臺灣高等法院94年度上更(二)字第792號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 94年度上更(二)字第792號

上訴人

即自訴人

美商宋氏企業公司（SUNG ENTERPRISE INC ）

代表人

乙○○

自訴代理人

羅聖乾律師

上訴人

即被告

甲○○○

即被告

丁○○

上二人共同選任辯護人

陳麗真律師

上列上訴人因被告等違反著作權法案件，不服臺灣臺北地方法院88年度自字第683 號，中華民國89年10月12日第一審判決，提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○○係吳思明（筆名司馬翎，已於民國七十八年七月十四日身故）之妻、丁○○則係皇佳出版社、皇鼎文化出版有限公司之負責人，均明知附表一、附表二編號九 (同附表三編號三) 至編號十三所示武俠小說係吳思明所創作之語文著作，且於前開附表所示時間將著作財產權讓與宋今人，宋今人於民國（下同）六十九、七十年間向前內政部著作權委員會（現改制為經濟部智慧財產局）註冊後，於七十三年九月四日死亡，由其子乙○○繼承該等著作之著作財產權，嗣於八十五年十二月間將之讓與在美國立案登記之法人SUNG ENTER -PRISE INC.（下稱為美商宋氏企業公司），非經著作財產權人美商宋氏企業公司之同意或授權，不得擅自重製。詎二人為圖營利，共同基於以重製之方法侵害他人著作財產權之概括犯意聯絡，未經美商宋氏企業公司之同意或授權，由甲○○○於八十五年間授權丁○○處理吳思明上開著作在大陸地區出版發行事宜，丁○○即於同年三月間在臺北市與不知情之臺灣人民文化圖書事業有限公司代表人田祈暢簽訂版權協議書，授權該公司在大陸地區代理出版發行吳思明著作，嗣再於八十六年三月間，前往大陸江蘇省丹陽市，與田祈暢確認版權事宜，由大陸出版社在大陸地區連續擅自重製附表一、附表二編號九 (同附表三編號三) 至編號十三所示武俠小說著作，販賣予不特定人，以此方式侵害美商宋氏企業公司之著作財產權；嗣乙○○於八十八年四月二十一日，在大陸地區廣州省廣州市購得「司馬翎武俠精品全集」，始查知上情。另丁○○復承上開犯意，明知附表三 (其中編號一與附表二編號二相同，編號三與附表二編號九相同) 所示著作之著作財產權已讓與宋今人並完成註冊，乙○○於七十三年九月四日繼承後並於八十五年十二月間讓與美商宋氏企業公司取得該等著作之著作財產權，非經著作財產權人美商宋氏企業公司或其前手乙○○之同意或授權，不得擅自重製。詎丁○○卻意圖銷售營利，基於以重製之方法侵害他人著作財產權之概括犯意，先後自七十五年間（月份不詳）、八十二年三月間及八十五年九月份起，分別以皇鼎文化出版有限公司或皇佳出版社名義，在我國臺灣地區連續擅自重製附表三 (其中編號一與附表二編號二相同，編號三與附表二編號九相同) 所示之著作販賣予不特定人，以此方式侵害由美商宋氏企業公司所繼受之著作財產權。

二、案經美商宋氏企業公司向臺灣臺北地方法院提起自訴。

理由

一、上訴人即被告甲○○○、丁○○之供述及辯解：訊據上訴人即被告甲○○○、丁○○對於在右揭時地授權臺灣人民文化圖書事業有限公司在大陸地區代理出版發行附表

一、附表二編號九 (同附表三編號三) 至編號十三所示武俠小說著作之事實，均坦認不諱，惟皆矢口否認有何違反著作權法犯行，被告二人均辯稱：宋今人於七十三年去世，其繼承子女達五、六人之多，僅乙○○一人在臺，其餘兄姊均陷大陸地區，兩岸迄七十七年始開放探親，乙○○如何取得兄姊之拋棄繼承文書以繼承本案著作，顯有可疑，且自訴人是否前開著作之著作財產權人，容有疑義；自訴人提起本件自訴已逾告訴期間；自訴人提出之著作物權讓與契約有偽造、變造之嫌；依五十三年著作權法之規定，「八表雄風」著作之保護期限未跨越八十一年，已成為公共財產，乙○○於八十二年向內政部著作權委員會謊報更正，不足為該等著作保護期間之依據。被告甲○○○另辯稱：伊夫吳思明與宋今人簽訂著作物權讓與契約時，是在兩岸隔離狀態下，雙方曾言明著作權讓與範圍應不及於大陸地區；吳思明生前即決定在大陸地區出版武俠小說，伊主觀上認為吳思明享有前開著作之著作財產權，並由伊繼承，故而授權丁○○，並無犯罪故意。被告丁○○則另辯以：吳思明與宋今人簽訂著作物權讓與契約時，是在兩岸隔離狀態下，且讓與價格偏低，故著作權讓與範圍應不及於大陸地區；吳思明生前曾授權伊處理創作之武俠小說電視及錄影帶事宜，且甲○○○於吳思明去世後亦曾確認委託書之真正並再授權，伊無犯罪故意云云。

二、認定犯罪事實所憑之證據及其認定理由：

（一）自訴人為該等著作之著作財產權人：按「大陸地區人民繼承臺灣地區人民之遺產，應於繼承開始起三年內，以書面向被繼承人住所地之法院為繼承之表示；逾期視為拋棄繼承權。繼承在本條例施行前開始者，前二項期間自本條例施行之日起算」，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第六十六條第一項、第三項定有明文。查附表一、附表二編號九至編號十三及附表三編號一（同附表二編號二）、編號三（同附表二編號九）所示著作係筆名司馬翎之吳思明所創作，附表三編號二為筆名古龍之熊耀華所創作，為自訴人與被告二人所不爭執；該等著作之著作財產權嗣於附表所示之時間讓與真善美出版社即宋今人，宋今人於六十九年、七十年間，向前內政部著作權委員會註冊後，於七十三年九月四日死亡，由其子乙○○繼承該等著作之著作財產權，有原審向經濟部智慧財產局函調之各該著作權註冊案卷內所附著作物權讓與契約原本、著作權註冊申請書、內政部函稿、著作權執照、繼承系統表、宋徐德年（宋今人之妻）之拋棄繼承書等可稽；乙○○嗣將之讓與自訴人，已據自訴人具狀陳明在卷（見原審卷第九十四頁），並有美商宋氏企業公司於八十五年十二月三十日在美國加州註冊登記之證明文件足據（見原審卷第五頁至第八頁），復有以「美商宋氏企業公司」名義寄發之律師函在卷可資佐證（見原審卷第二十九頁、第三十四頁）。被繼承人宋今人雖於大陸地區另有子女，惟其等自七十三年九月四日宋今人死亡迄今均未聲明繼承，有臺灣臺北地方法院家事法庭八十九年九月十四日北院文家繼字第五五二九三號函在卷可按，揆諸首揭法條規定，視為拋棄繼承權。是乙○○於單獨繼承附表一、附表二編號九至編號十三及附表三所示著作後，讓與自訴人美商宋氏企業公司，則自訴人美商宋氏企業公司自為該等著作之著作財產權人無訛，合先敘明。

