臺灣高等法院98年度上訴字第884號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 98年度上訴字第884號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　國民

　　　　　　　　　　（現另案於臺灣臺北監獄執行中）

上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第1744號，中華民國97年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第11537、15364、15701、15711、18127號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國91年間因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院以91年度訴字第1997號判處有期徒刑1年2月，並由本院以92年度上訴字第1410號駁回上訴確定；又於91年間犯脫逃罪，經臺灣臺北地方法院以91年度訴字第1123號判處有期徒刑 3年10月，並由本院以92年度上訴字第195號駁回上訴確定，上開二罪，經本院以93年度聲字第 831號裁定定其應執行有期徒刑 4年10月確定，於95年9月8日縮短刑期假釋出獄，於96年 7月16日因減刑假釋付保護管束執行期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。

二、甲○○猶不知悔改，明知李佳璋於附表一所示之時、地所交付如附表一所示乙○○、戊○○、丁○○之信用卡，係李佳璋於附表二所示之時地竊得之物，係屬來路不明之贓物，仍予以收受，並同時與李佳璋（業經本院97年度上訴字第5657號判決判處應執行有期徒刑 6年，並經最高法院駁回上訴確定）、黃美雲（業經原判決判處應執行有期徒刑 1年在案）共同基於行使偽造私文書及意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，於附表一編號一至四所示之時、地，將如附表一所示乙○○、戊○○之信用予知情之黃美雲，並推由黃美雲持乙○○、戊○○之信用卡簽帳消費，另於附表一編號五、六所示之時、地，推由甲○○持李佳璋竊得丁○○之信用卡簽帳消費，分別使各該特約商店誤以為渠等各係乙○○（原判決誤植為江曉華）、戊○○或丁○○，而允其簽帳刷卡結帳，並分別由黃美雲或甲○○在簽帳單商店存根聯之持卡人簽名欄偽造乙○○、戊○○或丁○○之簽名，而偽造不實之簽帳單私文書，再持之交予各該特約商店店員而行使之，由不知情之店員收執，以表示各係乙○○、戊○○或丁○○同意依據信用卡持卡人合約條件，按簽帳單之金額付款，均足以生損害於乙○○、戊○○或丁○○其人、各該特約商店及各發卡銀行對於信用卡管理之正確性，致使各該特約商店店員均陷於錯誤，誤以為其分係信用卡領用人乙○○、戊○○或丁○○，而允以簽帳消費並交付財物，渠三人以此方式共詐得新臺幣（下同）四萬九千二百二十八元之財物（歷次盜刷之時間、地點、金額及偽造之署押詳如附表一所示）。

三、甲○○另基於故買贓物之犯意，明知宏碁廠牌六三○型筆記型電腦一臺係屬來路不明之贓物【係張士德（起訴書誤植為許安德）於97年6月22日上午2時許，在其臺北市○○區○○路二段538號9樓住處所失竊，價值約1萬元】，竟於97年6月22日至同年月27日間某日，在臺北市○○區○○路七段某處，向真實姓名年籍不詳、綽號「金龍」之成年男子以 2千元之低價故買之。嗣於97年6月27日中午12時30分許，為警持臺灣臺北地方法院核發之搜索票，在其臺北市○○區○○街66巷37弄40號住處搜索查獲。

四、案經臺北市政府警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五亦有明文。證人丙○○、戊○○、丁○○、張士德、李育宸、江旭之、張保偉、邱獻楠、陳穎靜於警詢時之證述，及張士德所出具之贓物認領保管單，雖屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，然當事人未於言詞辯論終結前就該等證據聲明異議，本院審酌前開證人於審判外之言詞或書面陳述於作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認前揭證據方法，適為本案之證據；至其餘資以認定本案之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依同法第一百五十八條之四反面規定，均具證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

