一○一年度台上字第六四八二號｜刑事：違反貪污治罪條例等罪｜裁判日期：101 年 12 月 20 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第六四八二號上　訴　人　陳水扁選任辯護人　洪貴叁律師石宜琳律師鄭文龍律師上　訴　人　馬永成選任辯護人　李勝琛律師陳建中律師吳春美律師上　訴　人　吳淑珍陳致中黃睿靚共　　　同選任辯護人　林志忠律師陳國華律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年十月十三日第二審判決（九十九年度矚上重訴字第七七號，起訴案號：最高法院檢察署特別偵查組九十七年度特偵字第一六號、九十八年度特偵字第一三、一四、一五、一七、一八、一九、二○、二一、二二. 下：主文原判決關於陳水扁共同公務員對於職務上之行為收受賄賂（指國泰金融控股股份有限公司合併世華聯合商業銀行股份有限公司案）及洗錢部分；吳淑珍共同與公務員對於職務上之行為收受賄賂罪刑及洗錢部分；暨馬永成、陳致中、黃睿靚部分均撤銷。吳淑珍共同與公務員對於職務上之行為收受賄賂，處有期徒刑捌年，併科罰金新台幣捌仟萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，褫奪公權柒年。未扣案共同犯罪所得財物新台幣貳億元應與陳水扁連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產連帶抵償之。第一項撤銷部分，除第二項改判部分外，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。理由本件原判決認定上訴人陳水扁自民國八十九年五月二十日起至九十七年五月十九日止，擔任中華民國第十任、第十一任總統，對外代表中華民國，對內統率三軍，依法公布法律、發布命令、任免文武官員及解決院與院間之爭執，為依法令服務於國家機關而具有法定職務權限之公務員。上訴人馬永成於陳水扁當選總統後，亦隨同進入總統府擔任總統府機要秘書（自八十九年五月二十日起至九十四年一月三十一日止）、副秘書長、代理秘書長等職務，為依法令服務於國家機關而具有法定職務權限之公務員。上訴人吳淑珍係陳水扁之配偶。上訴人陳致中、黃睿靚分別為陳水扁、吳淑珍之子、媳。吳淑珍雖不具公務員身分，惟與公務員共犯貪污治罪條例之罪或因身分關係成立之罪，依貪污治罪條例第三條、刑法第三十一條規定，亦依貪污治罪條例處斷，仍以共犯論。而認除由第二審判決確定之部分外，陳水扁、吳淑珍、馬永成、陳致中、黃睿靚有其事實欄所載之犯行。即㈠、陳水扁、馬永成於國泰金融控股股份有限公司（下稱國泰金控）合併世華聯合商業銀行股份有限公司（下稱世華銀行）案，共同收受蔡宏圖所交付之賄賂（下稱國泰併世華案）。㈡、陳水扁、吳淑珍於元大京華證券股份有限公司（下稱元大證券）合併復華金融控股股份有限公司（下稱復華金控）案，共同收受元大馬家（指馬志玲、馬維建、馬維辰家族）所交付之賄賂（下稱元大併復華案）。㈢、陳水扁、吳淑珍、陳致中、黃睿靚共同洗錢。經原審判決有罪後，陳水扁、吳淑珍、馬永成、陳致中、黃睿靚不服原判決，提起第三審上訴。茲將原判決關於上開三部分應撤銷發回或改判部分，及應予駁回上訴部分，分別敘述如下：甲、發回（即國泰併世華案，陳水扁、馬永成共同收受賄賂，及陳水扁、吳淑珍、陳致中、黃睿靚共同洗錢）部分：壹、國泰併世華案，陳水扁、馬永成共同收受賄賂部分：原判決關於此部分認定：政府於八十九年十二月十三日公布「金融機構合併法」、九十年十一月一日公布「金融控股公司法」。該二法在行政院研擬階段，各金融機構、企業集團對此攸關金融政策重大變革之法案，均投以相當之關注，並妥為因應規劃，尋找合併之對象。蔡宏圖、蔡鎮宇所領導之霖園集團所屬國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰人壽）因長期與世華銀行業務往來，原即有合併之意願。另以蔡萬才、蔡明忠、蔡明興領導之富邦集團，亦思對世華銀行尋求合併，以加速擴大其集團金融事業版圖。因之世華銀行乃成為霖園集團、富邦集團爭相競逐合併之對象，雙方除在財力上以持有世華銀行股權展現合併之企圖心外，並於政治上紛紛以其人脈關係向府院高層表達合併之意願。蔡宏圖與陳水扁係大學同學，然交往不密切，陳水扁從政後，經歷台北市議員、立法委員、台北市長選舉等，蔡宏圖並未給予競選經費之捐助。八十九年五月二十日陳水扁就任中華民國第十任總統後，蔡宏圖與陳水扁之關係轉趨熱絡並經常受邀前往總統府或官邸與陳水扁共餐聊天。蔡宏圖因知金融機構合併法已在立法院審議，金融合併乃為政府既定政策，為期能順利合併世華銀行，乃藉與陳水扁會面機會，表達其合併世華銀行之意願。上開二法公布施行後，富邦集團隨於九十年十二月十九日成立富邦金融控股股份有限公司（下稱富邦金控），而霖園集團亦於同年月三十一日成立國泰金控，兩大企業集團爭奪合併世華銀行日趨白熱化，迄九十一年五月間，富邦金控持有世華銀行之股份顯然高於國泰金控甚多，且仍持續向主管機關財政部申請增加對世華銀行持股，市場趨勢明顯不利於國泰金控，蔡宏圖認有尋求陳水扁協助以扭轉局勢之必要，遂基於行賄意思，假借捐助政治獻金名義，冀求陳水扁能以總統職務具關連性，而為職務影響力所及之金融合併事務職務上得為之行為，對於國泰金控與世華銀行合併之特定目的，給予必要之協助，陳水扁亦知蔡宏圖允諾捐助金錢並非單純之政治獻金，乃係行求其為職務上一定行為之對價，為獲取該金錢，亦基於收受賄賂之犯意，允諾踐履蔡宏圖賄求之特定目的，雙方遂達成期約賄賂。嗣陳水扁即與馬永成，或與當時不知情之吳淑珍，為如原判決事實「貳、一」所載之犯行等情（見原判決第七頁至第十三頁），因而撤銷第一審關於陳水扁、馬永成此部分諭知無罪之判決，依接續犯規定，改判論處陳水扁、馬永成共同公務員對於職務上之行為收受賄賂罪刑，固非無見。惟查：㈠、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又有罪之判決書，應記載犯罪事實；並應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百零八條、第三百十條第一款亦有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，固不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若憑空之推想，並非間接證據，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參考本院四十年台上字第八六號、三十二年上字第六七號、三十年上字第一八三一號、二十一年上字第四七四號判例）。陳水扁、馬永成在國泰併世華案被訴收受賄賂部分，原判決認定陳水扁於九十一年九、十月間、九十二年十月之前，及九十三年九、十月間，先後收受蔡宏圖所交付之賄賂各新台幣（以下未註明其他幣別者，均指新台幣，下同）一億元，其中九十一年間、九十二年間各一億元（九十二年之一億元分二次，一次六千萬元、一次四千萬元），係由陳水扁囑馬永成前往蔡宏圖住處取款；九十三年間之一億元，則由蔡宏圖囑託蔡鎮宇送至總統官邸，由當時不知情之吳淑珍收受。因認陳水扁、馬永成均成立貪污治罪條例第五條第一項第三款之公務員對於職務上之行為收受賄賂罪。對於陳水扁、馬永成之辯解，並以：陳水扁、馬永成雖否認收受賄賂，辯稱上開款項是政治獻金，與國泰併世華案無涉，蔡宏圖亦證述上開金錢是政治獻金，不是賄款。惟「金融機構合併法」、「金融控股公司法」公布施行後，富邦集團於九十年十二月十九日成立富邦金控，霖園集團亦於九十年十二月三十一日成立國泰金控，兩大企業集團為爭奪合併世華銀行，「雙方爭奪日趨白熱化，迄九十一年五月間，富邦金控持有世華銀行之股份顯然高於國泰金控甚多，且富邦金控仍持續向主管機關財政部申請增加對世華銀行持股，市場趨勢明顯不利於國泰金控，蔡宏圖乃認有尋求陳水扁協助以扭轉局勢之必要，遂基於行賄意思，假借捐助政治獻金方式，冀求陳水扁能以總統職務具關連性，而為職務影響力所及之金融合併經濟事務職務上行為，對於國泰金控與世華銀行合併之特定目的，給予必要之協助，陳水扁亦知蔡宏圖允諾捐助金錢並非單純之政治獻金，乃係行求其為職務上一定行為之對價，為獲取該金錢，亦基於收受賄賂之犯意，允諾踐履蔡宏圖賄求之特定目的，雙方遂達成期約賄賂」（見原判決第八頁第二十七行至第九頁第十四行）。