臺灣高等法院103年度重上字第381號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　103年度重上字第381號

上訴人即附

帶被上訴人　美華影音科技股份有限公司

法定代理人

林嘉愷

訴訟代理人

張菀萱律師

複代理人

李盈佳律師

複代理人

被上訴人即

複代理人

附帶上訴人 弘音多媒體科技股份有限公司

法定代理人

許朝貴

訴訟代理人

陳彥希律師

複代理人

劉彥玲律師

訴訟代理人

黃渝清律師

上列當事人間請求返還所有物等事件，上訴人對於中華民國103年3月27日臺灣臺北地方法院101年度重訴字第1078號第一審判決提起一部上訴，被上訴人並提起一部附帶上訴，本院於105年4月26日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按原告訴請被告為金錢以外一定特定物之給付，同時主張被告如不能為給付時，應給付金錢為補充請求者，此種「特定物之代償請求」，其主位請求與補充請求兩者間有附隨關係，乃訴之客觀合併中有牽連關係之單純合併（最高法院94年度台上字第2041號判決意旨參照）。查，上訴人即附帶被上訴人美華影音科技股份有限公司（下稱美華公司）於原審請求被上訴人即附帶上訴人弘音多媒體科技股份有限公司（下稱弘音公司）返還KALATECH伴唱機（下稱系爭伴唱機）304台，並請求弘音公司如不能返還時，應以每台折付新臺幣（下同）4萬元（見原審卷㈠第195頁背面），核屬主位請求與補充請求有牽連關係之特定物代償請求。弘音公司於原審提起反訴，請求美華公司返還504個MDS-219硬碟〔於二審更正為如附表2所示規格之硬碟（下稱系爭硬碟）504個：其1載有如附表1所示歌曲（下稱系爭母碟），其餘503個為空白硬碟〕及自民國（下同）97年5月16日起至返還前揭硬碟之日止相當於租金之不當得利，另以系爭硬碟如已佚失為由，主張美華公司亦應負損害賠償責任（見原審卷㈠第261頁），經核其請求美華公司應給付391萬6,080元（即504×7,770元）部分（見原審卷㈠第256頁），亦屬前述之補充請求。是美華公司及弘音公司分別就原審駁回金錢補充請求部分提起上訴及附帶上訴，程序上並無不合（美華公司對弘音公司所提附帶上訴之程序，已表示無意見，見本院卷㈠第251頁背面、卷㈡第19頁背面；兩造聲明如後四、所述），先予敘明。

二、美華公司主張：兩造為推廣雙方伴唱機市場業務，於92年5月5日簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定互相承租他方伴唱機以擴大業務，並委託伊代弘音公司生產製造型號MDS-219機型伴唱機機殼（下稱MDS-219機殼）。伊除將每台市價逾4萬元之KALATECH伴唱機（即系爭伴唱機）304台交予弘音公司，亦為弘音公司生產並交付MDS-219機殼數千台。因兩造至93年7月31日止，仍未就生產費用及租金達成協議，依系爭協議書第3條約定，合作協議於斯時終止，弘音公司無繼續占有使用304台系爭伴唱機之權源。惟弘音公司迄未返還，伊於92年至93年間出租系爭伴唱機之一般收益即每台每月出租單價5,000元，弘音公司每月受有5,000元相當於租金之不當利益，且同時不法侵害伊就該伴唱機之租金利益。爰依民法第455條、第767條第1項前段、第179條規定，請求弘音公司返還系爭伴唱機304台，並依民法第226條、第184條第1項前段、第215條、第216條第1項規定，請求如不能返還時每台賠償4萬元；另依民法第179條、第181條及第184條第1項前段規定，請求弘音公司給付自93年8月1日起（已於二審改為自96年7月25日起算，如四、㈡所述）至返還系爭伴唱機之日止，每台按月給付5,000元計算之不當得利或損害金，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息（下稱法定遲延利息）等語。就弘音公司於原審所提反訴，辯以：弘音公司所交付504個硬碟為種類之債，弘音公司請求伊於不能返還時按每顆7,770元之價格賠償，顯非可採。又系爭母碟所載歌曲未經相關權利人香港商百代著作權代理股份有限公司台灣分公司（下稱香港商百代公司）授權重製出租使用，504個系爭硬碟根本無法單獨使用，伊無從受有出租之利益，依民法第436條、第353條、第226條規定，伊得免付租金，依民法第436條準用第435條規定，弘音公司亦不得請求相當於租金之不當得利。縱伊應負返還不當得利之責，伊既為弘音公司生產MDS-219機殼2,947個，以單價（含稅）1,491元計算，依系爭協議書第3條約定及民法第367條、第490條、第491條規定，伊得請求代工製造費439萬3,977元，並於弘音公司所為金錢補充請求及不當得利有理由之範圍主張抵銷等語。