甲、有罪部分：

一、訊據被告甲○○對於上揭事實除否認有參與附表一編號一乙○○部分之犯行外，對於其餘部分則均坦承不諱（見一審卷(二)第六十頁），核與證人即被害人乙○○（原判決誤植為江曉華）之夫丙○○（見偵二卷第16頁至第18頁）、證人即被害人戊○○（見偵二卷第24頁至第27頁）、證人即被害人丁○○（見偵二卷第42頁至第45頁）、證人即被害人張士德（見偵二卷第159頁至第161頁）、證人即家樂福桂林店保全人員李育宸（見偵二卷第35頁至第38頁）、證人即聯邦銀行風險管理調查員江旭之（見偵二卷第230頁至第232頁）、證人即臺北富邦銀行風險管理人員張保偉（見偵二卷第 241頁至第 242頁）、證人即玉山銀行風險管理人員邱獻楠（見偵二卷第245頁至第246頁）、證人即聯邦銀行管理部辦事員陳穎靜（見偵二卷第235頁至第237頁）於警詢時之證述相符，並有被害人乙○○（原判決誤植為江曉華）信用卡交易明細、簽帳單、家樂福板橋店監視器翻拍照片（見偵二卷第 233頁至第 234頁、第21頁）、被害人戊○○信用卡交易明細、簽帳單、統一發票、家樂福桂林店監視器翻拍照片（見偵二卷第91頁至第92頁、第219頁至第224頁、第39頁至第41頁）、被害人丁○○信用卡交易明細、簽帳單、統一發票、聯邦銀行轉帳卡授權資料日報表、家樂福桂林店監視器翻拍照片（見偵二卷第48頁、第84頁、第85頁至第86頁、第 227頁至第229頁、第240頁、第46頁至第47頁）在卷可稽，足見被告自白部分，核與事實相符，應堪採信。另依證人即被害人張士德於警詢證述上開宏碁廠牌六三○型筆記型電腦一臺於97年6月間約價值1萬元左右（見15364偵查卷第161頁），而被告卻以低於市價甚低之2千元購得，是被告應對該電腦係來路不明之贓物應有所認識，被告於審理時否認知贓云云，應係甚事後卸責之詞，不足採信。

二、按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，最高法院28年上字第3110號判例、94年度台上字第5480號判決可供參考。本件被告甲○○雖否認有參與附表一編號一行使偽造乙○○簽帳單部分之犯行，辯稱：伊並無參與該部分犯行云云。惟查，同案被告李佳璋於警詢供稱：97年4月26日該日，有與甲○○及黃美雲一起去家樂福板橋店，甲○○在車上等，由伊與黃美雲去盜刷，是由黃美雲盜刷等語（見偵查15364號卷第11頁），於原審審理中以證人身分結證稱：伊在偵查中所指交付甲○○之卡片是指與之同往家樂福賣場盜刷之信用卡等語；又同案被告黃美雲於

去盜刷的，因伊與李佳璋不熟，李佳璋於同年5月2日就說卡是來路不明的，5月27日的信用卡是李佳璋交給甲○○等語（偵查15364號卷第207頁），另參以被告甲○○黃美雲案發時係男女朋友關係，且據黃美雲之供述伊係應甲○○要求始於97年4月26日，與李佳璋同至家樂福板橋店場盜刷信用卡消費，是於97年4月26日該日，被告甲○○、李佳璋與黃美雲就附表一編號1之犯行應有犯意之聯絡，僅約定由黃美雲與李佳璋出面購物，而推由黃美雲於簽帳單上偽簽乙○○之署名，依上開說明，被告仍應負共犯刑責。被告否認參與該部分犯行，顯與同案被告所述不符，尚難採信。

三、是綜上所述，本案事證明確，被告上述犯行，均洵堪認定，應予依法論科。

四、按信用卡為交易工具之交易行為，不論特約商店所使用之簽帳單係一式三聯或一式二聯，持卡人在特約商店已填妥交易標的及金額等應記載事項上之簽帳單上簽名，即係表示持卡人承認有此交易行為之意思，該簽帳單之每一聯，自均屬有關權利義務證明之私文書，不因其用途不同而有異（最高法院89年度臺上字第5820號判決意旨參照）。核被告甲○○就犯罪事實二之所為，各係犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪、同法第339條第1項詐欺取財罪、同法第349條第1項之收受贓物罪。另被告就犯罪事實三部分之所為，係犯刑法第349條第2項故買贓物罪。被告夥同共同被告李佳璋、黃美雲偽造乙○○、戊○○及丁○○之署押，為偽造私文書之部分行為，偽造私文書後進而行使，偽造之低度行為為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與共同被告李佳璋、黃美雲於附表一編號一所示之時、地，持如附表一編號一所示信用卡簽帳消費二次，一次詐欺取財既遂、一次詐欺取財未遂犯行，係於密切接近之時地實行，且係基於同一詐欺取財犯意下之接續行為，侵害同一法益，僅成立一個詐欺取財罪。被告以一行為，同時觸犯收受贓物、行使偽造私文書及詐欺取財等罪，係屬想像競合犯，應從重之行使偽造私文書處斷。被告與共同被告李佳璋、黃美雲間，就行使偽造私文書及詐欺取財之犯行間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告所犯上開數罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰之。起訴書就附表一之犯行雖漏載刑法第349條第1項收受贓物罪之法條，惟業據檢察官於起訴書與上訴書敘及該部分事實，且該部分與上述論罪科刑部分有想像競合裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理，附予敘明。又被告有犯罪事實欄所載之科刑及執行紀錄，有本院被告甲○○前案紀錄表在卷可佐，其前受徒刑之執行完畢，於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，均各應依刑法第47條第1項規定分別加重其刑。

