臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

郭永達

指定辯護人

本院公設辯護人李廣澤

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第1215號，中華民國110年4月16日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第30487號、第33158號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、郭永達明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以扣案如附表二編號1、2所示之行動電話搭配門號0000000000、0000000000號，及未扣案不詳廠牌之行動電話搭配門號0000000000號作為販賣毒品聯絡工具，於如附表一編號1至所示之時間、地點，以如附表一編號1至所示之價格、數量，販賣第二級毒品甲基安非他命予張月紅二次、鐘鎮明五次、胡亞誠五次。嗣因警方接獲線報聲請對郭永達為通訊監察後，經臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官核發拘票，將其拘提其到案，並經其同意後於民國109年10月5日上午10時45分，在桃園市○○區○○路000巷000弄00號執行搜索，扣得如附表二、三所示之物，而查悉上情。

二、案經花蓮縣警察局吉安分局報告桃園地檢署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件檢察官、上訴人即被告郭永達及其辯護人，就本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於本院審判程序時均不爭執證據能力（見本院卷第105頁至第106頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定事實所憑之證據及理由：

（一）前揭事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵字第30487號卷第11頁至第21頁、第23頁至第35頁、第303頁至第307頁，原審卷㈠第61頁至第68頁、第74頁，原審卷㈡第101頁至第110頁、第137頁、第154頁，本院卷第110頁），核與證人張月紅、鐘鎮明、胡亞誠於警詢及偵訊之證述大致相符（見他字第4187號卷㈡第27頁至第41頁、第77頁至第93頁、第129頁至第131頁、第137頁至第140頁、第151頁至第164頁、第221頁至第225頁），並有如附表一所示之通訊監察譯文在卷可稽（見他字第4187號卷㈡第65頁、第67頁、第95頁至第97頁、第105頁至第111頁、第117頁至第119頁、第173頁、第181頁至第183頁、第189頁、第191頁、第195頁），復有如附表二所示之物扣案可佐，足徵被告上開任意性自白確與事實相符，堪以採信。

（二）按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查，被告於原審審理時供稱：我是以新臺幣（下同）8000元之價格向小鳥購入甲基安非他命4公克等語（見原審卷㈡第153頁）；另於原審準備程序時陳稱：我以500元之價格售出甲基安非他命0.1公克至0.15公克，以1000元之價格售出0.3至0.5公克，以1500元之價格售出0.7至0.8公克等語（見原審卷㈡第107頁3頁）。可見被告販賣0.1公克之甲基安非他命可獲利約300元（計算式：0.1公克之售出價格500元－0.1公克之成本價200元〈8000元4公克10＝200元〉＝300元）。且被告與購毒者張月紅、鐘鎮明、胡亞誠等人非親非故，接獲其等之電話後即甘冒被查獲可能會被判處重刑之風險，自費前往指定地點進行交易，衡情此舉當係有利可圖，益證被告前揭所為確實有營利意圖無誤。

（三）綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開販賣毒品之犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：

（一）新舊法比較─１．被告於如附表一編號3、8所示之行為後，⑴毒品危害防制條例第4條第2項於109年1月15日修正公布，同年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，新法就同條第1項規定提高罰金之法定刑上限，就第2項規定除提高罰金之法定刑上限外，亦提高有期徒刑部分之刑度；⑵毒品危害防制條例第17條第2項規定之修正理由略以：「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之。」爰修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。２．本案經新舊法比較結果，就被告所為如附表一編號3、8所示之犯行，應以被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項規定。

（二）按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2所規定之第二級毒品。核被告就如附表一編號3、8所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號1、2、4至7、9至所為，均係犯修正後之現行毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

