臺灣高等法院95年度上訴字第4700號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第4700號

上訴人

即被告

甲○○ （現押於臺灣台北看守所）

選任辯護人

邱奕澄律師

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第628號，中華民國95年11月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第11945號、94年度偵緝字第1088號、94年度偵字第20470號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前有過失傷害、違反建築法等前科，又曾於民國九十年十一月二十八日因違反電子遊戲場業管理條例案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑五月確定，又曾於九十二年十二月五日因偽造文書案件，經台灣南投地方法院判處有期徒刑六月確定，上開二案業於九十三年四月二十九日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，其與丁○○均明知「愷他命」（Ketamine）係業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第三款之第三級毒品，不得持有、販賣、運輸，竟共同意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，甲○○於九十三年三月間打電話聯絡丁○○表示，伊準備販入第三級毒品愷他命出售，問丁○○有無認識買主，並表示等愷他命進貨後，才叫丁○○過去取貨找買主等語，丁○○聽聞後隨即打電話與在臺中地區真實姓名年籍不詳之成年女子「戊○○」聯絡，「戊○○」向丁○○表示要先提供貨色給顧客參考，並表示願以每公斤愷他命約新台幣（下同）五、六十萬元之價格購買，嗣甲○○於九十三年三月三十日晚上自大陸返台，並於三月三十一日（起訴書誤載為九十三年四月一日）晚上，因意圖營利向不詳姓名者販入第三級毒品愷他命而聯絡丁○○前來拿取第三級毒品愷他命，丁○○遂於同日（即三月三十一日）晚十一時許前往甲○○位於桃園縣桃園市○○○街一五八巷三號三樓之租屋處拿取，甲○○乃當場交付第三級毒品愷他命一公斤予丁○○，並表示擬以六十萬元之價格出售等語，丁○○取得上開愷他命後，依照「戊○○」之前電話之指示將之分裝一小包以提供買主參考，嗣擬持樣品前往台中市交付「戊○○」驗貨之前，於九十三年四月三日晚上十八時許，在桃園縣中壢市○○○路三二一號六樓，遭警查獲其係通緝犯而逮捕之，逮捕時並附帶搜索而搜得查扣如附表一所示上開甲○○交付之第三級毒品愷他命一大包及一小包（毛重合計約一公斤，另該愷他命均有外包裝塑膠袋各一個加以包裹，該外包裝二個，係防止毒品裸露、潮濕，便於攜帶之用），而知悉上情（共犯丁○○因本件共同販賣第三級毒品之犯行，經臺灣桃園地方法院九十三年度訴字第一二七四號判決判處有期徒刑五年二月，上訴本院後撤回上訴而告確定）。另甲○○於九十三年三月三十一日晚上十一時許交付上開第三級毒品愷他命一公斤予丁○○之後，隨即外出，在不詳地點吃燒酒雞時，在食用過程中，不慎燙傷，隨即於翌日（即四月一日）凌晨零時十一分趕至桃園敏盛綜合醫院急診，同一時間，即四月一日凌晨一時五十五分，甲○○之住處即桃園市○○○街一五八巷三號三樓亦為桃園縣警察局桃園分局埔子派出所員警前往搜索而查獲在場之丙○○及乙○○，並扣得丙○○非法製造之第三級毒品愷他命成品毛重九千一百六十公克、愷他命毒品半成品毛重二萬零六百一十公克、液態半成品四點四公斤、葡萄糖四包、分裝袋一百二十四個、電子磅秤等製造材料乙批等物（丙○○經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於九十三年八月二十六日以丙○○單獨犯製造第三級毒品罪嫌提起公訴，九十三年偵字第五三二六號起訴書），甲○○在四月一日凌晨一時三十分許，在醫院知悉此事，竟於同日凌晨二時十五分許，自行離院不假他去，不知去向。

二、甲○○於九十四年七月二日出境至大陸後，得知因案遭台灣桃園地方法院檢察署發布通緝（檢察官因偵辦丁○○案件，知悉甲○○涉案而於九十三年八月三十一日分案偵辦，因傳拘甲○○無著而發布通緝）竟為隱匿其身分返回台灣，先於九十四年十月間某日利用漁船從大陸地區偷渡入境，為能順利往返台灣與大陸兩地，旋於九十四年十月上旬（起訴書誤載為八月間）透過跳蚤雜誌上刊登之「萬事解決」廣告，在台北縣三重市○○○○道下之某跳蚤市場，委託某不詳姓名年籍綽號「葉先生」之成年男子，約定以二十二萬元之代價，辦理「郭文通」名義之「國民身分證」及中華民國護照等事宜，甲○○與該成年男子共同基於使公務員登載不實、偽造私文書、偽造署押之概括犯意聯絡，由甲○○交付其本人之照片五張予「葉先生」，「葉先生」先於不詳時間、地點偽造「郭文通」印章一枚，足以生損害於「郭文通」，繼於九十四年十月六日冒用「郭文通」之名義，偽造私文書即「委託書」（偽造「郭文通」簽名一枚、印文二枚）及「國民身分證申請書」（偽造「郭文通」印文一枚）方式，利用不知情之陳錦津，向台南縣善化鎮戶政事務所申請換領「郭文通」名義之「國民身分證」而行使該偽造私文書即「委託書」及「國民身分證申請書」，使該戶政機關不知情之公務員陷於錯誤，據以填發「郭文通」名義之「國民身分證」時，將甲○○之照片登載於其職務上所掌之「國民身分證」上，均足以生損害於「郭文通」及戶政機關資料管理之正確性，嗣後再由「葉先生」利用不知情之僑鵬旅行社人員，冒用「郭文通」之名義及黏貼上開申請之「郭文通」名義之「國民身分證」影本，偽造填寫「中華民國普通護照申請書」（偽造「郭文通」簽名一枚），將甲○○照片貼於「中華民國普通護照申請書」上，同時偽簽「郭文通」之簽名一枚，於九十四年十月十八日冒用「郭文通」之名義向外交部領事事務局申請「郭文通」名義之中華民國護照，而行使該偽造私文書即申請書及行使該「使公務員登載不實之文書」，使該外交部領事事務局不知情之承辦公務人員依「郭文通」之身分資料以電腦繕打登錄，再經掃瞄甲○○提供與該名男子之照片後，列印於護照資料標籤頁上黏貼於護照，而於九十四年十月十八日核發申請人為「郭文通」相片為「甲○○」之中華民國護照（護照號碼：000000000號，屬使公務員登載不實之文書），甲○○取得上開護照後，在護照持照人簽名欄上偽造「郭文通」署押以表彰該簽名者為該護照之持有人，且具有中華民國之國籍之私文書，均足以生損害於「郭文通」本人及外交部對於護照管理之正確性。嗣甲○○於九十四年十一月二十六日持上開使公務員登載不實之「郭文通」名義之「中華民國護照」一本及「國民身分證」影本一張，欲搭乘復興航空公司ＧＥ三五一號班機出境前往大陸地區時，於當日上午八時三十分許，在中正國際機場第一航廈出境查驗檯遭警查獲，並當場扣得以「郭文通」名義申請之「中華民國護照」一本及「國民身分證」影本一張，而知悉上情。

三、案經台灣桃園地方法院檢察署檢察官於偵辦丁○○違反毒品危害防制條例案件自動檢舉暨警政署航空警察局移請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序方面：

一、就共同連續行使偽造私文書部分，被告甲○○之警詢自白、偵訊自白筆錄均得作為證據按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。經查：本件被告甲○○之警詢筆錄及偵訊筆錄，就被告與「葉先生」偽以「郭文通」之名義申請「中華民國護照」及「國民身分證」部分，被告既未抗辯其於警詢、檢察官偵訊中之自白非出於任意性，且查並無不法取供之情形，應認該審判外之自白具有任意性，與事實相符，自得作為證據。

二、共犯丁○○之警詢筆錄、偵訊筆錄按：民國九十二年一月十四日修正通過，同年二月六日公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，故以被告以外之人（包括共同被告、共犯、被害人等）於審判外之陳述作為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，始具有證據能力。最高法院九十六年度台上字第一八三一號判決採同一見解。經查：

㈠、丁○○於警詢時就有關「本案被告甲○○共同販賣第三級毒品愷他命犯罪事實」之陳述，無證據能力本件檢察官起訴書認定「丁○○與被告甲○○涉有共同販賣第三級毒品罪嫌」，丁○○係本案被告甲○○以外之人，其於警詢時之下列陳述，為本案被告甲○○以外之人於本案審判外之陳述，經查並無符合法律所規定之例外情形（即同法第一百五十九條之二至之五），依上開說明，自不得作為證據。