三、弘音公司則以：系爭協議書既於93年7月31日終止，依第3條約定，美華公司應將代伊生產製造之MDS-219機型伴唱機（下稱MDS-219伴唱機）機台（含伊所交付用以生產製造該伴唱機之504個系爭硬碟）全數退回，雙方再就美華公司為伊生產MDS-219伴唱機之費用，與互相租用伴唱機之金額進行計算找補。伊返還系爭伴唱機與美華公司退回生產製造機台間，立於對待給付關係，伊自得依民法第264條第1項本文規定為同時履行抗辯。又美華公司係於92年間陸續交付304台系爭伴唱機，縱伊應就不能返還負損害賠償責任，亦不得以92年之價格計算，且依固定資產耐用年數表「歌唱及視聽娛樂設備」及固定資產折舊率表以定率遞減法280/1000計算折舊後，該伴唱機之殘值僅1,492元，美華公司請求賠償每台4萬元，亦無理由。況系爭伴唱機304台，僅有13台R-200機型伴唱機係處於可點歌之狀態，伊在93年7月31日之後即未再使用，其餘伴唱機則無法使用，伊並未受有任何利益等語，資為抗辯。另於原審提起反訴主張：伊與美華公司間504台MDS-219伴唱機之租賃關係既隨系爭協議書之終止而消滅，美華公司持有504個系爭硬碟之法律上原因即不存在，應如數返還。倘系爭硬碟已佚失，美華公司亦應按伊91年間之購買價格即每個7,770元賠償之。另美華公司迄今仍未返還504個系爭硬碟，應返還因使用硬碟內歌曲所獲之利益，以伊92年出租MDS-219伴唱機之月租金4,000元計算，美華公司亦應依此給付相當於租金之不當得利。茲依民法第455條、第767條第1項前段規定及系爭協議書第3條約定，請求美華公司返還504個系爭硬碟，並依民法第432條第2項、第184條第1項前段規定，請求美華公司就如不能返還之每個硬碟給付伊7,770元；另依民法第179條、第181條規定，請求美華公司給付自97年5月16日起至105年5月15日止相當於租金之不當得利1億2,096萬元（即4,000×504個×12月×5年＝120,960,000），及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，暨自反訴狀繕本送達翌日起至返還504個系爭硬碟之日止，按月201萬6,000元（即4,000×504＝2,016,000）之不當得利。

四、原審判決及兩造上訴聲明：

㈠原審判決：

⒈就美華公司之本訴請求，為一部勝訴、一部敗訴之判決，即：⑴弘音公司應返還美華公司系爭伴唱機304台；⑵駁回其餘之訴；⑶為附條件之准、免假執行宣告。

⒉就弘音公司之反訴，亦為一部勝訴、一部敗訴之判決，即：

⑴美華公司應返還弘音公司MDS-219硬碟504個；⑵駁回其餘之訴；⑶為附條件之准、免假執行宣告。

㈡美華公司上訴部分（見本院卷㈢第165頁正背面）：

⒈美華公司上訴聲明：

⑴原判決關於：①駁回後開第⒉項之訴及假執行之聲請部分；

②命美華公司給付，及假執行之宣告部分，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。

⑵上開廢棄部分：①弘音公司如不能返還系爭伴唱機時，應以每台折付4萬元予美華公司；②弘音公司應自96年7月25日起至返還304台系爭伴唱機之日止，每台按月給付美華公司5,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息；③願供擔保，請准宣告假執行；④弘音公司於第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。

⒉弘音公司答辯聲明：

⑴上訴駁回。

⑵如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

㈢弘音公司一部附帶上訴部分（見本院卷㈢第165頁背面-第166頁，美華公司對弘音公司更正原審所提反訴之聲明及附帶上訴聲明之程序並無意見，見本院卷㈠第251頁背面、卷㈡第19頁背面）：

⒈弘音公司附帶上訴聲明：

⑴原判決關於駁回弘音公司後開第⒉項之訴及假執行之聲請均廢棄。

⑵上開廢棄部分：①美華公司如不能返還弘音公司依系爭協議書所交付，載有如附表1所示歌曲及如附表2所示規格之1個母碟（即系爭母碟）予弘音公司，則應給付7,770元予弘音公司；②美華公司如不能返還弘音公司依系爭協議書所交付如附表2所示規格之503個硬碟（即前所述之空白硬碟）予弘音公司，則應就不能返還之每個硬碟給付7,770元予弘音公司；③美華公司應給付弘音公司1億2,096萬元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息；並應自反訴狀繕本送達翌日起至返還第⑴、⑵項所示硬碟之日止，按月給付弘音公司201萬6,000元；④願供擔保，請准宣告假執行。

⒉美華公司答辯聲明：

⑴附帶上訴駁回。

⑵如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。〔美華公司就原審駁回其自93年8月1日起至96年7月24日止，每台按月給付5,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息部分，未提起上訴；弘音公司就本訴命其返還系爭伴唱機304台部分，亦未聲明不服，均已確定〕。

五、本件不爭執之事項（見本院卷㈡第213頁正背面）：

㈠兩造於92年5月5日簽訂系爭協議書，嗣美華公司將系爭伴唱機共計304台交付弘音公司使用，弘音公司亦已交付硬碟共504個（包含載有歌曲之1顆母碟、503個空白硬碟）予美華公司使用，惟至93年7月31日止，兩造間未就系爭協議書之生產費用及租金達成協議（見原審卷㈠第11、6、14、17、230頁）。

㈡香港商百代公司委請宏律法律事務所於93年11月19日致函兩造，請於3日內說明未取得授權既以MIDI方式重製隨函檢附附件之歌曲及電腦伴唱機串聯供營業場所營業用事宜；弘音公司於93年11月25日回覆前項信函，表示弘音公司就MIDI產品所有歌曲都有獲得授權（見本院卷㈡第49-50、150頁）。

㈢美華公司於93年12月9日就前項律師函，函請弘音公司開立授權硬碟得於營業場所出租之使用證明，並一併結清兩造相關費用（見原審卷㈠第13-15頁）。

㈣弘音公司委請律師於94年3月15日就系爭協議書相關事宜致函美華公司，美華公司嗣委請律師發函回覆之（見原審卷㈠第16-17頁、第227-228頁）。

㈤美華公司93年1月15日交易確認書上記載以每台4萬元之價格銷售系爭伴唱機（見原審卷㈠第12頁）。

㈥弘音公司於91年10月24日以7,770元（含稅）價格購得品名「HDMA4A160J0-1A；MAXTOR /160GB/5400RPM/2MB/DMA133」之硬碟450個；弘音公司另於92年2月25日以233萬1,000元（含稅）購買同上品名之硬碟300個（見原審卷㈠第107頁，原審卷㈡第30頁）。