依其認定之事實，係以陳水扁與蔡宏圖在九十一年五月間，已就國泰併世華案「雙方達成期約賄賂」，因認該三億元係賄賂，非政治獻金，為其所憑之依據。如果無訛，則陳水扁與蔡宏圖之間如何「達成期約賄賂」之合意，即為陳水扁、馬永成成立本罪之主要關鍵。依前揭說明，自應於理由內記載認定此部分犯罪事實（即陳水扁、蔡宏圖雙方達成期約賄賂）所憑之證據及其認定之理由，方為適法。亦即陳水扁、馬永成否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。乃原判決理由，祇記載：「九十一、九十二、九十三年所各交付之一億元合計三億元，乃國泰金控蔡宏圖，基於行賄意思，冀求陳水扁對於國泰金控與世華銀行合併之事，以總統職務上行為予以協助，而於九十一年五月間與陳水扁達成期約賄賂，……」、「苟被告陳水扁無與蔡宏圖達成期約賄賂，以被告陳水扁身為總統，竟對於特定之金融合併事務如此積極介入並予多方協助，實難想像，……」、「被告陳水扁於九十一年五月間某日與蔡宏圖達成期約賄賂，其後於九十一年九、十月、九十二年十月前、九十三年九、十月，向蔡宏圖要求並由蔡宏圖各交付一億元賄賂，……」等語（見原判決第九十五頁末行至第九十六頁第三行、第一○二頁第十四行至第十六行、第二五八頁第十九行至第二十一行）。至於陳水扁與蔡宏圖雙方，如何達成期約賄賂之合意？並未說明其所憑之證據及認定之理由，僅憑「苟被告陳水扁無與蔡宏圖達成期約賄賂，以被告陳水扁身為總統，竟對於特定之金融合併事務如此積極介入並予多方協助，實難想像，……」一語，即推測陳水扁與蔡宏圖雙方，有達成期約賄賂之合意，自嫌速斷，而難昭折服。㈡、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者，處七年以上有期徒刑（得併科罰金），貪污治罪條例第五條第一項第三款定有明文。從而除期約、收受賄賂成立上開之罪外，要求賄賂亦構成該條款之罪。原判決認定陳水扁於九十一年、九十二年、九十三間，先後收受蔡宏圖所交付之賄賂各一億元，共三億元，為接續犯，論以貪污治罪條例第五條第一項第三款之共同公務員對於職務上之行為收受賄賂一罪（見原判決第二五七頁第十六行至第十七行、第二五八頁倒數第二行）。惟原判決事實另又記載「（陳水扁）合計共收受三億元賄賂。迨九十四年間陳水扁原欲再以前開方式，請蔡宏圖給款，然蔡宏圖以其所給付之金錢，已達陳水扁協助之代價，而不願再為任何給付，雙方關係乃漸行漸遠，終致不相往來」（見原判決第十二頁末行至第十三頁第三行）。如果無訛，則此部分行為，是否成立要求賄賂罪？與國泰併世華案論罪部分之關係為何？原判決毫無說明，亦有疏漏。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決之前揭違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認關於此部分有撤銷發回更審之原因。原判決就國泰併世華案說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。貳、陳水扁、吳淑珍、陳致中、黃睿靚共同洗錢部分：原判決關於此部分認定：陳水扁、吳淑珍於九十二年五月間，由蔡鎮宇、李明賢提供位於台北市○○路○號國泰商業銀行之Ｄ型第１號保管室（下稱Ｄ１保管室）供吳淑珍存放現金使用，最高金額曾達十一億元至十三億元。九十三年三月間總統大選結束，吳淑珍因現金存量減少，徵得陳俊英（業經原審判決免刑確定）同意後，於同年五月三日，至已更名為國泰世華銀行之上址銀行，以陳俊英名義簽訂Ｂ型第３號保管室契約（下稱Ｂ３保管室），由蔡鎮宇支付租金，租用Ｂ３保管室供吳淑珍使用。吳淑珍嗣指示陳鎮慧（經檢察官依證人保護法為不起訴處分）、陳致中前往國泰世華銀行將原存放在Ｄ１保管室之金錢搬移至Ｂ３保管室。九十三年九、十月間，陳水扁因協助國泰併世華案，假借政治獻金名義向蔡宏圖要求給付一億元賄賂，蔡宏圖即委由蔡鎮宇將現金攜往總統官邸交付當時不知情之吳淑珍。嗣吳淑珍可預見該一億元鉅額現金，可能是陳水扁因重大犯罪所得之財物，基於為陳水扁掩飾、隱匿該重大犯罪所得財物，以逃避國家追訴處罰之犯意，而陳水扁亦基於掩飾、隱匿自己重大犯罪所得財物犯意，由吳淑珍將該一億元存放在國泰世華銀行Ｂ３保管室內而掩飾之。九十三年十一月三十日，吳淑珍、陳水扁因元大併復華案，共同收受元大馬家交付之二億元賄賂（此部分詳後述），吳淑珍、陳水扁共同基於掩飾、隱匿自己因重大犯罪所得財物之犯意聯絡（陳水扁基於接續犯意），由吳淑珍將該二億元亦存放在Ｂ３保管室內而掩飾之。嗣因陳水扁、吳淑珍之相關案件陸續曝光，為避免被發現藏有鉅額現金，乃委由杜麗萍（已判刑確定）等人於九十五年六月二十日將Ｂ３保管室內之現金搬至台北市龍江路元大馬家地下室金庫藏放，經馬維建拆封清點，共為七‧四億元。其後將該七‧四億元接續為如原判決事實「叁、一至九」所載之洗錢行為（見原判決第十八頁至第二十七頁），其中並與陳致中、黃睿靚共同為如原判決事實「叁、九」所載之洗錢行為（見原判決第二十六頁至第二十七頁）等情，因而撤銷第一審關於諭知陳水扁、吳淑珍、陳致中、黃睿靚等人此部分無罪之判決，改判論處陳水扁掩飾自己因重大犯罪所得財物之洗錢行為罪刑；論處吳淑珍共同對於配偶因重大犯罪所得財物，有掩飾他人因重大犯罪所得財物之洗錢行為罪刑；論處陳致中共同對於直系血親因重大犯罪所得財物，有掩飾他人因重大犯罪所得財物之洗錢行為罪刑；論處黃睿靚共同對於同財共居親屬因重大犯罪所得財物，有掩飾他人因重大犯罪所得財物之洗錢行為罪刑，固非無見。惟查：㈠、洗錢防制法第十一條第一項規定「有第二條第一款之洗錢行為者，處五年以下有期徒刑（得併科罰金）。」第二項規定「有第二條第二款之洗錢行為者，處七年以下有期徒刑（得併科罰金）。同法第二條規定「本法所稱洗錢，指下列行為：一、掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上利益者。二、掩飾、收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上利益者。」又前揭所稱重大犯罪，依同法第三條規定，指該條所列各款之罪而言。從而洗錢行為，必須以犯洗錢防制法第三條所列各款之罪所得財物或財產上利益，為犯罪客體，始成立洗錢罪。其他犯罪所得財物或財產上利益，縱有為自己掩飾、隱匿，或為他人掩飾、收受、搬運、寄藏、故買、牙保之行為，除其他法律另有處罰明文（例如貪污治罪條例第十五條、刑法贓物罪章等），依各該規定處罰者外，不能論以洗錢罪。原判決認定陳水扁、吳淑珍先前將金錢藏放於台北市○○路○號之國泰世華銀行保管室內，嗣因相關案件陸續曝光，為避免被發現藏有鉅額現金，而於九十五年六月二十日將之改藏放於台北市龍江路元大馬家地下室金庫之金錢，經清點共為七‧四億元。其中一億元為陳水扁在國泰併世華案，蔡宏圖於九十三年九、十月間，囑託蔡鎮宇送至總統官邸，由當時不知情之吳淑珍代為收受之賄款；另有二億元係陳水扁、吳淑珍在元大併復華案，元大馬家於九十三年十一月三十日囑託杜麗萍等人送至總統官邸，由吳淑珍收受之賄款（見原判決第十九頁第二十三行至第三十行、第二十八頁第十六行至第十九行、第一八九頁第十行至第十六行、第一九一頁第二十五行至第二十七行、第一九八頁第十三行至第十六行、第二三五頁末四行至第二三六頁第三行、第二四八頁第十六行至第二十一行、第二五九頁第十六行至第十九行）。理由並說明：「（七‧四億元）金錢來源，除國泰金控蔡宏圖九十三年九、十月所交付之一億元，元大馬家九十三年十一月三十日所交付之二億元經證明係屬賄賂外，其餘款項檢察官並未舉證係屬賄賂或其他重大犯罪所得財物，被告陳水扁、吳淑珍辯稱其餘款項非屬賄賂或重大犯罪所得財物等語，即非無可採」、「本院（指原審）認定國泰世華保管室內七‧四億元中，屬重大犯罪所得財物為九十三年九、十月被告收受國泰金控蔡宏圖交付之一億元賄賂，九十三年十一月三十日被告陳水扁、吳淑珍收受元大馬家交付之二億元賄賂，至於其餘金額則無證據證明為被告陳水扁、吳淑珍因重大犯罪所得財物」（見原判決第一九八頁第八行至第十二行、第二四六頁第十行至第十四行）。