臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

徐明君

選任辯護人

舒建中律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第148號，中華民國109年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第26465、32340號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○知悉海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣；且知悉甲基安非他命經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，非經許可，不得轉讓，竟分別為下列行為：

(一)意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表編號1、6所示時間、地點，以如附表編號1、6所示方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予潘毅慈、許珍嚴各1次，並均如數收取價金；且於如附表編號4所示時間、地點，以如附表編號4所示方式，欲販賣第二級毒品甲基安非他命予許珍嚴，惟甲○○因故未交付第二級毒品甲基安非他命予許珍嚴而未遂。

(二)意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於如附表編號2所示時間、地點，以如附表編號2所示方式，欲販賣第一級毒品海洛因予許珍嚴，惟甲○○因故未交付第一級毒品海洛因予許珍嚴而未遂。又於如附表編號5所示時間、地點，以如附表編號5所示方式，販賣第一級毒品海洛因予許珍嚴，並如數收取價金。

(三)基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於如附表編號3所示時間、地點，以如附表編號3所示方式，無償轉讓禁藥甲基安非他命予潘毅慈1次。

二、嗣於民國108年8月1日6時3分許，經警持原審法院108年度聲搜字第1238號搜索票至甲○○新北市○○區○○街000巷00弄0號住處搜索，扣得第一級毒品海洛因2包（毛重共1.1099公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（毛重2.2954公克）、分裝袋1包、電子磅秤1台及APPLE廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及與本案無關之吸食器1組、粉末2包、三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）等物，而悉上情。

三、案經宜蘭縣政府警察局報請臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

二、本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據筆錄，因檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第124至125、175至176頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等供述證據筆錄製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據程序，揆諸前開規定，本院認此等證據均具有證據能力。又本判決所援引之其他文書、物證，因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第124至125、176至179頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，並經本院依法踐行調查證據程序，均具有證據能力。

貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由

一、如附表編號1、2、4至6部分

(一)此部分事實，業據被告於警詢、偵查（含原審羈押訊問）、本院準備程序及審理時坦承不諱（見偵字第26465號卷一第9至15、25至43、231至236頁、偵字第32340號卷第23至41、55至61頁、聲羈字卷第38至39頁、本院卷第123、126、175、180至183頁），並經證人潘毅慈於警詢及偵查（見偵字第26465號卷一第129至167、255至271頁、偵字第32340號卷第127至165、167至173頁）、證人許珍嚴於警詢、偵查及原審（見偵字第26465號卷一第95至107頁、偵字第26465號卷二第5至17、75至79頁、偵字第32340號卷第93至105頁、訴字卷第213至227頁）證述在卷，互核大致相符，且有被告與證人潘毅慈、許珍嚴之通訊監察譯文（見偵字第26465號卷一第51至55、69至77頁）、原審法院108年聲監字第389、483號通訊監察書及電話附表（見他字卷第53至55頁、偵字第26465號卷一第275至277頁）、原審法院108年度聲搜字第1238號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場及扣押物照片（見偵字第26465號卷一第169至179、181至191頁）等在卷可憑，再扣案晶體1包（毛重2.2954公克）及白粉2包（毛重共1.1099公克）等物經送鑑定後分別檢出第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因成分，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心108年8月12日慈大藥字第108081254號函及檢附資料、000000000號函及檢附資料等存卷可考（見偵字第26465號卷一第295至301頁），復有扣案第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及APPLE廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡）等可證，此部分事實堪以認定。

(二)起訴書雖認被告於108年6月18日販賣第一級毒品海洛因予許珍嚴，係屬販賣第一級毒品既遂云云【見起訴書犯罪事實欄一(二)所載（即本判決附表編號2部分）】，然查：

1.自108年6月18日9時4分起之被告與許珍嚴間通訊監察譯文（見偵字第26465號卷一第69至73頁）略以：

(1)該日9時4分起之通訊監察譯文如下：被 告：在附近啦，沒關係你要幾支？許珍嚴：蛤。被 告：你要多少。許珍嚴：81阿。被 告：好啦好啦。（中略）被 告：你等一下喔，我先那個。許珍嚴：我先跟你講，我先跟你拿，錢我再拿過去給你好嗎。被 告：錢你再拿過來給我？許珍嚴：對，我身上只剩下1,000，過去跟他拿錢再拿過來給你。被 告：好，安那你要多少。許珍嚴：他上次不是算25嗎。被 告：恩，好，我知道。