（二）本件自訴，並未逾六個月之告訴期間：次按告訴乃論之罪行為有連續或繼續之狀態者，其六個月之告訴期間，應自得為告訴之人，知悉犯人最後一次行為或行為終了之時起算，此有司法院大法官會議釋字第一○八號足稽。經查，被告二人雖於八十五年三月間授權臺灣人民文化圖書事業有限公司出版附表一、附表二編號九至編號十三所示武俠小說著作，而自訴人至遲已於八十七年五月五日知悉該事，固有自訴人委請律師致函被告甲○○○之連邦法律事務所八十七年五月五日章律（八七）字第○○二七號函（見原審卷第二十九頁）在卷足憑，堪為明證；惟大陸地區出版社迄八十八年四月二十一日仍有販售上開著作之情事，有自訴人提出在廣州市統一書店購買上開著作照片二幀（見原審卷第四十頁）及開立日期載為八十八年四月二十一日收據一紙（見原審卷第四十一頁）附卷可稽。揆諸前開司法院大法官會議解釋意旨，自訴人就被告等二人侵害其附表一、附表二編號九至編號十三、附表三所示著作之著作財產權部分，既在知悉被告等二人最後一次重製銷售行為（八十八年四月二十一日）後之六個月內（迄至八十八年十月二十一日始屆滿六個月），於八十八年七月十四日提起本件自訴，應認尚未逾告訴期間。被告等二人均辯稱：自訴人提起本件自訴已逾告訴期間云云，乃誤解告訴期間之起算始點，洵非可採。

（三）著作財產權讓與之效力範圍應及於大陸地區：

㈠按著作財產權固得全部或部分讓與他人，著作財產權之受讓人，在其受讓範圍內，取得著作財產權。又按內政部八十三年九月二十七日（八三）台內著字第八三二○一五五號函：「按著作財產權得全部或部分讓與他人或與他人共有，著作權法第三十六條定有明文。如讓與人將著作財產權全部讓與者，受讓人即取得全部之著作財產權，不因嗣後兩岸關係之改變而受影響」。經查，吳思明、熊耀華與宋今人簽訂關於附表一、附表二編號九至編號十三、附表三所示著作之契約，名為「著作物權讓與契約」，且該契約第1 條已明定：「本契約簽訂後，本著作物之著作權及一切權利，永為受讓人所有」，第2 條約定：「本契約簽訂後，受讓人對於本著作物得自由處理。」、第3 條約定：「讓與人（指著作人）聲明其對著作物有讓與之全權。」等文義，顯見著作人吳思明等於簽訂系爭著作物權讓與契約時，既使用「本著作物之著作權及一切權利」、「永為受讓人所有」之字樣，並無任何限制或「約定不明」之情形，應認為著作人吳思明等業已將各該著作之著作權全部、永久讓與真善美出版社無訛，而其讓與效力範圍及於包括大陸地區在內之全世界，並無將大陸地區排除在外之意思，原著作人自已無任何權利可言，否則何謂「一切權利，永為受讓人所有」？按「解釋契約，固需探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無需別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。」（最高法院17年度上字第1118號判例），可知著作財產權讓與範圍，首先仍應依契約文義加以解釋，而於文義約定不明時，方得探求當事人立約時之真意。本件著作人吳思明、熊耀華與宋今人簽訂上開著作之契約，名為「著作物權讓與契約」，且該契約第一條已明定：「本契約簽訂後，本著作物之著作權及一切權利，永為讓受人所有」，顯見吳思明、熊耀華係將其著作財產權全部讓與宋今人，未做任何限制，已如前述，況著作人吳思明係香港居民，其家人住在香港，對其言並無兩岸隔絕未能交流之影響，其應無地域限制之主觀意思，尚難遽認系爭著作物之讓與效力不及於大陸地區，準此，上開契約文字，業已明白表示著作人吳思明等讓與之真意，依上開最高法院判例意旨，並無再行曲解探求所謂當事人立約真意之必要。矧系爭著作物中之「劍膽琴魂記」之著作物權讓與契約附註㈠載有「為發行海外，讓與人（指著作人吳思明）須先寫四萬字交與讓受人儘先排版」（原審卷第十一頁），是著作人吳思明知悉將發行海外，然卻未做任何地域限制，顯然包括大陸地區；被告雖辯稱僅「劍膽琴魂記」有海外版之附記，故其他著作顯無授權台灣地區以外發行之意思云云，惟查關於「劍膽琴魂記」之契約註記係強調該海外版應先交付四萬字，此純係該個案之特別約定，並非謂其他著作即限制不可於台灣地區以外發行，被告此部分抗辯為強解而無足採。至於「台灣地區戒嚴時期出版物管制辦法」及著作權法第三十七條第一項之規定，均係於吳思明武俠小說著作權讓與真善美出版社後方公布，亦無從作為有利於被告等之有利證據。另宋今人於六十三年七月二十三日所撰「告別武俠」乙文，僅表示不再自行從事出版與發行前揭著作之行為，並無放棄或讓與包括前揭著作在內之著作權與其他第三人之意。被告等前開辯解均與「著作物權讓與契約」之明文約定齟齬，所辯無足採信，是自訴人取得系爭著作之著作財產權之有效範圍自及於大陸地區無疑。

㈡按著作權或出版權之轉讓，係指著作權或出版權終局、永久之轉讓，讓與人和受讓人如未約定將讓與之權利之有效範圍限於一定地區，依法理其讓與即屬無限制，受讓人取得之權利之有效範圍當然及於全世界，此乃各國著作權法解釋之通例。台灣地區作者將著作權或出版權轉讓予出版社時，如未限定地區範圍，自應解為大陸地區之權利亦在讓與之列，取得權利之出版社有權授權大陸地區出版，已喪失權利之作者則不能再向大陸地區有效授權。況依法理言之，一著作應只有一著作權，著作人將著作權全部讓與他人者，受讓人所取得之權利自係效力及於全世界（包含大陸）之著作權，不因兩岸由隔絕狀態轉為開放往來而受影響，焉能因政治等因素而謂在台灣「出讓一切權利」（已無任何權利）之原著作人竟在大陸仍有其權利？或謂在台灣是一個著作權人，在大陸則是另一個著作權人？其不合理甚明。

