臺灣高等法院98年度上訴字第4754號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第4754號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

孫銘豫律師

　　　　　　陳鈺歆律師

上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國98年10月16日98年度訴字第1500號第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第1857號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○於民國90年間因涉及藥事法案件遭通緝，並將限制出境，嗣經判處有期徒刑2年確定，致無法自由出國，詎其為逃避追緝，竟與姓名年籍不詳之成年男子，共同基於行使變造國民身分證、持偽造之普通護照申請書以申請護照之犯意聯絡，先於91年初，在基隆市碇內國小，由乙○○以新臺幣（下同）10萬元之代價，交付8張照片予該名男子，向該名男子購買假證件，該名男子收受照片後，即將乙○○之照片換貼在甲○○所遺失之國民身分證上，並以甲○○之名義，填寫中華民國普通護照申請書，並黏貼乙○○之照片於其上，再於91年3月14日交由不知情之冠霖旅行社人員，持該變造之國民身分證、上開申請書及乙○○之照片，至臺北市○○區○○路一段2之2號5樓外交部領事事務局，以甲○○之名義申請中華民國普通護照而行使之，使該事務局承辦公務員於審查時，誤認係甲○○本人申請，並於91年3月18日據以核發護照號碼000000000號、姓名為「甲○○」之中華民國普通護照1本。該不詳年籍之男子隨後即在碇內國小，將上開以甲○○名義所申請之護照（下稱系爭護照），交付予乙○○，足生損害於甲○○及主管機關就證照管理之正確性。

二、乙○○於取得系爭護照後，即基於未經許可出國及使公務員登載不實之概括犯意，連續於附表一所示之時間持系爭護照入出境，暨另於附表二所示之時間，亦個別基於未經許可出國及使公務員登載不實之犯意，均於入出境辦理通關手續時，向內政部警政署出入境管理局（現已改為內政部入出國及移民署，下稱移民署）承辦證照查驗之公務員出示上揭「甲○○」之系爭護照，冒稱係「甲○○」本人入出境，經該管公務員形式查驗護照後，將「甲○○」入出境之不實資料輸入於電腦資料庫內，而登載於職務上所掌之公文書，完成證照查驗程序，並於系爭護照上蓋入出境查驗章，乙○○即得於各該時間入、出境，足以生損害於甲○○、移民署就入出境管理及外交部領事事務局對於護照管理之正確性。嗣因香港新界區警署重案組調查案件時，發現乙○○疑似持假護照，經香港事務局服務組函請外交部領事事務局查證，始悉上情。

三、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有規定。然被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前開之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查被害人即證人甲○○於警詢之指述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述。惟本院審酌被告及檢察官均同意甲○○證述作為證據，且其陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，以之作為證據亦為正當，自得作為證據。

二、本院以下援引之證據資料，其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力。而有關被告以外之人於審判外之書面陳述，被告及檢察官均不爭執其證據能力，本院審酌該等書面作成時之狀況，認並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得作為證據。

貳、實體方面：

一、前開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱，核與被害人甲○○於警詢指述之情節相符。此外，復有中國民國普通護照申請書、乙○○之護照影本、甲○○之護照影本、甲○○補領身分證之申請書、內政部警政署國人入出境資料、法務部入出境資訊連結作業查詢資料各1份在卷可稽（偵查卷第15至40、60頁），足認被告自白與事實相符。故本件事證明確，被告犯行堪以認定。

二、被告行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行；而入出國及移民法嗣於96年12月26日修正公布；暨戶籍法亦於97年5月28日修正公布，並於同年月30日生效施行。因被告行為後法律有變更，是本院應比較新舊法，本院先論述出國及移民法、戶籍法與護照條例之比較，繼而依據修正刑法比較新舊法，茲審究如後：

（一）被告行為後，入出國及移民法嗣於96年12月26日修正公布。因被告行為時有關未經許可入出國之處罰，由該法第54條所規範，修正後條次固變更為第74條，惟修正前、後規定之構成要件、刑度均屬相同，僅條次之移列，無關有利或不利於行為人，非法律有變更，毋庸為新舊法之比較，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即現行入出國及移民法第74條。再者，修正前入出國及移民法第54條即現行條文第74條，其雖與國家安全法第6條第1項之規定相同，然國家安全法公布在先，依後法優於前法之原則，應依後法即現行入出國及移民法第74條處斷。

