臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

曾德富

指定辯護人

謝孟釗律師（義務辯護）

上訴人

即被告

郭慶仁

上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第674號，中華民國110年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第6876、10247、17053、17054、17553號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，且為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，依法不得販賣及轉讓，竟分別基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表一編號1、2所示之交易時間、交易地點，以如附表一編號1、2所示之交易毒品方式、數量、金額，各次販賣甲基安非他命予呂文景、吳采蓉等人；另又分別基於轉讓禁藥之犯意，於如附表一編號3、4所示之交易時間、交易地點，以如附表一編號3、4所示之交易毒品方式、數量，各次轉讓甲基安非他命予林莉君、甲○○等人。

二、甲○○亦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2 項第2款所列管之第二級毒品，且為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，依法不得轉讓，竟分別基於轉讓禁藥之犯意，於如附表一編號5、6所示之交易時間、交易地點，以如附表一編號5、6所示之交易毒品方式、數量，各次轉讓甲基安非他命予乙○○。

三、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。經查，本件判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟公訴人、被告乙○○及辯護人、被告甲○○對本院提示之卷證，均表示同意有證據能力（見本院卷第206-211、268-273頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。

二、本判決所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、事實部分

㈠被告乙○○就如附表一編號1、2所示販賣甲基安非命予證人呂文景、吳采蓉部分，於原審及本院準備程序暨審理時坦承不諱（見原審卷第239、372頁；本院卷第204、206、275頁），另如附表一編號3、4所示之轉讓甲基安非他命部分，亦據被告乙○○於偵訊、原審及本院準備程序暨審理時均坦承不諱（見110年度偵字第6876號卷〈下稱偵6876號卷〉第225頁；原審卷第239、372頁；本院卷第204、206、275頁）。且核與證人即購毒者呂文景、吳采蓉於警詢、偵訊時之證述、證人即受讓毒品之林莉君於警詢、偵訊時、甲○○警詢時之證述大致相符（見109年度他字第7801號卷〈下稱他卷〉第141-149、173-176頁；偵6876號卷第95-103、227- 234、261-263、321-324頁、110年度偵字第10247號卷〈下稱偵10247號卷〉第19頁），並有臺灣桃園地方法院111年1月24日桃院增資檔字第1110052948號函暨檢送該院109年度聲監字第1117號、109年度聲監續字第1543號、110年度聲監續字第8號、109年聲監可字第83號、110年度監通字第137 號通訊監察書暨案卷、被告乙○○之通聯調閱查詢單、被告乙○○與呂文景、吳采蓉、林莉君、甲○○之通訊監察譯文、林莉君之通聯調閱查詢單、甲○○之通聯調閱查詢單、被告乙○○所持用之行動電話門號0000000000號自109年11月11日至110年1月5日之通聯紀錄、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等補強證據在卷可佐（見他卷第87、165-168頁；110年度警聲搜字第160 號卷〈下稱警聲搜卷〉第73、87、151-205、231- 311、313、315-320、321、323-328頁；偵6876號卷第115-119、121-123、235-237、255頁；偵10247號卷第41-43頁；本院卷第177-189頁；通訊監察卷宗另行存放），另有扣案之被告乙○○所有且供其聯絡販賣、轉讓甲基安非他命事宜及供販賣甲基安非他命所用之如附表二編號1之行動電話1支（含SIM卡1 張，門號：0000000000，廠牌：三星）及編號2之電子磅秤1台可稽。