六、美華公司主張系爭協議書於93年7月31日終止，弘音公司原受領304台系爭伴唱機之法律上原因消滅，其得請求弘音公司返還各該伴唱機及如不能返還之損害，並給付相當於租金之不當得利或損害金等情，弘音公司雖不否認系爭協議書已經終止，就原審判命伊返還304台系爭伴唱機部分亦未聲明不服，惟對於美華公司之其餘請求則以前詞置辯，並於原審反訴主張美華公司亦無權占有其所交付504個系爭硬碟，請求美華公司返還各該硬碟及如不能返還之損害賠償，暨相當於租金之不當得利。是本件所應審酌者為：㈠弘音公司是否得依民法第455條、第767條第1項前段規定及系爭協議書第3條約定，請求美華公司返還504個系爭硬碟？㈡美華公司依民法第226條、第184條第1項前段規定，請求弘音公司如不能返還系爭伴唱機時，應按每台4萬元之價額賠償，有無理由？弘音公司依民法第184條第1項前段及第432條第2項規定，請求美華公司如不能返還系爭硬碟，即應按每個7,770元之價額賠償，有無理由？㈢弘音公司以美華公司迄未返還504個系爭硬碟為由，就其應返還之304台系爭伴唱機為同時履行抗辯，有無理由？㈣美華公司依民法第179條、第181條、第184條第1項前段，請求弘音公司返還或給付自96年7月25日起至返還304台系爭伴唱機之日止，每台按月給付5,000元計算之不當得利或損害金，有無理由？弘音公司依民法第179條、第181條規定，請求美華公司給付自97年5月16日起至102年5月15日提起反訴前1日止之不當得利1億2,096萬元，及自反訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，暨自反訴狀繕本送達翌日起至返還504個系爭硬碟之日止，按月201萬6,000元計算之不當得利，有無理由？㈤弘音公司就美華公司依系爭協議書第3條、民法第367條、第490條及第491條規定所請求給付之代工製作費而為之時效抗辯，是否有據？美華公司抵銷權之行使，有無理由？茲析述如下：

㈠弘音公司是否得依民法第455條、第767條第1項前段規定及系爭協議書第3條約定，請求美華公司返還504個系爭硬碟？

⒈綜觀系爭協議書所載，其前文約明：「雙方為推廣伴唱機市場之業務，協議互相向他方承租伴唱機」，第1條約定：「乙方（即弘音公司，下同）擬出租予甲方（即美華公司，下同）之電腦伴唱機，均委託甲方生產製造」、第2條約定：「雙方對於出租標的之電腦伴唱機各自保有所有權，他方僅得對市場租賃，不得銷售、賣斷」、第3條約定：「雙方應儘速協商生產費用及租金，如逾93年7月31日仍未達成協議，…應將代乙方生產製造之機台全數退回甲方（誤植為甲方，正確應為乙方，見本院卷㈡第213頁背面），雙方同意依當時市場價格計算，互相給付租金，甲方得由應支付乙方之租金中扣除生產費用，惟須經乙方書面同意後為之。」（見原審卷㈠第11頁）。可知互相承租對方伴唱機乃系爭協議書之主要內容，堪認系爭協議書兼有互相承租對方伴唱機之「租賃」性質。則系爭協議書於兩造如未能於93年7月31日前就生產伴唱機費用及彼此承租對方伴唱機之租金達成協議而向將來失效時，依民法第455條前段、第767條第1項前段規定：「承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物」「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之」，及系爭協議書第3條約定，不僅美華公司應返還其代弘音公司生產製造之裝置（含弘音公司交付之504個系爭硬碟），弘音公司亦當然有返還其向美華公司所承租系爭伴唱機之義務。而兩造未能於93年7月31日前就生產費用及租金達成協議，為兩造所是認，且均認系爭協議書已於93年7月31日終止（見本院卷㈢第106頁背面），則弘音公司依上開規定及約定，請求美華公司返還504個系爭硬碟，即堪採之。

⒉惟各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證；原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院19年上字第2345號、18年上字第2855號判例參照）。弘音公司主張美華公司應返還其所交付如附表2規格之504個系爭硬碟（含載有如附表1歌曲之系爭母碟），業據其提出91年10月24日及92年2月25日向建達股份有限公司（下稱建達公司）購買如附表2所示規格硬碟之發票為證（見原審卷㈠第107頁、原審卷㈡第30頁），且經建達公司以105年1月8日建法字第000000000號函確認各該發票確為其所開立（見本院卷㈡第261頁），美華公司復不否認其有返還系爭硬碟之義務，堪認弘音公司就美華公司有返還如附表2規格之504個系爭硬碟之義務，已為適當之舉證。雖美華公司抗辯弘音公司所交付硬碟之規格除如附表2所示容量為160GB之外，亦交付容量為200GB之硬碟云云，惟為弘音公司所否認，美華公司又徒以「…美華公司所使用的硬碟與弘音公司所交付的硬碟是相同廠牌及規格，美華公司自己使用的是放在自己的辦公場所沒有放在下包商的倉庫，上開找到的硬碟（指160GB104個、200GB290個）是在前些時間，去清理下包商所存放美華公司的鐵件及舊機型的倉庫時，才發現弘音公司所交付的硬碟放在這些鐵件及舊機型的最裡面位置」等詞為辯（見本院卷㈡第67頁），自難遽認其於下包商所尋得之200GB硬碟係弘音公司所交付。至前揭504個系爭硬碟之其1硬碟載有如附表1所示歌曲（即系爭母碟），美華公司則否認之，弘音公司又僅以弘音點歌本為證（見本院卷㈠第275-295頁），經本院勘驗後，只能確認該點歌本係採活頁形式且非新品（見本院卷㈡第19頁背面-第20頁），尚不足證明系爭母碟載有如附表1所示歌曲，經詢及有無簽收紀錄可資證明，弘音公司復稱：「無法確定有無簽收紀錄，目前弘音公司也沒有找到（簽收紀錄）」等語（見本院卷㈡第20頁背面），而未再為其他舉證，其主張美華公司應返還載有如附表1所示歌曲之系爭母碟，即無足憑取。