１、丁○○於九十三年四月四日在桃園縣政府警察局楊梅分局埔頂派出所經警詢問時陳稱：「警方所查獲的Ｋ他命乙袋（毛重壹ｋｇ）是綽號『龍泉』的男子在九十三年四月一日晚上二十三時打電話給我，叫我至桃園市○○○街一處公寓三樓，『龍泉』就把該Ｋ他命拿給我找買主，並以新台幣陸拾萬元賣出」等語（九十三年度偵字第五三三一號偵查卷第五頁）。

２、丁○○於九十三年七月十六日在桃園機動查緝隊隊部經警詢問時陳稱：「四月初，由甲○○交給我的一公斤Ｋ他命，他要我幫忙詢問Ｋ他命市場價位及有無買家需求，他交給我的一公斤Ｋ他命，是他幫公司製造多餘出來的數量，所以寄放在我這裡。」等語（九十三年度偵字第五三三一號偵查卷第八九之一頁反面）。

㈡、丁○○於偵查中向檢察官陳稱「本案被告甲○○共同販賣第三級毒品愷他命犯罪事實」之陳述，有證據能力按「刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所定得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，包括共同被告非以證人身分於偵查中向檢察官所為之陳述，係有關證據能力之規定，無關乎證據之證明力。故共同被告在被告本人之案件調查中，如已轉換為證人，依法具結陳述，並賦予被告對該共同被告所為之陳述為詰問之機會者，該以共同被告身分所為之陳述，法院即非不得與其以證人身分所為之陳述，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌案內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷，此乃實質證據價值之自由判斷問題；非謂於被告本人案件中，僅能採取共同被告以證人身分所為之陳述作為判斷之依據，該非以證人身分之共同被告所為之陳述，即為無證據能力之證據，而應予排除不用。」最高法院九十六年度台上字第一六七七號判決採同一見解。經查共犯丁○○於為警查獲之初，偵查中既係以「被告身分」接受檢察官訊問而為陳述，自無應適用證人「具結」陳述規定之可言。其嗣後於原審及本院審理，就被告甲○○之本案為調查時，已踐行人證之調查證據程序，具結陳述，並於審判中接受被告及其辯護人等之交互詰問，有各該筆錄在卷可稽，丁○○於其本身案件偵查中就有關「本案被告甲○○共同販賣第三級毒品愷他命犯罪事實」之陳述，經查並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，自得作為證據。

㈢、按：共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保對於證人之詰問權，應使共同被告立於證人之地位而為具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，此觀司法院釋字第五八二號解釋意旨自明。刑事訴訟法於九十二年二月六日經總統公布增訂第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」並於同年九月一日施行。又證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。而同法第一百五十九條之一第二項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。惟該被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據（即審判外之陳述），然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須「具結」，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第一百五十九條之一立法理由）。但被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力，最高法院九十四年度台上字第一六四四號判決採同一見解。證人丁○○於「九十五年一月二十四日」、「九十五年三月二十六日」先後經台灣桃園地方法院檢察署檢察官訊問後，認有具結之必要，將丁○○改列證人身分，告以具結之意義及偽證罪之處罰後，命證人丁○○具結後陳述，有上述偵查訊問筆錄及結文附卷可稽（見九十四年度偵字第二Ｏ四七Ｏ號偵查卷第八四頁至第八五頁），證人丁○○於原審及本院審理時，復未表示有受強暴、脅迫等非基於自由意志陳述之情形，則依上開說明，證人丁○○於「九十五年一月二十四日」、「九十五年三月二十六日」先後在偵查中向檢察官所為之陳述，經查無刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所定「有顯不可信之情況」，依法自有其證據能力。

三、證人乙○○、戚祈郅二人之警詢筆錄、偵訊筆錄

㈠、乙○○、戚祈郅二人於警詢時就有關「本案被告甲○○犯罪事實」之陳述，無證據能力

１、乙○○係本案被告甲○○以外之人，是以其於警詢時之陳稱：「我當日係到桃園市○○○街一百五十八巷三號三樓找友人『龍泉』，而『龍泉』剛好外出不在，戚祈郅開門讓我進去，當時另有三名男子在內，他們在討論如何製作Ｋ他命，但詳細內容我並不知情云云（九十三年度偵字第五三二六號偵查卷第十五至十七頁），為本案被告甲○○以外之人於本案審判外之陳述，經查並無符合法律所規定之例外情形（即同法第一百五十九條之二至之五），依上開說明，自不得作為證據。

２、戚祈郅係本案被告甲○○以外之人，是以其於警詢時陳稱：「員警於九十三年四月一日在桃園縣桃園市○○○街一百五十八巷三號三樓所查獲之Ｋ他命半成品、器具係我所有，該屋係『龍泉』所承租，承租之目的係為了製作Ｋ他命，目前仍在試作階段，『龍泉』並不知道我在製作Ｋ他命」云云（九十三年度偵字第五三二六號偵查卷第八至十二頁）及「自白書」中有關本案被告甲○○犯罪事實之陳述部分（同一偵查卷第七十四至八十頁），均為本案被告甲○○以外之人於審判外之陳述，經查並無符合法律所規定之例外情形（即同法第一百五十九條之二至之五），依上開說明，自不得作為證據。

㈡、乙○○、戚祈郅二人於偵查中向檢察官所為有關「本案被告甲○○犯罪事實」之陳述，有證據能力

１、按：「刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項、第二項所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，屬傳聞證據排除之例外，如法院於審判中已傳喚該陳述人到庭依法具結，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，仍非不得作為認定犯罪事實之判斷依據。」最高法院九十五年度台上字第五三一三號判決採同一見解。另按「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項、第二項定有明文。按諸九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法，為保障被告之反對詰問權，酌採英美法之傳聞法則。被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上均屬傳聞證據，依傳聞法則，原均無證據能力。且被告之反對詰問權，又屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。故上開所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及偵查中向檢察官所為之陳述，當係指經被告或其辯護人行使或得以行使反對詰問權者而言。因此，上述所謂被告以外之人，如予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，或該陳述人有因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或『滯留國外或所在不明而無法傳喚』或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述之情形者，其於審判外向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，自得為證據。」最高法院九十五年度台上字第二五一五號判決採同一見解。

２、經查：乙○○、戚祈郅二人於九十三年四月一日凌晨一時五十五分許，在桃園市○○○街一五八巷三號三樓被警查獲之初，偵查中既係以「被告身分」接受檢察官訊問而為下列陳述（九十三年度偵字第五三二六號偵查卷第五十八至六十頁；第九十六至九十七頁），均為本案被告甲○○以外之人於審判外之陳述，自無應適用證人具結陳述規定之可言。乙○○嗣後於本院審理，就被告甲○○之本案為調查時，已踐行人證之調查證據程序，具結陳述，並於審判中接受被告甲○○及其辯護人等之交互詰問，有各該筆錄可稽，乙○○於其本身案件偵查中就有關「本案被告甲○○犯罪事實」之陳述，經查並無顯不可信之情況，自得作為證據。至於戚祈郅嗣因逃亡致被通緝而無從傳喚到庭，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定及前開說明，亦得作為證據。

⑴乙○○於九十三年四月一日於偵查中向檢察官所為之陳述：「我在九十三年四月一日至桃園市○○○街一五八號三樓之三找甲○○時被查獲，係甲○○叫我將槍枝帶過去」等語（見原審卷㈡第二五頁）。

⑵戚祈郅於九十三年四月一日於偵查中雖向檢察官陳述：「該處係我請『龍泉』幫我租的，我先在大陸將葡萄糖、麻醉劑濃縮成一塊，再從大陸帶回台灣，回台灣後再加農業酒精、水及葡萄糖等物品，欲製造成Ｋ他命之成品」云云（第五三二之八偵查卷第六十頁），惟戚祈郅嗣於九十三年六月十日於偵查中向檢察官改稱：「四月一日查扣的東西是甲○○所有，九十三年三月三十日我原本要回台灣辦理大陸太太及小孩回台事宜，我在澳門機場遇到甲○○，他說『很久不見，他有車子，他說要先帶我回去他家，隔天再載我回家，後來甲○○有事先出去一下，警員後來進屋搜索時，即查扣到毒品，因甲○○打電話叫我要承認，要不然要對我家人不利，我在警詢中才承認」等語（第五三二六偵查卷第九六至九七頁；另見原審卷㈡第二六頁至第二九頁）。