㈡按販賣與轉讓毒品之差別，以行為人主觀上是否具有營利意圖為斷，並非以有償、無償讓與為絕對標準（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又所謂販賣行為，祗須以營利之意思而販入或賣出，即足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處（最高法院94年度台上字第5317號判決意旨參照）。經查，被告乙○○於如附表一編號1、2所列交易時間、交易地點，販賣甲基安非他命予證人呂文景、吳采蓉一情，已據被告乙○○坦承不諱，而被告乙○○於案發時為智識正常之成年人，對於毒品販賣為政府檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，而被告與購毒者即證人呂文景、吳采蓉間既無特殊情誼或至親摯友關係，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險。且衡酌卷內事證，被告與證人呂文景、吳采蓉之毒品交易過程，均係由被告獨自一人交付毒品及收取價金，顯見證人呂文景、吳采蓉就與被告乙○○之毒品交易，均處於被動狀態，僅能消極接受被告乙○○交付之甲基安非他命，對於毒品來源、所得購得毒品之正確數量、被告乙○○自上游購得價款等交易細節皆未能知悉，亦無從置喙，足見被告乙○○在毒品交易中，係居於優勢地位，握有絕對主導權，係證人呂文景、吳采蓉毒品交易之唯一對口管道，且交付毒品、收取價金之作為，乃係在完成其自身與證人呂文景、吳采蓉之毒品交易約定，此與被告乙○○單純受朋友所託調貨情節並不相同，無法相提併論。況被告乙○○就此2次毒品交易，亦曾自承有取出部分供己施用等語（見原審卷第239頁），此亦有從中賺取毒品量差之利益，而有營利之意圖。是以，被告乙○○確有意圖營利而為上開2次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行。

㈢另就轉讓部分，經證人林莉君證述係向被告乙○○借半兩（即17公克）甲基安非他命等語（見偵6876號卷第262 頁），證人甲○○亦證稱與被告乙○○間沒有金錢交易、沒有收取費用等語（見偵10247號卷第19、21頁），被告乙○○辯稱其沒有因而獲取任何利益一節，尚屬可信。關於附表編號3、4轉讓甲基安非他命的確切時間，被告乙○○、證人林莉君、甲○○均因記憶因素而無法確認（見原審卷第239 頁；偵6876號卷第229、262頁；偵10247號卷第19頁），是如附表一編號3所示被告乙○○轉讓甲基安非他命予證人林莉君之時間，審酌證人林莉君於偵訊時證稱：時間是11月15日的前幾天，他（乙○○）無償轉讓毒品給我等語（見偵6876號卷第262頁），然從卷附被告乙○○之行動電話門號0000000000號自109年11月11日至110年1月5日之通聯紀錄及監聽資料，並未發現上情，應認為係在「109年11月上旬某日」較為合理，故逕為補充；至於附表一編號4所示被告乙○○轉讓甲基安非他命予甲○○之時間，公訴人雖認係在「109年底」，然從卷附被告乙○○之行動電話門號0000000000號自109年11月11日至110年1月5日之通聯紀錄及監聽資料觀之，亦未發現上情，且甲○○係在109年10月23日出監（見原審卷第95頁），故應認為係在「109年11月上旬某日」較為合理；另就被告乙○○轉讓予甲○○之甲基安非他命數量部分，公訴人認為是10-17公克，然此部分為甲○○之片面證述，並無其他佐證，而被告乙○○自承該次轉讓數量為10公克（見原審卷第239頁），故此等部分依「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，予以補充更正。是以被告乙○○所為如附表一編號3-4所為轉讓甲基安非他命之罪行，應可認定。

㈣基此，足徵被告乙○○確有如附表一編號1-4之犯罪事實，其任意性自白均核與事實相符，犯行堪以認定，俱應予依法論科。

二、事實部分訊據被告甲○○矢口否認有何如附表一編號5、6所示轉讓甲基安非他命予乙○○施用之犯行，辯稱：我雖然有交付甲基安非他命予乙○○，但那些甲基安非他命是乙○○先前所寄放，我只是應乙○○所請還他而已，不是轉讓；原審審判長於110年9月10審理期日中恐嚇乙○○，若未依循指示證述，就要加重乙○○刑責，且又不實告知乙○○稱我也有指認乙○○轉讓甲基安非他命2次，所以乙○○才會非出於真意而不實證述我有如附表一編號5、6所示轉讓甲基安非他命之犯行云云。經查：

㈠被告甲○○對於其於109年11月27日下午6時至7時左右，拿甲基安非他命1公克給乙○○，及於109年12月14日下午6 時左右，在桃園市○○區○○路000巷00弄00號拿甲基安非他命1公克給乙○○之事實均供承不諱（見原審卷第306頁；本院卷第204、206、275頁），核與證人乙○○於原審審理時之證述大致相符（見原審卷第338-349頁），此亦有被告甲○○與乙○○之通訊監察譯文在卷可佐（見偵10247號卷第18-19頁），是此部分事實，堪以認定。