⒊是依前揭說明，弘音公司依民法第455條前段、第767條第1項前段規定及系爭協議書第3條約定，僅於請求美華公司返還如附表2所示規格之系爭硬碟（至於應返還之數量，則如後㈡⒊所述）之範圍為有理由。

㈡美華公司依民法第226條、第184條第1項前段規定，請求弘音公司如不能返還系爭伴唱機時，應按每台4萬元之價額賠償，有無理由？弘音公司依民法第184條第1項前段及第432條第2項規定，請求美華公司如不能返還系爭硬碟，即應按每個7,770元之價額賠償，有無理由？

⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文；又該條項規定債務人因嗣後不能所負之損害賠償責任，係採取完全賠償之原則，且屬「履行利益」之損害賠償責任，該損害賠償之目的在於填補債權人因而所生之損害，其應回復者並非「原有狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故給付標的物之價格當以債務人應為給付之時為準，債權人請求賠償時，債務人即有給付之義務，算定標的物價格時，應以起訴時之市價為準；債權人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準，此觀同法第213條第1項及第216條規定自明（最高法院102年度台上字第195號判決參照）。又承租人應以善良管理人之注意，保管租賃物，租賃物有生產力者，並應保持其生產力；承租人違反前項義務，致租賃物毀損、滅失者，負損害賠償責任。民法第432條第1項、第432條第2項本文亦有明文，惟損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非原來狀態，而係應有狀態，故應將損害事故發生後之變動狀況，如物之折舊等因素考慮在內，以定債務人應賠償或給付之數額；另各項物品及房屋，均有其耐用年數，不問實際使用與否，均會因空氣、氧化、風化、日曬、雨淋等自然因素而有折舊問題，此觀所得稅法第51條計算固定資產之折舊方法，並無以使用與否為要件即明（最高法院103年度台上字第556號、第1616號判決參照）。

⒉美華公司主張弘音公司遲未返還304台系爭伴唱機，如不能返還，應依民法第226條、第184條第1項前段規定，按每台4萬元之價額賠償其所受損害，雖據其提出交易確認書及分期買賣合約書為證。查：

⑴系爭協議書於93年7月31日向將來失其效力，兩造互有返還向對方所承租304台系爭伴唱機及504個系爭硬碟之義務，業如前㈠所述，而美華公司於接獲弘音公司委託律師於94年3月15日所發經綸（94）蘭字第011號函文後，旋即委請律師致函回覆，並表示：「說明㈢弘音公司取走本公司（即美華公司）三０四台的伴唱機，每台市價逾十二萬元，但弘音公司所交付的五０四顆硬碟，根本不能做為單獨使用，毫無市場經濟價值，…，其（指弘音公司）須於文到三日內先行返還本公司三０四台伴唱機…」，亦有律師函可憑（見原審卷㈠第227-228頁，不爭執事項㈣），惟前揭函文僅係美華公司對弘音公司行使返還304台系爭伴唱機之請求權，尚無請求金錢賠償之意，依前揭說明，自應以美華公司102年10月14日追加請求弘音公司如不能返還系爭伴唱機時之市價計算損害賠償（見原審卷㈠第195-198頁）。美華公司主張應按94年3月之市價計算云云，並不可採。

⑵又依美華公司所提交易確認書及分期買賣合約書（見原審卷㈠第12頁，本院卷㈡第71-72、39-40頁），雖堪認系爭伴唱機於92年1月7日、93年1月15日、95年6月12日、96年1月20日之每台售價為4萬元或4萬5,000元，惟既非102年10月14日之市價，自難採為弘音公司如不能返還，美華公司受有每台4萬元損害之認定。況美華公司已表示：「不用（送鑑定）」「業界無適合的機關可以鑑定」「至於伴唱機部分，美華公司不再聲請送鑑定，美華公司同意依原審固定資產耐用年數表及折舊率表（第3198類）計算」（見本院卷㈠第253頁背面，卷㈡第43頁，卷㈢第94頁背面、第122頁背面）（美華公司另主張請考量是否以94年3月請求返還系爭伴唱機時之折舊價額部分，並不可採，如前⑴所述），則依行政院所頒「固定資產耐用年數表」及「固定資產折舊率表」之規定，「歌唱及視聽娛樂設備」之耐用年數為7年（見原審卷㈠第252頁背面-第253頁第3199類，美華公司誤植第3198類），及固定資產折舊率表附註㈣：「採用定率遞減法者，其最後一年之折舊額，加歷年折舊累計額，其總和不得超過資產成本原額之10分之9」（見原審卷㈠第254頁正背面），自92年5月5日簽訂系爭協議書陸續交付系爭伴唱機起至102年10月14日止，既逾7年之耐用年數，系爭伴唱機之殘餘價值於扣除10分之9折舊後，僅為4,000元〔即40,000×（1-9/10）＝4,000〕，是弘音公司如不能返還時，其每台所應賠償之價額為4,000元。

⑶至弘音公司表示系爭伴唱機經兩造會同勘驗時已有10台佚失部分，雖為美華公司所不爭執（見本院卷㈡第26頁），惟兩造既稱：「（問：兩造均為如不能返還之代償請求，此代償請求之時點是否指強制執行階段之執行無效果時？）是的。」（見本院卷㈡第254頁背面），美華公司就原審判命應返還504個系爭硬碟部分又未提起上訴而告確定，則弘音公司應返還之系爭伴唱機有無給付不能，自應以強制執行時之情形為斷。故美華公司主張弘音公司如不能返還304台系爭伴唱機時，應依民法第226條規定，按每台4,000元價額賠償之等語，堪認有據。

⒊弘音公司主張其於92年間交付全新硬碟予美華公司生產伴唱機，在系爭協議書終止後之94年3月15日發函請求美華公司返還，美華公司迄未返還，如不能返還，應依民法第184條第1項前段及第432條第2項規定，按其購入價格即每個7,770元如數賠償其所受損害，業據其提出前揭建達公司發票為證（見原審卷㈠第107頁、卷㈡第30頁）。查：