如果無訛，則陳水扁、吳淑珍、陳致中、黃睿靚於本件之洗錢行為，僅限於蔡宏圖於九十三年間所交付之一億元賄賂及元大馬家於九十三年十一月三十日所交付之二億元賄賂，合計三億元，為洗錢防制法第二條、第三條、第十一條所規定犯洗錢罪行為之客體。其餘之四‧四億元，並非洗錢罪行為之客體。但原判決於認定陳水扁、吳淑珍、陳致中、黃睿靚犯洗錢罪時，則認：「一、九十五年六月下旬起，馬維建依杜麗萍轉達吳淑珍之指示，將搬運至元大馬家之七‧四億元，部分現金交由不知情之林明義存入元大馬家所使用以黃秦秀貞等二十一人名義設於國泰世華銀行南京東路分行、復華商業銀行城東分行之人頭帳戶，其餘則分別由馬維建留用或供朋友周轉。二、其後吳淑珍透過杜麗萍指示馬維建將款項匯出國外，馬維建即於九十五年八月七日為吳淑珍開設Asian Piston紙上公司，……並於九十五年十月二十日將價值7,330,867 美元（折合新台幣約二‧四億元）之四檔債券，……移入該Asian Piston公司帳戶。三、吳淑珍再透過杜麗萍指示馬維建匯款一千萬美元至指定帳戶，馬維建即於九十六年七月十二日……匯款一千萬美元（折合新台幣約三‧二八億元），至瑞士Wegelin 銀行（陳致中、黃睿靚所設立）Avallo公司帳戶。四、九十六年八月間，吳淑珍再透過杜麗萍要求馬維建將Asian Piston公司帳戶結清，馬維建即依言將帳戶內債券出售，並將所得共757 萬美元（折合新台幣約二‧四八億元）於九十六年九月五日匯至瑞士Wegelin銀行Avallo 公司帳戶」，嗣陳水扁、吳淑珍、陳致中、黃睿靚等就上開金錢在海外接續為如原判決事實「叁、九」所示洗錢之行為，成立洗錢罪（見原判決第二十四頁至第二十七頁）。依其記載，陳水扁、吳淑珍、陳致中、黃睿靚所犯洗錢行為之客體，已逾前述之「重大犯罪所得」三億元，則逾三億元部分，何以亦成立洗錢罪？原判決未予說明，且與前述原判決第一九八頁、第二四六頁之說明不相適合，已有理由不備及理由矛盾之違誤。嗣原判決另又記載「本案匯往海外包含有被告陳水扁、吳淑珍因重大犯罪所得財物之五‧四億元，……」等語（見原判決第二六七頁第七行至第八行），前後亦互相齟齬。㈡、洗錢防制法第十一條第一項之掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物罪（下稱為自己洗錢罪），其法定本刑為五年以下有期徒刑（得併科罰金）；同條第二項之掩飾、收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財物罪（下稱為他人洗錢罪），其法定本刑為七年以下有期徒刑（得併科罰金）。另於第十二條規定「對於直系血親、配偶或同財共居親屬因重大犯罪所得財物或財產上利益有第二條第二款之洗錢行為者，得減輕其刑。」原判決以「吳淑珍所為，係犯洗錢防制法第十一條第一項之為自己洗錢罪（指元大馬家所交付之二億元賄賂部分）、第二項之為他人洗錢罪（指蔡宏圖所交付之一億元賄賂部分）」，並認「吳淑珍以一洗錢行為而犯為自己洗錢罪及為他人洗錢罪，為想像競合犯，應從一重之為他人洗錢罪處斷」（見原判決第二五九頁第二十六行至第二十七行、第二六○頁第二十行至第二十一行）。然而，原判決已說明：「被告吳淑珍與被告陳水扁具配偶關係，其為被告陳水扁重大犯罪所得財物為洗錢行為，依洗錢防制法第十二條規定，減輕其刑」，復認「洗錢防制法第十二條之減輕，係對行為人為特定親屬之重大犯罪所得財物洗錢之特定要件予以減輕處罰，為犯罪類型變更之個別犯罪行為予以減輕，成為另一獨立之罪名，應屬刑法分則之減輕」，且「第十二條為『刑法分則』減輕其刑之規定，依刑法第六十六條規定，有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，而洗錢防制法第十一條第二項法定刑原為『七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金』，經依同法第十二條減輕其刑，其法定刑為『三年六月以下有期徒刑，得併科新台幣二百五十萬元以下罰金』」（見原判決第二六二頁第四行至第六行、第二六二頁第二十七行至第二六三頁第一行、第二六六頁第十四行至第十九行）。依其論述，吳淑珍所犯洗錢防制法第十一條第二項之為他人洗錢罪，經依屬於刑法分則減輕之第十二條減輕後，其法定刑已減為「三年六月以下有期徒刑（得併科罰金）」，與第十一條第一項之為自己洗錢罪，其法定刑為「五年以下有期徒刑（得併科罰金）」比較，自以第十一條第一項之為自己洗錢罪為重。乃原判決卻說明「吳淑珍以一洗錢行為而犯為自己洗錢罪及為他人洗錢罪，為想像競合犯，應從一重（第十一條第二項）之為他人洗錢罪處斷」（見前述原判決第二六○頁第二十行至第二十一行）。其理由之論述，自相矛盾。㈢、已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決；又案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零三條第二款、第三百零二條第一款分別定有明文。原判決記載：「國泰世華銀行保管室之七‧四億元，包含被告陳水扁收受國泰金控蔡宏圖九十三年九、十月間所交付之一億元賄賂，元大馬家九十三年十一月三十日所交付陳水扁、吳淑珍之二億元賄賂，應屬明確。檢察官起訴書雖認國泰世華銀行保管室內屬於被告陳水扁、吳淑珍自己重大犯罪所得之財物，分別為①……；②九十三年三月總統大選期間，吳淑珍……與陳水扁共犯圖利罪而自辜仲諒處取得之二億元現款；③……；④……；⑤其他來源不明現款。惟查：關於收受辜仲諒二億元部分，檢察官雖以被告陳水扁、吳淑珍犯圖利罪嫌提起公訴（台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第二三七○八號等，下稱前案），惟被告陳水扁、吳淑珍經原審（指第一審）法院九十五年度矚重訴字第四號等、本院（指原審）九十八年度矚上重訴字第六○號為無罪判決，檢察官不服提起上訴，經最高法院九十九年度台上字第七○七八號判決駁回上訴而確定，有上開歷審判決書可稽，被告陳水扁、吳淑珍縱有收受辜仲諒交付之二億元，惟該二億元既非屬陳水扁、吳淑珍因貪污犯罪所得，且檢察官亦未舉證證明該二億元係屬洗錢防制法所稱重大犯罪所得之財物，自屬不能證明。……」，爰說明此被訴洗錢部分不另為無罪之諭知（見原判決第一九八頁第十三行至第一九九頁第一行、第二七一頁第十三行至第二十九行）。然而，陳水扁、吳淑珍收受辜仲諒所交付之二億元，涉嫌洗錢部分，亦同在前案即台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第二三七○八號等案件，提起公訴，業經原審法院於一○○年八月二十六日以九十九年度矚上重更㈠字第三號刑事判決，判決無罪，第二審檢察官提起第三審上訴後，復經本院於一○一年七月二十六日以一○一年度台上字第三八五九號刑事判決，以檢察官之上訴未敘述理由，其上訴不合法，駁回上訴確定。則原審為本件判決時，自應就陳水扁、吳淑珍在本案被訴收受辜仲諒所交付之二億元，涉嫌洗錢部分，依前案之進度，說明不另為不受理之諭知，或不另為免訴之諭知，不得為實體之裁判。乃原判決再就此部分，為實體之審查，並說明不另為無罪之諭知，亦有未合。以上違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於此部分，亦有撤銷發回更審之原因。原判決就洗錢案說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。乙、撤銷改判及上訴駁回（即元大併復華案，陳水扁、吳淑珍共同收受賄賂）部分：壹、撤銷改判（即吳淑珍）部分：原判決關於此部分認定：政府於九十年十一月一日公布「金融控股公司法」後，迄九十二年一月間共設立十四家金控公司，其數量明顯偏多，財政部乃鼓勵金控公司以外之金融機構朝整併方向發展，而非新申請設立金控公司。辜仲瑩因其所經營之中信證券股份有限公司（下稱中信公司）在市場之占有率未能達到預期目標，亟思經由取得復華金控（子公司有復華綜合證券公司〈下稱復華證券〉、復華證券金融公司等）經營權，而間接取得復華證券，以擴大其證券市場版圖，乃於九十三年間積極與持有復華金控多數股權之中國國民黨（下稱國民黨）黨營之中央投資股份有限公司（下稱中投公司）洽商購買中投公司。