臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

林志鴻

選任辯護人

曾能煜律師

上訴人

即被告

潘昱霖

選任辯護人

羅文謹律師（法扶律師）

上列上訴人即被告等因詐欺等案件，不服臺灣宜蘭地方法院108年度原訴字第20號，中華民國110年2月19日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署108年度少連偵字第15、18、27、43號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○（暱稱「阿鴻」）、丙○○（暱稱「褚子煜」）於民國107年7月至12月間，加入綽號「小天」之不詳成年男子、邱啓銘、周志高、徐證祐（後3人均經原審判處罪刑確定）、曾智弘（另由原審審結）、少年甲○○、乙○○、丙○○（均移由原審法院少年法庭審理）等人所組成之詐欺集團（甲○○、丙○○所犯參與犯罪組織部分，均經另案判決確定，詳見後述），推由少年乙○○、少年丙○○擔任出面向被害人取款之「車手」，少年甲○○擔任現場指揮之「車手頭」，丙○○、徐證祐負責聯繫上、下手與收取贓款上繳，曾智弘擔任聯繫、收款之交通，周志高、邱啓銘、甲○○則負責聯繫、收款及分配贓款等上游工作，並由甲○○再將贓款上繳「小天」等集團成員。甲○○、丙○○即與該詐欺集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財及行使偽造公文書之犯意聯絡，於107年12月24日上午某時，該集團不詳成員佯為臺灣士林地方檢察署檢察官「王文豪」，以電話向乙○○誆稱其涉及洗錢案件，須將帳戶內資金交付保管，致乙○○信以為真，乃至宜蘭縣礁溪鄉四城郵局提領新臺幣（下同）100萬元現金，於同日中午12時30分許，依詐欺集團指示在宜蘭縣○○鄉○○路○段000號前，交付給經詐欺集團以單線聯繫方式，層層指派之車手少年丙○○；丙○○則冒充為「收款執行官張芸惠」，取款時並交付偽造之臺灣臺北地方法院「請求暫緩執行凍結令申請書（內含『公證本票』之記載）」1紙給乙○○收執。丙○○得手之後，隨即搭乘計程車返回新北市○○區○○路0段000○0號其居處附近，將錢交付前來收款之車手頭少年甲○○，周志高則隨即搭乘由曾智弘駕駛之車號000-0000號自小客車，自桃園市○○區住處至新北市○○區○○路0段附近之圖書館前，向少年甲○○收取贓款100萬元，並與甲○○合謀黑吃黑，私自將其中之20萬元分配給少年甲○○處理，其餘80萬元則與曾智弘朋分而侵吞，未上繳給邱啓銘、甲○○，少年甲○○於得款後則約集其上手徐證祐、丙○○於同日下午至新北市○○區○○路渠等住處附近之金莎汽車旅館，分配贓款各6萬元給該2人。復於同日下午，該詐欺集團又接續以同一詐欺手法，指示乙○○再提領100萬元交付保管，並又層層指派早已至宜蘭縣礁溪鄉待命之車手少年乙○○出面取款，惟因乙○○前已發覺有異而報警處理，警方旋於同日下午4時23分許，埋伏在宜蘭縣○○鄉○○路0段000號前，將前來取款之少年乙○○當場逮捕，並扣得其冒用「收款執行官張正賢」名義所持之同上「請求暫緩執行凍結令申請書（內含『公證本票』之記載）」1紙。周志高、曾智弘、少年甲○○見黑吃黑行為行將敗露，乃由曾智弘駕駛車號000-0000號自小客車載送少年甲○○、丙○○至宜蘭縣政府警察局礁溪分局附近，指使少年丙○○下車至該分局投案，製造少年丙○○亦係取款失風被捕，未曾取得100萬元之假象，以求敷衍渠等之上手。惟渠等嗣仍為警循線查獲。

二、案經乙○○訴由宜蘭縣政府警察局礁溪分局報請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。經查，本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟上訴人即被告甲○○、丙○○及其等辯護人就前揭審判外陳述均表示同意具有證據能力（見本院卷第112至115、195至198頁）；而檢察官亦表示上開證據均有證據能力（同上卷頁）。本院審酌上開證據製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據均例外有證據能力。