㈡本件之爭執點在於被告甲○○於如附表一編號5、6所示之交易時間、交易地點，所交付予乙○○之甲基安非他命，究竟係返還乙○○所寄放？抑或轉讓？茲分別說明如下：

⒈依109年11月27日17時45分21秒的通聯紀錄及譯文內容：B（即甲○○）：「富哥」，A（即乙○○）：「你在家嗎」，B：「沒有，我出門了，我現在在中壢，怎樣？什麼事」，A：「我想要那個」，B：「等一下，會很趕嗎」，A：「別人要」，B：「等我去中壢回來再拿給你」，A：「多久」，B：「差不多一個小時」（見偵10247 號卷第18頁），另依109年12月14日16時15分52秒的通聯紀錄及通話內容譯文，B：「富哥」，A：「你在家嗎？」，B：「沒有，我在外面」、「下禮拜才會開始」，A：「你有沒有拿到那種？」，B：「等下要去拿」，A：「你什麼時候要出來」，B：「要怎樣幫你處理」，A：「我6 點以前要啦」，B：「等一下我再幫你帶回去」，A：「一定要有喔，6點以前打電話給我」，之後大概過了一個多小時左右，B：「過來我家」（見偵10247號卷第19頁），從上開對話內容中，未能得見乙○○有何要自被告甲○○處取回或拿回寄放之甲基安非他命之意思，且對話內容均是乙○○再三確認被告甲○○可取得甲基安非他命。倘若乙○○是要拿回自己寄放在被告甲○○處的毒品，對話中應該會肯定且明確要被告甲○○將之前所寄放之物拿回，但從上開譯文中完全看不出有如此之用語，況對話內容中乙○○稱：「我想要那個」、「你有沒有拿到那種？」、「一定要有喔，6點以前打電話給我」等語，均僅是想自被告甲○○處取得毒品施用。再者，被告甲○○答稱：「等我去中壢回來再拿給你」、「要怎樣幫你處理」之語，亦彷若毒品交易以供施用之用語，絕非單純取回寄放之毒品。

⒉復依乙○○於原審審理時以證人身分具結證稱：在109年11月27日17時45分21秒的通聯紀錄及譯文，內容為我跟甲○○的對話，當時是跟甲○○表示說「我想要那個」，當時所指的「那個」是指甲基安非他命，「我想要那個」是想要施用甲基安非他命；在109年11月27日之前沒有印象有任何的甲基安非他命寄放在甲○○那邊，當時我想跟他拿一些來用。監聽譯文中，有提到「我想要那個，別人要的啦」，是我太太要用的，因為我太太7點上班，所以我才跟甲○○說6點以前看有沒有。我並不知道他家中有沒有，所以我打電話問問看而已。是因為甲○○平常有在施用甲基安非他命，所以才想說他家裡是不是有一些甲基安非他命可以提供給我或我太太施用。本件沒有金錢交易的情形，是甲○○無償提供給我甲基安非他命施用，沒有買賣。109年12月14日16時15分52秒的通話內容及監聽錄音檔為我跟甲○○的對話內容，「那種」是指甲基安非他命，甲○○所謂的「等一下要去拿」，是要自己去跟別人調、跟別人買，還是他自己那邊就有，我並不曉得他當時的情形是怎樣，在我是想跟他拿一點來用，但他是怎麼想的我不清楚，在這次的通信之後，有從甲○○那邊拿到甲基安非他命，我跟他借的，是甲○○先調貨給我，之後我再調還給他，在本次之前，我並沒有任何的甲基安非他命放在他那邊，而是我先跟他拿，如果之後有甲基安非他命時，再還給他，偵訊時所述實在等語（見原審卷第344-349頁）。是依乙○○之證述，並無被告甲○○所辯「乙○○要我把他寄放在我這裡的甲基安非他命還給他」之情明確。

