臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

楊震豪

上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第1052號，中華民國111年6月2日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第12221號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、審理範圍：刑事訴訟法第348條規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。(第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。觀諸上訴人即被告楊震豪（下稱被告）所提刑事上訴理由狀，係明示針對原判決之科刑及沒收不服而提起上訴（本院卷第21、25頁），另被告於本院準備程序及審理時亦陳明：僅就原審科刑及沒收部分提起上訴等語（本院卷第78、112至113頁）；而檢察官則未提起上訴。是依上開法律規定，本件被告上訴效力及範圍自不及於原審所認定之犯罪事實及所犯法條（罪名）部分，即本院以經原審認定之事實及論罪為基礎，僅就原審判決之量刑及沒收部分是否合法、妥適予以審理，合先敘明。

二、原審認定之犯罪事實、論罪：

(一)原審認定之犯罪事實：被告與許薇蕎（原名許馨云）前為情侶，利用知悉許薇蕎之個人資料、網路銀行帳號及密碼，且得接觸、使用許薇蕎手機及證件等個人物品之機會，分別於：⒈民國109年10月16日21時32分，基於行使偽造準私文書及詐欺取財之犯意，在新北市三重區中正南路許薇蕎居所，未經許薇蕎同意或授權，以上網設備連結網際網路使用台新國際商業銀行（下稱台新銀行）線上櫃檯，於操作頁面各項目欄位內輸入許薇蕎姓名、國民身分證統一編號等個人資料，並以許薇蕎所使用手機門號收取驗證碼簡訊進行認證，而將偽造之電磁紀錄傳送至台新銀行伺服器，向台新銀行申請核發信用卡而行使之，以此方式表示許薇蕎欲線上申辦信用卡之意，致不知情之台新銀行審核人員陷於錯誤，進而核發卡號為0000000000000000號之信用卡，足以生損害於台新銀行核發信用卡之正確性及許薇蕎。⒉於109年10月23日某時，基於行使偽造準私文書之犯意，在上址，未經許薇蕎同意或授權，以手機連結網際網路下載國泰世華商業銀行（下稱國泰世華銀行）網路銀行APP而操作網路銀行，於各項目欄位內輸入許薇蕎國民身分證統一編號、出生日期，另收取驗證碼簡訊進行認證，復拍攝許薇蕎之國民身分證照片上傳，而將偽造之電磁紀錄傳送至國泰世華銀行伺服器，向國泰世華銀行申辦數位存款帳戶及簽帳卡而行使之，以此方式表示許薇蕎欲申辦數位存款帳戶及簽帳卡之意，致不知情之國泰世華銀行審核人員陷於錯誤，進而辦理設立數位存款帳戶（帳號：000000000000號）及核發卡號為0000000000000000號之簽帳卡，足以生損害於國泰世華銀行設立數位存款帳戶暨核發簽帳卡之正確性及許薇蕎。⒊於109年11月3日18時58分前之某時，意圖為自己不法之所有，基於無故入侵他人電腦、無故變更他人電腦電磁紀錄及非法以電腦相關設備製作不實財產權得喪變更紀錄取財之犯意，在上址，未經許薇蕎同意或授權，使用上網設備連結網際網路，擅自輸入許薇蕎所申設台北富邦商業銀行（下稱台北富邦銀行）帳號00000000000000號帳戶之網路銀行帳號及密碼，而入侵許薇蕎台北富邦銀行帳戶之網路銀行，復輸入不正指令，將許薇蕎台北富邦銀行帳戶內之新臺幣（下同）3,000元轉帳至上開國泰世華銀行數位存款帳戶內，以此方式變更許薇蕎台北富邦銀行帳戶之網路銀行電磁紀錄，且製作台北富邦銀行帳戶之財產權得喪變更紀錄，因此取得許薇蕎所有之存款3,000元。

(二)原審之論罪：

1、核被告就原審認定之犯罪事實㈠⒈⒉(即原判決犯罪事實㈠㈡，附表編號1、2）所為，均係犯刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書罪及刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告偽造準私文書之低度行為應為行使偽造準私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開所犯行使偽造準私文書罪、詐欺取財罪間，係一行為觸犯2罪名，屬想像競合犯，均應依刑法第55條規定從一重行使偽造準私文書罪處斷（2罪）。

2、被告就原審認定之犯罪事實㈠⒊(即原判決犯罪事實㈢，附表編號3）所為，係犯刑法第358條之無故入侵他人電腦罪、同法第359條之無故變更他人電腦之電磁紀錄罪及同法第339條之3第1項之非法以電腦相關設備製作不實財產權得喪紀錄取財罪。被告就上開所犯無故入侵他人電腦罪、無故變更他人電腦之電磁紀錄罪及非法以電腦相關設備製作不實財產權得喪紀錄取財罪間，係以一行為觸犯3罪名，亦屬想像競合犯，應從一重之非法以電腦相關設備製作不實財產權得喪紀錄取財罪處斷。