二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑證據及理由

㈠上開犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時、被告丙○○於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷一第123頁、原審卷二第95頁、本院卷第110至112、193至195、247至249頁），核與同案被告邱啓銘、周志高、徐證祐於警詢、偵查時及少年甲○○、丙○○、乙○○於警詢時所為供述大致相符（見警卷第14至19、32至38、74至78、144至166、194至203、235至243頁、臺灣宜蘭地方檢察署108年度少連偵字第43號卷〈下稱偵卷〉第46頁及反面、第48至49、54至56、89至91頁），亦與證人即告訴人乙○○於警詢中指訴受詐騙之情節並無齟齬（見警卷第265至271頁），復有監視器錄影畫面翻拍照片、高鐵票及計程車乘車證明、統一發票影本（接收傳真收據）、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、告訴人郵局存摺封面暨內頁明細影本、宜蘭縣政府警察局礁溪分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等件在卷足佐（見警卷第224至232、263、275至276頁、他字卷第27至31頁）及偽造之臺灣臺北地方法院「請求暫緩執行凍結令申請書（內含『公證本票』之記載）」2紙扣案可稽（其影本附於警卷第264、277頁）。

㈡依下列說明，被告甲○○、丙○○與詐欺集團成員間確有犯意聯絡：

⒈按共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，故不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院107年度台上字第4444號判決意旨參照）。

⒉依前揭各項事證及說明，顯見上開詐欺集團於詐欺犯行之分工上極為精細，分別有實施詐術之機房人員、拿取受騙財物之車手人員（即如少年丙○○、乙○○）、向車手人員收取詐騙所得之車手頭或收水人員（即如少年甲○○、徐證祐、被告丙○○）、聯繫、收款及分配贓款等上游人員（即如周志高、邱啓銘、被告甲○○）等各分層成員，以遂行本件犯行而牟取不法所得，集團成員間固未必彼此有所認識或清楚知悉他人所分擔之犯罪分工內容，然此一間接聯絡犯罪之態樣，正係具備一定規模犯罪所衍生之細密分工模式，參與犯罪者透過相互利用彼此之犯罪角色分工，而形成一個共同犯罪之整體以利犯罪牟財。職是之故，被告甲○○、丙○○既對參與詐欺集團而遂行本案詐欺犯行有所認知，堪認其對集團成員彼此間係透過分工合作、互相支援以完成詐欺取財之犯罪行為一節當亦有所預見，則渠等既係以自己共同犯罪之意思，相互支援及分工合作，以達上揭犯罪之目的，自應就所參與犯罪之全部犯罪結果共同負責，而應論以共同正犯，其理至明。至被告2人縱使未與集團部分成員謀面或直接聯繫，亦未明確知悉集團內部分成員身分及所在，彼此互不認識，亦不過係詐欺集團細密分工模式下之當然結果，自無礙於被告2人仍屬本案共同正犯之認定。

㈢綜上所述，足徵被告甲○○、丙○○任意性之自白核與事實相符，自堪採信。是以本件事證已臻明確，被告2人之犯行均堪認定。

二、論罪之說明

㈠按公文書，係指公務員職務上製作之文書，刑法第10條第3 項定有明文。若由形式上觀察，文書之製作人為公務員，且其內容係就公務員職務上之事項而製作，即使該偽造之文書所載製作名義機關不存在，或其所記載之內容並非該管公務員職務上所管轄之事項，甚至其上所蓋印文與公印文之要件不合，而非公印文，惟社會上一般人無法辨識而仍有誤信該文書為真正之危險時，仍難謂其非公文書。是公文書與公印文之認定標準，顯屬有別。又刑法所謂公印或公印文，係專指表示公署或公務員資格之印信，即俗稱大印與小官印及其印文。又公印之形式凡符合印信條例規定之要件而製頒，無論為印、關防、職章、圖記，如足以表示其為公務主體之同一性者，均屬之。經查，本案詐欺集團成員所偽造並向告訴人所行使之「請求暫緩執行凍結令申請書」，形式上已表明係「臺灣臺北地方法院」、「法院公證官」、「收款執行官」所出具，內容涉及犯罪偵辦、財產扣押等事項，縱實際上並無「法院公證官」、「收款執行官」等職稱，然形式上既已表彰係由臺灣臺北地方法院所出具，甚且有加蓋表彰其為公署之印文，社會上一般人並非熟稔行政系統組織或法律事務，自無法輕易辨識，而顯有誤信該文書為真正之危險，此參以告訴人亦誤信受騙，即更見其明。故詐欺集團所偽造持以行使之上揭文書，核屬偽造之公文書甚明。又其上偽造之「臺灣臺北地方法院印」之印文，乃符合印信條例第3條所規定之正方形形式及陽文篆字之印信字體，與該機關大印印文之樣式相仿，應足以使社會上一般人誤信為臺灣臺北地方法院之印信，自屬偽造之公印文。惟上述公印文雖係偽造而成，然本案並未扣得與公印文內容、樣式一致之偽造公印，參以現今科技發達，縱未實際篆刻，亦得以電腦製圖列印或其他方式偽造公印文，是依卷證資料，尚無法證明上揭公印文確係透過偽刻公印之方式蓋印，故無從逕認此部分有何偽造公印之行為。至於前開偽造之公文書下方欄位內雖有「公證本票」字樣，然欠缺表示「無條件擔任支付」之記載，亦無發票人簽章欄位，核與票據法第120條所定之本票應記載事項不合，形式上觀之，至多僅是佯為擔保之用，尚難認屬有價證券，附此敘明。