五、撤銷原判決之理由：原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原判決就被告甲○○收受李佳璋竊得之上開信用卡之行為，未論以刑法第 349條第 1項之收受贓物罪，適用法律顯有違誤。㈡被告行為後，刑法第41條於98年 1月21日修正，且於98年9月1日施行，增列第41條第2項至第8項，惟修正後刑法第41條第 1項規定之內容並無改變，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法即修正後之刑法第41條第1項規定。復按「中華民國94年2月2日修正公佈之現行刑法第41條第2項（即修正後刑法第41條第 8項），關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾6個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第 366號解釋意旨不符，應自本解釋公佈之日（98年 6月19日）起失其效力」，司法院釋字第 662號著有解釋在案。本件被告所犯上開各罪，其最重本刑均為 5年以下有期徒刑以下之刑之罪，並經受有期徒刑 6個月以下之宣告，其宣告刑既均得易科罰金，雖定應執行之刑超過 6個月，依上開司法院釋字第662 號解釋意旨，仍得諭知易科罰金，原審就被告所犯上開各罪所宣告未逾 6個月之刑及定執行刑部分未及為新舊法比較適用，並諭知易科罰金之折算標準，於法自有未合。上訴人即被告上訴否認參與附表一編號一行使偽造乙○○簽帳單部分犯行云云，為無理由。而檢察官上訴以：原審判決認定被告甲○○於附表一所示之時、地，持共同被告李佳璋於附表二所示之時、地所竊得乙○○、戊○○及丁○○之信用卡簽帳消費，就收受上開信用卡之行為，未論以刑法第349條第1項之收受贓物罪，指摘原判決該部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於甲○○共同行使偽造私文書部分撤銷。

六、自為判決之科刑理由：爰審酌被告甲○○正值青年，不思以正途取財，竟持共同被告李佳璋所竊得之信用卡刷卡購物，所為損害被害人，且危害經濟交易之安全及社會治安非輕，惟犯罪後尚能坦承犯行，及其犯罪之動機、手段、目的、生活狀況、智識程度等一切情狀，認檢察官具體求處有期徒刑三年，略嫌過重，爰各量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，及定其應執行刑與諭知易科罰金之折算標準。如附表一所示簽帳單之商店存根聯，非屬被告或共犯所有，故不予宣告沒收，惟其上持卡人簽名欄內偽造之「乙○○」、「戊○○」或「丁○○」之署押，不問是否屬被告所有，均應依刑法第219條之規定宣告沒收。

七、駁回上訴之理由：經核原判決就犯罪事實三故買贓物部分之認事用法並無不合。原判決於量刑時並已審酌被告甲○○正值青年，不思以正途取財，以低價故買來路不明之筆記型電腦，所為損害被害人，所生危害，惟犯罪後尚能坦承犯行，及其犯罪之動機、手段、目的、生活狀況、智識程度等一切情狀，予以綜合考量，就該部分量處有期徒刑 3月（累犯），既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，刑度亦屬妥適，核無不當或違法之情形。是被告否認知贓，就本判決犯罪事實三部分所提之上訴，並無理由，應予駁回。

八、定執行刑：被告所犯上開各罪，為數罪，已如前述，各應予分論併罰。爰依刑法第51條第 5款之規定，就撤銷改判，與駁回上訴（故買贓物）所處之刑，有期徒刑部分定其應執行刑如主文第四項所示。又被告行為後，刑法第41條於98年 1月21日修正，且於98年9月1日施行，增列第41條第2項至第8項，惟修正後刑法第41條第 1項規定之內容並無改變，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法即修正後之刑法第41條第 1項規定。復按「中華民國94年2月2日修正公佈之現行刑法第41條第2項（即修正後刑法第41條第8項），關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾 6個月者，排除適用同條第 1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第 366號解釋意旨不符，應自本解釋公佈之日（98年6月19日）起失其效力」，司法院釋字第662號著有解釋在案。雖本件定執行之刑，已逾 6月，惟依上開大法官會議解釋第 662號之意旨，仍就執行刑部分諭知易科罰金之折算標準。

乙、無罪與不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告明知共同被告李佳璋於97年 4月26日交付之被害人丙○○於臺北第九信用合作社雙園分社所開設帳號0000000000000000號帳戶之金融卡，為來源不明之贓物，竟仍予以收受，並進而於同年 4月28日，在不詳地點，利用自動付款設備，插入該金融卡，並鍵入密碼，使該自動付款設備辨識系統陷於錯誤，誤認其係有正當權源持卡人，以該不正方法由自動付款設備取得現金共計五千元。因認被告另涉犯刑法第349條第1項收受贓物罪嫌，及刑法第339條之2第1項不正利用自動付款設備詐欺罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例參照）。