(2)該日9時8分起之通訊監察譯文如下：許珍嚴：我現在是過去你那邊還怎樣。被 告：你先等一下，我先打電話叫人那個，你再從那邊騎過來。許珍嚴：過去你家那裡喔。被 告：沒，我會打給你。

(3)該日10時22分起之通訊監察譯文如下：被 告：來來來。許珍嚴：你在哪。被 告：延安街37巷找我。許珍嚴：延安街在哪？被 告：我家柑仔店隔壁這條。許珍嚴：好。

2.證人許珍嚴於偵查證稱：當天我跟被告的對話中說的是指海洛因，我幫朋友過去跟被告買海洛因，對話中的「25」是指要用2,500元買海洛因，後來我跟被告約在土城區延安街37巷交易，當天中午我們有碰面，我先跟被告拿海洛因再轉交給我朋友，我跟我朋友拿錢後我再拿2,500元給被告，這次交易有完成等語（見偵字第26465號卷一第75至79頁）。於原審證稱：該通電話中「81」就是指海洛因，「25」則是指2,500元，且當天有跟被告碰面等語（見訴字卷第215頁），堪認上開對話中所提到之「幾支、81、25」等係一般毒品交易者常見之關於毒品種類、數量及價金之暗語，且被告對於許珍嚴要購買毒品之要約已回稱「好啦好啦」，後續被告也要許珍嚴過來碰面，則被告顯已有毒品可販賣予許珍嚴，否則自無需找許珍嚴前來，被告於本院就此部分亦已為認罪之表示，堪認雙方已達成要以2,500元代價買賣第一級毒品海洛因之合意，且後續亦有碰面等情甚明。

3.再依證人許珍嚴於原審所證：我是聽別人說被告有在賣海洛因，是人家說被告有，我就打去問被告有無「女生」，被告說他要去問看看，我不知道被告是去詢問何人，也不曉得該人與被告有何關係，我也沒見過他；我有2、3次去找被告拿海洛因但沒有拿到，只有看到被告，沒有遇到其他的人等語（見訴字卷第224至226頁）。是證人許珍嚴對於所謂被告去詢問或調毒品之人均全無所知，亦僅曾聽聞被告有在賣海洛因始會與被告聯繫，可徵該證人購買毒品對象確為被告而非他人。再前開通訊監察譯文對話中被告雖曾稱「我先打電話叫人那個」等語，但此充其量僅能認為被告有可能先向他人調來毒品後，再將毒品販賣予許珍嚴，無從認定許珍嚴購買毒品之對象為他人或被告僅是幫許珍嚴調毒品而已。至證人許珍嚴於原審證稱：我購買毒品的對象不是被告而是別人云云（見訴字卷第216頁），因與上開事證不符，自無可採。

4.又按毒品危害防制條例之立法目的，旨在防制毒害蔓延，維護國民身心健康，同條例第4條第1項至第4項之販賣毒品罪，行為人意圖營利而販入毒品，已足以彰顯其犯意之確實性與遂行性，並對法律所保護之國民身心健康，產生直接之危險，自應非難。然販賣毒品之處罰，既在遏止毒害蔓延，必已完成毒品交付，始造成散布結果而該當於販賣既遂之構成要件。故販賣毒品罪，在意圖營利而販入並賣出之情形，以意圖營利而販入，為販賣之著手，並以毒品交付買受人為販賣之既遂。倘意圖營利而販入，尚未求售，或仍在洽賣階段，或僅達成買賣合意而尚未交付，均屬販賣未遂（最高法院102年度台上字第1183號判決意旨參照）。查被告此部分犯行雖已與許珍嚴達成販賣第一級毒品合意，已如前述，然證人許珍嚴於原審證稱：當天我有跟被告見到面，但因為我身上錢不夠，對方聽到後就走了，故這次沒有完成交易等語明確（見訴字卷第214頁至217頁），是證人許珍嚴就該次是否有完成交易等情，於偵查及原審之證述實屬不一而有瑕疵。參諸上開譯文內容，亦僅能認為被告與許珍嚴先就該次毒品交易之價金及數量談妥後，雙方有碰面，然無從認定被告是否有交付毒品予許珍嚴，檢察官既未舉證證明被告已與許珍嚴完成毒品交易，或指明證據以供法院調查，尚難認定被告已交付第一級毒品海洛因予許珍嚴，本之罪證有疑，利歸被告原則，應為有利被告認定，故認定被告此次犯行係屬未遂，公訴意旨認被告此部分犯行係屬既遂，自非可採。