⒊又證人乙○○於原審審理經檢察官詰問時雖曾一度證稱：跟甲○○借的甲基安非他命好像是我寄放在他那裡的之語（見原審卷第340頁），惟再經檢察官追問之後證稱：我在想上次我借林莉君半兩的東西（甲基安非他命）是不是這一條，因為甲○○是林莉君乾爸，林莉君把甲基安非他命放在甲○○的家裡還是怎麼樣，這個過程我有點忘記，我只記得我有跟甲○○拿過1 克的東西（甲基安非他命），其他的我也不太記得，當時我沒有東西（甲基安非他命），林莉君好像東西（甲基安非他命）還沒還我，我就想跟甲○○先借一下，好像是這樣。那不是我的東西（甲基安非他命）。我也沒有印象我有東西（甲基安非他命）寄放在他那裡。我沒有跟他買，因為我們都有互相交流，都是跟他用借的。我沒有記得很清楚，因為我在想這東西（甲基安非他命）是不是林莉君的。我沒有甲基安非他命寄放在甲○○那邊等語（見原審院卷第338-342頁）。且由於如附表一編號3部分，檢察官係起訴證人乙○○有轉讓甲基安非他命予林莉君之事實，此部分亦經乙○○已坦承犯行如上，乙○○始一度誤認係林莉君將甲基安非他命放在被告甲○○住處，故為上開「跟甲○○借的甲基安非他命好像是我寄放在他那裡的」證述，惟經釐清後，已明確證述並未有寄放甲基安非他命在甲○○之情。且在被告甲○○反詰問證人乙○○過程中，證人乙○○一再堅稱：我記憶中，我沒有東西（甲基安非他命）放在你那邊。我沒有印象我有東西（甲基安非他命）放在你那邊，我沒有要害你等語（見原審卷342-343頁）。而警方在依據通訊監察譯文編號E-1至E- 3通話內容詢問被告甲○○時，被告甲○○係供稱：A是叫「富哥」的，B是我，主要就是講「鴨子」有沒有打給我，有沒有交待物品要我拿東西給他，我不知道她是要拿什麼東西給「富哥」，因為她沒有交待在我這裡，我有再打電話回去給「鴨子」問她是不是要交待我給「富哥」東西，她說她自己交給他就好，什麼東西我不知道，「鴨子」是我鄰居的老婆，叫林莉君，她都叫我乾爸等語（見偵10247 號卷第17-18頁），是依另次譯文內容及被告甲○○於警詢之證述，均可佐證林莉君並未有交待被告甲○○轉交甲基安非他命給乙○○之事實，亦未有被告甲○○所謂乙○○寄放甲基安非他命之情。是可知被告甲○○前開所辯，顯不足採。

⒋被告甲○○於本院審理時另又辯稱係因原審審判長有如上述之恐嚇及錯誤指摘情事，致乙○○為不實證述云云，然經本院當庭勘驗乙○○於原審110年9月10日審理期日以證人身分為證述之錄音光碟，查知原審審判長先確認乙○○若恐因陳述致自己亦遭受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，於乙○○表示願意作證後，審判長於乙○○作證過程語氣均屬平和，且係告知乙○○會提示相關卷證及前此證述供乙○○回憶事實，若虛偽證述將有偽證處罰，亦將作為是否有刑法第59條減刑適用之依據，並於乙○○證述與相關監聽譯文有所不符或語意不明、規避時，確認乙○○之真意並要求其明確陳述，過程中復未有被告甲○○所指有恐嚇乙○○若未依循指示證述，就要加重刑責，亦未有不實告知證人乙○○稱被告甲○○亦有指認其轉讓甲基安非他命2次等節（見本院卷212-245頁），被告甲○○此部分所指，顯均與事實不符，無從做為有利之認定依據。

㈢綜上，被告甲○○所為如附表一編號5-6所示之轉讓甲基安非他命2次予乙○○之事證已臻明確，其所辯要無可採，應予依法論科。

參、論罪

一、附表一編號1、2部分核被告乙○○此部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（2罪）。其販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