（二）被告行為後，戶籍法業於97年5月28日修正公布，並於同年月30日生效施行，該法於第75條第1項、第2項新增規定：意圖供冒用身分使用，而偽造、變造國民身分證，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。行使前項偽造、變造之國民身分證者，亦同。護照條例第23條第1項、第2項亦規定：偽造、變造國民身分證以供申請護照，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下之罰金；行使前項文書者，亦同。新舊法比較結果，即比較戶籍法與護照條例之規定，兩者法定刑相同。因護照條例應屬特別法，依特別法優於普通法之原則，應依護照條例予以處罰。職是，被告行使變造國民身分證以供申請護照之犯行，應適用行為時之護照條例第23條第1項、第2項規定論處。

（三）行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。因刑法第2條第1項之規定與刑法第1條之罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。是刑法第2條本身雖經修正，然其屬適用法律之準據法，本身並無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定，以決定適用之刑罰法律。本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、累犯加重、自首減輕、其他法定加減原因及加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（參照最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議）。經查：

1.刑法第28條原規定：2人以上共同實施犯罪之行為者，均為共同正犯。新法修正為：2人以上共同實行犯罪之行為者，均為共同正犯。新法將舊法之實施修正為實行。原實施之概念，原包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，經比較新舊法結果，以修正後之規定對被告較為有利（參照最高法院96年度臺上字第934號判決）。本件被告所為之前開犯行，經比較新舊法之結果，新法及舊法對於被告並無利或不利之情形，應適用修正前刑法有關共同正犯之規定。

2.刑法第56條連續犯之規定，業經修正刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，然已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有所變更，應依新法第2條第1項規定為新舊法之比較。本案被告如附表一犯行依新法規定，其數次受禁止出國處分而出國、使公務員登載不實等行為，應分論併罰，倘依舊法規定，則依連續犯規定以一罪論，是比較新舊法之結果，應適用較有利於被告之行為時法律即修正前之刑法第56條規定，論以連續犯。

3.被告行為後，刑法第55條關於牽連犯之規定業經修正刪除，則被告於本案所犯如附表一所示之行使偽造私文書、變造國民身分證以供申請護照及使公務員登載不實文書等罪，倘依新法規定，應予分論併罰，惟依舊法規定，上開各罪有方法目的、原因結果之牽連犯關係，應從一重處斷，自以舊法較有利於被告。

4.刑法第214條與入出國及移民法第74條之法定刑，包含有期徒刑、拘役及罰金刑。關於罰金刑在刑法修正前，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，其最高罰金數額，從各該法條規定，而最低罰金數額，則依修正前刑法第33條第5款之規定為銀元1元以上。倘定有罰金刑之論罪法條係於72年6月25日前所制定，而該法條日後均未修正者，得依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，就其原定數額提高為2倍至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣，該條例第2條亦規定，以銀元1元折算為新臺幣3元。刑法修正後，修正刑法第33條第5款規定：罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。故刑法之罰金貨幣單位已由銀元改為新台幣，則刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位，自應配合修正為新臺幣。再者，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第一條之一：中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於刑法修正前、後並無不同，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，其較修正前提高，是比較修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時即修正前關於科處罰金刑之規定較有利於被告。

5.綜合上述，經本院比較各條文修正前、後之規定，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項規定之從舊從輕原則，本案應適用行為時即修正前之刑法有關共同正犯、連續犯、牽連犯及最低罰金刑等規定。

（四）數罪併罰，其中部分之裁判易刑標準係依舊法諭知，另部分依新法諭知，合併定刑後之易刑標準，應依刑法第2條之規定，擇有利於受刑人之折算標準適用之（參照最高法院86年度臺非字第87號判決）。被告於犯如附表一所示之罪時，刑法第41條第1項前段規定：犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。而易科罰金折算標準，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為1百倍折算1日，則本件受刑人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元3百元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣9百元折算為1日。惟被告於犯如附表二所示之罪時，刑法第41條第1項前段則規定：犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。揆諸上開最高法院意旨，依刑法第2條之規定，比較附表一、二所示犯罪行為時之修正前後之易科罰金折算標準，應擇有利於被告之折算標準即刑法修正前之規定，適用銀元3百元即新臺幣9百元折算1日。