(三)起訴書固認被告於108年6月19日販賣第二級毒品甲基安非他命予許珍嚴，係屬販賣第二級毒品既遂云云【見起訴書犯罪事實欄一(四)所載（即本判決附表編號4部分）】，然查：1.自109年6月19日21時12分起之被告與許珍嚴間通訊監察譯文（見偵字第26465號卷一第73頁）略以：

(1)該日21時12分起之通訊監察譯文如下：許珍嚴：阿君阿，我許仔，我過去找你好嗎？被 告：哪一種？許珍嚴：那個，1支的啦，硬的。被 告：喔。許珍嚴：有嗎。被 告：我打我打。許珍嚴：蛤。被 告：我打。許珍嚴：我現在過去喔。被 告：你要硬硬的？

(2)該日21時18分通訊監察譯文如下：許珍嚴：我在門口。

2.證人許珍嚴於偵查證稱：當天電話中所說的「1支、硬的」就是指1公克的安非他命，意思指我跟被告買1公克的安非他命等語（見偵字第26465號卷一第77頁）。於原審證稱：當天我打這通電話是要跟被告交易安非他命，我記得有交易成功，是用2,000元買1公克安非他命；（後改稱）我剛才搞混了，只有23日下午這次才有買到（即如附表編號6所示犯行部分），故該次沒有買到等語（見訴字卷第217至219、224頁），互核上開譯文內容與證人許珍嚴證述關於有與被告達成以2,000元買賣第二級毒品甲基安非他命之合意部分，應屬相符，故雙方在上開對話中所提到之「1支、硬的」等係一般毒品交易者常見之關於毒品種類及價金之暗語。參以後續許珍嚴稱要過去時，被告亦稱「你要硬硬的？」，顯然意在與許珍嚴再次確認要購買的毒品種類，而並未要許珍嚴不用過來碰面，應可認為被告有意販賣毒品予許珍嚴。且被告於偵查時亦自承：該次確有要跟許珍嚴交易，硬的就是安非他命，1支就是1公克等語（見偵字第26465號卷一第233頁），堪認雙方已就販賣毒品之種類及價金均達成合意，且後續亦有碰面之事實甚明。

3.被告就此部分犯行雖已與證人許珍嚴達成販賣第二級毒品合意，然證人許珍嚴於108年8月1日警詢時證稱該次（即108年6月19日21時12分、18分通聯）因為跟他（指被告）不熟，所以沒有買到等語（見偵字第32340號卷第101頁）；於原審證稱：只有23日下午這次才有買到（即如附表編號6所示犯行部分），故該次沒有買到等語，業如前述，核與證人許珍嚴於偵查證稱：當天我有給被告2,000元現金，被告有給我1公克安非他命云云（見偵字第26465號卷一第77頁），及於原審所證有交易成功，是用2,000元買1公克安非他命云云之證述有所矛盾，顯有重大瑕疵。參諸上開譯文內容，亦僅能認為被告與許珍嚴先就該次毒品交易之價金及數量談妥後，雙方亦有碰面，然無從認定被告是否有交付第二級毒品予許珍嚴，亦無其他補強證據可證，自難認定被告已交付毒品，本之罪證有疑，利歸被告原則，應為有利被告認定，故認定此次犯行係屬未遂，公訴意旨認屬既遂云云，自非可採。