㈢、按：「被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於法官面前所為之陳述，因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據（見刑事訴訟法第一百五十九條之一，立法理由二）。故刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項規定：被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。依舉輕明重原則，被告以外之人於更審前向法官所為之陳述，自亦得為證據。」最高法院九十四年度台非字第八六號判決採同一見解。經查：證人戚祈郅於原審九十三年聲羈字第一九八號（聲請羈押）訊問時向法官所為之陳述：「我從九十三年三月三十日開始製作Ｋ他命，都是半成品，還沒有賣過，『龍泉』不是共犯」等語（見原審卷㈡第三十九頁至第四十一頁），及在原審九十三年度偵聲字第二Ｏ八號（延長羈押）訊問時向法官所為之陳述：「於九十三年四月一日在桃園市○○○街一五八巷三號三樓所扣得之Ｋ他命半成品及器具等物品，均係甲○○所有，但伊遭警察查獲時，甲○○叫我將案件扛起來，並且表示會照顧我家人，我一開始以為罪不重，所以我在警詢及偵查中才未說出甲○○涉案等語（見原審卷㈡第四三頁第四六頁），因戚祈郅業已逃亡致遭通緝（有通緝書附於臺灣桃園地方法院九十三年度訴字第一五一八號被告戚祈郅違反毒品危害防制條例案件第六十八頁可稽）而無法傳喚，揆諸前揭說明，證人戚祈郅上開於原審「聲請羈押」及「延長羈押」訊問中向法官所為之陳述，均得作為證據。

四、按「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：㈠除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。

㈡除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。㈢除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」，刑事訴訟法第一百五十九條之四定有明文。內政部警政署入出境管理局九十五年三月三十一日境信品字第Ｚ○○○○○○○○○Ｏ號函、外交部九十五年五月九日部授領一字第Ｚ○○○○○○○○○Ｏ號函、台南縣後備指揮部九十五年五月十九日崑信字第Ｚ○○○○○○○○○號函、台南縣善化鎮戶政事務所九十五年五月八日南縣善戶字第Ｚ○○○○○○○○○號函、行政院衛生署管制藥品管理局九十三年八月九日管檢字第Ｚ○○○○○○○○○號函、九十三年十二月二十日管檢字第Ｚ○○○○○○○○○號函、敏盛綜合醫院九十五年八月二日敏醫字第Ｚ○○○○○○○○○號函，性質上為公務員或從事業務之人於職務上所製作之紀錄、證明文書，屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款、第二款為傳聞例外之文書，且依當時製作情形並無顯不可信之情況，依上開規定，應有證據能力。

五、扣案之第三級毒品愷他命一大包、一小包，並非供述證據，無傳聞法則之適用，與本案具有關聯性，且上開物證經偵辦員警合法取得，具有證據能力。

貳、實體方面：

一、上揭犯罪事實二部分之事實，業據被告甲○○迭於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱，核與證人郭文通於偵查中所證述之情節大致相符，並有「旅客入出境記錄查詢」、「中華民國護照申請書」、「登機證」、「機票」、「入出境查詢結果」、「內政部警政署入出境管理局九十五年三月三十一日函文」、台南縣善化鎮戶政事務所九十五年五月八日南縣善戶字第Ｚ○○○○○○○○○號函」、「外交部九十五年五月七日部授領一字第Ｚ○○○○○○○○○Ｏ號函」、「台南縣後備指揮部九十五年五月十五日崑信字第Ｚ○○○○○○○○○號函」等件在卷可參，復有扣案之「郭文通之中華民國護照」一本、「台南縣後備司令部離營證件遺失證明書」正本一張及「郭文通國民身分證」影本一張可資佐證，足見被告此部分之自白核與事實相符，自得作為判斷之依據。

二、訊據被告甲○○對於犯罪事實一部分之事實，矢口否認有何共同販賣第三級毒品愷他命之犯行，並辯稱：伊的綽號叫「龍泉」，伊之所以認識丁○○，係因伊曾幫丁○○賣毛巾，導致丁○○損失三、四百萬元，丁○○因而對伊懷恨在心，伊並未將第三級毒品愷他命一公斤交由丁○○販賣，伊之前雖曾在桃園市○○○街住過，但伊僅住到二月，且於九十三年四月一日凌晨，伊曾因燙傷而就醫，丁○○於作證時並未證述有看見伊塗藥及裹紗布之情形，顯然丁○○證述於九十三年四月一日收到伊所交付之毒品之情，與事實不合；另伊兒子於九十三年四月一日已至大陸唸書，證人丁○○證述有在同德六街看見伊兒子，亦足證其證言不實云云。經查：

㈠、共犯丁○○因本件共同販賣第三級毒品之犯行，經臺灣桃園地方法院九十三年度訴字第一二七四號判決判處有期徒刑五年二月，上訴（本院九十四年度上訴字第一七七五號案）後撤回上訴而告確定之事實，有臺灣桃園地方法院九十三年度訴字第一二七四號判決書在卷（原審卷第二十七至三十五頁）可稽，另九十三年四月一日凌晨一時五十五分，甲○○之住處即桃園市○○○街一五八巷三號三樓亦為桃園縣警察局桃園分局埔子派出所員警前往搜索而查獲在場之丙○○及乙○○，並扣得丙○○非法製造之第三級毒品愷他命成品毛重九千一百六十公克、愷他命毒品半成品毛重二萬零六百一十公克、液態半成品四點四公斤、葡萄糖四包、分裝袋一百二十四個、電子磅秤等製造材料乙批等物，丙○○嗣經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於九十三年八月二十六日以其單獨犯製造第三級毒品罪嫌提起公訴，有臺灣桃園地方法院檢察署九十三年偵字第五三二六號起訴書在卷（原審卷第二七一至二七二頁）可稽，合先敘明。

㈡、按：證人保護法第十四條第一項規定「第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。」固係為鼓勵刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，使其勇於出面檢舉作證，以利犯罪之易於或擴大偵查，得以追訴該案之其他共犯，乃設有「就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑」之寬典。從而適用上開規定之刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，其供述之憑信性本不及於一般人；則為避免其有為偵查機關誘導，或為圖邀輕典而為不實供述之可能，以擔保其所為不利於其他共同被告（共犯）之供述（即供出該案之其他共犯事證之陳述）之真實性，自應有足以令人確信其供述為真實之補強證據，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而茲所謂補強證據，指其他有關證明該被告或犯罪嫌疑人關於「其他共犯之犯罪事證」之供述真實性之相關證據而言。至該被告或犯罪嫌疑人前後供述是否相符、有無重大矛盾、指述是否堅決以及態度是否肯定等情，僅足為判斷其供述是否具有瑕疵之參考，因仍屬自白或對己不利供述之範疇，尚不足作為其所述犯罪事實（其他共犯之犯罪事證）之補強證據；而其與所供出之其他共犯間之關係、彼此交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，因與「其他共犯之犯罪事證」之有無，不具必然之關連性，亦不足藉以補強及擔保其自白為真實之證明力。最高法院九十五年度台上字第四八三號判決採同一見解。經查：本件檢察官於九十三年四月十三日偵查丁○○販賣第三級毒品愷他命案件時，曾諭知「依毒品危害防制條例及證人保護法第十四條規定，因此查獲上游，你可以享受法律之優惠，但證人保護法須事前經檢察官書面之同意」後，檢察官訊問丁○○：「毒品來源？」丁○○答：「『龍泉』拿的。」，問：「何時、何地拿給你的？」答：「他在同德六街門牌忘記了的一棟建物三樓拿給我的，隔天他們就被警察查獲。」問：「為何他要拿給你？」答：「因他在三月間曾告訴我他準備一批毒品，問我是否銷貨的管道。後來才在『三月底四月初』打電話叫我到他家，我到他家時才知道整間屋子都是毒品，他就拿了已分裝好的一公斤毒品請我幫他銷。」等語（見九十三年度偵字第五三三一號偵查卷第三十九頁正面及反面），由此可知，在檢察官諭知毒品危害防制條例及證人保護法第十四條之規定後，丁○○才供稱上游是「甲○○」之人，是以為避免丁○○有為偵查機關誘導，或為圖邀輕典而為不實供述之可能，以擔保其所為不利於甲○○之供述之真實性，自應有足以令人確信其供述為真實之補強證據，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而茲所謂補強證據，指其他有關證明丁○○關於「甲○○之犯罪事證」之供述真實性之相關證據而言。至該丁○○前後供述是否相符、有無重大矛盾、指述是否堅決以及態度是否肯定等情，僅足為判斷丁○○之供述是否具有瑕疵之參考，因仍屬丁○○之自白或對己不利供述之範疇，尚不足作為其所述甲○○犯罪事實之補強證據；而丁○○與所供出之甲○○間之關係、彼此交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，因與「甲○○之犯罪事證」之有無，不具必然之關連性，亦不足藉以補強及擔保丁○○上開自白為真實之證明力，是以本件之關鍵，在於有何補強證據足以證明丁○○所述甲○○之犯罪事實即「甲○○於九十三年三月底或四月初，在桃園市○○○街一五八巷三號三樓交付丁○○第三級毒品愷他命一公斤」為真實。經查：