另握有元大證券經營權之馬志玲、馬維建、馬維辰父子（即元大馬家），見財政部凍結金控公司執照申請及與元大證券有業務往來之世華銀行有意與其對手群益證券股份有限公司（下稱群益證券）及其他金融機構合併，亦亟思就現有之金控公司尋找合併之對象。復華金控因牽涉國民黨中投公司黨產問題，於政黨輪替後，具處分之急迫性，亦成為元大馬家積極爭取合併之對象。因之，九十三年間持有復華金控多數股權之中投公司，遂成為辜仲瑩、元大馬家競逐洽商購買之對象。因辜仲瑩所出條件較優，符合中投公司需求，雙方達成初步協議，並簽訂草約，辜仲瑩更於九十三年十一月十九日以借款為名，匯款五千二百七十萬美元予中投公司作為定金。因當時執政之民主進步黨（下稱民進黨）有「打不當黨產」之事，馬維辰乃請與吳淑珍熟識之杜麗萍進入總統官邸徵詢吳淑珍意見，吳淑珍斥責如買黨產就是千古罪人。惟元大馬家並未因此即放棄購買中投公司，並於知悉辜仲瑩與中投公司簽定草約及支付定金後，體認以辜仲瑩在商界之實力，若順利購得中投公司而間接取得復華金控之持股，再憑藉其政界人脈及與吳淑珍之關係，必能獲得官股之支持，元大馬家欲成立金控公司之計劃將無法實現，因此認有透過吳淑珍、陳水扁之力阻止辜仲瑩購買中投公司，及憑藉陳水扁以其總統職務具關連性，而為其職務影響力所及之金融合併事務職務上得為之行為，給予元大馬家取得復華金控經營權及日後合併換股之協助，乃基於行賄之意思，假借捐助政治獻金之名義，委請杜麗萍於九十三年十一月二十三日前後某日，利用前往總統官邸辦理外燴之機會，向吳淑珍告知元大馬家已在市場上買到多數復華金控股票，元大馬家這邊想要來表示，不知應該拿出多少金額？吳淑珍明知杜麗萍之真意，惟並未明說金額，僅以手勢比「２」，杜麗萍問是否是二千萬元？吳淑珍不回答，並說：富邦當時看我們不會連任，所以好像祇有一個二千（萬元），後來好像總統跟他們見面時，坐不到十分鐘就走了，富邦後來有補，想修復這個關係，總統臉色也很難看，連他們請吃飯都不去，又說國泰一直都很支持他們，只要選舉給的錢都是二億（元）、三億（元），林明成也是給一億（元）等語，杜麗萍聽吳淑珍的意思都是「億來億去」的，就問吳淑珍「這樣是否是要二億（元）？」吳淑珍聽了就笑說：元大在市場上買復華金控（股票），他們會儘量幫忙等語。杜麗萍返回後，即將吳淑珍要求二億元轉達予馬志玲、馬維建、馬維辰，馬志玲聽聞吳淑珍要索二億元，當場脫口而出「這簡直是在敲竹槓」，並憤言「為何台灣的企業家這麼可憐」。然經會商後，仍決定給付，遂再透過杜麗萍回覆吳淑珍表示元大馬家願意付二億元，而達成期約賄賂。吳淑珍隨將元大馬家同意給付二億元賄賂之事告知陳水扁。陳水扁、吳淑珍即共同基於對於陳水扁職務上之行為收受賄賂之犯意聯絡，為阻止辜仲瑩購買中投公司及使元大馬家順利取得復華金控經營權及合併案，而予以多方協助。元大馬家之二億元賄款，則於九十三年十一月三十日由杜麗萍先以電話通知吳淑珍表示「有禮物要送過來」後，由杜麗萍及不知有行賄情事之黃振國（元大建設開發股份有限公司董事長）、紀華勳（同上公司財務副總經理）、陳經緯、李玉豹等人，以七、八個水果紙箱裝二億元現金送至總統官邸交吳淑珍收受。陳水扁、吳淑珍於與元大馬家期約、收受賄賂後，即踐履元大馬家所賄求之阻止辜仲瑩購買中投公司及使元大馬家順利取得復華金控經營權與合併案之行為：⒈九十三年十一月二十四日至二十六日期間某日，陳水扁指示馬永成以電話聯繫財政部長林全，表示元大馬家已經取得比國民黨更多之25％復華金控股權，希望爭取公股支持進入復華金控董事會，請林全安排接見馬志玲說明這個情況，林全即安排九十三年十一月二十九日與元大馬家馬志玲等人在財政部見面。⒉為阻止辜仲瑩購買中投公司，吳淑珍於九十四年一月間某日，電話聯繫辜仲瑩，告知有人拿證據給她，顯示辜仲瑩要跟國民黨做交易，並說要修理辜仲瑩，叫辜仲瑩不可以碰中投公司等語，並斥責辜仲瑩。其後馬永成亦承陳水扁、吳淑珍之命，請林全勸阻辜仲瑩。林全即於九十四年二月初在財政部接見辜仲瑩，告知府裡面表示有一梧桐基金想買中國電視事業股份有限公司（下稱中視），辜仲瑩有在市場上偷買中視股票，假如梧桐基金買不到中視，這件事要記在辜仲瑩頭上，要撤換其在中華開發金融控股股份有限公司（下稱開發金控）的職位等語。另馬永成亦於九十四年二月中旬在總統府約見辜仲瑩，勸阻辜仲瑩不要購買中視及勿碰復華金控。辜仲瑩經過九十四年一月間受吳淑珍電話斥責後，因感覺受有政治干擾，即將上情告知國民黨行政管理委員會（下稱國民黨行管會）主委張哲琛，表示欲放棄購買中投公司，並請求退還所交付之定金，中投公司乃自九十四年七月起，附加利息分期退還定金。⒊九十四年三月底，元大馬家持有復華金控股份已達27.5％，為避免再因徵求委託書而耗費資金，乃思與國民黨及公股共同徵求委託書，經吳淑珍轉達予陳水扁。九十四年四月初，陳水扁指示馬永成聯繫林全，告知元大證券已與中投公司就復華金控當年度董、監事改選案達成共識，雙方同意與公股合作，由三方共同徵求委託書，並合理分配董、監事席位，希望林全與中投公司確認此事。嗣馬維辰、張哲琛分別與林全會談，林全為求程序公開透明，並可接受公評，乃要求應由馬志玲代表元大證券，張哲琛代表中投公司，於同年四月二十五日前來財政部，共同召開記者會宣布復華金控之董事席次將由元大馬家取得四席、國民黨三席、公股二席。⒋元大證券入主復華金控董事會後，即推動元大證券與復華金控合併案，但對於換股比例，中投公司與元大馬家間互有歧見。九十四年十月底前某日，張哲琛及馬永成分別撥打電話予林全，張哲琛表示為了保障公股權益，不能同意元大馬家所提過低之換股比例；而馬永成則稱元大馬家所提合併是合理的，國民黨只是在杯葛，並請財政部支持元大證券。經林全向馬永成解釋財政部不能同意元大馬家所提換股比例的理由，並稱如支持元大馬家所提換股比例，因涉及國民黨，政治上可能會被醜化。馬永成即約林全及馬維辰到總統府見面，由馬永成向馬維辰說明，建議他們依照林全的意見溝通協調。嗣元大馬家及財政部分別協調委請銀行、專家重新評價計算換股比例，惟所提換股比例仍不為中投公司或元大馬家所接受。林全於九十五年一月二十四日去職時，特別告知接任之呂桔誠部長，關於元大證券與復華金控合併之換股比例1:1.48應予以堅持，故該合併案於呂桔誠接任財政部長後亦無進展。元大馬家見無法獲得公股支援，決定改採少數股東召集臨時股東會改選董、監事之方式解決。九十五年九月八日復華金控臨時股東會通過改選董、監事案。改選結果，中投公司、公股僅分別獲二席、一席董事，元大馬家則藉由掌握經營權之優勢及以徵求委託書方式獲得六席董事，席次達三分之二。復華金控隨即於九十五年十一月九日召開第三屆第七次臨時董事會，通過元大證券與復華金控進行百分之百股份轉換，換股比例為1:1.615 。再於同年十二月二十八日召開臨時股東會通過該股份轉換及換股比例案，以復華金控為存續公司。九十六年六月二十九日合併完成後之復華金控改選董事，於七席董事及三席獨立董事中，中投公司僅獲選一席，公股則完全未獲董事席次。至此元大馬家取得復華金控之穩固經營權，並進而於九十六年八月一日召開董事會通過將復華金控更名為元大金控等情。係以上開事實，業據辜仲瑩、馬維建、馬維辰、林全、馬永成、張哲琛、汪海清、林明義、杜麗萍、辜仲諒分別於偵查中、第一審、原審審理時供證在案，並有林全所提記載九十三年十一月二十九日與馬志玲、馬維建會面之行事曆影印資料、林全所撰「元大併復華金之歷程（部分說明）」一文、馬維辰所提「馬家擬購買中投及復華金控股份相關事件時序」一份、陳修偉所提元大京華證券股份有限公司擬購買中投公司之時序表、中央投資簡介、投資邀請函、投資意願書、台灣證券交易所股份有限公司九十八年三月二十四日台證密字第0000000000號函檢附之交易資料、馬維辰記事本㈡、九十五年四至六月復華金控董事議事錄、復華金控與元大證券合併過程公股簽辦內容、台灣土地銀行提供之「本行對復華金控公司與元大京華證券公司合併案處理過程」製表及附件、「復華金控與元大證券合併過程公股簽辦內容」、財政部公股小組簽呈及復華金控改選董監事統計表等可稽。吳淑珍亦不諱言有勸辜仲瑩勿買中投公司及向總統（指陳水扁）說其有耳聞辜家想買中投公司之事，並有收受杜麗萍代元大馬家送至官邸之現金二億元，嗣於事件曝光後，有向杜麗萍提過要把二億元還給元大馬家及馬維辰有到官邸等情。