3、被告就附表編號1至3所犯之3罪間，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。

三、刑之加重事由（累犯之說明）：

(一)被告前⒈因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以107年度審簡字第265號判決判處有期徒刑2月，上訴後，經同院以107年度審簡上字第90號判決駁回上訴確定（於108年4月22日易科罰金執行完畢）；⒉因偽造文書案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以107年度審訴字第346號判決判處有期徒刑5月確定（於107年11月7日易科罰金執行完畢）；⒊因偽造文書案件，經士林地院以107年度審訴字第630號判決判處有期徒刑6月確定；⒋因偽造文書案件，經士林地院以107年度審簡字第1339號判決判處有期徒刑4月確定；上開⒈至⒋案件，嗣經士林地院以108年度聲字第620號裁定應執行有期徒刑1年3月確定，於109年5月18日易科罰金執行完畢，是被告受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本案，有卷附本院被告前案紀錄表可按（原審卷第11至16、19至20頁，本院卷第35至40、43至44頁），又公訴人業已提出臺北地院107年度審簡字第265號判決、士林地院107年度審訴字第346號、107年度審訴字第630號及107年度審簡字第1339號判決，暨本院被告全國前案資料查詢、疑似累犯簡列表、前案案件異動查證作業等資料為證據（臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第12221號偵查卷，下稱偵卷，第163至176頁；本院卷第85至104頁），並當庭提示，經被告確認其確實於前案中詐欺被害人吳德嘉，並以行使偽造準私文書之方式詐欺被害人藍曉婷、石凱綺、連茵而遭法院判處上開刑度等情無訛，再經被告確認其於前案於109年5月18日易科罰金執行完畢後，又先後於109年10月16日、109年10月23日、109年11月3日分別再犯本案行使偽造準私文書、非法以電腦相關設備製作不實財產權得喪紀錄取財犯行等情無訛（本院卷第119頁），足稽公訴人非單純空泛提出被告前案紀錄表，而係針對被告是否構成累犯事實，已為主張及實質舉證等作為，是認被告確實係於前案有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯之有期徒刑以上之本案罪行，依刑法第47條之規定，均為累犯。

(二)刑法有關累犯加重本刑部分，其不分情節於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨參照）。依公訴人於本院審理期日提出前案判決及本院被告全國前案資料查詢、疑似累犯簡列表、前案案件異動查證作業等資料，審酌被告構成累犯之前案犯罪紀錄與本案被告所犯行使偽造準私文書罪及詐欺取財罪之罪質相同，與非法以電腦相關設備製作不實財產權得喪紀錄取財罪之罪質相近，且被告於前案犯行後，即再犯多起詐欺取財、偽造文書案件，顯見被告之刑罰反應力薄弱，並兼顧社會防衛之效果，考量被告犯罪所造成法秩序等公益之危害，避免被告再犯之效果等因素，如加重其法定最低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」（最高法院109年度台上字第1335號判決參照），參酌司法院釋字第775號解釋意旨，乃依刑法第47條第1項規定均加重其刑。

四、上訴駁回之理由（即量刑部分）：

(一)被告上訴意旨略以：已與告訴人許薇蕎以4萬7,000元達成和解，希望從輕量刑等語。

(二)按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。本件原審先依刑法第47條第1項規定加重其刑，量刑時就刑法第57條所定各款科刑輕重應審酌之事項，於理由欄內具體說明：審酌被告正值壯年，竟不思循正途取得所需，未徵得許薇蕎同意或授權，先後向台新銀行及國泰世華銀行申辦信用卡及數位存款帳戶、簽帳卡，並無故變更他人電腦電磁紀錄詐得許薇蕎所有之款項，顯然欠缺尊重許薇蕎人格權之法治觀念，並損及許薇蕎之財產法益，所為應予非難；兼衡被告自陳大學畢業之教育程度，目前從事服務業，經濟狀況勉持，暨被告素行、犯罪動機、目的、手段、被告所獲利益及犯罪所生損害等一切情狀，均量處有期徒刑3月，並就得易科罰金部分(即犯罪事實⒈⒉部分)諭知易科罰金折算標準。原審已基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑失衡之裁量權濫用，且本案上開3罪之法定最輕本刑為有期徒刑2月，經以刑法第47條第1項累犯加重後，原審所為之量刑已量處最低度刑即有期徒刑3月。是縱令被告於本院與告訴人許薇蕎達成和解之犯後態度與原審量刑情狀有所不同，而應於量刑時將此情事予以一併考量，亦無從更易原審就本案3罪所量處有期徒刑3月之刑度。據上，被告以其與告訴人許薇蕎達成和解，請求從輕量刑云云為由提起上訴，為無理由，應予駁回。

