定，修正後之規定（即應依第7條第4項處罰）較修正前之規定（即依第8條第4項處罰）為重，並無較有利於被告戴俊傑之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告戴俊傑行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定。

㈣核被告湯筱薇就附表一、二所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告戴俊傑就附表二所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告黃政鴻就附表二編號3所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告等於販賣前持有甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈤核被告戴俊傑就犯罪事實二、㈠所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪及槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之未經許可持有槍枝之主要組成零件罪；就犯罪事實二㈡所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。

㈥被告湯筱薇、戴俊傑就附表二編號1、2部分；被告湯筱薇、戴俊傑、黃政鴻就附表二編號3部分，各有犯意聯絡及行為分擔，應分別論以共同正犯。

㈦被告戴俊傑就犯罪事實二㈠、㈡部分，均係以一持有行為觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，皆從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。

㈧被告湯筱薇所為附表一、二所示之販賣第二級毒品罪（6 罪）、被告戴俊傑所為附表二所示之第二級毒品罪（3罪）罪及犯罪事實二㈠、㈡之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪（2罪），均犯意各別、行為互殊，皆應予分論併罰。

㈨累犯：

⒈被告戴俊傑前於94年間因販賣毒品、違反槍砲彈藥刀械管制條例案件等案件，經臺灣桃園地方法院95年度訴字第83號判處有期徒刑8年、1年2月，併科罰金新臺幣3萬元，其中違反槍砲彈藥刀械管制條例部分因未上訴，於96年4月27日確定，販賣毒品案件部分經上訴後，由本院98年度上更一字第435號撤銷改判有期徒刑6年6月，並經最高法院99年度台上字第1651號駁回上訴確定，上開違反槍砲彈藥刀械管制條例案件嗣經臺灣桃園地方法院96年度聲減字第9847號裁定減為有期徒刑7月，上開二罪再經本院99年度聲字第2257號裁定定應執行有期徒刑7年，於104年5月9日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表可參。

⒉被告黃政鴻前因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院103年度易字第1877號、臺灣桃園地方法院104年度審簡字第825號各判處有期徒刑5月、5月確定，上開二案經臺灣桃園地方法院105年度聲字第442號裁定應執行有期徒刑9月；又因犯施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院104年度壢簡字第585號、臺灣臺中地方法院104年度審簡字第937號判處有期徒刑6月、5月確定，嗣經臺灣臺中地方法院以104年度聲字第4284號裁定應執行有期徒刑9月確定，前揭案件接續執行，於106年1月23日因縮刑期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表可參。。

⒊被告戴俊傑、黃政鴻於上開有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，審酌其等甫因上開案件執行完畢，再犯本件，顯見先前刑之執行不足以發揮警告作用，堪認其等對於刑罰之反應力薄弱，佐以其等所犯本案之罪，加重最低本刑，亦無致個案過苛或不符罪刑相當原則，故均應依刑法第47條第1項規定，除無期徒刑部分依法不加重其刑外，皆加重其刑。被告戴俊傑雖主張其係於假釋中再犯本案，不構成累犯云云，然其雖於上開⒈案件執行完畢後，另接續執行他案，惟上開案件既已執行完畢，自屬於徒刑執行完畢後再犯本案，而有累犯規定之適用，其此部分所辯，要無可採。

㈩按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。被告湯筱薇就附表一、二所示之販賣第二級毒品罪，於偵審中均自白，應依上開規定，減輕其刑；被告戴俊傑就附表二編號3部分於偵審均自白此部分犯行，就附表二編號1、2 部分雖未於偵查中自白，然此係因檢察官僅提示警詢筆錄，詢問其所述是否實在，並未就附表二編號1、2犯行訊問是否認罪（見744偵卷第197頁），致其無從於偵查中自白，而其已於原審及本院就附表二編號1、2犯行均自白認罪，故應認仍有修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用（最高法院100年度台上字第3692號判決意旨參照），是被告戴俊傑所犯附表二編號1至3部分，均依上開規定減輕其刑。被告黃政鴻之辯護人雖主張被告黃政鴻亦應適用上開規定減輕其刑云云，然被告黃政鴻於警詢及偵查中均否認有販賣第二級毒品，與上開規定必須於偵查及審理中均自白之要件不符，自無上開規定之適用，是其辯護人此部分主張，於法不符，故無可採。被告湯筱薇、戴俊傑無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：

⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」此所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之人相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之，亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，具有先後且相當之因果關係，即得依上開規定予以減刑。況且，本條文規定之立法意旨，重在鼓勵被告具體供出其上游「販毒」者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的（最高法院92年度台上字第2897號判決參照），倘若被告供出之對象，經警察、檢察機關偵查後，查無「販賣毒品」之情事，實難認被告得適用本條規定，減輕或免除其刑。

⒉查被告湯筱薇、戴俊傑於本案偵查中，雖曾指述渠等毒品上手為李敦豪，被告湯筱薇並提供李敦豪之聯絡電話，帶同警方查看李敦豪住處及出入狀況，經檢警針對李敦豪實施通訊監察及偵查作為，並於107年3月21日持臺灣桃園地方法院核發之搜索票，至李敦豪住處搜索，查扣毒品等物，然因查無販賣毒品之實據，故僅移送李敦豪持有逾量之第二級毒品等情，業據證人即新竹市警察局刑事警察大隊偵一隊小隊長湯盛旭於原審證述明確（見原審卷二第159-161頁），並有新竹市警察局108年4月29日竹市警刑字第1080014840號函所附職務報告、移送書及警詢筆錄等資料在卷可佐（見原審卷一第123-129頁、原審卷二第274至283頁）。依上開移送書所載，李敦豪係經警方移送涉犯毒品危害防制條例第11條第1、2項規定，是被告湯筱薇、戴俊傑雖供出其毒品來源為李敦豪，然經檢警偵辦後，並無因而查獲李敦豪有販賣毒品之情事，揆諸前揭說明，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。被告湯筱薇、戴俊傑及其等辯護人主張該條項規定之適用，不以警方破獲或檢察官起訴為限，不應將舉證上不利益課予無偵查權限之被告承擔云云，然其等主張於法不符，自無可採。被告戴俊傑無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定之適用：

⒈按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段明載：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑」。被告戴俊傑主張其於107年1月8日為警逮捕時，因在提藥沒辦法作筆錄，故在107年1月16日被借提出時，即向警方說要報繳槍枝，並請妹妹連芯儀打電話給徐志銘，說還有槍放在兩個地方，請徐志銘幫忙集中，以為自動報繳時使用云云，其辯護人並辯稱：被告戴俊傑已有報繳槍枝之決心與具體作為，但因偵辦作為非掌握在被告戴俊傑手裡，致未能及時將委請徐志銘藏匿欲報繳之槍枝順利報繳，實難苛責被告戴俊傑，故仍依上開規定減輕其刑云云。