（三）被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

（四）被告所犯如附表一所示販賣第二級毒品甲基安非他命共十二次，犯意各別、行為互殊，對象不完全相同，均應予分論併罰。

（五）被告前因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）以100年度基簡字第1680號判決判處有期徒刑三月確定；復因施用毒品案件，經基隆地院以101年度基簡字第7號判決判處有期徒刑四月確定；另因施用毒品案件，經基隆地院以101年度基簡字第204號判決有期徒刑四月確定；又因施用毒品案件，經基隆地院以101年度基簡字第384號判決判處有期徒刑三月確定；再因施用毒品案件，經基隆地院以101年度基簡字第999號判決判處有期徒刑三月；後因販賣第二級毒品等案件，基隆地院以101年度訴字第478號判決判處有期徒刑一年十月（共六罪）、七月、一年十月、七月、十一月確定，上開案件，嗣經基隆地院以102年度聲字第458號裁定應執行有期徒刑五年確定，並於105年1月29日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，迄至106年2月28日保護管束期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行完畢論乙節，有本院前案紀錄表在卷可據（見本院卷第41頁至第79頁），是其於徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯。依司法院釋字第775號解釋之意旨，考量被告構成累犯之前案，與本案罪名、犯罪類型均與毒品有所關聯，堪認被告對刑罰之反應力薄弱，兼衡被告所應負擔罪責之情形、惡性，認予以加重法定本刑並無違背罪刑相當原則，爰應依刑法第47條第1項規定，除其中法定本刑無期徒刑依法不得加重外，就其餘部分均加重其刑。

（六）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決、99年度台上字第4874號判決意旨參照）。查被告於偵訊、原審及本院審理時皆就本案如附表一所示之各次販賣第二級毒品犯行坦認無誤，是被告就如附表一編號3、8所示犯行，及附表一編號1、2、4至7、9至所示犯行，應分別適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定及現行毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並均依法先加後減之。

（七）再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，該條例第17條第1項定有明文。該條所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定。如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自無從據以減輕或免除其刑（最高法院106年度台上字第390號判決意旨參考）。查被告於警詢供稱：我的毒品來源為綽號「小鳥」之成年男子等語云云（見偵字第30487號卷第33頁），惟經原審函詢桃園地檢署、花蓮縣警察局吉安分局是否已查獲其他正犯或共犯，檢察署及分局皆函覆本案尚未有查獲被告所稱之毒品上游，有桃園地檢署109年11月30日桃檢俊生109偵33158字第1099127974號函、花蓮縣警察局吉安分局109年11月26日吉警偵字第1090027723號函在卷可稽（見原審卷㈡第61頁、第63頁），足見本件並未因被告供出毒品來源，因而查獲上游，顯與上開毒品危害防制條例第17條第1項所定「因而查獲其他正犯或共犯」之要件不符，即無從依該項規定減免其刑，附此說明。

（八）辯護人雖以被告犯後坦承犯行，連續犯廢除再加上毒品條例修正後刑度變重，希望可以有從輕量刑的機會，被告獲利五百、一千、一千五，價值不大，應適用刑法第59條減刑云云。然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年台上字第744 號判決意旨參照）。查，被告所犯如附表一編號3、8所示之販賣第二級毒品犯行，其法定本刑為七年以上有期徒刑之罪，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項自白規定減輕後，最低處斷刑已減至有期徒刑三年七月，又被告所犯如附表一編號1、2、4至7、9至所示之販賣第二級毒品犯行，其法定本刑為十年以上有期徒刑之罪，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項自白規定減輕後，最低處斷刑已分別減至有期徒刑五年一月、五年二月，再參酌販賣毒品使毒品流傳於社會甚至學校，對於社會危害之程度既深且廣，非僅多數人之生命、身體將受其侵害，亦影響社會秩序及國家法益甚鉅，被告復於原審準備程序時表示尚有另案也是販賣二級毒品等語（見原審卷㈡第109頁），足見被告明知毒品之危害，仍一再販賣毒品予他人，要非誤觸法網偶一為之，顯無於客觀上足以引起一般同情及情輕法重情形，尚無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。辯護人為被告主張應適用刑法第59條減輕其刑，尚不足採。