１、關於交付毒品時間之爭議證人丁○○於警詢、偵查及原審審理中對於何時至同德六街拿欲販售之毒品愷他命，先後曾證述係「九十三年三月底某日或九十三年四月一日」云云，究竟被告甲○○係「何時」交付毒品，有待確定。經查：

⑴、依被告甲○○「入出國日期證明書」（原審卷㈠第四十五頁）之記載，可知甲○○係於九十三年「三月三十日」從澳門搭澳門航空ＮＸ五一八晚上五點十分的班機返回台灣。

⑵、證人丙○○於九十三年六月十日檢察官訊問時陳稱：「九十三年三月三十日，我在澳門機場碰到甲○○也要回台灣，甲○○邀請我到他家作客。九十三年三月三十日當天晚上我們一起泡茶聊天看租來的布袋戲錄影帶。當晚我在客廳沙發上睡覺。我們睡到第二天即九十三年三月三十一日下午四點多，有人來按門鈴，甲○○去開門的。甲○○叫我去買飯和飲料回來吃。我買回來後，看到甲○○從房間拿出來給他朋友看，接著他就請我出去逛一逛，再回來時就有很多包，我有問他是什麼東西，他叫我不要管，他朋友看到我回來就說『那今天說到這邊』。接著甲○○就送他出去。」等語（九十三年度偵字第五三二六號偵查卷第九十七頁），證明九十三年「三月三十一日晚上甲○○確實有朋友來訪」無誤。

⑶、桃園縣政府警察局桃園分局於九十三年四月一日凌晨一時五十五分許，在桃園市○○○街一五八巷三號三樓因乙○○、戚祈郅二人同意搜索而查獲乙○○、戚祈郅二人之事實，有戚祈郅九十三年四月一日凌晨一時五十五分之「調查（談話）筆錄」及乙○○九十三年四月一日凌晨一時五十九分許之「調查（談話）筆錄」、搜索、扣押筆錄在卷（九十三年度偵字第五三二六號偵查卷第二十一至二十三頁）可佐，足證「桃園市○○○街一五八巷三號三樓為警查獲之時間」係「九十三年四月一日凌晨一時五十五分」。

⑷、證人丁○○於九十三年四月十三日向檢察官陳稱：「他（指「龍泉」）在同德六街門牌忘記了的一棟建物三樓拿給我的，『隔天』他們就被警察查獲」等語（九十三年度字第五三三一號偵查卷第三十九頁），證明被告甲○○交付毒品予丁○○之時間是在「九十三年四月一日凌晨一時五十五分為警查之前一天即三月三十一日晚上」至明。

⑸、證人丁○○於原審結證稱：「四月一日『晚上十一點』被告打電話給，我就直接到同德六街拿貨，拿了就走。」等語（原審卷㈠第一一一頁），足以證明是丁○○「晚上十一時許」前往同德六街拿毒品之事實。

⑹、綜上各事證以觀，被告甲○○交付毒品予丁○○之時間應係在「九十三年四月一日凌晨一時五十五分為警查之前一天即三月三十一日晚上十一時許」而非「四月一日晚上十一時許」，應可認定，是以被告辯稱：伊於九十三年『四月一日』凌晨零時十一分因吃燒酒雞燙傷被送至桃園敏盛醫院，伊不可能於『四月一日』晚上十一時許交付毒品予丁○○云云，顯非事實，不足採信。

⑺、況被告甲○○於九十三年四月一日凌晨零時十一分到敏盛綜合醫院急診後，在九十三年四月一日凌晨「二時十五分」許，未經醫生許可，不假離院，不知去向，嗣經「莊豐洲」之人於九十三年四月一日下午十三時去辦理出院手續之事實，有敏盛綜合醫院相關急診病歷在卷（原審卷㈠第一九五至二一一頁）可稽，被告甲○○若非有重要緊急原因，又何須於「凌晨二時十五分許」未經醫生許可不假出院？

２、被告甲○○交付毒品時之外在環境

⑴、檢察官於九十三年四月十三日訊問時，共犯丁○○供稱：「後來才在『三月底四月初』打電話叫我到他家，我到他家時才知道整間屋子都是毒品，他就拿了已分裝好的一公斤毒品請我幫他銷。」等語（見九十三年度偵字第五三三一號偵查卷第三十九頁正面及反面），共犯丁○○所稱：「我到他家時才知道整間屋子都是毒品」究竟是否屬實？

⑵、證人丁○○於原審審理時結證稱：「九十三年四月一日晚上（註：如前所述，確實日期是「三月三十一日晚上）被告打電話給我，我去桃園市○○○街某大樓之三樓拿毒品時，被告還有另外被查獲的二人都在那裡，在該處還有看見二大桶的Ｋ他命，被告將已經包好的Ｋ他命一包拿給我，我拿了Ｋ他命就走了」等語（原審卷㈠第一Ｏ八至第一Ｏ九頁），證人丁○○稱交付毒品的地點「在該處還有看見二桶的Ｋ他命」，究竟是否屬實？

⑶、經查：桃園縣政府警察局桃園分局埔子派出所員警於九十三年四月一日凌晨一時五十五分，在桃園縣桃園市○○○街一五八巷三號三樓搜索時，當場扣得第三級毒品愷他命成品毛重九千一百六十公克、愷他命毒品半成品毛重二萬零六百一十公克、液態半成品愷他命四點四公斤、葡萄糖四包、分裝袋一百二十四個、電子磅秤等製造材料乙批之事實，有當時在場之丙○○、乙○○二人之同意搜索筆錄二份、桃園縣政府警察局桃園分局埔子派出所扣押物品目錄表、扣押物品收據、照片在卷（九十三年度偵字第五三二之八偵查卷第二十一頁至四十九頁），業經本院函調台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第五三二六號全卷查明屬實，足以證明確實「整間屋子都是毒品」、「有二包Ｋ他命」之事實，足徵共犯丁○○上開偵訊筆錄供稱「我到他家時才知道整間屋子都是毒品」、原審訊問筆錄供稱：「在該處還有看見二桶的Ｋ他命」均屬實在，自可採信。

３、就扣案物確實有一大包及一小包愷他命而觀證人即共犯丁○○於原審具結後證稱：「我進去時，就看到一包毒品，沒有看到分裝，我去時已經裝好」等語（原審卷㈠第一一九頁），證明共犯拿到時僅有一包毒品，而共犯丁○○另於原審供稱：「被查獲時的那一包Ｋ他命，裡面有一小包，我有告訴警察那是要拿給買方驗貨的」等語（原審卷㈠第一一九頁），經查：共犯丁○○於被警查獲時確實扣得「一大包」及「一小包」物品，經送行政院衛生署管制藥品管理局取樣檢驗結果，驗出確實含有「Ketamine即愷他命」成份，屬第三級毒品，有該局九十三年十二月十六日管檢字第Ｚ○○○○○○○○○號函（載明「送驗檢體一大包及一小包」）及管檢字第Ｏ九三ＯＯＯ六七九號檢驗成績書各一份在卷（見原審卷㈠第一七七頁至第一八一頁）可參，並有扣案物品照片一張可證，此「一大包」與「一小包」之事實，足以證明證人丁○○所稱「為了拿給買方驗貨，才準備一小包」等語不虛，若無此事，證人丁○○為何要將拿到一大包毒品中分出一小包毒品？

４、就同德六街一五八巷三號三樓之承租而言被告甲○○辯稱：同德六街住處原本係伊住的房子，伊係住到九十三年二月，後來伊跟太太、小孩都在大陸，就將該處借予友人「阿奇」居住，其他什麼事情伊都不清楚，不知何人使用該屋云云，惟查：