陳水扁亦陳稱吳淑珍有告訴伊有人捐二億元之事。二人雖均否認犯罪，陳水扁辯稱：總統法定職權並不及於金融合併案，伊不知吳淑珍為金融合併案收受元大馬家二億元，與吳淑珍之間無犯意聯絡、行為分擔云云。吳淑珍辯稱：收受元大馬家二億元係政治獻金，元大馬家係依其實力自集中交易市場取得復華金控之股份，成為復華金控最大股東，始能在諸多不利因素下入主復華金控之董事會，進而推動合併案，並非因其所為之特定行為助力所致云云。然而：㈠、關於總統之職權部分：⒈陳水扁自八十九年五月二十日起至九十七年五月十九日止，擔任中華民國第十任、第十一任總統，總統府為國家機關，總統具有憲法及其增修條文所賦予之各項職權，其身分符合修正前刑法第十條第二項依法令從事於公務之人員，及修正後刑法第十條第二項第一款前段依法令服務於國家機關而具有法定職務權限者之規定，為公務員。依貪污治罪條例第二條規定，公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。⒉賄賂罪所謂職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為而言。故貪污治罪條例之職務上行為，應從公務員所為，實質上是否為其權限所及，以為判斷。中華民國總統，依憲法規定，對外代表中華民國，對內統率全國陸海空軍、依法公布法律、發布命令、任免文武官員及解決院與院間之爭執……等。再依中華民國憲法增修條文第二條第一項、第三條第一項規定，總統由中華民國自由地區全體人民直接選舉之，自中華民國八十五年第九任總統選舉實施，行政院院長由總統任命之，憲法第五十五條之規定，停止適用，為具有實權之總統。又行政院副院長、各部會首長及不管部會之政務委員，依憲法第五十六條規定由行政院院長提請總統任命之。因此總統對於此重要人事之任免，即具有實質決定權。總統對於部會首長之任命既有實質之決定權，則其要求各部會首長於行使職權時，應為如何之作為或不作為，自屬其職務範圍所得為之行為。且實際上運作，關於行政院各部會重大政策之決定等事項，亦確與總統商議並經其首肯，而具有關鍵性之實質決定權，影響所及並非僅限於憲法及其增修條文所列舉之事項而已。且基於「行政一體」之上下監督關係，總統對於行政院重大政策或各部會之行政行為，一旦親力親為，親身參與，影響、干預或形成特定結果或內容之決定時，均與其總統職務具關連性，為其職務實質影響力所及，自屬其職務上得為之行為。從而總統就國家重大財政、金融政策，一旦親身參與或干預，對於主管部會及該特定結果，即具有實質上之影響力，自不得藉此職務上所得為之行為，收受對價。倘總統對於該行為收受賄賂或不正利益，而踐履或實現行賄者之特定目的，因與其職務具關連性，且為其職務實質影響力所及，即屬職務上之行為收受賄賂。⒊陳水扁於九十四年十月十六日接受三立電視股份有限公司（下稱三立電視公司）主持人鄭弘儀先生專訪時，對於金融改革政策提出說明：「……在去年的八月，我第二屆的總統經濟顧問小組成立之後，我向大家拜託，……去年的十月二十日，行政院的經建會的胡勝正主任委員代表行政院來報告，……要來推動二次金改，還有目標管理時間表，……很具體就對了，很清楚，說完之後，當然我就裁示嘛，好，咱就照這樣做，……接下來一個星期，十月二十七日，去年，行政院游錫堃院長在院會裁示說總統這個經濟顧問小組有這樣個裁示，他要來推動、要來落實，他還將這些東西，二階段的四大目標，二次金改，攏總拿出來報告，讓大家知道，相關的部會，大家也都有參加行政院的院會啊，怎麼會說不知道，接著再二個星期，十一月初十，成為行政院院會的某一方案的決議，……院會兩次，一個裁示、一個決議，大家都知道呢，……所以一年前大家想說，總統隨便說說而已，不知道我是玩真的，我一直盯那個副院長，吳副院長，我一直跟新院長，就是謝院長，說我是說真的喔，你一定要給我貫徹，第一階段年底就要看成績了喔，……我將二次金改當做我的第一大改革，時間馬上到了嘛！（主持人鄭弘儀：那現在部長是在做什麼？）是啊！就是這樣啊，所以我才說那種很重的話嘛，誰抗拒改革，我就換誰，誰沒辦法給我貫徹，那今天你就是要負政策成敗的責任，什麼人都一樣！」等語。馬永成於偵查時亦證述：「……在二次金改推動的一、二年中，陳總統非常堅持不改變『限時限量』的指示，甚至提出不該『限時限量』的建議（者），都會被他認為是不想執行的藉口……」、「九十一年內閣改組，……當時行政院是準備由游錫堃組閣，……而陳前總統跟準備組閣的游院長對很多人事會商議，有些人士是由總統提出徵詢游院長，也有些人選是游院長提出來徵詢陳前總統」、「九十一年內閣改組，陳前總統有詢問過蔡宏圖關於財政部長人選的建議，蔡宏圖當時是推薦李庸三，是陳前總統告訴我的」、「八十九年有一波銀行人事的改組，而那一波人事改組送給總統後，總統非常不高興，……總統很不滿意，覺得又是老的那一套，所以請當時的財政部長許嘉棟重提名單」等語。依馬永成之證述，陳水扁擔任總統期間，其對於行政院之政策及部會首長甚至公營機構之人事任免，有其影響力與最終決定權。陳水扁對於「二次金改」二階段四大目標政策之執行，於前揭三立電視公司總統專訪節目，且談及對於無法執行上開政策之部會首長，係以「誰抗拒改革，我就換誰，誰沒辦法給我貫徹，那今天你就是要負政策成敗的責任，什麼人都一樣！」表達其個人之意向與決心。陳水扁就此部分之發言，於原審勘驗其內容時，雖當庭提出辯解，表示二階段四大目標之政策「這是一個方向，我們期勉大家努力，這是國際對我們的期許，我作為總統，認同行政院、胡勝正主委的報告，希望能像第一階段金改這麼成功，要做的話要訂出時間表努力看看，最後也沒有做，我也從來沒有告訴行政院或財政部，哪家要跟哪家併，沒有！我沒有做政策要求，這是行政院專業判斷，後來他們做不到，有沒有哪個人因為這樣而被換下來？沒有！院長沒有，副院長沒有，相關部會首長也沒有，包括林全也沒有，林全後來沒有做部長是因為他到民間企業，與金改沒有關係」等語。姑不論二次金改政策究是由陳水扁主導，抑或由行政院經建會主委胡勝正統籌行政院各部會相關意見後，在總統經濟顧問小組提出報告，而由陳水扁裁示執行，亦不論相關部會首長是否有人因未能執行二次金改政策而去職，然陳水扁既以總統身分接受專訪，於訪談過程中說出「誰抗拒改革，我就換誰……」之語，無非在表明其推動「二次金改」政策之決心，並彰顯其對於部會首長任免有實質決定權，雖前開總統專訪節目錄製之時間，係在本件元大併復華案之後，然此對於人事之實質決定權並不因時間之經過而有不同。綜此實證，均顯示依憲法及增修條文，行政院院長由總統任命；行政院副院長、各部會首長及不管部會之政務委員，由行政院院長提請總統任命之，總統對於重要人事之任免，具有實質決定權。總統對於部會首長之任命既有實質之決定權，則其要求各部會首長於行使職權時，應為如何之作為或不作為，基於「行政一體」之上下監督關係，自屬其職務範圍所得為之行為。⒋金融合併事務之主管機關，依第一審法院函詢行政院結果及李庸三、林全、曾國烈等人之證述，以金融機構合併事務，在金管會成立前，係屬財政部職掌業務，且無須報請行政院或總統核備。可知金融合併事務雖非憲法及增修條文所列舉之總統法定職權，然如前所述，依憲法及增修條文規定，行政院院長由總統任命之，行政院副院長、各部會首長及不管部會之政務委員，由行政院院長提請總統任命之，因此總統對於財、經部會等重要人事之任免，即具有實質決定權，基於「行政一體」之上下監督關係，總統對於屬財政部主管之金融合併事務，一旦親力親為，親身參與，影響、干預或形成特定結果或內容之決定時，均與其總統職務具關連性，為其職務影響力所及，而為其職務上得為之行為。⒌按罪刑法定主義，乃謂構成犯罪之法律要件及其法律效果，均須以法律明確規定，法律如未明文規定處罰者，即無犯罪與刑罰可言。公務員收受賄賂行為，貪污治罪條例分別於第四條第一項第五款、第五條第一項第三款就違背職務之行為受賄罪及職務上之行為受賄罪設其規定，各該犯罪構成要件均屬明確。因之公務員收受賄賂行為，法律既已明確規定其犯罪構成要件及法律效果，則違反該禁止規定應予處罰，並無違反罪刑法定主義。吳淑珍、陳水扁辯稱金融合併事務並非憲法及增修條文所明定總統之法定職務權限，如認屬總統職務上之行為，係違反罪刑法定主義云云，尚有誤會，並無可採。