三、維持原判決之理由：

（一）原判決本於同上認定，以被告之犯行事證明確，適用修正前、後之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項及刑法第2條第1項前段、第11條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命具成癮性，施用者多難以自拔，時有為求施用毒品而另涉刑案，其危害社會治安甚鉅，卻為求個人私利，不惜鋌而走險仍販賣第二級毒品，應予非難，惟衡及本案販賣金額非鉅，且販賣之數量非多，並參被告犯後始終坦承犯行，而具悔意，復酌以其犯罪所得、犯罪動機、目的、智識程度、生活狀況及犯罪所生之危害等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑；另斟酌被告於本案犯罪次數有十二次，每次販賣毒品重量及所得金額非鉅、犯罪情節尚非嚴重，其犯罪行為之類型係基於同一刑罰規範目的及所侵害之法益具有同質性，定執行刑均為數罪對法益侵害之加重效應等情，另為適度反應販賣第二級毒品罪之嚴重性及貫徹刑法公平正義之理念，並綜合考量前述刑罰之內部界限，就其所犯部分，酌定應執行有期徒刑十二年，應已足以實現刑罰權之公平正義，符合罪刑相當及比例原則，使其輕重得宜，罰當其罪之定執行刑理由。復說明：⑴被告就附表一所示之販賣第二級毒品所得，既係被告販賣毒品之所得，雖未經扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於被告所涉如附表一所示販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，如全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額；⑵被告稱：扣案之三支行動電話，其中有二支搭配門號0000000000、0000000000號，另一支是我向我朋友借的，沒有用於聯繫販賣毒品使用，而搭配門號0000000000號之行動電話於本案犯行被查獲前即已遺失等語（見原審卷㈡第108頁、第151頁），且依如附表一所示門號之通訊監察譯文及花蓮縣警察局吉安分局偵辦被告涉嫌毒品危害防制條例案實施通訊監察偵查報告上所載之被告用於聯繫販賣毒品所使用行動電話之IMEI碼，僅見如附表二編號1、2所示行動電話之IMEI碼，並均未見如附表三編號1所示行動電話之IMEI碼，有前開通訊監察譯文及在卷可參（見他字第4187號卷㈠第11頁至第85頁，偵字第30487號卷第117頁至第127頁），可知被告使用如附表二編號1、2所示之行動電話搭配門號0000000000、0000000000號分別與購毒者張月紅、鐘鎮明、胡亞誠聯繫販賣第二級毒品事宜（各次使用門號如附表一之被告持用之行動電話門號欄所示）。又被告亦稱：附表二編號3、4是用於分裝販賣之毒品等語（見原審卷㈡第151頁），是附表二所示之物，分別為供被告販賣毒品及預備供販賣毒品所用之物，應分別依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第2項規定，分別於被告如附表一所示販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，而就未扣案之行動電話，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；⑶扣案之如附表三編號2至5所示之物雖為被告所有，然附表三編號2至4此為被告另涉及施用第二級毒品犯行所施用之工具，而附表三編號5則為葡萄糖，為被告供其友人施用第一級毒品海洛因所需之物，業據被告於原審供述明確（見原審卷㈡第108頁、第151頁），復無證據證明前開物品與被告本案販賣毒品犯行有何關聯，是就此部分爰不予宣告沒收；⑷另扣案如附表三編號1所示行動電話，被告稱為其向其友人所借用等語（見原審卷㈡第108頁、第151頁），亦無證據顯示與被告之前開販賣犯行有何關連，且非違禁物，爰不予宣告沒收。至未扣案之搭配門號0000000000號行動電話，及門號0000000000、0000000000號、0000000000號SIM卡三張雖為本案被告犯附表一所示販賣第二級毒品犯行所用之物，然審酌該行動電話及SIM卡既未扣案，衡情販毒者更換、棄置行動電話及門號SIM卡，以避免遭查緝之情形，實屬常見，上開未扣案之行動電話及SIM卡再供做販賣毒品使用之可能性甚低，且以電子通訊產品因科技發展日新月異、更迭迅速之情以觀，該等物品現在殘餘價值理當不高，若逕予宣告沒收或追徵價額，對於被告上開不法行為之評價與非難，抑或刑罰之預防或矯治目的助益甚微，故考量「沒收無助於犯罪之預防」、「欲沒收之客體替代性高及經濟價值之低」及「執行沒收之程序成本與目的顯失均衡」等節，應認此沒收顯然欠缺刑法上之重要性，為免將來執行困難及過度耗費公益資源，爰依刑法第38條之2第2項規定，就未扣案之不詳廠牌行動電話及SIM卡三張，不予宣告沒收及追徵。核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。

（二）衡諸數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾三十年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台抗字第962號裁定同此意旨）。查被告所犯販賣第二級毒品罪共十二罪，均有同質性，審酌其犯罪手法雷同且時間接近，販賣共十二次之對象為三人，所侵犯者亦非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，其責任非難重複之程度較高等一切情狀而為整體之非難評價後，認原判決定其應執行刑為有期徒刑十二年，亦無過重。被告上訴請求依酌定十年以下之應執行刑，並無理由，其上訴應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林安紜到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑依據之法條：修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。現行毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。