二、附表一編號3至6部分甲基安非他命除係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得轉讓外，同時為藥事法第22條第1項第1款規定所列管之禁藥，亦不得轉讓，明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項並定有罰則。故明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法之原則，擇較重者論處。查毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，刑度較毒品危害防制條例第8條第2項為重。又被告乙○○所為如附表一編號3轉讓甲基安非他命予林莉君部分，雖經公訴人認為係17公克，如附表一編號4轉讓甲基安非他命予甲○○部分，公訴人認為係10-17公克，惟因本件並未有甲基安非他命毒品扣案鑑驗，則上開2次甲基安非他命之淨重，有無達毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑之淨重10公克以上尚非無疑。且查甲基安非他命數量均係被告乙○○與受轉讓之林莉君、甲○○等人之供述，卷內無證據證明被告乙○○轉讓甲基安非他命之數量已達毒品危害防制條例應加重其刑之一定數量標準，依「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，應認被告乙○○轉讓數量未達純質淨重10公克以上。且受轉讓之林莉君、甲○○均非未成年人或懷胎之婦女，尚不符毒品危害防制條例第8條第6項、第9條加重其刑之規定，僅係同時構成藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪，揆諸前揭說明，應依法規競合，僅從重論以藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪（最高法院109年度台上大字第1089號裁定意旨參照）。故核被告乙○○所為如附表一編號3、4所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（2罪）；被告甲○○所為如附表一編號5、6所為，亦均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（2罪）。又被告乙○○、甲○○於轉讓前持有甲基安非他命部分，因轉讓甲基安非他命之高度行為既已適用藥事法加以處罰，則其為轉讓而持有甲基安非他命之低度行為，即不能再割裂適用毒品危害防制條例之規定論處，而因藥事法並無就持有禁藥行為科以刑罰，故被告轉讓甲基安非他命前之持有行為，當為法所不罰，並無轉讓高度行為吸收持有低度行為之問題。

三、被告乙○○所犯如附表一編號1-4所為4 罪間，被告甲○○所犯如附表一編號5、6所為2罪間，均犯意各別，行為互殊，俱應予以分論併罰。

四、刑之加重與減輕之事由

㈠查被告乙○○前㈠於100年間因施用第二級毒品，經原審法院以101年審易字第221號判決判處有期徒刑7月，嗣經上訴，經本院以101年上易字第1051號判決駁回上訴確定；㈡於101年間因施用第二級毒品，經原審法院以101年審易字第1031號判決判處有期徒刑8月確定；㈢於101年間又因施用第二級毒品，經原審法院以101年審易字第781號判決判處有期徒刑7月確定；㈣101年間又施用第二級毒品，經原審法院以101年審易字第846號判處有期徒刑4月確定；㈤101年間又持有第一級毒品，經原審法院以101年壢簡字第1029號簡易判決判處有期徒刑4月確定；㈥101年間又施用第二級毒品，經原審法院以101年審易字第2157號判決判處有期徒刑10月確定；㈦102年間因施用第二級毒品，經原審法院以102年壢簡字第379號簡易判決判處有期徒刑6月確定。嗣前揭㈠～㈤所示罪刑，經原審法院以102年聲字第1553號裁定應執行有期徒刑2年3月確定；前揭㈥、㈦所示罪刑則經原審法院以102 年聲字第2738號裁定應執行有期徒刑1年3月確定，接續執行後於104年3月24日假釋出監，惟假釋期間㈧於104年因施用第二級毒品，經原審法院以104年壢簡字第997號簡易判決判處有期徒刑6月確定；㈨104年間又因施用第二級毒品，經原審法院以104年壢簡字第1844號簡易判決判處有期徒刑6月確定。前開假釋遂遭撤銷，且前揭㈧、㈨所示罪刑經原審法院以105年聲字第1531號裁定應執行有期徒刑10月確定，並與假釋撤銷後之殘刑接續執行，於106年12月13日因縮刑期滿執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表1份可憑。另被告甲○○前於107年間因施用第二級毒品（2罪），先後經原審法院以107年度審簡字第457號簡易判決判處有期徒刑6月確定及以107年度審易字第1572號判決判處有期徒刑6月確定。嗣經原審法院以108年度聲字第184號裁定應執行有期徒刑9月確定，並於108年3月28日易科罰金執行完畢，亦有本院被告前案紀錄表1份可憑。其等2人均於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，俱符合刑法第47條第1項之累犯要件，然審酌其等前案均為施用或持有毒品，本案則為販賣毒品或轉讓禁藥罪，態樣非完全一致，且前案本質上屬戕害自己身心健康之行為，亦與本案所示販賣第二級毒品或轉讓禁藥犯行，罪質尚非相同，犯罪型態各異，尚無確切事證足認被告2人有何特別之重大惡性，或對刑罰之反應力薄弱等教化上之特殊原因，是綜觀全案情節，對比本案罪名之法定刑，其罪刑應屬相當，並無必加重其最低法定本刑之情，爰依司法院釋字第775號解釋意旨，本件被告乙○○、甲○○2人所為上開犯行，自無再依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，而於量刑時依刑法第57條之規定，於法定刑內再予斟酌即可。