⑴、被告於九十三年三月三十日入境，至同年四月十日始又出境，此有內政部警政署入出境管理局九十五年三月三十一日境信品字第Ｚ○○○○○○○○○Ｏ號函附卷可稽（見原審卷㈠第四十四頁至第四十五頁），是被告辯稱此段時間其人在大陸等情，顯與事實不合，不足採信。

⑵、上開「同德六街一五八巷三號三樓」確實係被告甲○○所承租，尚積欠租金之事實，有大樓欠繳租金明細表在卷（偵字第五三二六號偵查卷第一Ｏ五頁）可稽，是以被告辯稱：九十三年三、四月，伊業已搬離云云，顯不足採。

⑶、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人或鑑定人陳述之證明力。」最高法院九十六年度台上字第一四九七號判決採同一見解。另按「證人於審判外之陳述，固得作為彈劾證據，然其作用僅在於減弱實質證據之證明力，仍不得作為認定犯罪事實之基礎。」最高法院九十六年度台上字第一三八三號判決亦採同一見解。經查：證人戚祈郅於九十三年四月一日於偵查中雖向檢察官陳述：「該處係我請『龍泉』幫我租的，我先在大陸將葡萄糖、麻醉劑濃縮成一塊，再從大陸帶回台灣，回台灣後再加農業酒精、水及葡萄糖等物品，欲製造成Ｋ他命之成品」云云（第五三二六號偵查卷第六十頁）；「員警於九十三年四月一日在桃園縣桃園市○○○街一五八巷三號三樓所查獲之Ｋ他命半成品、器具係我所有，該屋係『龍泉』所承租，承租之目的係為了製作Ｋ他命，目前仍在試作階段，『龍泉』並不知道我在製作Ｋ他命」等語（參原審卷㈡第三頁至第十一頁），另證人戚祈郅於九十三年四月一日原審羈押審查庭（九十三年聲羈字第一九八號）中向法官所陳稱：「我從九十三年三月三十日開始製作Ｋ他命，都是半成品，還沒有賣過，『龍泉』不是共犯」等情（見原審卷㈡第三十九頁至第四十一頁），惟戚祈郅嗣於九十三年六月十日於偵查中向檢察官改稱：「四月一日查扣的東西是甲○○所有，九十三年三月三十日我原本要回台灣辦理大陸太太及小孩回台事宜，我在澳門機場遇到甲○○，他說『很久不見，他有車子，他說要先帶我回去他家，隔天再載我回家』。我在他家看布袋戲，看到睡著，後來有人來按電鈴，我去開門，之後甲○○就叫我先出去逛一逛。我逛完回去之後，甲○○說他要出去一下，等他出去之後有三個人來說要找甲○○，我就開門讓他們進來，過沒多久，警方就來問：『我是否房東』，我說『不是，這是我朋友家，我朋友出去了』，警方從外面看進來看到沙發上有一包東西，問我是什麼東西，我說不清楚，警方問我可不可以開門讓他進來看，我說可以，接著就開門讓他們進來，而此時另外三人看警方來就跑掉了。我之所以之前承認扣案東西是我的，是因為甲○○打電話叫我要承認，說要不然要對我家人不利，所以我在警詢中才承認」等語（第五三二六偵查卷第九六至九七頁；另見原審卷㈡第二六頁至第二九頁），並有戚祈郅「於九十三年三月三十日入境」之「個人入出境端末查詢報表」在卷（第五三二六號偵查卷第一一二頁）可稽。另證人即為警查獲時在場之乙○○到本院具結後證稱：「我到在九十三年四月一日凌晨一時五十九分的同意搜索筆錄（偵查卷第二十二頁），我有同意搜索，所言均實在。我在九十三年四月一日上午九時十分的警詢筆錄（偵查卷第十五頁），所言內容均實在。九十三年四月一日凌晨一時五十九分警察搜索同德六街一五八巷三號三樓時，我有全程在場。我是在警方一時五十分許到達之前約五分鐘才到場。我到同德六街一五八巷三號三樓後，裡面除了戚祈郅之外，還有我不認識的三個人。他們三個人在屋內討論Ｋ他命要燒幾度吹乾幾度，我聽不大懂的，我知道戚祈郅在旁邊走動，也有與那三個人聊天，在聊什麼我不知道，那三個人有在吸Ｋ他命，戚祈郅也在旁邊看電視。警察來後，那三個人從後面陽台跳下去逃跑了。」等語（本院卷第一三一頁），假如戚祈郅確實有在「同德六街一五八巷三號三樓」租屋製造第三級毒品愷他命，為何戚祈郅沒有跟那三個人共同討論如何製造？假如戚祈郅是製造毒品的共犯，戚祈郅見到警方必逃之夭夭，豈會開門讓警方進來，束手就擒？此觀警方進入屋內之前本有「三個找甲○○的人」，見到警方進來就跑掉之事實，可見一斑，是以戚祈郅之前於九十三年四月一日於偵查中雖向

「『龍泉』並不知道我在製作Ｋ他命」云云，並非事實，應以其於九十三年六月十日之供述比較可採。依戚祈郅之上開陳述，足以彈劾被告甲○○辯稱：「九十三年二月就已經搬離同德六街一五八巷三號三樓，不知何人使用該屋」云云，並不實在。假如被告甲○○業已不住「同德六街一五八巷三號三樓」，為何要帶戚祈郅回去住？

⑷、證人乙○○到本院具結後證稱：「九十三年四月一日凌晨零時有到敏盛醫院去看甲○○，問甲○○傷得如何。之所以去看甲○○，是因為我老闆要我去拿槍，我背了一個包包要去裝槍。我是要找甲○○拿槍，因為甲○○在醫院，所以我到醫院去看他，他說槍放在同德六街，所以我才會到同德六街，但是我沒有鑰匙進不去，是戚祈郅開門讓我進去，沒有多久警察就進來，我進去的時候有找到我要的包包，包包內就有我要拿的槍。」等語（本院卷第一三一頁反面），核與戚祈郅於九十三年四月一日上午十時五十分許，在警詢中陳稱：「現場只有查獲我和乙○○二人，我與乙○○不認識，認識不到五分鐘，第一次見面，乙○○是我朋友『龍泉』的友人，所以才會在現場。乙○○於九十三年四月一日凌晨一時五十分許前來要找『龍泉』，是我開門讓他進入。」等語（參原審卷㈡第三頁至第十一頁）相符，而乙○○因當場被查獲非法持有手槍，而被臺灣桃園地方法院檢察署檢察官提起公訴（九十三年度偵字第五三二七號起訴書）並經臺灣桃園地方法院九十三年度訴字第一三六五號判決判處「未經許可，持有手槍，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新台幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。扣案之制式玖厘米手槍壹支（槍枝管制編號0000000參陸捌號）及口徑九mm制式子彈肆顆均沒收。」，上訴後經本院以九十四年度台上字第一一八三號判決駁回上訴，上訴最高法院亦遭最高法院以九十四年度台上字第六九四八號判決駁回上訴確定之事實，亦有該案判決書三份附卷可佐，足以彈劾被告甲○○辯稱：伊並未住在「同德六街一五八巷三號三樓」云云，並不實在。

⑸、被告甲○○於本院辯稱：乙○○根本沒有去醫院看我云云，惟查：證人戚祈郅於本院更結證稱：「我在警局時甲○○並沒有打電話給我。我在警局時電話就被收了，我在同德六街有接到甲○○的電話，有要我將電話給戚祈郅，他們在談什麼我不知道。」等語（本院卷第一三四頁反面），證人乙○○若沒有去醫院看甲○○再到「同德六街一五八巷三號三樓」，被告甲○○怎會打電話給乙○○，並請乙○○將電話轉給戚祈郅？足徵被告甲○○辯稱：乙○○根本沒有去醫院看伊云云，為不實在。

⑹、戚祈郅於羈押期間曾寫「自白陳述書」（偵字第五三二六號偵查卷第七十四至第八十頁）給檢察官，雖係被告甲○○以外之人於審判外之陳述，不得以之直接作為認定甲○○犯罪事實存否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告甲○○陳述之證明力。該「自白陳述書」曾提及「不到幾分鐘，桌上的手又響了（桌上有我的手機、甲○○和他朋友的手機），於是有位警察拿起來聽，警察便拿給我聽，是甲○○打來的，甲○○跟我說不要把他供出來，要我把全部的罪扛起來，甲○○說那沒有什麼罪的，很輕的，你扛起來，甲○○會給我安家費和我在大陸老婆小孩的生活費，每個月都會寄錢給我，如果我供出甲○○的話，甲○○會對我家人和老婆小孩不利，當時我真的不知如何是好」等語（偵查卷第七十七頁至七十八頁），雖就「何人接電話」的陳述，與戚祈郅有所不一致，惟「甲○○確實有打電話到同德六街一五八巷三號三樓」之事實，並無不同，更可確認被告甲○○確實有打電話回到同德六街一五八巷三號三樓之事實，是以被告甲○○辯稱：伊並沒有住同德六街一五八巷三號三樓，伊住復興一八Ｏ號云云，顯非事實。