三、被告為居住在臺灣地區之有戶籍國民，其入出國本雖不需申請許可，惟其前因涉嫌藥事法案件遭到通緝，並限制出境，嗣經判處有期徒刑2年確定之事實，經被告於本院自承，並有本院被告前案紀錄表附卷可按（本院卷第25至26、37頁）。是依入出國及移民法第6條第1項第2款之規定，被告經通緝與限制出境後，已禁止出國。詎被告猶以甲○○名義非法出國多次，其有違反入出國及移民法第74條受禁止出國處分而出國罪甚明。再者，入出國及移民法第4條規定：入出國者，應經查驗，未經查驗者，不得入出國。內政部訂定發布之入出國查驗辦法第3條第1項第1款及第7條第1款亦規定：居住臺灣地區設有戶籍之國民，除出國須經核准或許可者，應有出國核准章或入出國許可外，有戶籍國民入、出國，應備有效護照，經主管機關查驗。所謂主管機關查驗者，係指檢查護照是否有偽造或變造，倘護照無偽造或變造之情形，即檢視持用者是否為護照上照片所顯示之人。至於護照上照片所顯示之人是否與其上姓名、年籍相符，即有無冒名申請核發護照，係核發護照之主管機關權責，證照查驗人員並無實質審查之權限，證照查驗人員僅有形式審查之職權。是持照人提出護照時，證照查驗人員形式審查無誤後，即有予以登載之義務。準此，本件被告持甲○○名義之護照前後入出國共90次，即如附表一所示自91年4月7日至95年4月3日計62次；如附表二所示自95年7月31日至97年3月18日計28次，致使證照查驗人員為前述不實內容之登載，顯然足生損害於我國對入出境管理之正確性及甲○○本人。

四、核被告所為，其行使變造身分證，係犯刑法第216條、第212條之行使變造特種文書罪；行使中華民國普通護照申請書，係犯第216條、第210條之行使偽造私文書罪；入出境時使公務員登載不實於入出境紀錄，係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪；受禁止出國處分而出國，係犯入出國及移民法第74條之未經許可出國罪；行使變造國民身分證以供申請護，係犯護照條例第23條2項、第1項之行使變造身分證以供申請護照罪。被告在普通護照申請書上偽造「甲○○」署押之行為，偽造私文書之部分行為，不另論罪。其偽造私文書、變造身分證後復持以行使而申請護照，偽造之低度行為均應為行使之高度行為所吸收，亦均不另論罪。被告與前開變造身分證、偽造普通護照申請書之不詳姓名成年人間，就變造身分證並持以填寫申請書申請護照之行為，互有犯意聯絡及行為分擔，應依修正前刑法第28條規定論以共同正犯。被告與該不詳姓名年籍之成年人委由不知情之旅行社人員代辦護照，而行使偽造之私文書，為間接正犯。

五、被告如附表一所示期間，犯受禁止出國處分而出國共31次之未經許可出國罪、暨入出國共62次而使公務員登載不實等罪，均係上開刑法修正前所為，其犯行時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，均為連續犯，均依修正前刑法第56條之規定各論以一罪，並加重其刑。被告所犯前述行使變造身分證、行使偽造私文書、行使變造身分證以供申請護照、連續使公務員登載不實、連續未經許可出國等罪，均係為達成冒用「甲○○」名義非法入出境之目的所為，所犯各罪間俱有方法目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。

六、被告如附表二所示犯行，係在刑法修正後所為，不適用修正前之連續犯與牽連犯之規定。參諸被告每次出境後，均會再入境，期間自數日至數月不等，並非長期滯留國外不歸，是其前後緊接之出入境，係一個意思決定而屬一行為，顯非數行為。故被告如附表二編號1至14所示入出境，各屬同一行為，均包含行使「甲○○」名義護照而出入境、入出境時使公務員登載不實於入出境紀錄、受禁止出國處分而出國。職是，被告一行為同時觸犯刑法第214條之使公務員登載不實罪、入出國及移民法第74條之未經許可出國罪，其為想像競合犯，各應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可出國罪。被告犯如附表二編號1至14所示之未經許可出國罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至起訴書雖未援引入出國及移民法上開條文，然被告受禁止出國處分而未經許可多次出國之事實，業經檢察官於起訴書犯罪事實內載明，自為起訴效力所及，本院得併予審究。