(四)對於被告有利證據不予採信之理由

1.附表編號1部分證人潘毅慈雖曾於偵查證稱：記得當天（即108年5月15日）是給被告現金1,000元或2,000元等語（見偵字第26465號卷一第269頁），查被告於偵查自承有收取價金1,000元等語（見偵字第26465號卷一第234頁），於原審供稱該日譯文中提到「1支2千」就是安非他命硬的1公克2,000元，且有交付安非他命1包約0.5公克給潘毅慈等語（見訴字卷第232頁），於本院亦為認罪之表示，堪認本次購毒價金應為1,000元無誤。

2.附表編號5部分　證人許珍嚴雖於原審證稱：該次碰面時我有問被告說買海洛因可不可以，但因為我沒有錢，被告說沒錢不行，故沒拿到毒品。我在電話中說錢「差不多3點拿過去給你」，但後來去拿也沒有錢，故沒有辦法給被告云云（見訴字卷第219至222頁），然此實與伊於偵查中之證述不符，已難遽信。況觀諸卷附與此部分犯行有關之通訊監察譯文，可知許珍嚴於與被告見面前已稱「我等一下過去那邊，再拿回來給你好嗎，錢啦」，另於與被告見面後再稱「啊我錢差不多3點拿過去給你好嗎」，已明確向被告表示會拿到錢後過去交付給被告，顯然許珍嚴確已取得毒品，始需向被告回報已籌到錢並將會交付購毒價金給被告，否則當無須再次聯繫被告，並主動表示會拿到錢再過去，參以雙方於同日16時11分許再度進行毒品交易之聯繫時（詳後述），許珍嚴於一開始即向被告表示「等一下拿錢過去給你」等語，亦可佐證被告已先將毒品交付予許珍嚴，且許珍嚴即將前往給付該次價金，否則雙方當不致再次進行其他毒品交易。另被告於偵查亦自承該次有收2,500元，交易有成功等語（見偵字第26465號卷一第233頁），於本院亦為認罪之表示，足認被告該次確有交付毒品並收取價金完成毒品交易無誤。另依證人許珍嚴於原審證稱：我有2、3次去找被告拿海洛因但沒有拿到，只有看到被告，沒有遇到其他的人，我也沒有跟被告要去問的那個人講過話或通電話等語（見訴字卷第224至226頁）。是證人許珍嚴對於所謂被告去詢問或調毒品之人均全無所知，亦僅曾聽聞被告有在賣海洛因始會與被告聯繫，可徵該證人購買毒品之對象確為被告而非他人。被告雖在上開對話中有稱「我打一下」等語，但僅能認為被告有可能先向他人調來毒品後，再行販賣毒品予許珍嚴，無從認為許珍嚴購買毒品之對象為他人或僅是幫許珍嚴調毒品而已。

(五)按「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」、「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，刑事訴訟法第156條第1項、第2項分別定有明文。次按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院97年度台上字第1011號判決意旨參照）。被告固曾於警詢、偵查自白為如附表編號2、4所示販賣毒品既遂之情，然被告就此部分前後供述既有不一，且卷內證據不足以認定被告此等部分犯行既遂，業經本院詳述如前，準此，自不得因被告曾為不利於己之供述即為被告不利認定，附此敘明。

(六)被告就如附表編號1、2、4至6所示犯行均有營利意圖

1.按所謂販賣毒品罪之「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院103年度台上字第2764號、101年度台上字第2331號判決意旨參照）。次按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照）。

2.查被告於如附表編號1、2、4至6所示時、地所為各該販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，已據被告坦承不諱，參諸被告於原審供稱：我與潘毅慈是從101年認識迄今多年的朋友，我們都住在附近，平時潘毅慈會來找我，也會一起出去吃東西。我與許珍嚴認識約2年，是同事介紹的，平常跟他沒有什麼往來等語（見訴字卷第233、235頁），堪認被告與購毒品者潘毅慈、許珍嚴並無特殊情誼，僅為一般朋友關係，非屬至親，被告於案發時為智識正常之成年人，對於販賣毒品為政府檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，苟非有利潤可圖或從中賺取差價，衡情其應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，堪認被告確有從中牟利之意圖，其為如附表編號1、2、4至6所示販賣第一級、第二級毒品犯行，主觀上確均具有意圖營利之販賣故意甚明。