⒉查證人連芯儀雖於本院證稱：107年1月16日戴俊傑被警方借提時，其有送一些衣物、生活費過去，戴俊傑說有些槍枝要報繳，需要聯絡徐志銘，請其打電話給徐志銘，其有用手機聯絡到徐志銘，再由戴俊傑與徐志銘聯絡，戴俊傑跟徐志銘說有一些槍枝要報繳，請徐志銘把槍枝放在石門水鄉社區那邊等語（見本院卷一第385-389頁）。而證人徐志銘於原審審理時亦證稱：戴俊傑1月出事後，大概1月中借提出來時打電話給我，跟我聯絡說槍在哪裡，要我取出來，他要報繳等語（見原審卷二第144頁）；然其於107年1月31日在警詢時係稱：查扣之槍械是我自己把玩用，槍砲是戴俊傑（綽號阿胖）放我這邊，除警方扣到的槍械外，他還有幾把槍放在我這邊，我願意帶同警方去把槍取出；其於107年2月1日在警詢中亦供稱：我的槍械原本都是阿胖的，他知道我喜歡把玩槍械，所以把一些改造槍械放在我這，後來他入監服刑，就跟我說放在我這邊的改造槍械交給我處理，因他放在我這邊的改造槍械很多，所以我分別藏放在多個處所，有些則放在身上隨身攜帶等語（見12340偵卷第17-19、28、36頁），隻字未提及被告戴俊傑請其報繳槍枝一事，與其於原審證詞明顯不符，尚難採信。況證人即新竹市警察局刑警大隊偵一隊隊長湯盛旭於原審時證稱：107年1月8日查獲戴俊傑時，戴俊傑提藥提的蠻厲害的，連筆錄都沒有做，也沒說有關槍的事情，在107年1月16日詢問完，戴俊傑應該是有講到槍的部分，但他只說槍放在石門福華那邊，沒時間、地址或人名讓我們追查，所以我們認為無積極追查必要，印象中他好像說把槍放在那個地方，鑰匙在小弟那保管，但沒說小弟名字，我們一直反覆問他，問不出明確結果，他就是沒有要帶我們去找等語（見原審卷二第155-157頁）。再者，如附表四所示槍彈等物品，係警方於107年1月30日，在徐志銘當時所駕駛之自小客車內，先起獲部分槍彈，又再依徐志銘於警詢之供述，於同年1月31日、2月6日，在新北市○○區○○路0巷0號、基隆市○○區○○路00巷000號11樓查獲其餘槍彈等情，業據證人徐志銘於警詢中供述甚明，並有上開搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷足憑。是警方於107年1月31日詢問徐志銘時，已知悉被告戴俊傑持有如附表四所示槍彈之事實，之後並於同年1月31日、2月6日查獲其餘槍彈，故附表四所示之槍彈等物，並非因被告戴俊傑自首並報繳而查獲，是被告戴俊傑及其辯護人主張應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定減輕其刑云云，於法不符，自無可採。另被告戴俊傑於107年1月16日接受警方詢問時，並未清楚告知警方其尚持有哪些槍彈、槍彈目前藏放地點，致警方無從查獲槍枝，已如前述，自非可歸責於警方之事由致被告戴俊傑未及報繳，是被告戴俊傑之辯護人上開所辯，亦無可採。另被告戴俊傑違反槍砲彈藥刀械管制條例部分無刑法第59條規定之適用：被告戴俊傑之辯護人主張被告戴俊傑有報繳槍枝之決意與具體作為，並坦承徐志銘遭查獲之槍彈為其所有，可見有悔悟之心，應予獎勵，請依刑法第59條規定酌減其刑云云。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）。查被告戴俊傑持有附表三、四所示之具有殺傷力之改造手槍、子彈、散彈，數量非少，對社會造成之危害非低；又其前於87年、95年間，已因槍砲彈藥刀械管制條例案件，遭法院判處罪刑確定，並入監執行，有本院被告前案紀錄表可佐，竟仍不知警惕，又再犯本案非法持有槍彈犯行，實無犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，若處以法定最低刑度猶嫌過重之情形，故無刑法第59條酌減其刑規定之適用。不另為無罪諭知部分：公訴意旨就被告戴俊傑持有如附表三編號2、附表四編號2、3所示經鑑定結果不具殺傷力之子彈部分（即除上開具殺傷力之子彈78顆及制式散彈12顆外之其餘子彈），認被告戴俊傑此部分所為亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌云云，然此部分扣案子彈經送鑑試射結果，認不具殺傷力等情，已如前述，自不成立非法持有子彈罪，本應為無罪諭知，惟因公訴意旨認此部分與前開有罪之持有子彈部分為一罪罪關係，爰不另為無罪之諭知。

三、撤銷改判之理由（被告等犯販賣第二級毒品罪部分）：

㈠原審以被告等犯販賣第二級毒品罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審就被告等所犯販賣第二級毒品罪，均依刑法第59條規定酌減其刑，然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。查被告湯筱薇本案販賣毒品次數達6次之多，被告戴俊傑販賣毒品次數為3次，其等就附表二編號1、2之販毒重量各為半兩、2兩，金額則高達1萬元、4萬6千元之多，且由監聽譯文可知附表二編號3之購毒者原係要購買重達14兩之甲基安非他命，但因被告戴俊傑身邊僅有2兩之甲基安非他命，而始僅販賣2兩；又被告黃政鴻常至被告湯筱薇、戴俊傑租屋處，而戴俊傑係將毒品放在屋內小鐵盒內，黃政鴻來戴俊傑租屋處時，會自己去鐵盒子拿毒品吸食等情，業據被告湯筱薇於偵查中供述明確（見774偵卷第61頁背面、199頁）；被告戴俊傑於警詢時亦供稱：當天接到湯筱薇電話，就打電話給在其住處綽號昊天的男子（即被告黃政鴻），說毒品在房間的小鐵盒裡，叫他拿到樓下便利商店交易，毒品是昊天自己包裝處理的等語（見774偵卷第23頁），可徵被告黃政鴻因係被告戴俊傑會提供毒品供其施用而參與販毒行為，故實難認被告等3人販賣毒品有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，而顯可憫恕之情事，故均認無刑法第59條酌減其刑規定之適用。是原審均依刑法第59條規定酌減其刑，適用法條實有違誤。