㈡按犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。復按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（109年度台上大字第4243號裁定可參）。查被告乙○○對於所為如附表一編號3、4所示之轉讓禁藥罪（2罪），分別於偵訊、原審及本院審理時坦承不諱，已如前述，故應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。至於被告甲○○始終否認犯行，自無減輕其刑之適用。另就被告乙○○所為如附表一編號1、2販賣第二級毒品犯行，於警詢、偵訊中均否認犯罪，直至原審準備程序及審理時，方就上揭販賣第二級毒品罪自白犯罪（見原審卷第239、372頁），故不得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈢另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決要旨參照）；又販賣毒品案件中，同為販毒者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間互通有無之有償轉讓者，其所造成危害社會程度自屬有間，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依行為人主觀之惡性及客觀之犯行加以考量是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑斟酌至當，符合比例原則（最高法院100年度台上字第1231號判決意旨參照）。查被告乙○○所為如附表一編號1、2所示之販賣第二級毒品犯行，固不足取，然其販賣之數量及價格，均難與「大盤」或「中盤」毒販等量齊觀，且本案販賣毒品次數僅有2次，對象僅有其熟識之朋友2人，顯係少量、零星販售毒品者，所為販賣毒品數量、價格非鉅，被告乙○○自承僅係從中拿少許吸食量的利益，所得利益尚微，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品以獲取高額利潤之「大盤」、「中盤」毒販迥異，參酌被告乙○○之行為次數及犯後態度，其犯罪惡性尚非重大不赦，且購毒者呂文景在偵訊時陳稱：乙○○是個好人，一直勸我戒毒等語（見他卷第175頁），是經審酌前開情節顯堪憫恕，倘依上開規定減輕其刑後，處以最低度刑罰，客觀上猶有過苛而情輕法重之感，實足以引起一般社會大眾之同情，故就被告乙○○所為如附表編號1、2所示之販賣第二級毒品犯行（2罪），均爰依刑法第59條之規定減輕其刑。至於被告乙○○所為如附表一編號3、4部分，因已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，已如前述，並無量處最低度刑仍嫌過重之情形，自無依刑法第59條規定酌減其刑之必要，併予敘明。