⑴依民法第200條第2項規定，種類之債經債務人交付其物之必要行為完結後，其物即為特定給付物，自可發生給付不能之問題，倘美華公司無法返還，弘音公司非不得依民法第432條第2項規定請求負損害賠償責任。美華公司援引最高法院88年度台上字第1110號判決（見本院卷㈡第249-250頁），抗辯系爭硬碟為種類之債，無返還不能之問題，弘音公司不得請求金錢賠償云云，於法未合，並無足取。

⑵弘音公司委請律師於94年3月15日發給美華公司之經綸（94）蘭字第011號函文僅要求美華公司返還504台MDS-219伴唱機（含504個系爭硬碟），並未一併請求如不能返還之金錢賠償（見原審卷㈠第16-17頁），迨102年12月25日始於其所提反訴，追加主張如504個系爭硬碟佚失，美華公司應賠償按每個7,770元計算之價額即391萬6,080元（見原審卷㈠第255-264頁）。稽之前揭說明，弘音公司如不能返還系爭硬碟而應負損害賠償之責時，應以102年12月25日之市價計算賠償之金額。弘音公司依前揭律師函主張系爭硬碟應以94年3月之市價即每台7,770元計算賠償金額，亦無可採。

⑶而系爭硬碟於102年12月25日之市價若干，建達公司雖表示無法提供102年間之市售價格（見本院卷㈡第261頁），美華公司及弘音公司復分別表示「不用（送鑑定）」「已無既定硬碟價格之必要」「弘音也不聲請硬碟價額的鑑定」（見本院卷㈠第253頁背面，卷㈢第4頁、第94頁背面）」，惟依前所述損害賠償應回復之應有狀態，本件自非不得以折舊後之價值計算損害賠償金額。而系爭硬碟雖用以生產製造伴唱機，但既非伴唱機成品，較接近於美華公司抗辯之「電腦周邊設備」（見本院卷㈡第21頁），自以歸類於「固定資產耐用年數表」第3192類「電子計算機及其周邊設備」為宜，故其耐用年數為3年（見原審卷㈠第252頁）。自92年5月5日簽訂系爭協議書起至102年12月25日為請求賠償時止，亦逾3年之耐用年限，依前述固定資產折舊率表附註㈣規定計算，如美華公司不能返還系爭硬碟時，所應賠償之價額即扣除10分之9折舊後之餘額777元〔即7,770×（1-9/10）＝777（依上開91年10月24日及92年2月25日發票所載硬碟單價計算）〕。

⑷又美華公司日前僅持有如附表2所示規格之硬碟104個，既為弘音公司所是認（見本院卷㈡第76頁背面、第110、136頁）（另持有容量200GB之硬碟290個部分，尚無法證明係弘音公司依系爭協議書所交予美華公司之硬碟，如前㈠⒉所述），則於本件言詞辯論終結時，美華公司已有400個系爭硬碟（即504－104＝400）為返還不能，故應認弘音公司得依民法第455條前段、第767條第1項前段規定，及系爭協議書第3條約定，請求美華公司返還104個如附表2所示規格之系爭硬碟，並得依民法第432條第2項規定，請求美華公司如不能返還該104個系爭硬碟時，按每個777元價額賠償（參前⒉⑶所述是否不能返還以執行有無效果定之），另得請求賠償不能返還其餘400個系爭硬碟之損害31萬0,800元（即777×400＝310,800）。雖弘音公司辯稱其係交付全新之系爭硬碟，美華公司目前持有之硬碟經兩造會同勘驗後，已確認並非新品，美華公司不得據以返還云云，但弘音公司不否認兩造原係約定由美華公司使用系爭硬碟複製歌曲，於系爭協議書向將來失效時，即無可能返還新品，弘音公司以勘驗結果為辯，洵不足取。

⒋因此，美華公司依民法第226條規定，請求弘音公司如不能返還304台系爭伴唱機時，應按每台4,000元之價額賠償，為有理由，超過此部分價額之請求，為無理由。弘音公司依民法455條前段、第767條第1項前段規定，及系爭協議書第3條約定，請求美華公司返還104個如附表2所示規格之系爭硬碟，並依民法第432條第2項規定，請求美華公司如不能返還該104個系爭硬碟時，應按每個777元之價額賠償，另請求賠償不能返還其餘400個系爭硬碟之損害31萬0,800元（即777×400＝310,800），亦有理由。雖兩造另各依民法第184條第1項前段規定為請求，但均未就彼此迄未返還系爭硬碟及系爭伴唱機之不作為具備歸責性、違法性，及不法行為與損害間有因果關係等侵權行為之成立要件負舉證責任，於法即屬無據，附此敘明。

㈢弘音公司以美華公司迄未返還504個系爭硬碟為由，就其應返還之304台系爭伴唱機為同時履行抗辯，有無理由？

⒈按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項本文定有明文。此即同時履行抗辯，源於誠實信用原則，其功能在於擔保自己債權之實現及迫使他方履行契約。又同時履行抗辯權，除當事人基於同一雙務契約而生互為對待給付或互為對價關係之債務有其適用外，倘當事人因契約而互負之債務，其兩債務之對立，在實質上有履行之牽連關係，基於誠信及公平原則，亦非不得類推適用關於同時履行抗辯之規定；另探求契約當事人之真意，本應通觀契約全文，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全般之觀察（最高法院74年度台上字第355號、78年度台上字第1645號、101年度台上字第159號判決參照）。

⒉弘音公司雖不否認其有返還304台系爭伴唱機之義務，惟辯以美華公司迄未返還其所交付用以生產並出租予美華公司之504個系爭硬碟，自得為同時履行抗辯。查：

⑴兩造因合作推廣伴唱機市場而互相承租對方伴唱機，於合作未能繼續而系爭協議書向將來失其效力時，互相租賃之法律關係亦隨之而同時消滅，既如前㈠⒈所述，兩造因之而同時負有將所承租租賃物返還對方之義務，即不待言。則美華公司所負應返還104個如附表2規格所示系爭硬碟之義務，與弘音公司應負返還304台系爭伴唱機之義務間，在實質上顯有牽連性，基於法律公平原則，自應許弘音公司類推適用關於同時履行抗辯之規定。