五、撤銷之理由【即得易科罰金之刑（即附表編號1、2）之應執行刑暨沒收部分】：

(一)原審就被告本案得易科罰金之刑部分所為之應執行刑有期徒刑5月暨沒收之諭知，固非無見。惟⒈按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。乃因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程序，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。準此，被告就附表編號1、2所示之行使偽造準私文書部分2次犯行，均係於近接期間所犯，犯罪類型相近，手段、動機及目的相類，所侵害者屬可替代或回復之財產法益，對於侵害法益之加重效應有限，再由時間、空間之密接性及犯罪之目的、手段觀之，可認被告於該段期間透過各罪所顯示之人格面並無不同，責任非難重複性高；再者，被告於本院審理中，業與告訴人許薇蕎以4萬7,000元達成和解（本案犯罪所得3,000元及與告訴人間之民事債務4萬4,000元），並全部履行完畢，有本院和解筆錄、準備程序筆錄在卷可參（本院卷第79、83、105至106頁），原判決定其應執行刑為有期徒刑5月，稍嫌過重，且未述明酌定應執行刑時之考量事由，容有未當。⒉被告就其非法以電腦相關設備製作不實財產權得喪紀錄取財罪之犯罪所得3,000元雖未據扣案，惟被告業已與告訴人許薇蕎達成和解並全部履行完畢，已如前述，堪認上開犯罪所得均以價額補償方式賠償告訴人許薇蕎，應足以達沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，故認就其犯罪所得部分如再予以宣告沒收，有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。原審未及審酌於此，就被告上開犯罪所得為沒收、追徵之諭知，亦有未洽。被告此部分上訴，非無理由，本院爰將原判決關於得易科罰金之刑（即附表編號1、2）所定之應執行刑部分及上開犯罪所得之沒收、追徵部分予以撤銷改判。

(二)審酌本件被告就附表編號1、2所示之行使偽造準私文書部分，罪質相同，犯罪時間相近，且尚未造成告訴人許薇蕎財產損失，於本院審理中業已與告訴人許薇蕎達成和解，並全部履行完畢，均如前述，經考量被告此部分所犯數罪之罪質、犯罪時間之間隔、非難程度之異同，暨上揭犯罪反應出之人格特性，權衡其行為責任與整體刑法目的及相關刑事政策等因素，酌定其應執行刑如主文第2項所示，並諭知易科罰金折算標準。

(三)不予沒收之說明：

1、被告就附表編號3所示非法以電腦相關設備製作不實財產權得喪紀錄取財罪之犯罪所得3,000元，為其於偵查及原審時供陳明確（偵卷第104頁，原審卷第89頁），惟被告業於本院審理時已賠償予告訴人許薇蕎4萬7,000元（本案犯罪所得3,000元及與告訴人間之民事債務4萬4,000元），已如前述，堪認上開犯罪所得均以價額補償方式賠償告訴人許薇蕎，應足以達沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，如再宣告沒收，顯有過苛之虞，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。

2、被告就附表編號1、2因而詐得之台新銀行信用卡、國泰世華銀行數位存款帳戶及簽帳卡，此亦係其犯罪所得，本應依刑法第38條之1第1項、第3項規定沒收或追徵，惟上開物品並未扣案，衡諸本件案發後，上開信用卡、帳戶及簽帳戶均經告訴人許薇蕎申請停用，業經告訴人許薇蕎陳明在卷（偵卷第9頁），前開卡片、帳戶均已失其作用，予以沒收或追徵對於本案被告不法行為之非難，抑或刑罰之預防或矯治目的助益甚微，認均欠缺刑法上之重要性，為免將來執行困難及過度耗費公益資源，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收及追徵。

3、另被告以不詳上網設備或手機連接網路而為附表編號1至3所示之犯行，該不詳上網設備及手機，固為被告所有供犯罪所用之物，未據扣案，原需依刑法第38條第2項、第4項之規定予以沒收及追徵，惟上開物品單獨存在亦不具刑罰上之非難性，再以電子通訊產品因科技發展日新月異、更迭迅速之情以觀，上開上網設備及手機現在殘餘價值理當不高，倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨被告刑度之評價與非難，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，為免將來執行困難及過度耗費公益資源，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收及追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第51條第5款、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃佳彥提起公訴，檢察官黃彥琿到庭執行職務。

刑事第二十五庭審判長法　官 黃翰義

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。

中華民國刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。

錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。

中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第339條之3意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄，而取得他人之財產者，處7年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第358條無故輸入他人帳號密碼、破解使用電腦之保護措施或利用電腦系統之漏洞，而入侵他人之電腦或其相關設備者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科30萬元以下罰金。

中華民國刑法第359條無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科60萬元以下罰金。