㈡被告湯筱薇、戴俊傑及其辯護人以原審判決過重，及其等有供出毒品來源，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑為由，提起上訴；被告黃政鴻及其辯護人以原審量刑過重、被告黃政鴻前案係犯施用毒品罪，本案係犯販賣第二級毒品罪，二者侵害法益不同，應無累犯規定之適用為由，提起上訴。然被告等上訴均無理由，業經本院駁斥說明如前，惟原判決此部分既有上開違誤之處，自應予撤銷改判之；又此部分既已撤銷改判，則原審就被告湯筱薇、戴俊傑所定應執行刑部分，亦應併予撤銷。另此部分係因原審適用法條有違誤而撤銷，故無不利益變更禁止原則之適用，附此敘明。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告湯筱薇之前無前科，被告戴俊傑有違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例、竊盜、偽造文書前科，被告黃政鴻有違反毒品危害防制條例前科，有本院被告前案紀錄可參，其等明知甲基安非他命為第二級毒品，具成癮性、為違禁物，猶仍無視於國家杜絕毒品之禁令，販賣牟利之犯罪動機與目的，販賣毒品予他人之手段，足以嚴重侵害人體身心健康之，所為助長毒品流通，戕害國民身心健康及危害社會治安程度非輕，及被告等犯罪之動機、手段、目的、販賣毒品之次數、金額、分工情形，暨被告湯筱薇始終坦承犯行，被告戴俊傑、黃政鴻於原審及本院坦承犯行之犯後態度，兼衡被告等之智識程度、家庭生活狀況、被告戴俊傑現罹患癌症等一切情狀，各量處如主文第二至四所示之刑，及就被告湯筱薇部分定應執行刑如主文第二項所示。

四、沒收

㈠查未扣案使用0000000000號門號之行動電話1支，為①供被告湯筱薇犯附表一犯罪所用之物、②供被告湯筱薇、戴俊傑犯附表二編號1、2犯罪所用之物，及③供被告等犯附表二編號3犯罪所用之物，雖未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至起訴書雖記載追徵之價額應由法院職權詢問被告湯筱薇、戴俊傑該行動電話之價格云云。然追徵之價額究為若干，係屬刑事執行程序應決事項，法院於判決時僅須諭知沒收及追徵，而無諭知追徵價額若干之必要（臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第1號研討結果參照），故此部分應由檢察官於執行時確認之。

㈡又附表一所示之販賣毒品所取得之價金，已由被告湯筱薇收取、附表二所示之販賣毒品所取得之價金，則均由被告戴俊傑取得，業據被告戴俊傑於原審供述明確（見原審卷二第233頁），分別為被告湯筱薇、戴俊傑之犯罪所得，雖未扣案，仍均應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

五、上訴駁回之理由（即犯罪事實二部分）：

㈠原審以被告戴俊傑此部分犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、未經許可持有子彈罪、未經許可持有槍枝主要零件罪，事證明確，依法論罪，並審酌其有多次違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例、竊盜、偽造文書之前科素行，漠視法規禁令，長期非法持有改造槍枝、子彈、槍砲主要零件，槍枝、子彈之數量甚鉅，對社會有潛在危險性、犯後坦承犯行之態度、智識程度及家庭生活狀況等一切情狀，各量處有期徒刑4年6月，併科罰金27萬元、有期徒刑6年，併科罰金57萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準，及依法沒收扣案之改造手槍。核其認事用法俱無不合，量刑亦甚妥適（原審雖未及比較槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條規定業經修正施行部分，但因比較新舊法結果，仍應適用修正前之規定，故結論並無不同，無庸因上開規定修正而撤銷）。

㈡被告戴俊傑及其辯護人以原審量刑過重、所犯槍砲犯行應有刑法第59條酌減其刑規定之適用，及應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定減輕其刑為由，提起上訴。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。查原審就被告戴俊傑此部分犯行，在量刑時已斟酌刑法第57條各款事由而為刑之量定，並未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，量刑允當，應予維持。是被告戴俊傑主張原審量刑過重，自非可取；又被告戴俊傑此部分犯行，無刑法第59條酌減其刑規定之適用，亦不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定，亦經本院說明如前，是其上訴，並無理由，應予駁回。

六、另就被告戴俊傑前揭撤銷改判及上訴駁回部分，定應執行刑如主文第六項所示，並諭知罰金易服勞役之折算標準。 　據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官廖啟村提起公訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列零件者，處未六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。