⑵系爭協議書無弘音公司應一併返還所承租伴唱機之約定，雖有系爭協議書可稽，但系爭協議書第1條另有弘音公司出租之伴唱機委託美華公司生產製造之約定，可知兩造除應支付承租對方伴唱機之租金外，弘音公司另應支付美華公司生產製造費用，則系爭協議書第3條之約定「甲方（即美華公司，下同）得由應支付乙方（即弘音公司）之租金中扣除生產費用」，無非基於減省支付租金與生產費用手續之意，故該條所謂「甲方應將代乙方生產製造之機台全數退回甲方」，核係針對美華公司代為生產製造部分而為之約定，殊難執以認定美華公司應返還之504個系爭硬碟與弘音公司應返還之304台系爭伴唱機間無對待給付之關係。

⒊又不能返還之損害賠償為原給付之變更，債務之同一性並未因此而有所不同，是美華公司應返還104個系爭硬碟之實物、如不能返還該實物之金錢賠償，及400個系爭硬碟無法返還之金錢賠償，均因履行上之牽連而與弘音公司所應返還美華公司之304台系爭伴唱機立於對待給付關係。故弘音公司就其應返還之304台系爭伴唱機主張同時履行抗辯，為有理由。

㈣美華公司依民法第179條、第181條、第184條第1項前段，請求弘音公司返還或給付自96年7月25日起至返還304台系爭伴唱機之日止，每台按月給付5,000元計算之不當得利或損害金，有無理由？弘音公司依民法第179條、第181條規定，請求美華公司給付自97年5月16日起至102年5月15日提起反訴前1日止之不當得利1億2,096萬元，及自反訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，暨自反訴狀繕本送達翌日起至返還504個系爭硬碟之日止，按月201萬6,000元計算之不當得利，有無理由？

⒈按依不當得利之法則請求返還不當得利，其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準；又侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言（最高法院72年度台上字第4012號判決、49年台上字第2323號判例參照）。

⒉美華公司主張系爭協議書於93年7月31日終止，弘音公司依約應返還304台系爭伴唱機，迄今仍拒不返還，顯已獲相當於租金之利益，並致其受有未能出租之租金損害，應依民法第179條、第181條及第184條第1項前段規定給付或賠償自96年7月25日起至返還系爭伴唱機止，按每台每月5,000元計算之不當得利或損害金等情，固據其提出租賃契約書為證（見原審卷㈠第18-22頁）。查：

⑴系爭伴唱機仍置放在弘音公司倉庫內，經兩造於102年6月27日、同年8月13日共同前往勘驗結果，確認現場有294台：其中206台完全未開封使用，已開封中之7台從未使用（K-200C），30台（K-200C：1台、K-160C：22台、R-200：7台）無法點歌，36台無法開機（K-200C：2台、K-160C：3台、R-200：31台），僅15台可點歌（K-200C：2台、R-200：12台、投幣式：1台）（見本院卷㈡第3頁背面）。惟依美華公司所稱：「美華公司營業用伴唱機大部分是出租的，有些型號是希望店家在一段時間後回來更新，如無更新就無法運作」「美華公司設計鎖機的用意是在於避免承租伴唱機之商家不付租金」「美華公司交付之伴唱機K-200C、K-160C、R-200），為確保承租客戶履行支付租金義務及為防止設備遭竊之目的，故設定點歌超過5,000次即會顯示無法播放之功能。但承租客戶只需按期支付租金時，即可透過美華公司定期新增歌曲同時將已點播次數歸零，即不受點播次數限制」（見本院卷㈠第252頁，卷㈡第253頁背面、第248頁），顯見上開279台（上開可以點歌之15台除外）及未在弘音公司倉庫之另10台系爭伴唱機未經美華公司更新或解鎖前，實無法使用或運作，弘音公司自無可能因占有系爭伴唱機而獲有出租之利益。雖美華公司主張系爭伴唱機經兩造勘驗，其中30台因超過5,000次而無法播放，可證弘音公司確有出租牟利云云，惟僅有1台點歌超過5,000次，則經弘音公司勘驗明確（見本院卷㈡第154頁），且自92年5月5日簽訂系爭協議書起至93年7月31日該協議書失其效力止，期間逾1年，弘音公司於該期間如將該30台伴唱機出租，核屬兩造是否另行結算租金之範疇，仍不因此即為弘音公司受有不當得利之認定。至可點歌之另15台系爭伴唱機，既同屬美華公司依系爭協議書所交付之伴唱機，美華公司卻未一併鎖機，則弘音公司辯稱此部分之伴唱機係供測試之用，即非不足憑信。且佐以兩造間多年來不斷訴訟，倘弘音公司出租系爭伴唱機，衡情美華公司不致僅提起本件訴訟，亦不致不再舉證（見本院卷㈡第254頁背面、第253頁），是弘音公司抗辯304台系爭伴唱機乃無法使用而無從出租獲利等語，堪可採之。

⑵又弘音公司迄未返還304台系爭伴唱機，雖為不爭之情，但304台系爭伴唱機返還與504個系爭硬碟返還之間，有履行上之牽連關係，弘音公司未即時於93年7月31日系爭協議書失效後返還，無非美華公司亦未返還系爭硬碟之故，此參以弘音公司於94年3月15日委請律師致函美華公司，請求美華公司返還504台MDS-219伴唱機（含504個系爭硬碟），並表明其於美華公司交還前，其得拒絕返還所承租之系爭伴唱機（見原審卷㈠第16-17頁律師函），即足明之。故難遽憑弘音公司遲未返還304台系爭伴唱機之情，即認弘音公司有侵害美華公司就各該伴唱機出租收益之故意或過失，亦難認其不作為具有不法性。