㈢按「著作財產權之讓與」與「著作財產權之授權利用」，乃屬迥然有別之法律關係，茲著作人吳思明等係將系爭著作之「著作權及一切權利」永久讓與真善美出版社，即著作人吳思明等與真善美出版社間就系爭著作之法律關係應係「著作財產權讓與」之關係，而非利用系爭著作之「授權關係」，故不是授權之有無及於大陸地區之問題，是被告一再援引著作權法第37條有關著作財產權授權法律關係之規定作為答辯之依據，顯屬曲解誤用，不足為採。

㈣被告甲○○○固辯稱：吳思明等與宋今人簽訂前開著作之著作物權讓與契約時，是在兩岸隔離狀態下，雙方曾言明著作權讓與範圍應不及於大陸地區，被告丁○○則辯以：讓與價格偏低，讓與範圍應不及於大陸地區云云。然揆諸前開內政部函示，臺灣地區作者將著作財產權讓與他人而未限定地區時，其效力範圍即應包括大陸地區，不因兩岸由隔絕狀態轉為開放來往而受影響，矧其等所辯與「著作物權讓與契約」之明文約定齟齬，被告甲○○○亦自承無法證明讓與範圍不及於大陸（見原審卷第二一一頁、第二一二頁），而衡諸四十年、五十年間之物價指數，上開著作之著作財產權讓與價格實難謂偏低。至於被告等於原審法院固提出本院八十八年度上字第一七○七號民事判決（見原審卷第三九○至三九九頁），資以支持渠等所謂系爭著作權讓與契約效力不及於大陸地區之主張。惟上開民事判決關於「著作財產權」之「授權關係」（「授權」他人「利用」著作）之見解，雖屬的論，然與本件「著作財產權」之「讓與關係」（「讓與」「著作財產權」）之情形迥異，於本案有關「著作財產權」「讓與關係」之論斷，要難比擬，併此敘明。

（四）著作物權讓與契約之真正性：被告等雖又辯稱：前開著作之「著作物權讓與契約」，或因契約筆跡不同，或因契約上所載宋今人與吳思明地址與當時地址不合，而有偽造之嫌；又附表二編號四至編號六、編號九（同附表三編號三）至編號十一所示六部武俠小說共同臚列於同一契約（六書一約），實違反著作人吳思明與宋今人間多年合作之默契與配合（一書一約），其真正性實屬可疑云云。惟查：１‧前開著作之「著作物權讓與契約」原本關於著作物讓與人欄之署名、著作物名稱欄之書名、暨契約簽訂日期均係吳思明本人親簽書立，為被告甲○○○於原審調查時當庭辨認後是認在卷 （見原審卷第二一二頁），並有各該著作權註冊案卷內所附契約原本上字跡墨色一致可憑，雖該等契約關於讓與人籍貫、住址、讓受人之姓名、住址等部分與吳思明之字跡墨色不同，依自訴人代表人乙○○陳稱，係其父宋今人之字跡（見原審卷第三八四頁），而據被告甲○○○所供，吳思明當時急需用錢，有時候書未寫好，就先簽著作物權讓與契約，如果書名已想出，就寫在契約上，如果沒有想出，就先簽名，事後再補書名等情，已如前述，則各該「著作物權讓與契約」關於著作物讓與人欄之署名、著作物名稱欄之書名、暨契約簽訂日期等契約「必要之點」，既已由吳思明親自簽名書寫確定，堪認吳思明確有讓與前開著作予宋今人之意思無訛。至於「著作物權讓與契約」上所載宋今人與吳思明之地址與簽約當時之地址不合乙節，因該等記載係宋今人「事後」補書，而誤以其補書時之地址載入所致，衡此與常情並無違背，矧各該著作均由自訴人之前手出版發行（各該著作第一集、最後一集發行日及簽約日均詳附表四所示），亦未見吳思明提出任何異議，被告等以前揭理由遽論該等「著作物權讓與契約」係遭偽造，自嫌率論，實非可採。２‧附表二編號四至編號六、編號九至編號十一所示六部武俠小說共同臚列於五十七年四月二十一日簽訂之契約，固屬不爭。惟查上開六部書之出版發行日期，自四十八年十一月起至五十九年十一月，再至六十六年十二月止，則依真善美出版社以往買斷著作權之一貫經營風格，參諸該等著作已逐集出版，從未見聞該著作物創作者吳思明或其他利害關係人提出任何異議，再佐以著作人吳思明逐集支領讓與價金（見本院上訴卷第二三四頁至第二四七頁吳思明收取稿費之簽單），經本院前審當庭勘驗吳思明收取稿費之簽單原件，紙張顏色泛黃，吳思明之簽名與被告甲○○○於原審調查時當庭辨認後是認之上開吳思明本人親簽書立之「著作物權讓與契」原本中關於著作物讓與人欄之署名，其字體架構及運筆神韻皆屬相同，著作人吳思明確有讓與前開六部武俠小說著作權與真善美出版社之真意，殆無疑義。況自前開六部書於五十七年四月二十一日簽訂之日期觀之，當時附表二編號十「檀車俠影」尚未開始創作 （其第一集於五十七年八月出版），而附表二編號十一「浩蕩江湖」僅出版第一集（五十七年三月出版），有經濟部智慧財產局以 （八九）智著字第八九○○七七七一號函檢送系爭各著作之樣本第一集及最後一集之書籍封面及版權頁附卷可稽（見原審卷第二三八頁、第二四一頁）；自訴人指稱宋今人因發現已出版完成之附表二編號四至編號六、編號九等四部書尚缺書面契約，無法向內政部著作權委員會申請著作權註冊登記，故徵得著作人吳思明之同意，而將上開業已出版完成之四部書（載明完成之集數）列於系爭「著作物權讓與契約」內，二新著作即「檀車俠影」及「浩蕩江湖」，則依著作人吳思明之經驗，預估可能完成之集數，併載明於契約內，衡情尚無不符之處，堪以採信，被告甲○○○空言否認該著作權讓與契約之真正，要無足採。