㈡被告之罪名：核被告甲○○、丙○○所為，均係犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪（下稱加重詐欺罪）、刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪。

㈢共同正犯：　被告2人與詐欺集團成員間，就上揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈣法條競合或吸收犯：被告2人與所屬詐欺集團成員偽造公印文之行為，屬偽造公文書之部分行為，不另論罪；又渠等偽造公文書後復持以行使，偽造公文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，亦不另論罪。

㈤接續犯：　被告2人基於單一詐騙目的，共同接續對告訴人施以詐術誘騙，係於密切接近之時地實施，侵害法益相同，各行為之獨立性極為簿弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，自應視為數個舉動之接續實行，而論以包括一罪之接續犯。

㈥想像競合犯：　被告2人為求詐得告訴人之財物，而共同以一行為同時觸犯加重詐欺罪、行使偽造公文書罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之加重詐欺罪處斷。

㈦刑之加重：

⒈被告甲○○有依累犯規定加重其刑之必要：司法院釋字第775號解釋意旨，係闡釋行為人雖符合刑法第47條第1項累犯規定之要件，法院仍應依個案犯罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責，以裁量應否依累犯加重之規定加重其刑。例如原應量處最低法定刑，於其所犯之罪不符合刑法第59條所定酌減其刑要件之情形，若依累犯之規定加重其最低本刑，致行為人被量處超過其所犯之罪之法定最低本刑，將使其所承受之刑罰超逾其所應負擔之罪責，而違背憲法比例及罪刑相當原則者，法院應裁量是否依累犯加重之規定加重其法定最低本刑（最高法院110年度台上字第2017號判決意旨參照）。被告甲○○前因賭博案件，經臺灣新竹地方法院以103年度竹東簡字第47號判決判處有期徒刑3月確定；又因恐嚇取財案件，經同法院以104年度原訴字第4號判決判處有期徒刑3月確定。嗣上開兩案復經同法院以105年度聲字第1332號裁定定應執行有期徒刑5月確定，並於105年12月23日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表附卷可按，其受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告甲○○上開前案與本案犯行，同為侵害他人財產法益之犯罪，其於上開前案徒刑執行完畢後僅約2年，即無視法律禁制，再為本案之加重詐欺犯行，足徵其並未真正悛悔改過，刑罰反應力確屬薄弱，且以其本件再犯之情節而論，亦具相當惡性，自不宜量處最低法定刑，而應酌量加重其刑，延長矯正期間，將有助其之再社會化，亦符合憲法罪刑相當原則之要求，自應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

⒉被告甲○○尚無依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑之餘地：按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定之加重處罰，固不以該成年人明知所教唆、幫助、利用、共同實行犯罪之人或被害人為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人有教唆、幫助、利用兒童及少年或與之共同實行犯罪，以及對兒童及少年犯罪之不確定故意，始足當之（最高法院104年度台上字第1846號判決意旨參照）。公訴意旨雖認被告甲○○係與少年甲○○、乙○○、丙○○共同為本件犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑云云。惟查，被告甲○○否認知悉甲○○、乙○○、丙○○為少年，辯稱：我沒有與他們接觸過，也不知會和他們共犯，不知道他們的年紀等語（見本院卷第249頁），衡酌被告甲○○所負責者為上游之聯繫、收款及分配贓款等工作，不必然會與下游之車手或車手頭有所接觸，此外卷內亦無證據證明被告甲○○主觀上確已明知或預見甲○○、乙○○、丙○○為少年，而有與之共同犯罪之故意，依上述說明，自不得遽依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。