七、被告如附表一與附表二編號1至5所示之犯罪時間，均於96年4月24日以前所為，且宣告刑均為有期徒刑1年6月以下，屬應減刑之犯行，是均應依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定減其宣告刑2分之1，並分別諭知易科罰金之折算標準。

八、原審就本案之論罪科刑固非無見，然原審除有誤認被告行為數，致未適用想像競合犯從一重處斷外，亦未依中華民國96年罪犯減刑條例減輕被告之宣告刑，故認事用法容有違誤處，茲論述如後：

（一）被告如附表二編號1至14所示入出境，各係一個意思決定而屬一行為，其一行為同時觸犯刑法第214條使公務員登載不實罪與入出國及移民法第74條未經許可出國罪，原審認被告於刑法修正後，未經許可出國14次及使公務員登載不實共14次之犯行，犯意各別，行為互殊，計28罪，應予分論併罰，尚有違誤。

（二）被告如附表一及附表二編號1至5所示之犯罪時間，均於96年4月24日以前所為，且宣告刑均為有期徒刑1年6月以下，並非不得減刑之犯行，均應依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定減其宣告刑2分之1，並分別諭知易科罰金之折算標準，原審未及審酌於此，亦有違誤。

（三）被告上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，本院應予撤銷改判。爰審酌被告因涉犯藥事法案件遭通緝及限制出境，其為逃避追訴與順利入出境，竟與他人共同變造身分證以供申請護照，復以該護照非法入出境，危及甲○○之權益與內政部入出境管理局對於國民入出境管理之正確性，且犯罪時間甚長，次數甚多，情節非輕。因念其犯後坦承犯行，並與被害人甲○○達成和解，有和解書1紙在卷可稽（原審卷第25頁）。復積極回饋公益，分別捐款20萬元、10萬元予屏東縣德恩身心障礙關懷協會與財團法人創世社會福利基金會，亦有收據及郵政劃撥儲金存款收據附卷可參（原審卷第36、38頁），足見其犯罪後已有悔意，兼衡其品行、智識程度、犯罪所生危害、所得利益等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。如附表一及附表二編號1至5之罪刑，並依前開減刑條例之規定，減其宣告刑2分之1。

（四）本案被告所犯最重本刑為5年以下有期徒刑，各罪宣告刑與其定應執行刑，均為6個月以下有期徒刑。準此，本件被告所處之刑，依據刑法第41條第1項規定，均應諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準。

九、變造之「甲○○」身分證1枚，其上換貼之「乙○○」照片1張，為被告所有供犯本罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定沒收。至於本案偽造之普通護照申請書暨其上黏貼之被告照片、變造身分證影本，業經被告持以申請護照而交付外交部領事事務局，編列為公文件內容，均已非被告所有之物，亦非屬違禁物，爰不為沒收之諭知。其上所偽造之「甲○○」署押一枚，應依刑法第219條規定，不問屬於犯人與否，併予宣告沒收。再者，外交部領事事務局於91年3月18日核發之「甲○○」名義護照1本，雖未扣案，然為被告犯本罪所得、所用之物，且無證據證明其已滅失，亦應依刑法第38條第1項第2款規定予以沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，護照條例第23條第1項、第2項，入出國及移民法第74條，刑法第2條第1項前段、第28條、第55條、第216條、第210條、第214條、第212條、第51條第5款、第9款、第219條、第38條第1項第2款，95年7月1日修正施行前刑法第41條第1項、第55條、第56條，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。

刑事第五庭審判長法　官 高明哲

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。

刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。

刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。

護照條例第23條偽造、變造國民身分證以供申請護照，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下之罰金。

行使前項文書者，亦同。

將國民身分證交付他人或謊報遺失，以供冒名申請護照者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下之罰金。

前項冒用名義者，亦同。

受託申請護照，明知第1項至第4項事實或偽造、變造或冒用之照片，仍代申請者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下之罰金。

入出國及移民法第74條未經許可入國或受禁止出國處分而出國者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣9萬元以下罰金。