（五）預約轉讓之效力問題：著作人吳思明於簽訂附表二編號十一至編號十三所示三部武俠小說之「著作物權讓與契約」時，各該武俠小說雖尚未完成，然吳思明既已簽約並受領價金，嗣於前開「浩蕩江湖」等三部武俠小說創作期間，即將稿件陸續交付真善美出版社逐冊出版，具體履行各該著作權轉讓之義務，是附表二編號十一至編號十三所示三部武俠小說之著作物權讓與契約，應屬「預約轉讓」之性質，著作人吳思明陸續交付稿件之事實，即履行各該著作權轉讓義務之明證。按民法第二百四十六條第一項固規定：「以不能給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效」，是簽訂附表二編號十一至編號十三所示三部武俠小說之「著作物權讓與契約」時，各該武俠小說雖尚未完成，而屬契約標的給付不能之情況，但著作人吳思明與真善美出版社俱已預期著作人吳思明嗣將逐冊完成各該著作後，再交付真善美出版社出版，即系爭著作物權讓與契約不能給付之情形可以除去，且雙方訂約時並預期於各該武俠小說逐冊完成後方履行讓與之義務之情況下，依上開民法第二百四十六條第一項但書之規定，附表二編號十一至編號十三所示三部武俠小說之「著作物權讓與契約」仍為有效。末依著作人吳思明所簽訂包括「武道」、「胭脂劫」二部武俠小說之「武林風雷集」之「著作物權讓與契約」第十四條約定：「本著作物初次出版後，讓受人（即真善美出版社）應贈送讓與人（即著作人吳思明）本著作物三部，著作人購買優待辦法另定之」（見原審卷第三○四頁），則著作人吳思明於受領真善美出版社所交付「武道」、「胭脂劫」二部武俠小說後，對於「武道」、「胭脂劫」之書籍封面，分別載有「武林風雷集」及「武林風雷集之二」之名稱（見上訴卷第一六六頁），及於「武道」最後一集即第十九集之末頁載有「司馬翎著武林風雷集之一─『武道』，十九集結束。請再續看武林風雷集之二─『胭脂劫』」等文句（見上訴卷第一八一頁），未曾表示異議之事實，足資證明系爭「武道」、「胭脂劫」二部武俠小說即係著作人吳思明讓與著作權之「武林風雷集」，要無疑義。

（六）著作權保護期間之法律適用問題：１‧附表一、附表二編號九（同附表三編號三）至編號十三所示著作之著作權保護期間：按「著作已完成註冊於中華民國七十四年七月十日本法修正施行前，其著作權期間仍在存續中者，依本法所定期間計算其著作權期間」，七十九年一月二十四日修正公布增修之著作權法第五十條之一第一項定有明文；又「著作合於本法修正施行前第五十條之一之規定，於本法修正施行後，依修正施行前之本法，其著作權期間仍在存續中者，除本章另有規定外，適用本法之規定」，八十一年修正公布之著作權法第一百零六條亦定有明文。經查：附表一、附表二編號九（同附表三編號三）至編號十三所示著作，均於六十九、七十年間完成註冊，依三十八年及五十三年之著作權法第四條之規定，其著作權保護期間應係著作人終身及其死亡後三十年，而著作人吳思明係於七十八年七月十四日死亡，有被告甲○○○庭提之公證書（見上訴卷第三一五頁）在卷足參，是依三十三年及五十三年之著作權法，該等著作保護期間應至一百零八年；且依七十四年之著作權法第八條、第十四條之規定，附表一、附表二編號九（同附表三編號三）至編號十三所示著作之著作權保護期間亦係著作人終身及其死亡後三十年，即至一百零八年；八十一年著作權法修正時，前開著作之著作權保護期間既仍在存續中，即應適用八十一年修正公布之著作權法第三十條第一項關於著作權保護期間之規定，即著作人終身及其死亡後五十年，是前開著作之著作權保護期間應至一百二十八年始屆滿。被告二人辯稱附表一編號十三之「八表雄風」著作保護期限均未跨越八十一年，已成為公共財產，係誤以該著作之最初發行日為計算著作權保護期間始點，容有誤會。２‧附表三編號一（同附表二編號二）及附表三編號二著作權保護期間之法律適用問題：

（１）依據系爭「劍膽琴魂記」及「孤星傳」（即「風雲男兒」）二部武俠小說申請註冊及讓與時即五十三年七月十日及三十八年一月十三日修正公布之著作權法第十一條規定：「著作權之年限，自最初發行之日起算」，再依法務部於八十八年一月十三日業以（八八）法律字第○四九○四二號函說明二確定計算之基準，即「按『獨立成一著作之觀念』雖為八十一年六月十日修正施行之著作權法所新增，惟繼續或逐次發行之著作，能『獨立成一著作』者，在該次修法前即已存在之事實，況著作權法於七十四年修正時，已改採創作保護原則，即著作人自著作完成時起即享有著作權，不再以註冊為權利取得要件，如繼續或逐次發行之著作，以該著作第一冊之最初發行日計算著作財產權存續期間，似過於嚴苛。因此，基於公平性及保護著作人著作財產權之考量，對於該類著作，如係繼續或逐次發行之著作，應先判斷其各次發行是否能獨立成為一著作，如依其各次發行能獨立成一著作者，著作財產權存續期間自應依各別發行日起算；如各次發行不能獨立成一著作者，以能獨立成一著作時之發行日計算，似較為妥適。：：」，故依經濟部智慧財產局以（八九）智著字第八九○○七七七一號函檢送系爭各著作之樣本第一集及最後一集之書籍封面及版權頁，系爭「劍膽琴魂記」及「孤星傳」二部武俠小說，係分冊逐次發行，須連貫第一冊至最後一冊之內容，方能獨立成一著作，依上開法務部函釋，自應以每套書最後一冊之發行日，為著作財產權存續期間之起算點，方屬確論。

（２）次按「終身享有之著作權，經轉讓或繼承者，由受讓人或繼承人自受讓或繼承之日起，繼續享有三十年」，為七十四年七月十日修正公布著作權法新增第十四條第一項前段所明定，惟在此之前之著作權法中，並無「由受讓人自受讓之日起繼續享有三十年」之規定。基於「法律不溯既往原則」，於七十四年七月十日修正公布著作權法前完成著作權讓與之契約行為，即不受該有關由受讓人自受讓之日起繼續享有三十年規定之拘束，自不宜援引七十四年修正之著作權法，剝奪已依七十四年修正前著作權法註冊而取得之著作權。查系爭「劍膽琴魂記」及「孤星傳」（即「風雲男兒」）之讓與日期均在四十九年間，時間均在七十四年七月十日修正公布著作權法之前，揆諸四十九年間所適用之著作權法並無「由受讓人自受讓之日起繼續享有三十年」之規定，自不能以「嗣後」於七十四年七月十日修正公布之著作權法，溯及剝奪自訴人於六十九年間業已依註冊當時即五十三年七月十日修正公布之著作權法第一條、第十一條，抑或依讓與時即三十八年一月十三日修正公布之著作權法第一條、第十一條之規定，向內政部著作權委員會申請註冊取得系爭「劍膽琴魂記」及「孤星傳」（即「風雲男兒」）二部武俠小說之著作權（各該套書著作財產權之保護分別自五十一年七月、五十二年一月起算，迄至七十九年一月二十四日及八十一年六月九日著作權法公布修正時，均未超過原有之三十年著作權保護期間）。