㈡、中信公司之辜仲瑩及元大馬家均欲爭取復華金控經營權，辜仲瑩原已與國民黨中投公司達成協議、簽訂草約及交付定金，嗣因遭吳淑珍斥責及由時任財政部長之林全、總統府辦公室主任馬永成之出面勸阻而退出競爭，並通知中投公司其因受政治因素而解約，嗣經中投公司退回已收之訂金等情，已據辜仲瑩、馬維建、馬維辰、馬永成、林全、張哲琛、汪海清及吳淑珍於偵查中及審理時分別證述或陳述明確：⒈辜仲瑩及元大馬家均積極爭取擁有復華金控之中投公司：①據辜仲瑩於偵查時證述：（西元）二○○四年間曾洽談購買中投之事，雙方有簽一個非正式的草約，並以借款之名義支付頭期款（定金），後來我跟他們表示無法購買，他們就將所收的款項連同利息退還給我。那時候是看上復華金控，也看上證券的版圖，才對中投公司有興趣，因為那時候證券版圖還很小，只是想說有機會的話可以幫公司擴大證券部分的市占率等語。②馬維建於偵查時證述：我們也想過要和國泰人壽、世華銀行合併成一個金控公司，……國泰人壽突然宣布要合併群益證券及世華銀行，……所以當時我們壓力很大，才會想要趕快找一個成立金控的對象，這是第一個理由。第二個理由是因為台灣的股市漲漲跌跌，且台灣經濟是屬於淺碟型的島國經濟，……我們也會希望能夠成立金控。所以我們真正評估想要爭取復華金控的經營權，是在群益證券對外放出可能要與國泰世華合併之後。財政部凍結金控執照發放的事情，對我們一定會有影響。執照不再發放之後，我們就必須找一個現成的金控公司，……因為復華金控當時牽扯到中投公司的問題，在時間上有他的迫切性，所以我們就先考慮復華金控等語。馬維辰於偵查中亦證述：決定要去爭取復華金控的經營權，是在中投公司給我們邀請信，邀請我們評估買賣中投公司，我們才下的決心。從頭到尾我們都是以拿到經營權為目標，而拿到經營權最簡單的方法，就是從最大股東手上接下來等語。因之，九十三年間復華金控即成為辜仲瑩、元大馬家積極尋求合併之對象，而持有復華金控多數股權之國民黨中投公司，遂成為辜仲瑩、元大馬家積極洽商購買之對象。⒉辜仲瑩退出爭取中投公司係迫於政治壓力：①辜仲瑩證述：後來沒有購買（中投），是因為那時候看中投的事情媒體曝光以後，有受到執政黨那邊的壓力，我比較記得的是馬永成跟吳淑珍夫人。我記得有一次夫人打電話來，口氣很不好，就很兇的跟我說，有資料或者有證據說我已經要跟國民黨做這個交易，認為我是在幫國民黨，她說她有證據，有人拿證據給她，並說她要修理我，……吳淑珍夫人打電話給我，叫我不可以碰中投，……我記得吳淑珍打電話來之後，我們就放棄買中投了。（西元）二○○五年時，當時林全有通知我說府裡面有通知他要把我撤換掉開發金（控）的職位，當時的理由，他們說有一個叫梧桐基金想要買中視，他們說我在市場上偷偷買中視的股票，假如說梧桐買不到中視的話，這件事要記在我頭上。……馬永成跟我說不要買復華金控、中投的時間我不太清楚，假設我沒有記錯可能是九十四年三、四月時。當時我記得馬永成是跟我說「你不要去碰復華金」，並不是跟我講說不要買中投，……我記得是林全找我之後，隔沒有幾天馬永成又再找我，也是跟我講中視的事情，……我當時覺得很委屈，明明不是我買的而是客戶下單，所以情緒比較激動，說完之後他又加了一句說叫我不要碰「復華金」，……我去總統府的次數不多，跟馬（永成）先生互動的機會也不多，唯一激動的那一場，為何我會激動，是一開始我先被叫到財政部，林全跟我說他接到府裡面的電話，說要把我開發金（控）的經營權撤換掉，因為當時我們中信證券有買中視的股票，當時我就覺得很委屈，……過沒有多久，我被馬（永成）先生找到總統府去，我記得二件事情，一個是馬（永成）先生很不客氣的告訴我說當時有一個梧桐基金要買中視的案子，如果沒有成的話，就掛在我的頭上，第二個馬（永成）先生是告訴我說不要碰復華金控，……林全先生找我去的時間點是九十四年的第一季，大概是過年前後等語。②馬永成於偵查中證述：我有奉陳總統的指示去詢問辜仲瑩有沒有要購買所謂黨產，這裡面的黨產包括中投、華夏、中視或中廣，但是陳前總統指示我的時候，純粹是指關於黨產的買賣，而我當時並不知道有所謂元大要買的事情，也沒有人告訴我這件事情。坦白說，黨產的買賣或跟國民黨洽談黨產的買賣是非常隱密的事，至少就我個人來說，我從來沒有聽過，而同理，我沒有聽辜仲瑩說要買黨產，我也沒有聽過元大要買黨產，……是陳總統告訴我辜仲瑩要買黨產的事，吳淑珍夫人也許有告訴我，……但夫人跟我講或陳總統告訴我的時間，好像是同步，因為我確實有陳總統告訴我的印象，而不是我去報告他，他才回應我的感覺，所以應該是夫人先跟我講，我還沒轉告總統之前，總統就告訴我了，……要辜仲瑩不要買中視、復華等在內的包裹黨產，是陳前總統要我去問辜仲瑩有無此事，我去問辜仲瑩這件事是來自於陳前總統的指示。③林全於偵查中證述：馬永成先生很有可能有跟我打過電話，有提到他們懷疑辜（仲瑩）先生有購買中視的股票或者介入中視的經營權，他們對這件事情表示不滿而且要我轉達給辜（仲瑩）先生，如果辜（仲瑩）先生這樣做的話，他們就不會支持他開發金（控）的經營權，就是換掉，……。於第一審證述：關於元大與復華金合併之事，陳總統本人並沒有與我接觸，與總統府有關的，都是馬永成與我聯繫。很可能有這麼一個情況，就是馬永成打電話跟我講說他希望我傳話告訴辜仲瑩，他們有相當的資訊知道辜仲瑩想購買中視，或者相關的經營權，當時他們認為國民黨在面臨黨產取得的合法性質疑時，有脫產的可能，所以要我轉達告訴辜仲瑩，他不可以購買，否則公股不應該支持他在開發金擁有經營權，大概的意思是這樣，我應該是基於這個考量，有把這個事實轉達告訴辜仲瑩。我覺得馬永成當時是用一個比較氣憤的話來威脅辜仲瑩……。但是既然馬永成表示這個態度，我想基於朋友或者和諧的立場，我也有必要把這些話轉告辜仲瑩。我其實完全不了解辜仲瑩要購買國民黨黨產，就中視的部分，是馬永成跟我講我才知道等語。④吳淑珍於偵查時亦供述：第一次我打電話給他（指辜仲瑩），沒有對他口氣不好，祇是叫他最好不要買，他當時說他沒有買，但後來辜仲諒證實辜仲瑩確實有買，事實如何我不清楚，我就再打電話問辜仲瑩，後來辜仲諒跟我表示辜仲瑩因此很氣他，都不跟他講話了，要我去幫忙打圓場。我是有跟馬永成說，因為他跟辜家的關係也不錯，所以我要他勸他們最好不要買，我自己也有打電話勸辜家不要買。聽說辜家想買中投的事，我有跟總統說我有耳聞這樣的事情等語。⑤綜合辜仲瑩、林全、馬永成及吳淑珍之供述，吳淑珍確有電話斥責辜仲瑩購買中投及將上情告知陳水扁、馬永成。而馬永成係「同步」自吳淑珍、陳水扁得知辜仲瑩有購買中投公司之意，並承陳水扁之命，電請林全轉達、勸阻辜仲瑩購買中視、中投，而林全、馬永成亦分別在財政部及總統府約見辜仲瑩，林全向辜仲瑩表示不得購買中視、中投，馬永成除向辜仲瑩表示不得購買中視、中投外，並稱不要碰復華金等事實，應可確定。⑥張哲琛於偵查時證述：中投公司是國民黨百分之百持股的控股公司，當時中投公司持有復華金控23％左右的股權，……誰買了中投公司就等於擁有復華金控23％的股權。國內最有意願的就是二個，一個是元大，一個是辜仲瑩，……辜仲瑩當時是透過吳春台聯繫，我們最後的決定是選擇了辜仲瑩，原因是他的出價比較高，且他談的條件我們比較能接受，……所以我們跟吳春台有簽了一個草約，……我想元大知道這個情況了，後來辜家就感受到壓力，辜仲瑩約我到中泰賓館見面，我記得他跟我講他受到政治干擾，所以他就放棄原先跟我們談的契約。在國民黨跟辜仲瑩洽談出售中投有初步決定後，我們沒有告知元大。我感覺元大他們應該很快就知道不可能購買到中投，因為隔了沒有多久，辜仲瑩就來找我表示他受到政治干擾的事。辜仲瑩在九十三年十一月十九日為買中投公司而匯款後，告訴我他無法再繼續該交易的確切時間我不記得了，但是在付款後沒有多久的時間他就跟我碰面等語。證人即時任中投公司副總經理之汪海清於偵查時證述：九十三年間討論要處分中投公司的股份，……最後出線的是二家，包括中信的辜仲瑩及元大集團，……是中信辜家得標，……簽了所謂草約，辜仲瑩並在九十三年十一月十九日匯入五千二百七十萬元美金。後來交易因故作罷，定金就退了，沒有沒收的原因是辜家說這不是他們的錯，……但是我的印象是我們希望他能回心轉意等語。㈢、元大馬家以爭取復華金控為目標而委由杜麗萍出面向吳淑珍關說、行賄，先藉由政府勢力迫辜仲瑩退出競爭，再自吳淑珍處確知自市場上購買復華金控股票即可，乃以購進復華金控股票方式合併復華金控，已據馬維建、馬維辰、杜麗萍、林明義、林全、馬永成供述在卷：⒈元大馬家未因吳淑珍所謂「千古罪人」而放棄購買中投公司：①馬維辰曾請民進黨籍立法委員了解執政黨態度，並請杜麗萍入官邸徵詢吳淑珍意見，吳淑珍雖斥責如買黨產就是千古罪人。