肆、上訴駁回之理由

一、原審經詳細調查後，本於相同見解，分別以：

㈠被告乙○○所犯如附表一編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（2罪）；另所犯如附表一編號3、4所為，則均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（2罪）。並就所犯如附表一編號3、4轉讓禁藥罪（2罪），因分別於偵訊及原審審理時坦承不諱，而均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，另認所犯如附表一編號1、2販賣第二級毒品犯行，有情輕法重、情堪憫恕之感，而俱爰依刑法第59條之規定減輕其刑。並審酌被告乙○○深知毒品戕害國民身心甚鉅，且一經染毒極易成癮，影響深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，竟仍無視政府反毒政策及宣導，其販賣及轉讓甲基安非他命予他人，所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購毒者或轉讓者之身心健康，惟念其於原審準備程序及審理中對於販賣第二級毒品亦能坦承犯行，復考量其販賣及轉讓毒品之對象、次數、數量及交易金額，兼衡被告乙○○自陳國中畢業之教育程度、目前因洗腎而無法工作、經濟狀況不佳等情（見原審卷第373頁）。衡以犯罪動機、目的、品行、手段、素行、所生危害程度及所得利益等一切情狀，酌情分別量處如附表一編號1-4「原審罪名及宣告刑」所示之刑，並定其就附表一編號1、2所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑6年。附表一編號3、4所處得易服社會勞動之有期徒刑部分，應執行有期徒刑8月。且就沒收部分說明：扣案如附表二編號1之行動電話1支（含SIM卡1張，門號：0000000000，廠牌：三星）、編號2 之電子磅秤1台，係屬被告乙○○所有且供被告乙○○聯絡上開販賣、轉讓第二級毒品事宜或供販賣所用之物，業據被告乙○○供明在卷（見原審卷第369-370頁），應依刑法第38條第2項前段、毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收之。再被告乙○○為前開販賣第二級毒品犯行所取得之價金共計7,000元，雖未扣案，然係其販賣第二級毒品所得之財物，應依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表二編號3-8之物，或經鑑驗之結果係第二級毒品甲基安非他命，或有檢出甲基安非他命成分殘留，或供被告施用毒品所用之物，然該等物品係被告被告乙○○施用第二級毒品所用之物及所餘之毒品，業經被告乙○○供明在卷（見原審卷第369頁），顯與被告乙○○所涉本案販賣第二級毒品犯行無涉，揆諸前揭之說明，自無於本案另為宣告沒收或沒收銷燬之餘地。

㈡被告甲○○所犯如附表一編號5、6所為，則均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（2罪），且因始終否認犯行，而無援依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之適用。另審酌被告甲○○轉讓甲基安非他命予他人，將毒品散布予他人，所為非但漠視法令禁制，更造成毒品之擴散流通，實值非議，且始終否認犯行，犯後態度不佳，兼衡甲○○於原審審理時自承國中畢業之智識程度、目前打零工、家庭經濟狀況普通等情（見原審卷第374頁），再衡以被告犯罪動機、目的、品行、手段、素行、所生危害程度及所得利益等一切情狀，酌情分別量處如附表一編號5-6「原審罪名及宣告刑」所示之刑，並定其應執行有期徒刑10月。且就沒收部分說明：扣案如附表二編號9之門號0000000000號IPHONE廠牌行動電話1支（含SIM卡1張），為被告甲○○所持用，並用以聯絡轉讓第二級毒品予乙○○所使用之物，此有被告甲○○與乙○○之通訊監察譯文顯示之電話號碼在卷可佐（見偵10247號卷第18-19頁），被告甲○○雖於審理時稱：門號0000000000號跟乙○○沒有關係等語（見原審卷第370頁），惟該手機應係供聯絡轉讓第二級毒品所用之物，是應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收等旨。

㈢經核原審認定事實及適用法律均無不合，量刑及沒收亦屬妥適。。

二、被告之上訴意旨

㈠被告乙○○上訴意旨略以：被告乙○○坦承犯行，懇請從 輕量刑。

㈡被告甲○○上訴意旨，即如前述貳、二、所載。

三、本院查：

㈠按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法（最高法院108年度台上字第2294號判決意旨參照）。本院審酌原審就被告乙○○之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於原判決理由欄內具體說明，業見前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，兼顧對被告乙○○有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖。且原審亦分別就被告乙○○部分審認其就所犯如附表一編號3、4轉讓禁藥罪（2罪），因分別於偵訊及原審審理時坦承不諱，而均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，另認所犯如附表一編號1、2販賣第二級毒品犯行，係於原審始坦認犯行，雖無從援依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，然有情輕法重、情堪憫恕之感，而俱爰依刑法第59條之規定減輕其刑。是以被告乙○○上訴雖主張坦認犯行，仍無從撼動原審之量刑基礎，其上訴無理由，應予駁回。

㈡而被告甲○○仍否認犯罪，所執前開上訴意旨，並無理由，業據本院指駁如前。

㈢綜上所述，被告乙○○、甲○○徒以前揭各詞提起上訴，俱非可採，是其等上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃翎樵提起公訴，被告乙○○、甲○○提起上訴後，由

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。