⒊弘音公司亦主張其交付504個系爭硬碟之目的，係由美華公司代其生產MDS-219伴唱機，並出租予美華公司，藉由使用該伴唱機來使用系爭硬碟之歌曲，美華公司於系爭協議書終止後，迄未返還各該硬碟，顯獲有使用該硬碟內歌曲之利益，應依民法第179條及第181條規定，返還所受之利益云云，並提出協議書為證（見原審卷㈠第94-96頁）。查：

⑴美華公司代為生產製造之MDS-219機殼只為硬碟外接盒，並無主機板及電源控制器，非完整之伴唱機，無法單獨運作，必須與美華公司之伴唱機連接方能使用，既有弘音公司所提之照片及瑞影企業股有限公司（下稱瑞影公司）於臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）101年度智易字第5號刑事陳述意見狀之附件可證（見原審卷㈡第31-33頁，本院卷㈠第177頁），自難徒以美華公司占有504個系爭硬碟即謂其受有使用硬碟內歌曲之利益。且香港商百代公司委請宏律法律事務所於93年11月19日致函兩造，請於3日內說明未取得授權既以MIDI方式重製隨函檢附附件之歌曲及電腦伴唱機串聯供營業場所營業用事宜；弘音公司於93年11月25日回覆前項信函後，美華公司亦旋即於93年12月9日致函弘音公司，略以：「說明：緣貴我雙方因合作關係，台端以出租硬碟方式與本公司所生產之電腦伴唱機串連於營業場所使用，台端亦向本公司保證取得相關權利人授權；惟卻於日前接獲宏律法律事務所通知函，其稱依當事人香港商百代著作權代理股份有限公司台灣分公司委託辦理，指陳台端並未向其取得重製音樂著作於獨立硬碟，且出租予本公司作串連使用，特此函請台端開立授權前述硬碟得於營業場所出租使用證明書，以維貴我權益」（見本院卷㈡第49-50、150頁，原審卷㈠第13-15頁，不爭執事項㈡、㈢），則弘音公司所交付載有歌曲母碟之歌曲是否獲得授權，並非無疑，美華公司是否因此受有使用硬碟內歌曲之利益，自待弘音公司舉證證明之。

⑵雖弘音公司以原法院96年度自字第114號、97年度自字第103號、智慧財產法院（下稱智財法院）98年度刑智上訴字第3號刑事判決、最高法院98年度台上字第6261號、智財法院98年度刑智上更㈠字第50號、最高法院99年度台上字第7670號刑事判決（見本院卷㈠第301-343頁），陳稱美華公司事後自香港商百代公司取得音樂著作之重製、公開演出等之轉授權後，曾對被上訴人、訴外人瑞影公司及負責人許朝貴等人提起違反著作權法之自訴，均經法院為無罪判決確定，並確認弘音公司及瑞影公司不僅取得歌曲之重製權，對所完成之MIDI檔案享有著作權，足見弘音公司有權使用香港商百代公司之歌曲，全係因美華公司以串聯硬碟方式使用歌曲始衍生是否獲有授權之爭議，故美華公司依前揭函文，否認其未因使用系爭硬碟內之歌曲獲有利益，為不足取云云。惟弘音公司交付之系爭母碟所載歌曲內容，因弘音公司未能證明，尚屬不明，自不得依憑上開刑事判決，即謂美華公司已因使用系爭硬碟內歌曲而獲取不當利益。

⑶弘音公司又援引美華公司在彰雲分公司經理幸紹文於臺灣雲林地方法院檢察署99年度偵字第4982號案件偵查中之證言：「但我知道的是，在10年前，我們美華公司和瑞影公司有技術串聯過」（見本院卷㈠第299-300頁）。然幸紹文係於100年1月10日在偵查案件作證，其所提10年前約90年間，已在92年5月5日簽訂系爭協議書之前，串聯之公司又非弘音公司，弘音公司依此主張美華公司受有使用系爭硬碟內歌曲之利益，為不足取。

⑷弘音公司再以訴外人全盛視聽器材有限公司函文及市場查訪回報有使用外掛HD店家資料表（見本院卷㈢第81-83頁），主張94年間市場查訪時發現108台美華公司伴唱機有以外掛硬碟使用弘音公司歌曲形式云云。惟僅能證明商家有以串聯硬碟方式使用伴唱機之情事，尚不足證明美華公司出租系爭硬碟內歌曲，自難憑此為弘音公司主張為可採之認定。

⑸弘音公司復主張美華公司員工以外掛硬碟串聯美華公司伴唱機方式使用未經授權之歌曲部分，另以臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）99年度智訴字第24號、智財法院101年度刑智上訴字第9號、臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）102年度智易字第20號、智財法院103年度刑智上易字第12號、雲林地院101年度智易字第5號、智財法院103年度刑智上易字第45號刑事判決，及訴外人李平和於臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）98年度偵字第25518號之訊問筆錄、MDS-219伴唱機照片為證（見本院卷㈢第65-67頁）。惟臺中地院案件之被告為李平和、楊志傑，宜蘭地院之被告為張國偉，臺中地院則係認定李平和私自下載盜版歌曲、以外掛硬碟與美華公司伴唱機串聯，與弘音公司所謂使用系爭硬碟內歌曲之情有別。況李平和於臺中地檢署偵查中明確供陳：「（問：點歌機歌曲有無取得授權？）我跟弘音購買MDS-219，但是弘音取締的是MDS-219裡面的歌曲，我有買歌曲的授權，我沒有書面資料，我在98年2月時跟他們買的。」「（問：每個月給錢給何人？）弘音的業務員給現金，是弘音來收的，並幫我灌歌曲，但是我沒有單據。」（見本院卷㈢第65頁背面），對照上開MDS-219伴唱機照片（見本院卷㈢第67頁），亦查悉其外觀與弘音公司於本件所提MDS-219機殼照片所示（見原審卷㈡第31-32頁）明顯不同，由是益徵弘音公司主張美華公司使用系爭硬碟內歌曲受有利益云云，仍屬無據。