⑺、況被告甲○○辯稱：伊住復興路一八Ｏ號，與朋友李明彥共同吃火鍋而燙傷，本來要聲請傳喚證人「李明彥」，但「李明彥」已經過世了云云，幽靈抗辯，自難採信。

５、就甲○○之小孩是否在場之爭議被告甲○○雖另辯稱：九十三年四月一日伊小孩已在大陸，證人丁○○證述於同德六街有看見伊小孩，顯與事實不合，顯證人丁○○證述之內容不實云云。被告雖提出其兒子李銓修之護照，記載李銓修係於九十三年二月二十九日出境，直至九十五年五月二十二日始又再入境，此有李銓修護照影本附卷可稽（見原審卷㈠第二五八頁至第二六三頁），惟據證人丁○○於原審審理時結證：「我第一次去被告同德六街之住處係於九十二年九月底左右，約去過四、五次，有在同德六街看過被告的兒子，但是不確定是第一次去時看見，最後一次去拿愷他命那次，並未看見被告的兒子，而被告同德六街的住處我在九十三年四月一日前已經有好幾個月沒有去了，因為被告都不在」等語（見原審卷㈠第一Ｏ九頁、第一一五頁），於時間相距甚久下，證人丁○○證述忘記係何時在被告同德六街之住處看見被告之兒子，顯合乎常情，而被告之兒子李銓修於九十三年年初時尚在國內，是證人丁○○證述曾在被告同德六街之住處見過李銓修等情，亦屬可能；甚且，被告亦不否認其另有二名子女，縱使九十三年二月二十九日以後被告之兒子李銓修已前往大陸，然亦無法排除被告另二名子女有出現在同德六街之可能，參酌被告於九十三年間入境台灣的時間並不長，證人丁○○證述之內容應與事實相符，是被告之兒子李銓修於九十三年二月二十九日以後已在大陸，亦無法為有利於被告之認定。

６、就被告有無幫助丁○○賣毛巾而虧損之爭議被告另辯稱：伊曾幫丁○○賣毛巾，導致丁○○損失三、四百萬元，丁○○因而對伊懷恨在心，才誣陷伊；證人丁○○因為欠伊錢，不願意還伊錢，才陷害伊云云（見原審卷㈠第一二二頁、第三Ｏ七頁），雖證人丁○○於原審審理時證述：伊在被查獲後，因為懷疑係被告檢舉，且伊入監後，被告積欠伊的債務就不用償還，所以伊曾去查被告的身分證號碼及真實姓名等語（見原審卷㈠第一一六頁），然證人丁○○對於係何人交付愷他命，為警查獲後即供述係「龍泉」所交付，且於偵查及本院審理中皆為一致之供述，雖證人丁○○被查獲後有懷疑係被告檢舉，然參諸證人丁○○於九十三年四月三日晚上十八時遭警查獲後，隨即於翌日八時三十分許製作警詢筆錄，即供述係「龍泉」所交付，短時間內應無編織犯罪情節構陷他人入罪之可能，且證人丁○○係於入監後，始調查被告之姓名年籍，顯見證人丁○○於警詢證述之內容應係實情，堪予採信；再者，被告先辯稱係其使證人丁○○虧損，復又改稱證人丁○○積欠其債務，兩者顯有矛盾，參諸證人丁○○因另涉犯多項重罪，於短期內實無出監之可能，若與被告間真有債務糾紛，實無必要構陷被告入罪以逃避債務，是被告上開所辯，顯無足採信。

㈡、被告甲○○販入第三級毒品愷他命確有營利之意圖按愷他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第三款之第三級毒品，而販賣愷他命毒品之行為，並無一定之公定價格，每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或「量差」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。查被告甲○○於警詢、偵查及原審審理時均否認有販賣毒品之犯行，故無從查知其販入毒品之價格，惟一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，是足認本件被告甲○○具有營利之意圖無疑。證人即共犯丁○○迭於偵查、原審及本院審理中證稱：「甲○○於九十三年三月間打電話聯絡丁○○表示，伊準備販入第三級毒品愷他命出售，問丁○○有無認識買主，並表示等愷他命進貨後，才叫丁○○過去取貨找買主等語，丁○○聽聞後隨即打電話與在臺中地區真實姓名年籍不詳之成年女子「戊○○」聯絡，「戊○○」向丁○○表示要先提供貨色給顧客參考，並表示願以每公斤愷他命約五、六十萬元之價格購買」等語，益徵被告甲○○與共犯丁○○二人確實認本件被告甲○○確有營利之意圖，堪以認定。

㈢、被告甲○○與丁○○就販入第三級毒品愷他命之犯行，確實有共犯之犯意聯絡與行為分擔按被告甲○○與丁○○等行為時刑法第二十八條規定之共同正犯，除二人以上共同實施犯罪行為者外，尚須二人以上具有相互利用他方行為共同合力實施犯罪之意思聯絡，始能成立共同正犯，即二人以上互相認識他方之行為而有互相利用他方行為以完成犯罪之意思，唯有此意思之聯絡，始足以表示其惡性之共同而將各共犯作合一之觀察，以為共同評價之對象，因之，共同正犯須對其中任何一人在合同意思範圍內所為之結果，應共同負責（最高法院九十六年度台上字第一七一Ｏ號判決採同一見解）。證人即共犯丁○○迭於偵查、原審及本院審理中證稱：「甲○○於九十三年三月間打電話聯絡丁○○表示，伊準備『販入』第三級毒品愷他命出售，問丁○○有無認識買主，並表示等愷他命進貨後，才叫丁○○過去取貨找買主等語，丁○○聽聞後隨即打電話與在臺中地區真實姓名年籍不詳之成年女子「戊○○」聯絡，「戊○○」向丁○○表示要先提供貨色給顧客參考，並表示願以每公斤愷他命約五、六十萬元之價格購買」等語，丁○○於被告甲○○告知將要販入第三級毒品愷他出售後，丁○○聽聞後隨即打電話與在臺中地區真實姓名年籍不詳之成年女子「戊○○」聯絡，足徵丁○○對於被告甲○○販入第三級毒品愷他之犯罪行為已有認識，並有利用他方行為以完成犯罪之意思，應可認定，是以被告甲○○與丁○○二人確實有犯意聯絡與行為分擔至明。

㈣、至於被告交付予證人丁○○之愷他命一公斤，雖係證人丁○○從被告位於桃園市○○○街一五八巷三號三樓之住處取得，而上開住處於九十三年四月一日凌晨一時五十五分許為警查獲戚祈郅製造Ｋ他命之犯行，惟據證人丁○○於本院審理時證述：伊聽說毒品係從小金門帶進來的，當日伊去同德六街時雖有看見二、三桶的愷他命，但是交給伊的那一包，早已經裝好放在桌上，不是從那二、三桶中秤出來的等語（見原審卷㈠第一一七頁、第一一九頁），且從上開查獲之卷證資料均無法證明被告交付予證人丁○○之愷他命一公斤，係被告於同德六街之住處自行製作而來，基於有利於被告之認定，被告甲○○應無另涉及製造第三級毒品愷他命之犯行，附此敘明。

㈤、綜上所述，本案事證已明確，被告甲○○共同販賣第三級毒品愷他命之犯行已可認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠新舊法比較按修正後刑法第二條第一項之規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較；比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及「累犯加重」、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年第八次刑庭會議決議參照）。查被告甲○○行為後，罰金刑之計算單位及處罰、共犯、連續犯、牽連犯、累犯之規定，均有修正：

１、罰金刑之計算單位被告行為後，刑法部分條文已於九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日生效施行；其中刑法第三十三條第五款關於罰金之規定，已將「一元以上」修正為「新台幣一千元以上，以百元計算之」。而被告所犯毒品危害防制條例第四條第三項、護照條例第二十三條第四項，均有科罰金之規定，其法定罰金刑之最低數額既已變更，應予法比較（最高法院九十六年度台上字第一一三六號判決採同一見解）。