二、如附表編號3所示部分此部分事實，迭據被告於警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理時坦承不諱，並經證人潘毅慈於警詢及偵查證述明確，且有原審法院108年聲監字第483號通訊監察書及電話附表、通訊監察譯文、原審法院108年度聲搜字第1238號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場及扣押物照片（見偵字第26465號卷一第275至277、51至55、169至179、181至191頁）等在卷可憑，復有扣案分裝袋、電子磅秤及APPLE廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡）等可證，是被告此部分任意性自白應與事實相符，可以採信。

三、綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，皆應依法論科。

參、法律適用

一、新舊法比較

(一)按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2條第1項定有明文。查被告為如附表編號1、2、4至6所示行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業於109年1月15日修正公布，並自109年7月15日起施行，茲就與本案有關部分，敘述如下：

1.修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項分別規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項則分別規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」（按該條文第6項規定並未修正），經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項所規定刑度均分別較修正前規定為高，顯未有利於被告。

2.修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」（按該條文第1項規定並未修正），經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定須於「偵查及歷次審判中均自白」，顯較修正前規定嚴格，並未有利於被告。

(二)綜上，經綜合被告全部罪刑之結果而為比較，新法規定並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段應一體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例規定。

二、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管第一級、第二級毒品，不得非法販賣、持有、轉讓。次按甲基安非他命業經衛生福利部明令公告列為禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥。按毒品危害防制條例之立法目的在肅清煙毒、防制毒品危害，維護國民身心健康，藉以維持社會秩序及公共利益，乃立法者專對毒品販賣、製造、運輸、轉讓、施用、持有等特定事項以特別刑法規定特別之罪刑，在刑法分類上屬輔助刑法之刑事單行法，性質上為特別刑法。又藥事法在管理藥事，包含藥物、藥商、藥局及其有關行政事項之管理，本屬行政法，惟就偽藥、禁藥、劣藥或不良醫療器材之製造、輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓、意圖販賣而陳列等特定重大違反事項，立法者另以附屬方式為特別罪刑之制裁，在刑法分類上屬輔助刑法之附屬刑法，性質上亦為特別刑法。從刑法分類以觀，毒品危害防制條例與藥事法均屬特別刑法，兩者間並無所謂普通或特別之關係，當無所謂「特別法優於普通法」原則之適用。而甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金；藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金。從而，轉讓甲基安非他命之行為，除轉讓該甲基安非他命達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量（淨重10公克以上），或成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項轉讓禁藥之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為重法，依重法優於輕法之法理，自應優先適用藥事法處罰，要無再適用毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪處斷之餘地（最高法院106年度台上字第3575號判決意旨參照）。又法規競合，本質上為單純一罪，純屬數法條之擇一適用，而排斥其他法條之適用，既無明文限制，於量定宣告刑時，自不受刑法第55條但書規定之拘束。再按行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上字第1089號判決意旨參照），此為最高法院之一致見解。查被告於如附表編號3所示時、地轉讓之甲基安非他命數量無證據證明已達淨重10公克以上，且潘毅慈為成年男子，自無適用毒品危害防制條例第8條第6項、第9條加重處罰之規定，是被告於本案轉讓甲基安非他命犯行，應依藥事法規定處斷。

三、核被告就附表編號1、6所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪（共2罪）；就附表編號2所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第1項販賣第一級毒品未遂罪；就附表編號4所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪；就附表編號5所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。其販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前分別持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其各次販賣第一級毒品、第二級毒品既、未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。

四、核被告就附表編號3所為，係犯藥事法第83條第1項明知為禁藥而轉讓罪。再轉讓之高度行為既已依藥事法處罰，其低度之持有行為，本無從割裂適用毒品危害防制條例處罰之餘地（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），且藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故被告轉讓前持有甲基安非他命之行為，不另論罪。