㈧刑之減輕：按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院105年度台上字第2625號判決意旨參照）。經查，刑法第339條之4第1 項之加重詐欺罪，其法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金」，然同為加重詐欺之行為人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，加重詐欺行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「1年以上7年以下有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。審酌被告丙○○於犯後始終坦承犯行，足見其確已正視己非，知所悔悟，而其於行為時年僅18歲，猶未成年，智識及社會經驗顯非成熟，無非係因年輕識淺，始一時失慮參加詐欺集團，然其並非集團內之主導角色，而係受集團上游成員指揮支配，衡其主觀惡性與客觀情節，相較於已成年之集團上游成員，自屬較輕，且其於原審審理時業與告訴人以3萬元調解成立，並已當庭實際給付，有原審調解筆錄在卷可按（見原審卷一第207、208頁），殆認其犯後尚知盡力彌補其所造成之損害，彌縫態度要屬可取。綜合上情，若以加重詐欺罪所規定之法定最低度刑而科處1年以上有期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上應足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

三、撤銷改判之理由

㈠原審經詳細調查後，以被告甲○○、丙○○犯罪之事證明確，予以分別論罪科刑，固非無見。惟查：⑴被告2人所犯之詐欺加重要件為「冒用政府機關及公務員名義犯之」及「三人以上共同犯之」，故原判決於其理由欄係記載被告2人均係犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪（見原判決第11頁第25至28行），然原判決卻又於其主文欄記載被告2人係犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪（見原判決第1頁第28、29行、第2頁第6、7行），理由與主文即有矛盾，自有未合。⑵本件並無證據證明被告甲○○主觀上確已明知或預見甲○○、乙○○、丙○○為少年，而有與之共同犯罪之故意，業見前述，自無依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段對其加重其刑之餘地，乃原判決未說明何以認定被告甲○○主觀上業已明知或預見甲○○等人為少年，而有與之共同犯罪之故意，即遽依上開規定對其加重其刑，於法亦有未合。⑶經本院審酌被告丙○○犯罪之一切情狀，予以全盤考量後，認以一般人之健全生活經驗，在客觀上足以引起一般同情，其犯罪情狀容有堪值憫恕之處，倘宣告法定最低度刑，仍猶嫌過重，故依刑法第59條規定減輕其刑，原審疏未依該規定酌減其刑，容有未合。⑷被告甲○○於本院審理時已能坦承犯行，足見其尚知正視己非，是以其量刑基礎已有變更，原審未及審酌，同有未合。

㈡準此，被告甲○○上訴請求從輕量刑，被告丙○○上訴請求依刑法第59條規定減輕其刑，均有理由，且原判決復有前揭其他未恰之處，已屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告2人部分均予撤銷，另為適法判決。

四、自為科刑及沒收之說明

㈠科刑部分：本院以行為人之責任為基礎，審酌現今詐欺集團之詐騙事件層出不窮，手法日益翻新，政府及相關單位無不窮盡心力追查、防堵，大眾傳播媒體更屢屢報導民眾因被騙受損，甚至畢生積蓄因此化為烏有之相關新聞，被告2人正值年輕，本應依循正軌獲取所得，詎渠等均不思此為，竟參與詐欺集團而負責前揭各該工作，同屬詐欺犯罪之一環，共同以加重詐欺手法向告訴人詐騙金錢，致告訴人受有非微之金錢損失，亦紊亂社會秩序，是被告2人所為自應分別受有相當程度之刑事非難；另考量被告2人均已坦承犯行，而被告丙○○於行為時年僅18歲，尚未成年，其無非係因年輕識淺，始一時失慮致罹刑章，並於原審審理時已與告訴人經調解成立，並已依約實際給付，足見其犯後彌縫態度尚屬可取，兼衡被告2人犯罪之動機、目的、手法、擔任之角色、取得之報酬（被告甲○○並未獲利）、被告甲○○高中肄業之智識程度、從事釣具店工作、月入約4萬元、未婚無子女之生活狀況、被告丙○○高中畢業之智識程度、與父母從事承包工程、月入至少2萬元、未婚無子女之生活狀況（以上見本院卷第116、199頁）等一切情狀，酌情分別量處如主文欄第2、3項所示之刑。

㈡沒收部分：

⒈扣案如附表編號1所示「請求暫緩執行凍結令申請書（內含『公證本票』之記載）」公文書1紙，業經少年丙○○持交告訴人收執，已非詐欺集團所有，自無從宣告沒收；又扣案如附表編號2「請求暫緩執行凍結令申請書（內含『公證本票』之記載）」公文書1紙，係詐欺集團所偽造，欲用於詐騙告訴人，固為預備供犯罪所用之物，且於107年12月24日少年乙○○持交告訴人之前，即遭警方當場查扣，此有宜蘭縣政府警察局礁溪分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可佐（見他字卷第27至31頁），而該偽造公文書斯時雖仍屬詐欺集團所有，但並無證據證明係屬被告2人所有或渠等對之有事實上之共同處分權限，自亦無從併予宣告沒收。惟上開偽造公文書上偽造之「臺灣臺北地方法院印」公印文，依刑法第219條規定，不問屬於犯人與否，均應併予宣告沒收。