（３）再按七十九年一月二十四日修正公布增修之著作權法第五十條之一第一項規定「著作已完成註冊於中華民國七十四年七月十日本法修正施行前，其著作權期間仍在存續中者，依本法所定期間計算其著作權期間」；至八十一年六月九日公布修正之著作權法第三十條第一項規定：「著作財產權，除本法另有規定外，存續於著作人之生存期間及其死亡後五十年」，同法第一百零六條規定：「著作合於本法修正施行前第五十條之一規定，於本法修正施行後，依修正施行前之本法，其著作權期間仍在存續中者，除本章另有規定外，適用本法規定」。申言之，著作權法於八十一年六月九日公布修正後，即不以著作權有無轉讓或繼承，而異其保護期間，概以著作人終身加五十年為存續期間，上開規定適用於著作已完成註冊於七十四年七月十日前，且於八十一年六月十二日上開以著作人終身加五十年為著作權存續期間規定生效後著作權期間仍在存續中者。查附表三編號一「劍膽琴魂記」（同附表二編號二）及附表三編號二「孤星傳」（即「風雲男兒」）之「著作物權讓與契約」，分別簽訂於四十九年十月二十六日、四十九年九月十三日，有該著作物權讓與契約書附卷足按，而是時各該武俠小說既尚不存在，僅屬將來著作財產權之「預約轉讓」。惟不存在之著作財產權現實上並無法轉讓，故於推斷「受讓」著作財產權之日之際，自應審酌其係「預約轉讓」之性質，而以著作財產權現實地存在，且得實際「受讓」之日為準。查系爭「劍膽琴魂記」、「孤星傳」（即「風雲男兒」）分別於五十年七月、四十九年十月間發行第一集（見原審卷第二三四頁、第二七二頁），即其著作財產權於斯時始現實地存在；及至五十一年七月、五十二年一月間方分別完成各該套書最後一冊之發行，有著作權登記簿謄本底稿及各該書籍最後一集封面及版權頁影本在卷足稽（見原審卷第一九○頁、第一九一頁、第二三五頁、第二七三頁），始為各該套書著作財產權存續期間之起算點。是其著作權之保護分別自五十一年七月、五十二年一月起算，迄至七十九年一月二十四日及八十一年六月九日著作權法公布修正時，均未超過原有之三十年著作權保護期間。則依上開七十九年一月二十四日公布修正之著作權法第十四條第一項前段及第五十條之一第一項之規定，於八十一年六月九日公布修正之著作權法第三十條第一項及第一百零六條第一項規定生效後，上開「劍膽琴魂記」及「孤星傳」（即「風雲男兒」）二部武俠小說之著作權保護期間仍在存續中，自應適用以著作人終身加五十年為著作財產權存續期間之規定，故上開「劍膽琴魂記」及「孤星傳」（即「風雲男兒」）二部武俠小說之著作財產權保護期間仍存續中。因此，被告丁○○在臺灣地區出版附表三編號

一、附表三編號二之著作，即屬違反著作權法之規定，至為明確。

（七）關於著作權讓與文天出版股份有限公司之問題：

㈠依真善美出版社與訴外人文天出版股份有限公司間「出版物讓與發行權契約」第8 條約定：「本約所列各書之著作權，仍為甲方（即真善美出版社）所有，…」，是姑且不論上開「出版物讓與發行權契約」業經雙方協議解除之事實，依上開契約第8 條約定，顯見系爭武俠小說之著作權仍為自訴人之讓與人真善美出版社所有，並未讓與訴外人文天出版股份有限公司，殆無疑義；然被告以訴外人文天出版股份有限公司出版發行吳思明之武俠小說之書本底頁載有「著作權及版權所有」字樣，辯稱宋今仁有將著作財產權轉讓予文天出版股份有限公司云云，但查文天出版股份有限公司出版發行吳思明之武俠小說之書本底頁載有「著作權及版權所有」字樣，僅係表示系爭著作係享有著作權及版權之著作，目的在於嚇阻他人可能之盜版行為，並非表示其係系爭著作之著作權人，且著作人吳思明生前知悉文天出版股份有限公司出版發行系爭著作，卻未曾對文天出版股份有限公司提出任何異議或侵害著作權追訴行為，適足以證明吳思明已非系爭著作之著作財產權人。

㈡另依最高法院86年度台非字第64號判決意旨：「惟查著作財產權之讓與與著作財產權之授權利用，其權利內容不同，著作財產權之讓與，係著作財產權之擁有者因之而移轉，原著作財產權人之著作財產權移屬於受讓人；而著作財產權之授權利用，則係著作財產權仍屬於原著作財產權人所有，被授權人僅取得利用之權限，而非變成著作財產權人。簡言之，著作財產權之讓與具有類似物權移轉之性質，著作財產權之授權利用，原則上僅有債的關係。」及最高法院86年度台上字第1039號判決意旨：「著作財產權之轉讓，係著作財產權主體變更之準物權契約。」，是依上開系爭真善美出版社與訴外人文天出版股份有限公司間「出版物讓與發行權契約」第8 條約定：「本約所列各書之著作權，仍為甲方（即真善美出版社）所有，…」，除已證明真善美出版社未曾將系爭著作之著作財產權讓與文天出版股份有限公司外，嗣自訴人之代表人將繼承取得真善美出版社宋今人所有系爭著作之著作財產權讓與自訴人，依上開最高法院86年度台非字第64號及86年度台上字第1039號判決意旨，即生著作財產權主體變更之準物權移轉效力，自訴人當然即取得系爭著作之著作財產權。

㈢系爭著作之著作財產權既經著作財產權人即真善美出版社之讓與，縱真善美出版社違反上開其與訴外人文天出版股份有限公司間「出版物讓與發行權契約」第8 條約定：「本約所列各書之著作權，仍為甲方（即真善美出版社）所有，但不得讓與第三人。…」之約定義務，亦僅係對訴外人文天出版股份有限公司負擔債務不履行之責任，並不足以否定真善美出版社已將系爭著作之著作財產權讓與自訴人之效力，自訴人自有以系爭著作著作財產權人之身分提起本件自訴之權利，被告指稱「宋今人已將著作財產權讓與予文天出版股份有限公司，因此著作財產權已為轉讓，依自訴人所主張轉讓之法律效力，則宋今人即無再享有著作財產權，乙○○則無法繼承，因此自訴人無法自乙○○處受讓著作財產權，故自訴人稱其享有系爭著作財產權，無理由」云云，並無可取。

（八）被告等犯罪故意之認定：１‧被告甲○○○於原審調查時當庭自承：伊與吳思明於四十九年、五十年間自香港來臺唸書，當時因急需用錢，有時候書未寫好，就先簽著作物權讓與契約：：，如果書名已想出，就寫在契約上，如果沒有想出，就先簽名，事後再補書名，但原則上是一契約簽一套書：：，（提示本案著作註冊案卷）該等著作物權讓與契約上之「吳思明」簽名都是吳思明所簽的，：：我知道自訴人持有附表一、附表二編號二（同附表三編號一）、附表二編號九（同附表三編號三）至編號