五、被告所犯上開犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

六、按刑事訴訟法第300條所謂變更起訴法條，係指罪名變更。起訴意旨固認被告如附表編號2、4所示行為已達既遂階段，然本院審理結果認僅屬未遂階段，均如前述，是兩者罪名相同，僅係行為態樣有既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條規定變更檢察官起訴之法條（最高法院87年度台上字第3234號判決意旨參照），附此說明。

七、被告雖為累犯，但不加重其刑

(一)被告前因公共危險案件，經原審法院以103年度交簡字第4884號簡易判決處有期徒刑3月確定，於104年1月28日易科罰金執行完畢；又因公共危險案件，經原審法院以103年度交簡字第6993號簡易判決處有期徒刑3月確定，於104年5月1日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第87至88頁），其受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上各罪，均為刑法第47條第1項所稱累犯。

(二)徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（司法院釋字第775號解釋參照），又法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。查被告前開構成累犯事由之公共危險案件與本案犯行之罪名、罪質不同，犯罪手段、動機顯屬有別，難認其對於本案販賣毒品、轉讓禁藥等犯行具有特別惡性，且被告係在前案執行完畢4年後方為本案各該犯行，亦不足認其有刑罰反應力薄弱之情，無加重其刑之必要，爰均不加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。

八、被告所為如附表編號2、4所示犯行，業已著手販賣第一級毒品、第二級毒品行為之實行，惟尚未完成毒品交付，此部分犯罪尚屬未遂，均依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

九、被告就附表編號1、2、4至6所示犯行，均有修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定適用

(一)按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱：「於偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。其中所謂「偵查中之自白」，既未明定限縮專指檢察官偵訊中為限，因被告於偵查期間法官為羈押或延長羈押前庭訊之自白，係屬被告於案件尚在偵查期間所為之陳述，亦應認屬「偵查中自白」。又所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告所為承認或肯定犯罪事實之陳述，其動機如何，為被動抑自動，簡單或詳盡，一次或數次，自白前或後是否曾為或另為否認之供述，均非所問（最高法院104年度台上字第3241號判決意旨參照）。是被告之自白不論詳簡，並其自白後有無翻異，苟於警詢或檢察官偵訊之偵查階段，及於法院審判（第一審或第二審）時，各有一次以上之自白，即應減輕其刑（最高法院106年度台上字第2095號判決意旨參照）。

(二)查被告於警詢、偵查（含原審羈押訊問）、本院準備程序及審理時均自白各該販賣毒品犯行，業如前述，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，附表編號2、4所示部分並均依法遞減之。

(三)至附表編號3部分，因法律之適用有其整體性，被告既犯轉讓禁藥罪，而藥事法並無轉讓禁藥於偵查及審判中自白，應減輕其刑之規定，是其雖於偵查及審判中自白，亦不能割裂而適用毒品危害防制條例第17條第2項偵查及審判中自白減輕其刑規定（最高法院107年度台上字第4268號判決意旨參照），被告就此部分自無從依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，一併說明。

十、被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用

(一)按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照）。

(二)查本案並未因被告供述查獲其他正犯或共犯，有宜蘭縣政府警察局109年3月4日警刑偵四字第1090009389號函、新北地檢署109年3月11日新北檢兆藏108偵32340字第1090022036號函、宜蘭縣政府警察局109年12月22日警刑偵四字第1090061265號函及檢附資料、新北地檢署109年12月28日新北檢德藏108偵26465字第1090134187號函在卷可憑（見訴字卷第75、137頁、本院卷第141至159頁），堪認本案並未因被告供出毒品來源因而查獲其他共犯、正犯，不符毒品危害防制條例第17條第1項規定，自均不得依該條項規定減輕或免除其刑。

十一、被告就如附表編號1、2、4至6所示販賣毒品既遂、未遂犯行，均有刑法第59條適用

(一)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。再刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。