⒋揆之前揭說明，美華公司依民法第179條、第181條、第184條第1項前段規定，請求弘音公司返還或給付自96年7月25日起至返還304台系爭伴唱機之日止，每台按月給付5,000元計算之不當得利或損害金，弘音公司依民法第179條、第181條規定，請求美華公司給付自97年5月16日起至102年5月15日提起反訴前1日止之不當得利1億2,096萬元，及自反訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，暨自反訴狀繕本送達翌日起至返還304個系爭硬碟之日止，按月201萬6,000元計算之不當得利，均非法所能許，俱屬無理。

㈤弘音公司就美華公司依系爭協議書第3條、民法第367條、第490條及第491條規定所請求給付之代工製作費而為之時效抗辯，是否有據？美華公司抵銷權之行使，有無理由？

⒈按所謂製造物供給契約（或工作物供給契約），乃當事人之一方以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之契約（最高法院59年台上字第1590號判例參照）。此種契約之性質，究係買賣抑或承攬，應探求當事人之真意以確定之。如當事人之意思，重在工作之完成，應定性為承攬契約；如當事人之意思，重在財產權之移轉，即應解釋為買賣契約。又承攬人之報酬請求權，因2年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算。民法第127條第7款、第128條規定甚明。而時效完成後，債務人得拒絕給付，同法第144條第1項亦有明定。

⒉美華公司主張其得依民法第367條、第490條及第491條規定請求弘音公司給付代工製造費，並據以為抵銷；弘音公司則抗辯美華公司之請求權已罹於2年時效而消滅，其得拒絕給付等語。查：

⑴依系爭協議書第1條及第2條約定：「乙方擬出租予甲方之電腦伴唱機，均委託甲方生產製造」「雙方對於出租標的之電腦伴唱機各自保有所有權，他方均僅得對市場租賃，不得銷售、賣斷」，惟弘音公司僅交付504個系爭硬碟以供美華公司生產製造並承租，已如不爭執事項㈠所述，則美華公司交予弘音公司之MDS-219機殼2,947個，即非如前揭由美華公司生產並承租之伴唱機，且該機殼僅為伴唱機之零組件，未內裝硬碟，並外掛於伴唱機，兩造就此機殼之生產製造，顯著重在代工製造之完成，依前揭說明，應僅具有承攬之性質。美華公司主張其得依民法第367條規定請求代工製造費，即非有據。

⑵另觀之弘音公司委請律師於94年3月15日對美華公司所發經綸（94）蘭字第011號函文：「說明㈡…然貴公司（即美華公司）迄今只返還MDS-219機型伴唱機機殼二千九百四十七個」（見原審卷㈠第16-17頁、卷㈡第19頁背面），弘音公司至遲於94年3月15日收受美華公司代工製造之2,947個MDS-219機殼，美華公司之代工製造費請求權自斯時即可行使。惟美華公司於101年7月26日提起本件訴訟（見原審卷㈠第4頁），102年12月30日始主張其對弘音公司有前揭代工製造費得以請求並主張抵銷（見原審卷㈡第19頁背面-第20頁），已逾民法第127條第7款之2年時效期間，弘音公司自得為時效抗辯（見本院卷㈢第166頁背面）。

⒊則縱美華公司以代工製造費請求權439萬3,977元與弘音公司於本件所請求金錢給付有理由之金額為抵銷，但因其請求權已罹於時效，且經弘音公司為時效抗辯而得拒絕給付，其之抵銷抗辯，於法未合，難認有理。

七、從而，美華公司本訴依民法第455條前段、第767條第1項前段、第179條規定，請求弘音公司返還304台系爭伴唱機（弘音公司未上訴而確定），並依民法第226條規定，請求弘音公司如不能返還時，即按每台系爭伴唱機4,000元之價額賠償；弘音公司反訴依民法第455條前段、第767條第1項前段規定，及系爭協議書第3條約定，請求美華公司返還如附表2所示規格之104個系爭硬碟，並依民法第432條第2項規定，請求美華公司如不能返還該104個硬碟，即應按每個777元之價額賠償，並請求美華公司賠償無法返還之400個硬碟所受損害31萬0,800元，於法有據，應予准許，逾此部分之請求，則非有據，應予駁回。原審就美華公司本訴及弘音公司反訴就不能返還之金錢給付補充請求部分，駁回其等之請求；就弘音公司反訴請求返還系爭硬碟不能准許部分，命美華公司如數給付，並駁回弘音公司之同時履行抗辯，均有未洽，美華公司及弘音公司各自指摘原判決此部分不當求予廢棄，為有理由，爰由本院將原判決各該部分予以廢棄，改判如主文第至項所示。至弘音公司反訴請求美華公司返還104個系爭硬碟部分，原審命美華公司如數為之，並為准、免假執行之宣告，於法核無不合；美華公司本訴及弘音公司反訴請求不應准許之部分，原審為其等敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，經核亦無違誤，美華公司上訴意旨及弘音公司附帶上訴意旨分別求予廢棄改判，為無理由，均應駁回之。又美華公司及弘音公司就不能返還之金錢賠償部分，雖均為假執行及免為假執行之聲明，惟金錢賠償為不能返還之補充請求，原審既已就應返還304台系爭伴唱機及104個系爭硬碟（返還另400個部分系爭硬碟部分之假執行宣告部分已經廢棄）分別為准、免假執行宣告，即無重複諭知之必要，茲就弘音公司請求美華公司無法返還400個系爭硬碟應予賠償31萬0,800元部分，分別諭知供擔保後，得假執行及免假執行。另弘音公司已於本院更正請求返還之硬碟規格如附表2所示，併更正如主文第項所示。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

九、據上論結，美華公司之上訴及弘音公司之附帶上訴，均為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

民事第十五庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。