惟馬維建於偵查時證述：當時已經認為我們要買（中投）了，且價錢都談了，被吳淑珍罵了之後，其實我們本來還是打算要買，……。在九十三年十月中旬媒體報導國民黨跟辜仲瑩有關中投交易的事情，當時我們三天兩頭還有找張哲琛出來談，……媒體在十月十四日報導辜家跟國民黨行管會接觸，已大致談妥中投收購計畫後，我們還有作第三次查核。在媒體報導辜仲瑩與國民黨已經談妥中投買賣之事後，我還是積極準備要購買中投。在十一月二十三日之前沒有多久，我跟林明義說，這個交易談不成，叫他不要再繼續提錢了，反而要他把錢存回去，因為要開始買股票了等語。馬維辰於偵查中證述：因為我們評估中投評估很久了，而且兩邊都是政黨，除非是中投的國民黨行管會不賣給我，今天我事情已經做了一半了，所以就把全部的事情做完，看事後政局或是打黨產是否有轉變，而且最後買與不買，是大家對於金額、呆帳、財務數字的認知不同，大家可以再協調、溝通等語。證人林明義於偵查時證述：真的有為了買中投的事情準備二十億元的事，我記得九十三年九、十月間時，馬維建有跟我說中投的案子如果要買的話，我們要先準備頭期款二十億的現金，叫我準備這個現金等語，可得為證。且有馬維辰於偵查中所提載明九十三年十一月底元大馬家之投資公司開始在集中市場上大量買進復華金控股票之「馬家擬購買中投及復華金控股份相關事件時序」一份、陳修偉九十八年二月九日陳報狀所提元大京華證券股份有限公司擬購買中投公司之時序表、中央投資簡介、投資邀請函、投資意願書等，及台灣證券交易所股份有限公司九十八年三月二十四日臺證密字第0000000000函檢附之交易資料可資佐證。又依前開台灣證券交易所股份有限公司所提交易資料，元大馬家所屬之尊爵投資股份有限公司、達達興業股份有限公司、裕陽投資股份有限公司及關係人邱憲道等，九十二年十一月十九日雖有少量買進復華金控股票，惟於九十二年十二月二十三日即全部賣出，係自九十三年三月間起才有再買進復華金控股票，惟仍屬少量，至九十三年十一月底起始有大筆買進復華金控股票之交易紀錄，此與馬維建前開供述：十一月二十三日之前沒有多久，跟林明義說交易談不成了，要開始購買股票等情相合。已可證明元大馬家並未因吳淑珍「千古罪人」之語，即動搖其原購買中投公司之計畫，且於知悉國民黨已與辜仲瑩達成協議簽定草約後，仍繼續與張哲琛洽商，最終係因雙方對於買賣條件無法達成一致之現實考量，始改由集中市場購買復華金控股票等情明確。②馬維辰雖於第一審證述：「因為請杜麗萍詢問的同時，我們已經在做中投公司實地查核，所以已經在查核當中，那我們也不好意思說我們要暫停，所以就讓查核的動作繼續作，但我們實際上已經不敢買任何的黨產」云云。所謂不敢買任何黨產，顯然與上開事證不符，不足採信。⒉元大馬家認有透過政府力量逼退辜仲瑩，並得知政府不會干預從自由市場購買復華金控股票，及吳淑珍以元大馬家在市場上買復華金控股票，會儘量幫忙元大馬家為由，於九十三年十一月間向元大馬家要求二億元，元大馬家於九十三年十一月三十日交付吳淑珍二億元：①辜仲瑩購買中投公司，雙方原已達成初步協議，辜仲瑩並給付定金，其後辜仲瑩受到吳淑珍及陳水扁透過馬永成、林全之壓力，表示受到政治干擾而放棄購買，已據張哲琛、汪海清、辜仲瑩證述如前。②馬維辰於第一審證述：有請杜麗萍去詢問吳淑珍是否可以購買中投公司，杜麗萍詢問後跟我說，吳淑珍反應很激動，說誰都不能碰黨產，誰碰了就是千古罪人。之後我又再請杜麗萍問吳淑珍可不可以從市場上直接買復華金控股票，杜麗萍跟我回報說，吳淑珍認為復華金控是公開發行的上市公司，我從市場上買，她無法管的了。我也禮貌性的請杜麗萍轉告有無什麼我可以答謝的，杜麗萍回來跟我說吳淑珍提到選舉很花錢，比了一個「２」的數字等語，與杜麗萍於偵查及原審時證述：我去問夫人的時候，我說元大這邊願意來表示，我問她應該要給多少錢，她並沒有明講，我看她比個「２」的手勢，我以為是二千萬元，並問她是否是「二千（萬元）」，她也沒有回答，就開始說富邦當時看我們不會連任，所以好像只有一個二千（萬元），……另外又說到國泰一直都很支持他們，只要選舉給的錢都是二億（元）、三億（元），當天好像有提到林明成也是給一億（元）。我聽她的意思都是「億來億去」的，所以我就問她說這樣是否是要二億（元），她聽了就笑了，她說元大在市場上買復華金控股票，他們會儘量幫忙等語相符。吳淑珍亦自承：當我與杜麗萍聊到選舉的時候，杜麗萍提到馬家老二說要感謝我，看有沒有需要什麼幫忙的，所以我就說這次立委選舉很重要，我就比了一個「２」，說捐個「２支」，我說的「２支」就是二億元，杜麗萍說她會回去轉達，因為錢不是她的等語。依杜麗萍偵查時所述，其係先前往官邸詢問吳淑珍元大馬家可否買中投公司，吳淑珍告以誰買誰就是「千古罪人」，之後其再入官邸詢問吳淑珍，元大馬家可否買復華金控股票，吳淑珍說管不著，及吳淑珍要求元大馬家給付金錢，第二天馬家就同意並將東西（指二億元）準備好，要其問何時可以送過去，其即電話詢問吳淑珍，翌日即將錢送入官邸等情。依杜麗萍供述之時序，以九十三年十一月三十日送二億元至官邸之時間回溯，馬維辰稱東西準備好了之時間應為同年十一月二十九日，馬家決定給錢之時間為同年十一月二十八日。另依陳水扁囑馬永成請林全安排接見馬志玲而協助元大馬家之時間，係在九十三年十一月二十四日至二十六日間，而元大馬家改由集中市場購買復華金控股票之時間，係在九十三年十一月二十三日前數日，則元大馬家與吳淑珍間達成送二億元期約之時間，應係在十一月二十三日之前後，亦可確定。③元大馬家於九十三年十一月三十日由杜麗萍、黃振國、紀華勳、陳經緯、李玉豹等人，以七、八個水果紙箱裝二億元現金送至官邸之事實，為吳淑珍所坦認，並與馬維辰及當日攜款前往交付之杜麗萍、黃振國、紀華勳、陳經緯等人證述相符，堪認屬實。④馬永成於偵查中證稱：我的印象中（先前）是沒有聽過辜仲瑩要買黨產的事，……後來有一次我被找到官邸在等候時，看到桌上有一小疊影印的媒體報導，我看了一下發現是有關辜仲瑩是否買黨產，……我後來問接待室的人前面是誰來過，結果他們告訴我是馬維辰，所以我想那些資料應該是馬維辰帶來的。我之前一直在想是誰會知道這些訊息並會提供給總統跟夫人，到這個時候我才連結起來，應該是馬維辰告訴他們的等語，此與辜仲瑩前揭供述亦稱吳淑珍撥打電話斥責其購買國民黨黨產時稱「她說她有證據，有人拿證據給她」等語相合，而吳淑珍亦供述馬維辰有到官邸，可證馬維辰確有提供辜仲瑩之媒體報導予吳淑珍之事屬實，如元大馬家無冀求吳淑珍為特定行為，吳淑珍無為踐履行賄者之特定行為，馬維辰豈敢提供向來與吳淑珍關係良好之辜仲瑩資料？再馬永成證述「坦白講，夫人想法的改變，我沒有辦法追得上，而我原來認為她跟辜仲諒、辜仲瑩都有相當友好的關係，都相當的接近，但是好像從九十三、九十四年就變得是非常不樂見看到他們的發展」、「有聽吳淑珍夫人批評他（辜仲瑩）」等語。則吳淑珍自九十三、九十四年間起對於辜仲瑩態度之轉變，其時間點與元大馬家期約、交付賄賂之時間為九十三年十一月二十三日前後及十一月三十日亦不謀而合。再依扣案馬維辰筆記本㈡觀之，九十三年十二月二十九日記載「簡報夫人交待之重點，不可大意；對方要硬幹」，亦確留有吳淑珍指示馬維辰應為如何處置之痕跡。更見該二億元確為元大馬家請求吳淑珍排除辜仲瑩購買中投公司及協助元大馬家取得復華金控經營權及合併案之對價，應可認定。足證元大馬家對辜仲瑩與中投公司間之交易欲透過政府及官邸對辜仲瑩施壓。⒊政府已介入公股支持元大馬家合併復華金控之事：①陳水扁於九十三年十一月二十四日至二十六日間，指示馬永成聯繫林全，請林全安排時間與馬志玲會面，業經林全於偵查時證述：元大和復華金控這件事情最早的緣起是馬永成來找我，大概是在九十三年十一月至十二月時馬永成打電話來，說明馬家已經取得比國民黨更多股權的情形，並說馬志玲想要來看我說明這個情況，看看能不能爭取公股的支持，我就請馬永成轉告馬志玲可以跟我辦公室秘書聯繫並安排時間。