(二)被告所犯販賣第一級、第二級毒品罪之法定刑分別為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」、「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，而同為販賣第一級、第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」（販賣第一級毒品罪）、「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」（販賣第二級毒品罪），刑度不可謂不重，是倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告為本案販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行固無視國家杜絕毒品危害之禁令，所為均應予非難，然考量被告為如附表編號1、2、4至6所示販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之對象為潘毅慈及許珍嚴，其販賣行為之性質，應屬吸毒者友儕間為求互通有無之交易，且毒品數量不多，金額為1,000元至2,500元不等，獲利有限，與販毒集團相較尚屬零星小額，顯與一般中、大盤之毒梟欲藉販賣毒品牟取暴利之情形有別，助長毒品擴散程度尚屬有限，況被告未曾以毒品為工具誘使、控制他人，以遂行進一步之犯罪行為，以其犯罪情節而論，其惡性尚不如專以販賣毒品維生之販毒集團重大，因認被告販賣第一級、第二級毒品行為尚未造成無可彌補之鉅大危害，所造成之社會整體危害程度亦較輕微，衡其犯罪情狀尚非重大惡極，在客觀上顯非不可憫恕，依被告客觀犯行與主觀惡性二者加以考量犯罪情狀，縱經本院就如附表編號2、4所示部分依未遂犯規定減輕其刑，且就如附表編號1、2、4至6所示部分依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，認科以最低度刑均仍嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，確有情輕法重之情，爰均依刑法第59條規定，就其所犯各該販賣毒品既遂、未遂犯行，均酌減其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則，且均依法再遞減之。

(三)至如附表編號3部分，雖被告坦承犯行，但其於本案犯罪之情狀並不存在特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而有情輕法重之情形，依上開說明，要無適用刑法第59條規定予以酌減之餘地，一併說明。

肆、撤銷改判之理由

一、原審審理後，認被告犯如附表所示之罪均事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：(1)被告於本院業已坦認有為本案各該販賣第一級、第二級毒品既遂、未遂犯行，有修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定適用，原審就此未及審酌，尚有未洽；(2)被告就如附表編號4所示犯行，亦有刑法第59條規定適用，業如前述，原判決就此部分未依刑法第59條規定酌減其刑，亦有未洽；(3)按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院105年度台上字第2174號判決意旨參照）。是原判決於如附表編號1、3、4、6所示犯行項下均沒收扣案第二級毒品甲基安非他命；且於如附表編號2、5所示犯行項下均沒收扣案第一級毒品海洛因，自有未洽。又按證人先後證述不一或相互間有所歧異時，法院仍應本於證據法則，依自由心證予以斟酌，非謂一有歧異或矛盾，即應認其全部均為不可採信，且同一證人前後供述不盡一致，採信其部分之陳述時，當然排除其他不相容部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，是檢察官以被告就如附表編號2、4所示部分所為業屬販賣毒品既遂犯行云云為由提起上訴，而就原審採證認事職權行使為相異評價，且認如附表編號1、2、5、6所示部分無刑法第59條規定適用云云為由提起上訴，均無理由，被告以其有供出上游，應予減刑為由提起上訴，亦無理由；然檢察官以原審就如附表編號1、2、4至6所示部分是否依刑法第59條規定減輕其刑適用標準不一，理由矛盾等語為由提起上訴，被告以其業已自白，請依法減刑等語為由提起上訴，則均屬有理由，且原判決亦有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

二、量刑及定應執行刑

(一)爰審酌被告知悉海洛因、甲基安非他命均屬毒品危害防制條例所列管毒品，且知悉甲基安非他命為藥事法所規範之禁藥，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，是販賣毒品為法所不許，竟無視法令之厲禁，而為本案販賣毒品既、未遂及轉讓禁藥甲基安非他命犯行，其所為助長毒品散布，戕害國民身心健康，對社會所生危害程度非輕，自應予非難，然被告於偵查中曾一度坦承犯行，於本院亦終能坦承犯行，犯後態度尚可，且被告販賣毒品及轉讓禁藥之數量尚非鉅額，所得金額有限，自陳高中肄業之智識程度，從事鐵工，月收入約4、5萬元，需扶養母親等家庭經濟狀況（見本院卷第127頁）等一切情狀，分別量處被告如