２、共犯按：九十五年七月一日起施行之刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」改採「從舊從輕」主義，係規範行為後法律變更所衍生新舊法律比較適用之準據法，以適用最有利於行為人之法律為原則。準此，法院裁判時已在新法施行之後，如新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎處罰之輕重或要件內容之不同，而僅為其他純文字之修正，非該條所指之法律有變更者，依本院最近見解，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題。最高法院九十六年度台上字第九三四號判決採同一見解，是以本件被告共同販賣第三級毒品愷他命部分，亦有行為後法律變更之比較問題。

３、連續犯、牽連犯部分刑法第五十六條連續犯、第五十五條牽連犯之規定業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯、牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。

４、累犯按：刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕之比較」，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及「累犯加重」、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，經就主刑比較結果，應適用舊法時，自不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用修正前之法律（參照最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議、八十八年八月十七日第五次刑事庭會議決定），最高法院九十六年度台上字第一Ｏ三七號判決採同一見解，是以被告甲○○累犯部分，亦有法律變更之比較問題。

５、定執行刑部分被告甲○○行為後，刑法第五十一條業於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行。修正前刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」；修正後刑法第五十一條第五款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」。經比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段規定，仍應依修正前刑法定其應執行刑（最高法院九十六年度台上字第一一五Ｏ號判決採同一見解）。

６、綜合比較結果經綜合比較前述新、舊法結果，修正後規定並未較有利於行為人，則應依修正後刑法第二條第一項前段規定，適用行為時（即修正前）之法律。

㈡、無新舊法比較

１、想像競合犯又被告行為後，刑法條文經修正，惟如刑法第十五條不作為犯、第三十條幫助犯之文字修正；第五十五條但書想像競合犯關於科刑之限制、第五十九條酌減審認標準之規定，為法理之明文化；第二十六條未遂犯減輕其刑之規定移列為第二十五條等，均非屬法律之變更問題，應適用裁判時之法律，亦有最高法院九十五年第二十一次刑事庭會議決議可資參照。經查：本件共犯「葉先生」於九十四年十月十八日冒用「郭文通」之名義向外交部領事事務局申請「郭文通」名義之中華民國護照，而同時行使該偽造私文書即「申請書」及行使該「使公務員登載不實之文書」，為一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，自應依一般法律適用原則，適用裁判時法，即刑法第五十五條之規定，從一重即行使偽造私文書處斷。

２、按：刑法施行法第一條之一第一項規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣」。同法條第二項規定：「九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為『三十倍』。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」。揆其立法說明，該條文第二項係「考量新修正之刑法施行後，不再適用『現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例』，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊之前提下，規定第二項如上」，顯見刑法施行法第一條之一第二項增訂後，刑法條文定有罰金者，自無再適用罰金罰鍰提高標準條例第一條提高倍數規定之餘地。最高法院九十六年度台上字第一四六四號判決採同一見解。另按：刑法施行法於九十五年六月十四日修正，九十五年七月一日生效，其中第一條之一規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」此一修正，對於被告並無有利或不利之比較適用問題時，應適用裁判時法（最高法院九十五年十一月七日九十五年度第二十一次刑事庭會議決議參照），最高法院九十六年度台上字第一一三六號判決採同一見解。

㈢、按販賣毒品行為，不以販入之後復行賣出為要件，祇要以轉售營利為目的，將毒品販入，其犯罪即為完成；至於意圖販賣而持有毒品罪，則指行為人購入之初並無營利售賣之意圖，或因其他原因而持有，嗣後始意圖牟利販賣，但尚未著手賣出而言，最高法院九十二年台上字第二Ｏ四七號、第一二七五號判決採同一見解。是以，行為人以營利之意圖販入毒品之後，縱尚未賣出，或於賣出之後，價金尚未收受，均不得視為未遂（最高法院九十年台上字第七六七三號判決採同一見解。）核被告甲○○意圖營利而販入第三級毒品愷他命之行為，係犯毒品危害防制條例第三條第三項之販賣第三級毒品罪。被告甲○○販入後繼續持有，屬於行為之繼續，其販賣毒品前後之持有毒品行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○與丁○○就上開販賣第三級毒品之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈣、被告藉由共犯「葉先生」利用不知情之陳錦津及橋鵬旅行社人員冒用丁○○年籍資料填寫申請換領國民身分證及中華民國普通護照申請書等私文書，提出向戶政事務所及外交部領事事務局申請國民身分證及護照，致戶政事務所、外交部領事事務局之公務員因而陷於錯誤，於公務上核發冒名丁○○之國民身分證及護照，被告並持該冒名丁○○之護照於九十四年十一月二十六日欲出境前往大陸，足以生損害於丁○○及我國政府對於護照、國民身分證核發，核被告就犯罪事實二所為，係犯護照條例第二十三條第四項之冒用名義申請護照罪、刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪、刑法第二百十六條、第二百十四條之行使使公務員登載不實事項於職務上所掌公文書罪。被告甲○○上開犯行與不詳姓名年籍綽號「葉先生」成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告甲○○及「葉先生」利用不知情之陳錦津及鵬僑旅行社人員人員行使偽造私文書，及使公務員將不實事項登載於公文書上，均為間接正犯。被告先後多次行使偽造私文書、使公務員登載不實文書犯行、偽造署押之行為，均時間緊接，所犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定，各論以一罪並加重其刑。檢察官起訴認被告係犯為護照條例第二十四條第一項之罪，然查護照條例第二十四條第一項係以「偽造、變造國民身分證足以生損害於公眾或他人者」，為構成要件，然按刑法上之偽造或變造特種文書罪，以無制作權人冒用他人名義而制作該證書為必要，查本件貼有被告甲○○照片之郭文通護照，係有權制作之外交部人員制發，自非被告甲○○偽造或變造，是被告所為與護照條例第二十四條第一項要件不合，公訴人認成立前述條文，尚有誤會，惟其基本社會事實相同，起訴法條應予變更。被告甲○○共同偽造「郭文通」印章為偽造私文書之階段行為，偽造「郭文通」署押、印文用以偽造國民身分證申請書、中華民國普通護照申請書、委託書及護照上持照人簽名欄上偽造「郭文通」署押以表彰該簽名者為該護照之持有人，且具有中華民國之國籍之私文書，各係偽造私文書之部分行為，被告甲○○為偽造私文書後進而行使，其偽造之低度行為應各為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○持使公務員登載不實之「郭文通」國民身分證申請「郭文通」中華民國普通護照，其使公務員登載不實之低度行為為行使使公務員登載不實之高度行為吸收，亦不論罪。被告甲○○所犯冒用名義申請護照罪、行使偽造私文書、行使「使公務員登載不實事項於職務上所掌公文書」等罪間，具有方法目的、原因結果之牽連關係，應從一重之行使偽造私文書罪處斷，公訴意旨誤認從一重之護照條例第二十四條第一項之罪處斷云云，尚有未洽，併予敘明。「葉先生」於九十四年十月十八日冒用「郭文通」之名義向外交部領事事務局申請「郭文通」名義之中華民國護照，而同時行使該偽造私文書即「申請書」及行使該「使公務員登載不實之文書」，為一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，從一重即行使偽造私文書處斷。

㈤、被告甲○○前因電子遊戲場業管理條例案件，經臺灣桃園本院以九十年度易字九六七號判處有期徒刑五月確定，又因偽造文書案件，經台灣南投地方法院以九十二年度投刑簡字第六四六號判處有期徒刑六月確定，上開兩案於九十三年四月二十九日易科罰金執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表一份在卷可稽，其於執行完畢後五年之內再犯本件有期徒刑以上之偽造文書罪，為累犯，應依法遞予加重其刑。

㈥、又被告所犯前揭行使偽造私文書罪與販賣第三級毒品二罪間，犯意各別、行為互異，應分論併罰。

三、原審以被告甲○○罪證明確，予以論科，固非無見，惟查：

㈠、按「有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之。」刑法第七十條定有明文。查被告甲○○連續行使偽造私文書部分，有連續犯加重其刑及累犯加其刑二種加重情形，原判決未予遞加之，於法未合。

㈡、按「有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，為刑事訴訟法第三百零九條所明定。故其所載之罪名，自應與所適用之法律相一致，方為適法；倘主文記載之罪名，與認定事實所應適用之法條構成要件相齟齬，自屬違背法令。」最高法院九十四年度台上字第三五九一號判決採同一見解。查：原判決認被告甲○○行使偽造私文書之行為，「足以生損害於郭文通本人及外交部對於護照管理之正確性」（見原判決第三頁倒數第十一行），乃其主文竟漏未記載「足以生損害於他人及公眾」（見原判決第一頁倒數第十七行），顯有主文記載與認定事實相矛盾之違誤。