十三、附表三編號一（同附表二編號二）、附表三編號二及附表三編號三（同附表二編號九）所示著作物權讓與契約，簽約時我知道等語（見原審卷第一二七頁、第二一一頁、第二一二頁）。另參諸自訴人數度委請律師寄發律師函與被告等表明其享有附表一、附表二編號九至編號十三、附表三所示武俠小說之著作財產權等情（見原審卷第二十九頁、第三十四頁）；復佐以前開著作既已於六十九年、七十年間註冊公示在案，有原審向經濟部智慧財產局函調之各該著作權註冊案卷可憑，在在足證自訴人享有前開武俠小說之著作財產權。而被告等二人對於自訴人享有前開武俠小說之著作財產權乙節，實難諉為不知。２‧被告等援引著作人吳思明於七十二年七月十六日委由任揚光律師致真善美出版社之函件（見原審卷第二二○頁），辯稱渠等並無侵害著作權之犯罪故意云云。然查，前開任揚光律師函僅敘明有關「偽造印章」之情事，並不否認包括系爭武俠小說在內之二十六部武俠小說之著作權，業已讓與真善美出版社之事實，有該函件可憑。按諸前開二十六部武俠小說，除附表二編號三至編號八未取得著作權註冊登記之六部武俠小說外，其餘二十部經內政部著作權委員會審查通過取得著作權註冊登記公示在案之事實，著作人吳思明當知之甚稔，否則為何僅委請任揚光律師指稱偽造其印章，卻未依前開著作權法第三十七條之規定，申請註銷系爭武俠小說之著作權註冊登記？由此益足證著作人吳思明將系爭武俠小說之著作權讓與真善美出版社等為真。綜上，被告等據著作人吳思明委請任揚光律師寄發之前開信函，辯稱渠等並無侵害著作權之犯罪故意，無非臨訟飾卸之詞，要無足取。

（九）對於「版權合作意向書」之判斷：

㈠著作人吳思明既已將系爭武俠小說之著作權讓與真善美出版社，嗣真善美出版社又依法申請註冊登記取得部分著作之著作權（除附表二編號三至編號八未取得著作權註冊登記之六部武俠小說外），著作人吳思明就系爭武俠小說即喪失著作財產權，其即無再讓與著作權或授權他人利用著作之權利，故不論著作人吳思明與訴外人趙東寅於一九八八年十一月十五日簽訂之「版權合作意向書」之真偽，上開「版權合作意向書」所指稱之武俠小說，自不包括著作人吳思明業已讓與真善美出版社之系爭武俠小說在內，至為灼然。

㈡又前開「版權合作意向書」，係著作人吳思明與訴外人趙東寅於一九八八年十一月十五日所簽訂，然中國大陸延邊人民出版社卻遲至一九九八年方出版包括系爭武俠小說在內之「司馬翎武俠精品全集」（見本件刑事附帶民事起訴狀證物一），核其自簽約日至出版日，其間長達十年之久，殊不合商業習慣及常理。況該「版權合作意向書」既簽定於將系爭武俠小說之著作權讓與真善美出版社時間之後，尚無從解免被告等侵害系爭武俠小說著作權之罪責。職是，自訴人聲請將上開著作人吳思明及訴外人趙東寅所簽署之「版權合作意向書」，送請鑑定是否為被告丁○○偽造云云，已無必要；況且，被告等迄未能提出上開「版權合作意向書」之原本具體證據，證明渠等提出之上開「版權合作意向書」確係著作人吳思明及訴外人趙東寅簽署之原件，而影本容易人為造作，無從判斷真偽，鑑定機關依例亦均不予鑑定，附此敘明。至於被告等與訴外人田圻暢簽訂之「版權協議書」，既無簽訂日期，亦未載明授權出版之書名，自無從認定該「版權協議書」與系爭武俠小說有關，亦不足資為被告等有利判決之依據。

（十）關於丁○○在臺灣地區擅自重製附表三 (其中編號一與附表編號二相同) 所示著作部分：

㈠著作人吳思明、熊耀華既已將系爭著作之著作權讓與真善美出版社，嗣真善美出版社又依法申請註冊登記取得著作權，如前所述，著作人吳思明、熊耀華就系爭武俠小說即喪失著作財產權，其即無再讓與著作權或授權他人利用著作之權利。被告丁○○明知附表三所示著作之著作財產權已讓與宋今人，並輾轉由美商宋氏企業公司取得該等著作之著作財產權，非經著作財產權人美商宋氏企業公司或其前手乙○○之同意或授權，不得擅自重製，卻仍先後自七十五年間（月份不詳）、八十二年三月間及八十五年九月份起，分別以皇鼎文化出版有限公司或皇佳出版社名義，在我國臺灣地區連續擅自重製附表三（其中編號一與附表二編號二相同）所示之著作，並販賣予不特定人，侵害自訴人之著作財產權等情，有各該書籍版權頁影本在卷足據（見原審卷第四十四頁、第四十五頁、第四十九頁、第五十二頁）。且被告丁○○於原審調查中亦坦承目前仍在銷售其所違法重製之「劍膽琴魂記」、「聖劍飛霜」及「孤星傳」（即「風雲男兒」）等三部武俠小說（見原審法院八十九年七月二十日及八月四日調查庭之訊問筆錄），其開始違法重製上開著作物，雖在自訴人取得該著作財產權之前，惟該該著作財產權已由自訴人繼受，且被告在自訴人取得該著作財產權後，仍繼續違法重製發行，侵害自訴人之著作財產權，至為明確。

㈡查系爭「孤星傳」武俠小說，業經自訴人之讓與人真善美出版社於69年1 月11日向前內政部著作權委員會申請註冊著作權所有人獲准在案，顯見著作人熊耀華及訴外人南琪出版社均非系爭「孤星傳」（即「風雲男兒」）之著作權所有人，依理，彼等並無讓與「孤星傳」著作權或授權他人利用著作之權利，被告雖提出吳思明所出具委託書、熊耀華與黃仲全即南琪出版社版權讓售合約書、南琪出版社與被告丁○○之合約書、收據影本，以證明其無侵害著作權云云，惟依丁○○與南琪出版社黃仲全之合約書，係於七十二年十一月十四日簽訂，該合約書所列與本件系爭有關之著作，僅附表三編號二之「風雲男兒」（即系爭著作中之「孤星傳」），業經自訴人之讓與人真善美出版社於六十九年一月十一日向前內政部著作權委員會申請註冊著作權所有人在案，而所提前揭委託書未書具製作之年月日，不能辨明其為何時所製作，且未表明書名，另雖提出所謂著作人熊耀華出具之收據，但亦未能證明確係熊耀華親筆書立之文件，又該收據記載不明，更未能證明該收據所指涉之著作即係「孤星傳」武俠小說，是被告丁○○提出之收據並未能證明所涉及之著作究竟為何，或訴外人南琪出版社授權其出版之著作為何，應均不包括系爭「孤星傳」武俠小說在內，自不足以資為其有出版系爭 「孤星傳」（即風雲男兒）武俠小說權利之證明。