三、檢察官認被告另涉有收受贓物金融卡，及不正利用自動付款設備詐欺犯行，無非係以共同被告李佳璋之供述、被害人丙○○於臺北第九信用合作社雙園分社所開設帳號0000000000000000號帳戶之交易明細為其主要論據。

四、訊據被告堅詞否認有何收受贓物罪，及不正利用自動付款設備詐欺犯行，辯稱：共同被告李佳璋並未交付前開丙○○帳戶之金融卡，該帳戶內之現金亦非伊所提領等語。

五、經查，共同被告李佳璋固於97年 8月21日檢察官訊問時供稱：我係將竊得之丙○○帳戶之金融卡交給甲○○，金融卡密碼是甲○○自己猜的，該帳戶內之現金亦為甲○○所提領，提領時我不在場云云（見偵二卷第214頁），於同年10月15日原審審理時亦為相同之供述（見一審卷一第 113頁），然共同被告李佳璋於同年12月10日原審審理時，經分離審判程序，以證人身分作證時則翻異證稱：我竊得丙○○帳戶之金融卡後，發現其上並未記載密碼，即將之丟棄，並未交付甲○○，我在偵查中所指交付甲○○之卡片是指與之同往家樂福賣場盜刷之信用卡，偵查時我因二天就出一次庭，我開什麼庭都不曉得，分不清金融卡或信用卡，才會提到是甲○○云云（見一審卷二第56頁反面至第57頁），是其陳述前後反覆，已難盡信，本案復未調得提款人之錄影畫面，本院自難徒憑共同被告李佳璋前後不一之陳述，復無其他間接證據可佐之情況下，遽為不利於被告之認定。另被害人丙○○於臺北第九信用合作社雙園分社所開設帳號0000000000000000號號帳戶之交易明細，僅足證於同年 4月28日有人曾以自動付款設備取得該帳戶內之5千元，惟尚不足以作為認定被告有持該金融卡提領該5千元之依據。

六、綜上所述，檢察官所舉之證據，其證明程度仍無法使法院達於可排除合理之懷疑而形成被告有罪之法律上確信之程度。原審並已就其心證上理由詳加闡述，敘明何以無從為有罪的確信，因認不能證明被告甲○○有為收受贓物即上述金融卡，與不正利用自動付款設備詐欺之犯罪，核無違誤，應予維持。惟因本件檢察官認被告前開論罪科刑中所犯附表一編號一收受贓物（信用卡部分）部分與此部分收受贓物金融卡部分犯行，為想像競合犯裁判上一罪關係，是就被告另被訴收受贓物金融卡部分，爰不另為無罪之諭知；而被告被訴以不正利用自動付款設備詐欺罪嫌部分，與收受贓物係屬數罪關係，故該被訴部分，應為被告無罪之諭知。

七、檢察官上訴以：被告於民國97年 4月28日，在不詳地點，持共同被告李佳璋於97年 4月26日所交付之丙○○所有之臺北第九信用合作社雙園分社帳號0000000000000000號帳戶之金融卡，利用自動付款設備，插入該金融卡，鍵入密碼，使該自動付款設備陷於錯誤，以不正方法由自動付款設備詐得新台幣5000元之犯行，不惟經共同被告於偵查中指述綦詳（詳參97年8月21日訊問筆錄，97年度偵字第15364號卷第214頁），並有交易明細表附卷可佐（同卷第221頁）。觀諸共同被告李佳璋於上開偵查中之供述，其明確指出：「信用卡是我（指李佳璋）拿去盜刷，提款卡是甲○○去領錢」，並無分不清楚金融卡或信用卡之情事。是共同被告李佳璋於原審以證人身分所為之供述，與上開卷證資料不符，顯為事後迴護被告之詞，不足採信，原判決諭知被告無罪，認定事實尚非妥適云云。檢察官上訴意旨雖執前詞指摘原判決不當云云，惟無非係就原審採證認事之職權行使，及原判決理由已說明之事項，再事爭執，復未提出其他積極事證以實其說，所言尚屬臆測，其就此部分之所提上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條，第299條第1項前段、刑法第28條、第216條、第210條、第339 條第1項、第349條第1項、第55條、第51條第5款、第219條、修正後刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。

本案論罪科刑法條：中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。

中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。

中華民國刑法第349條（普通贓物罪）收受贓物者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。