㈢、按：刑法施行法第一條之一第一項規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣」。同法條第二項規定：「九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為『三十倍』。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」。揆其立法說明，該條文第二項係「考量新修正之刑法施行後，不再適用『現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例』，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊之前提下，規定第二項如上」，顯見刑法施行法第一條之一第二項增訂後，刑法條文定有罰金者，自無再適用罰金罰鍰提高標準條例第一條提高倍數規定之餘地。最高法院九十六年度台上字第一四六四號判決採同一見解。經查：原判決論處被告犯刑法第二百十六條、第二百十四條罪刑，然就該條法定刑中有關併科罰金刑部分，於據上論結欄並未援引「修正後刑法施行法第一條之一第二項」規定，而係援引罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定，資為罰金刑提高倍數之依據，按諸前揭說明，其適用法則即有未當。

㈣、依護照條例第九條規定：普通護照之適用對象為具有中華民國國籍者。足認在我國普通護照持照人簽名欄簽名，即表彰該簽名者為該護照之持有人，且具有中華民國之國籍，其行為非僅止於偽造署押，乃原判決遽論被告甲○○於「郭文通」名義之中華民國護照內頁簽名欄偽造「郭文通」偽造署押罪，亦有未合（最高法院九十四年度台上字第四三一五號判決採同一見解）。

㈤、「葉先生」於九十四年十月十八日冒用「郭文通」之名義向外交部領事事務局申請「郭文通」名義之中華民國護照，而同時行使該偽造私文書即「申請書」及行使該「使公務員登載不實之文書」，為一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，原判決未予論斷，並從一重即行使偽造私文書處斷，亦有未合。

㈥、毒品危害防制條例第十九條第一項規定，係採義務沒收主義，法院無自由裁量之餘地。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，如係供意圖販賣而持有第一級毒品所用之物，則應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，方屬適法。原判決已認定扣案之第三級毒品愷他命一大包及一小包，為被告甲○○所有，上開扣案之愷他命均有外包裝塑膠袋二紙加以包裹，原判決對該外包裝未依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，難認為適法（最高法院九十六年度台上字第一八三五號判決採同一見解）。

四、上訴人即被告甲○○上訴意旨，以其並無共同販賣第三級毒品及原判決就行使偽造私文書罪部分量刑過重，指摘原判決不當，惟查：被告甲○○確實有共同販賣第三級毒品之犯行，已如前述，其否認犯行，自不足採；至於量刑是法院之職權，本院經斟酌再三，仍認原判決就行使偽造私文書部分之量刑，並無違反罪刑相當原則，是以上訴人即被告甲○○之上訴，均無理由，惟原判決既有前揭瑕疵而無可維持，自應本院將原判決撤銷予以改判。爰審酌被告因案遭通緝，即冒用他人名義申請國民身分證及護照，欲假冒他人名義出境，對於國家安全及社會治安造成重大危害，而被告販賣第三級毒品愷他命，欲轉售之重量高達約一公斤，數量甚多，嚴重危害國民身心健康，所生之危害非輕，犯行重大，幸及時查獲，致未流入市面造成實害，而被告犯後對於販賣第三級毒品愷他命部分，猶飾言卸責，犯後態度不佳等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。

五、沒收

㈠、刑法第三十八條沒收之規定，亦於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，按從刑附屬主刑，除法律有特別規定外，依主刑所適用之法律（最高法院九十五年第八次刑庭會議決議參照）。查：沒收為從刑之一種，本件依修正後刑法第二條第一項之規定就主刑比較結果，應適用行為時（即修正前）之法律，已如前述，依從刑附屬於主刑之原則，自不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用行為時（即修正前）之法律。扣案如附表二所示之「郭文通」名義之中華民國護照一本及國民身分證影本一張，係被告甲○○因犯罪所得之物，且屬被告甲○○所有供犯罪所用之物，業據其於原審及本院審理中供承在卷，爰依修正前刑法第三十八條第一項第二款、第三款規定，併予宣告沒收。另被告甲○○於如附表二所示之中華民國護照上偽造「郭文通」簽名一枚、在中華民國普通護照申請書之申請人欄偽造「郭文通」簽名一枚及國民身分證申請書、委託書之簽章欄偽造「郭文通」簽名一枚、印文三枚，暨未扣案偽造「郭文通」印章一枚，並無證據證明已滅失，不問屬於犯人於否，均應依刑法第二百十九條規定，併予宣告沒收。再被告甲○○以「郭文通」名義申請之國民身分證上之被告照片一張，係被告所有，供冒名申請國民身分證所用之物，業經被告供明在卷，因該張國民身分證並未扣案，且被告亦不知該物何在顯已滅失，而不復存在，亦據被告於原審及本院審理中供明在卷，爰不另為沒收之諭知，附予敘明。

㈡、依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。最高法院九十六年度台上字第七二七、七二八號判決均採同一見解。經查：本件扣案之上開壹大包及壹小包（原總毛重合計壹公斤，一大包取樣二‧六二九公克化驗，檢體驗餘粉末含塑膠袋毛重二‧五八四公克），均含有第三級毒品愷他命（即愷他命）成分，有上開鑑驗通知書一紙附卷可參（見原審卷㈠第一七九頁至第一八Ｏ頁），雖屬第三級毒品，惟依上開說明，該扣案之毒品部分，均應依修正前刑法第三十八條第一項第一款之規定，併予宣告沒收。另鑑驗所耗損之第三級毒品，既已滅失，爰不另為沒收之諭知，併此敘明。

㈢、毒品危害防制條例第十九條第一項規定，係採義務沒收主義，法院無自由裁量之餘地。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，如係供意圖販賣而持有第一級毒品所用之物，則應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，方屬適法。本件扣案之第三級毒品愷他命一大包及一小包，為被告甲○○所有，上開扣案之愷他命均有外包裝塑膠袋各一個加以包裹，該外包裝二個，係防止毒品裸露、潮濕，便於攜帶，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收（最高法院九十六年度台上字第一八三五號判決採同一見解）。

三、被告甲○○另涉及入出國及移民法、偽造私文書等罪嫌，應交由檢察官另行偵辦至於被告未經許可於九十三年十月某日偷渡入境台灣及於九十四年十一月二十六日欲出境時，為換取外幣，在桃園中正國際機場台灣銀行偽造郭文通名義簽署「未逾五千美元之自然人結匯申請書」，是否另涉及入出國及移民法、偽造私文書等罪嫌，應交由檢察官另行偵辦，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第四條第三項、第十九條，護照條例第二十三條第四項，修正後刑法第二條第一項前段、第十一條修正前刑法、第二十八條、修正後刑法第二百十六條、第二百十條、第二百十四條、修正前第五十六條、第五十五條後段、第四十七條、第五十一條第五款、修正後第二百十九條、第三十八條第一項第一款、第二款、第三款，第五十五條、修正後刑法施行法第一條之一第二項，判決如主文。

本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法　官 蔡 長 溪

附表一：共同販賣第三級毒品應沒收銷燬之物扣案之第三級毒品愷他命壹大包及壹小包（原毛重合計約一公斤，一大包經取樣二‧六二九公克化驗，取樣檢體驗餘含塑膠袋毛重二‧五八四公克）。扣案之愷他命均有外包裝塑膠袋各一個加以包裹，該外包裝共二個。

附表二：偽造文書部分應沒收物明細扣案之「郭文通」名義中華民國護照壹本（含偽造「郭文通」署名壹枚）及「郭文通」名義國民身分證影本壹張、「郭文通」名義中華民國普通護照申請書之申請人欄偽造「郭文通」署名壹枚及國民身分證申請書、委託書之簽章欄偽造「郭文通」署名壹枚、印文叁枚暨未扣案偽造之「郭文通」印章壹枚。

附錄：本案論罪科刑法條全文護照條例第23條偽造、變造國民身分證以供申請護照，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下之罰金。

行使前項文書者，亦同。

將國民身分證交付他人或謊報遺失，以供冒名申請護照者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下之罰金。

前項冒用名義者，亦同。

受託申請護照，明知第 1 項至第 4 項事實或偽造、變造或冒用之照片，仍代申請者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下之罰金。

中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。

中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。