㈢至於被告丁○○以其子丙○○於84年6 月24日向當時之內政部著作權委員會查閱「孤星傳」之著作權註冊簿（被告等於95年4 月20日提出之刑事辯護狀檢附之證九），謂依上開註冊簿之記載，「孤星傳」之真善美出版社著作權已為「註銷」，被告丁○○始為發行，足明其並無侵害著作權之故意云云，惟依該註冊簿所載，著作權人係「真善美出版社代表人：宋今人」，而「撤（註）銷原因：註銷（因著作權轉讓）」，顯見「孤星傳」之著作權並非消滅，僅因著作權轉讓而註銷真善美出版社代表人宋今人為該著作之著作財產權人，然尚有其他因受讓或繼承而取得「孤星傳」著作權之著作權人即自訴人之存在，是被告既知上開註銷係因著作權轉讓所致，即存在有受讓取得著作權人之情況下，卻仍悍然予以重製，其有犯罪之故意甚明，所辯：「孤星傳」之真善美出版社著作權已為「註銷」，始為發行云云，核屬歪曲之詞，委不足採。

㈣又被告丁○○雖提出4 張收據，謂係其支付出版系爭「劍膽琴魂記」及「聖劍飛霜」稿費予著作人吳思明之收據，而主張其並無犯罪之故意云云。惟查上開收據俱未載明收受稿費之著作名稱，無從證明係與「劍膽琴魂記」及「聖劍飛霜」有關，而上開收據之簽收日期係民國74至76年間，但「劍膽琴魂記」及「聖劍飛霜」之「著作權及一切權利」，著作人吳思明早已分別於民國49年10月26日及57年4 月21日讓與真善美出版社，嗣並由真善美出版社申請登記註冊取得著作權，則著作人吳思明如何能將已非其所有之「劍膽琴魂記」及「聖劍飛霜」著作權又讓與被告丁○○？是此部分所辯亦無可採。

（）綜上所述，被告二人共同利用不知情之大陸出版社，在大陸地區擅自重製附表一、附表二編號九至編號十三所示著作，侵害自訴人之著作財產權之事實，堪以認定；另丁○○在我國臺灣地區連續擅自重製附表三（其中編號一與附表二編號二相同）所示之著作，侵害自訴人之著作財產權之事實，亦堪以認定。此外，最高法院於95年8 月31日以95年度台上字第1941號民事判決亦同此認定而維持本院民事庭93年訴更㈠字第3 號民事判決，認被告甲○○○、丁○○確有侵害自訴人之著作權應負損害賠償連帶責任（計甲○○○與丁○○應連帶給付二百零二萬五千一百十四元，被告丁○○應給付二百八十八萬元）而駁回其等上訴在案（見自訴代理人95年9月4日陳報狀附中國時報及聯合報剪報），益見本案被告等違反著作權法，事證明確，被告二人犯行均堪認定，應依法論科。

三、被告等行為後，著作權法第第91條第2項之罪，已於92年7月9日修正為著作權法第91條第1項，改規定「意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處五年以下有期徒刑、拘役，或併科新台幣二十萬元以上二百萬元以下罰金」；嗣又於93年9 月1日改修正為著作權法第第91條第2項，規定：「意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以上二百萬元以下罰金」。新舊法比較結果，以92年7月9日修正之中間法著作權法第91條第1 項，較有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，應依92年7月9日修正之中間法著作權法第91條第1 項規定處斷。核被告甲○○○與丁○○二人意圖營利，利用不知情之大陸出版社，在大陸地區擅自重製附表一、附表二編號九至編號十三所示著作後販賣予不特定人，及被告丁○○在臺灣地區另擅自以重製之方法出版附表三所示著作後販賣予不特定人，所為均係犯上揭92 年7月9日修正之著作權法第91條第1項之罪。被告二人利用不知情之大陸出版社，在大陸地區連續意圖銷售而擅自重製附表

一、附表二編號九至編號十三所示著作販賣予不特定人，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。其等利用不知情之大陸出版社人員為之，係間接正犯。被告二人先後多次犯行，時間連接，方法相同，均各觸犯構成要件相同之罪名，顯皆係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，依修正前刑法第五十六條之規定，各以一罪論，並加重其刑。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告先後之犯行，應依數罪併罰之規定分論併罰，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯一罪（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照），附為敘明。第按，刑法所謂常業，係指以犯罪行為為生活之事業而言，即恃以為生之意，最高法院八十三年台上字第六七四三號刑事判決意旨復認：「所謂常業犯，係指將犯罪作為賴以維生之職業者而言。侵害著作權之常業犯，應係指『以侵害著作權營生』或『恃侵害著作權為生』，始克相當。故行為人縱先後有多次侵害著作權之行為，如並未以之維生，仍不得謂係常業犯。」基上說明，最高法院對於違反著作權法之常業犯有依「比例原則」作為其認定基準之參考；本件被告甲○○○原本即非以販賣書籍為業，被告丁○○雖經營出版社，惟其所涉本案在大陸地區重製部分，所為係代為處理吳思明著作在大陸地區出版發行事宜，二人主觀上顯無以販賣上開侵害著作權之物為業之意思，客觀上亦無法藉此維生；另被告丁○○固係皇佳出版社、皇鼎文化出版有限公司之負責人，並以皇佳出版社、皇鼎文化出版有限公司名義在台灣重製出版發行附表三所示著作後販賣予不特定人，參諸皇佳、皇鼎出版社之圖書目錄（見被告丁○○於原審法院八十九年七月二十日調查庭提出之圖書目錄），此部份如與被告丁○○所經營皇佳出版社、皇鼎文化出版有限公司合法出版發行之著作物相比較結果，比例非但甚為低微，較諸被告丁○○出售其他合法出版發行之著作物所可獲得之收入而言，尚乏積極證據證明被告丁○○係賴重製出版發行附表三所示著作後販賣予不特定人維生，自訴人認被告涉有常業罪嫌，容有誤會。再者，自訴意旨指被告等牽連犯修正前著作權法第八十七條第二款、第九十三條第三款之罪部分，惟查，意圖營利而交付侵害著作權之物當然為意圖營利重製或銷售之行為所吸收，僅適用前揭修正前著作權法第九十一條第一項之罪論科即為已足，況依92年7月9日修正之著作權法第第八十七條第二款，已刪除「意圖營利而交付」之相關規定，亦無再適用同法第九十三條之餘地，均併此敘明。