⒉被告丙○○因本案犯行所獲得之報酬為6萬元，業據其於偵訊及原審審理時供明在卷（見偵卷第43、44頁、原審卷一第180頁），此為其犯罪所得，惟因其嗣與告訴人以3萬元調解成立並實際賠償，就此部分金額，依刑法第38條之1第5項規定，自不予宣告沒收。又除上揭不予宣告沒收之部分外，被告丙○○其餘之報酬3萬元（6萬元－3萬元＝3萬元）並未扣案，仍由其坐享犯罪所得，對之宣告沒收並無過苛之虞，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，就該部分金額併予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒊本案贓款100萬元由同案被告周志高取走後，自行朋分給少年甲○○，再由甲○○朋分給被告丙○○等人，並未上繳給被告甲○○等人，業經認定如前，復乏證據足認被告甲○○獲有不法利得，自無對其宣告沒收之餘地。

⒋至警方另外扣得之手機、電腦主機、愷他命吸管等物品，亦無證據證明與被告2人之犯行有何關聯，自均無從併予宣告沒收。

五、緩刑與否之說明按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。被告丙○○上訴意旨雖另請求宣告緩刑云云（見本院卷第252、266至270頁）。然查，被告丙○○另因詐欺等案件，經臺灣臺北地方法院以108年度原訴字第37號判決判處有期徒刑1年5月，再經本院以109年度原上訴字第112號撤銷原判決，改判有期徒刑1年3月，緩刑2年，並於110年1月11日確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可按。是被告丙○○已因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告（按：因其緩刑尚未期滿，故刑之宣告尚未失效），且該宣告之刑亦尚無執行完畢已逾5年之情形，則其所犯本罪即無刑法第74條第1項所列2款緩刑規定之適用餘地，自無從為緩刑之宣告。是以被告丙○○上訴請求宣告緩刑，於法尚無足取。

六、不另為免訴諭知部分

㈠公訴意旨略以：被告甲○○、丙○○除犯前開加重詐欺罪、行使偽造公文書罪外，亦另涉有組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌。

㈡按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。又行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理，為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案件」中之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。縱該首次犯行非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續行為，已為該案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪，俾免於過度評價及悖於一事不再理原則（最高法院109年度台上字第3945號判決意旨參照）。

㈢經查，被告2人固有參與犯罪組織之犯行，然本案係於108年10月30日繫屬於原審法院（見原審卷一第9頁），而被告2人前因參與同一犯罪組織之加重詐欺等案件，其中被告甲○○部分，已先繫屬於臺灣新竹地方法院以108年度訴字第424號審理，嗣於108年8月6日判處應執行有期徒刑2年，並於同年月19日確定；被告丙○○部分，則先於108年8月28日繫屬於臺灣臺北地方法院以108年度審原訴字第35號審理（後改分為同院108年度原訴字第37號），經該法院判處罪刑後，再經本院以109年度原上訴字第112號撤銷原判決，改判有期徒刑1年3月，緩刑2年，並於110年1月11日確定，有本院被告前案紀錄表在卷可按。是依首揭說明，前案中之「首次」加重詐欺犯行，方屬應與被告2人參與犯罪組織犯行論以想像競合之「首次」加重詐欺犯行，本案加重詐欺犯行即非所謂「首次」犯行，僅單獨論罪科刑即可，而無於本案再重複審究被告2人參與犯罪組織罪之餘地。

㈣準此，公訴意旨認被告2人涉有參與犯罪組織罪嫌，然渠等所涉此部分犯行，應屬上揭前案之審理範圍，自應由上揭前案審理，乃檢察官誤於本案重行起訴，於法即有未合，而上揭前案判決業已確定，依上揭法律規定，此部分本應諭知免訴之判決，然因公訴意旨認此部分與加重詐欺罪、行使偽造公文書罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，是爰就此部分不另為免訴之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第1款、第2款、第216條、第211條、第55條、第47條第1項、第59條、第219條、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官劉惟宗提起公訴，被告提起上訴，由檢察官羅松芳、邱美育到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第211條偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。

刑法第216條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

刑法第339條之4犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。