四、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）原審未及比較說明前述關於著作權法第九十一條之先後修正經過，並適用最有利於被告之92年7月9日修正之中間法著作權法第91條第1項規定處斷，容有可議。（二）附表二編號九 （同附表三編號三）至編號十三之著作財產權確由吳思明讓與宋今人，經乙○○繼承後再讓與自訴人，自訴人享有著作財產權，原審以吳思明是否讓與該等著作財產權尚有可疑，認不能證明被告二人就此部分之犯行，而不另為被告二人無罪之諭知，容有未當。（三）附表三編號一「劍膽琴魂記」（同附表二編號二）及附表三編號二「孤星傳」（即「風雲男兒」）之著作權保護期間仍在存續中，並非屬公共財產，原審將之誤為公共財產，亦有未洽。（四）自訴人對於附表二編號一、編號三等著作所提起之自訴，於本院前審審理時陳稱：「在原審有列，但我們有更正，不在自訴範圍，因未在大陸地區出版發行」等語。足見自訴人乃於原審「誤告」（「有列」即表示列於於自訴事實中）後，向法院表達撤回自訴之真意。原審法院就已撤回自訴之案件，竟仍加以審判而為不另為無罪諭知，自有未洽（詳如後述）。被告等二人上訴意旨，仍執陳詞，空言否認犯罪，指摘原判決不當，委無足取。查附表三編號一（同附表二編號二）、編號二所示著作之著作權保護期間仍在存續中，並非屬公共財產，自訴人上訴意旨指訴被告丁○○在臺灣地區出版附表三編號一、編號二之著作，乃屬違反著作權法之規定，為有理由；而關於附表二編號四至編號八所示著作，因已成為公共財產，故被告等之行為，並未違反著作權法之規定，自訴人此部分上訴，為無理由；至於附表二編號二（同附表三編號一）、附表二編號九（同附表三編號三）至編號十三所示著作，應認自訴人享有著作財產權，被告等之行為，係違反著作權法之規定，自訴人此部分上訴，則為有理由。茲原判決既有前述可議之處，而無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告等犯罪動機、手段、所得利益、對自訴人造成損害之程度，及被告丁○○係專業出版商而知法犯法，且被告等犯後未能坦承犯行，多方矯飾，迄未賠償自訴人所受之損害，並無悔意等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑。末查，被告甲○○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院前案紀錄表附卷可稽，至於被告丁○○雖前因偽造文書案件，經本院於七十七年十二月二十二日以七十六年度上訴字第一七九二號判處有期徒刑三月，緩刑三年，惟緩刑期滿後未經撤銷，上揭刑之宣告，依刑法第七十六條之規定已失其效力，與未曾受有期徒刑以上刑之宣告者同，彼等因短於思慮，致觸犯本案犯行，經此長期間之審判程序及科刑教訓後，均當知所警惕，而無再犯之虞，且二人均已高齡，被告丁○○更已七十七歲，民事部分復被最高法院判決應負損害賠償責任確定，有待其等負履行義務，本院因認對被告等所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰均依新修正現行刑法第七十四條第一項第一款規定各諭知緩刑叁年。（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。

五、自訴意旨另以：被告二人均明知附表二編號一、編號三至編號八所示之武俠小說係吳思明所創作之語文著作，且於附表二編號一、編號三至編號八所示之時間將著作財產權讓與宋今人，宋今人於七十三年九月四日死亡後，由其子乙○○繼承該等語文著作之著作財產權，嗣將之讓與美商宋氏企業公司，非經著作財產權人美商宋氏企業公司之同意，不得擅自重製。詎被告二人為圖銷售牟利，基於概括犯意之聯絡，由甲○○○授權丁○○出面處理吳思明創作之語文著作在大陸地區出版發行事宜，丁○○則在臺北市與臺灣人民文化圖書事業有限公司代表人田祈暢簽訂版權協議書，授權該公司在大陸地區代理出版發行吳思明創作之語文著作，嗣再於八十六年三月間，前往大陸江蘇省丹陽市，與田祈暢確認版權事宜，利用不知情之大陸地區出版社，在大陸地區連續擅自重製附表二編號一、編號三至編號八所示著作，並販賣予不特定人。因認被告二人上開行為涉有著作權法第九十一條第二項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪嫌及同法第九十三條第三款、第八十七條第二款之以明知為侵害著作權之物意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權罪嫌云云。經查：

（一）附表二編號一、編號三部分：附表二編號一、編號三等著作，並未在大陸地區出版發行，自訴人於自訴狀中誤植該等著作，業據自訴人具狀更正（見原審卷第三四一頁、第三八○頁），且於本院前審審理時陳稱：「在原審有列，但我們有更正，不在自訴範圍，因未在大陸地區出版發行」等語（見上訴卷第一九七頁）。足見自訴人乃因發現「誤告」，而向法院表達撤回自訴之真意，是自訴人自訴被告在大陸地區侵害附表二編號

一、編號三所示著作之著作財產權之自訴，已因撤回而不存在。

（二）附表二編號四至編號八部分：１‧按「著作完成於中華民國七十四年七月十日本法修正施行前未經註冊取得著作權之著作，其發行未滿二十年者，於中華民國七十四年七月十日本法修正施行後適用本法之規定」，七十九年一月二十四日修正公布增訂之著作權法第五十條之一第二項定有明文；又「凡著作物未經註冊，而已通行二十年以上者，不得依本法聲請註冊享有著作權」，五十四年五月十一日公布之著作權法施行細則第四條亦定有明文。２‧查附表二編號四至編號八所示著作，均完成且發行於五十四年七月十一日（含本日）以前，且未經註冊，有自訴人提出之各該著作最後一冊版權頁附卷可憑（見上訴卷第三六五頁至三六九頁），及經濟部智慧財產局八十九年六月二十八日（八九）智著字第八九○○五五○一號函在卷足稽（見上訴卷第一四九頁），是該等著作迄七十四年七月十日前，已發行滿二十年而屆滿保護期間，成為公共財產，被告等縱有重製販賣該等著作，亦無侵害著作權情事。３‧又自訴人係美國法人，依北美事務協調委員會與美國在臺協會著作權保護協定第一條第三項之約定，固為受保護人而得在我國提起自訴，惟關於著作權保護期間及被告侵害行為之認定等，自應適用我國著作權法之規定，其理甚明（參涉外民事法律適用法第九條第一項之規定），自訴人主張依美國法、大陸地區法律其應享有著作權云云，並無可採。又被告等行為時我國尚未加入世界貿易組織（ＷＴＯ），依「罪刑法定原則」，亦無溯及既往遽予刑責相繩之餘地。

（三）綜上所述，被告二人被訴在大陸地區侵害附表二編號一、編號三所示著作之著作財產權，已因自訴人撤回自訴致訴不存在，本院自無庸對於不存在之訴審斷。至於附表二編號四至編號八所示著作部分，自訴人認與前開論罪科刑部分有裁判上一罪之關係，爰不另為不受理之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，（92年7月9日修正）著作權法第九十一條第一項、刑法第十一條前段、第二條第一項、第二十八條、第七十四條第一項第一款、修正前刑法第五十六條，判決如主文。

附錄：本案論罪科刑法條全文（92年7月9日修正）著作權法第九十一條第一項：意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處五年以下有期徒刑、拘役，或併科新台幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。