並於第一審證述：關於元大證券爭取合併復華金控之事宜，與總統府有關的都是馬永成與我聯繫，主要內容第一是元大馬家輾轉透過馬永成表示希望能夠見我，因為他們已經取得25％以上股權，比國民黨中央投資公司更多的復華金控股權，希望公股能夠支持他們進入復華金控董事會，之後馬永成也為了後續有關進入復華金控董事會，以及元大進入復華金控後為了推動合併案所遭遇的困難來問過我，最後在處理換股的問題上，馬永成也曾經請馬維建或馬維辰到總統府，約我說明，希望尊重我處理合併案的方式等語。已證述馬永成確有於九十三年十一月二十九日前，即二十四日至二十六日間，請林全安排見馬志玲無訛。並有林全所提記載十一月二十九日與馬志玲、馬維建會面之行事曆影印資料在卷可佐。九十三年十一月二十九日馬志玲、馬維建確有至財政部與林全見面之事，亦經馬維辰證述在卷，堪認林全上開證述，應屬實情。②馬永成於九十四年四月初聯繫林全，告知元大馬家與國民黨已達成協議，希望能與公股聯合徵求委託書，請林全加以確認。已據林全於偵查時證述：九十四年四月份時馬永成告訴我元大與中投已達協議，希望公股一起來參加，共同徵求委託書，之後元大馬家與國民黨張哲琛也都有來找我，我就請他們一起到財政部開記者會。九十四年四月馬永成告訴我元大與中投已經達成協議之事，印象中是馬永成跟我講的，因為當時電話談的最後結論似乎我應該是要跟國民黨確認這個事情，但是我對於打電話給國民黨這件事情是猶疑的，所以沒有馬上打，但正好國民黨的張哲琛先生有打電話來，所以對我來說解決我的為難，馬永成有跟我講到元大與國民黨達成協議，所以要我去確認等語。並有林全所撰「元大併復華金之歷程（部分說明）」一文中記載：「九十四年四月初馬永成先生告知本人，元大證券已與國民黨中投公司就復華金控當年度董監改選案達成共識，雙方同意與公股合作，由三方共同徵求委託書，並合理分配董監席位，希望本人與國民黨中投公司確認此事。隨後馬維辰先生亦請求到財政部向本人說明此事。同時國民黨部張哲琛先生來電，亦提出相同建議，……於是本人同意公股可接受上述元大與中投公司協商之方案。但為求程序公開透明，並可接受公評，乃要求應由馬志玲先生代表元大證券，張哲琛先生代表中投公司，……於四月二十五日前來財政部，共同召開記者會向媒體及社會說明」等可資佐證。馬永成於偵查中雖證述：在我的認知，以前元大展現的味道好像是支持政府反對黨產的，怎麼可能和國民黨還有公股聯合徵求委託書，對我來說這是不合常理的。我無法百分之百確定陳水扁沒有指示我去轉達，如果總統有什麼指示或想法而我不同意的，我還是會轉達，因為這是工作倫理，而且我也相信林全會把關，假如真的是有總統指示我打電話這件事情，可能總統也只是要我轉達說元大這樣的想法，要林全參考看看，但我對這件事沒有什麼印象，因為這不是很複雜的事等語。雖對於有無承陳水扁之命，轉達林全對於元大馬家要求聯合徵求委託書一事，證述不能百分之百確定，然上開事實已經林全證述在卷，並經林全於所撰「元大併復華金之歷程（部分說明）」一文中載明，苟無其事，林全應不至為上開證述及於撰述之報告中載明。因之馬永成上開不確定之證詞，並無礙林全證述之真實性。③馬永成於九十四年十月底前，詢問林全關於公股是否可支持元大證券與復華金控合併案等情，已據林全於偵查時證述：元大進入公股董事會就推動元大京華證券與復華金控合併，如前述我是一直到蔡正元委員提案之後才注意到，當時雙方可能都在僵持中，張哲琛跟馬永成都有打電話給我，誰先誰後已不記得了，張哲琛是說為了保障公股權益，不能同意那麼低的換股比例，馬永成則是說元大認為合併是合理的，國民黨只是在杯葛，問我在這個情形下財政部是不是可以支持元大證券。最後是有一天馬永成約我到總統府見面，事前並沒有告訴我有什麼事，但是馬家兄弟之一也在場，馬永成就跟那個在場的馬家兄弟之一說元大與復華的合併案，涉及到國民黨，不是單純的合併問題，有政治上的敏感性，所以公股不能祇是在董事會上支持合併案而已，建議他們依照我的意見溝通協調，在場的馬家兄弟之一也就接受了，也不能說馬永成是代表馬家，我覺得他只是幫馬家傳話而已。……有關於合併的事情，馬永成打電話給我是因為當時立法院有決議要求復華金控跟元大的換股比率的作價很高，這樣會讓合併的案子很難做，我才開始注意到這個問題，當時馬永成先生打電話問我說公股可不可以支持元大，我有跟馬永成先生解釋財政部不能做的原因，而且這件事如果這樣做，可能政治上會被醜化，我跟馬永成解釋後，才會有後來馬永成請馬維辰先生過來的事，馬永成有跟馬維辰解釋這件事牽扯到國民黨，所以請馬維辰先生尊重我的想法，採取我的意見來處理。就第三通電話，馬永成先生到底怎麼問我，詳細的問法現在不完全記得，但我記得我有回答，這件事情牽扯到國民黨的利益，還有蔡正元的那個決議在等等，所以已經是一個政治問題，很複雜，我會這樣回答，應該是針對他問我能不能要公股支持元大這樣的問題，馬永成不是一個會為難我的人，我認為這樣回答，他就會了解等語。於第一審亦證述：元大進入復華董事會及合併案，這兩個都是馬永成先跟我提了之後，我為了處理這兩件事情，所以會跟元大馬家兄弟有多次見面等語。已明確證述元大馬家入主復華金控後，馬永成確曾撥打電話，請林全支持元大所提合併案之換股比例。而馬永成於偵查時證述：關於合併的事情，我確實有跟林全接觸，打電話給林全有可能是陳水扁指示的，但也不能排除林全為了這件事主動找我，印象中吳淑珍曾經關心過元大與復華金合併的事，我不能確定講過幾次，有關於合併的事情，是不是財政部屈服於國民黨的壓力之下，有偏袒國民黨的事情，印象中，吳淑珍是提供我這樣的訊息，但沒有要我做什麼，我認為這麼大的事情，我會報告總統，但總統沒有特別指示要我怎麼做，否則我應該不會在林全跟馬維辰在場時，做那樣的表示，……印象中我與林全當面談事情比較多，講電話比較少，因為這件事情比較紛擾，所以有可能是當面向林全提到這個問題，我如果會請教林全，也會是因為陳水扁要我請教，對我來說只是單純奉總統的指示去問林全的看法，林全也知道我會尊重他專業的看法，……假設我是奉陳水扁之指示去問林全有關元大和復華金控一事林全的看法，我認為與吳淑珍曾向我提及元大與復華金控合併案財政部是否受國民黨或立法院壓力而屈服有關，我去問林全會有兩種可能，一個是陳水扁要我問，另外一種情況是吳淑珍有提到，外面確實有不同的聲音，認為林全太遷就國民黨，印象如果吳淑珍有提到這個事情，我會向陳水扁報告，陳水扁要我了解看看，我才有可能去問林全，不然我自己也很忙，不會主動去問林全這個事情等語。雖仍證述其不確定有無請林全支持元大馬家所提換股比例。然上開事實已據林全證述屬實，馬永成不確定之證詞，自不足採，且林全亦證述關於元大馬家入主復華金控董事會及合併案等問題時，表示其並沒有主動去找馬永成談這些問題，因之馬永成上開不確定之證詞及所稱「也不能排除林全為了這件事主動找伊」之假設性證述，亦無足採。綜上事證，關於元大馬家取得復華金控經營權，馬永成確有於九十三年十一月二十四日至二十六日間，聯繫林全，請其安排時間與馬志玲會面；九十四年一月間吳淑珍以電話「斥責」辜仲瑩；九十四年二月初，馬永成電請林全勸阻辜仲瑩勿購買國民黨黨產；九十四年二月中旬馬永成約見辜仲瑩告知勿購買中視股票，並要其不要碰復華金控；九十四年四月初馬永成聯繫林全，告知元大馬家與國民黨已達成協議，希望能與公股聯合徵求委託書，請林全加以確認；九十四年十月底前，馬永成電詢林全，公股是否可支持合併案等事實，亦可認定。④元大馬家入主復華金控，即於九十四年七月八日第二屆第二次董事會中，藉由所指派之復華金控公司董事，提出推動元大證券與復華金控合併及委任美商雷曼兄弟證券股份有限公司台灣分公司（下稱雷曼兄弟公司）擔任財務顧問評價雙方換股比例之議案，除由雷曼兄弟公司擔任復華金控財務顧問外，元大證券方面，則另聘UBS Investment Bank（下稱UBS）為財務顧問，評價雙方換股比例。嗣雷曼兄弟公司於九十四年十月二十五日提出之評價報告中，建議元大證券與復華金控換股比例之區間為1:1.56至1:1.84，惟國民黨認該評價報告立場偏袒，而持否定態度，財政部對該換股比例亦不表支持。元大馬家為使合併案順利，復透過吳淑珍要求協助。其後，陳水扁即指示馬永成詢問林全，公股是否可支持合併案，經林全告以無法支持之理由，馬永成始於九十四年十月底前，聯繫林全及馬維辰至總統府，告知元大馬家應尊重林全之做法。九十四年十一月三十日，在林全出面協商下，復華金控董事會通過委聘ABN AMRO Bank （下稱荷蘭銀行）擔任第三家財務顧問，重新評價及計算換股比例，最後提出之評估報告，建議元大證券與復華金控換股比例之區間為1:1.57至1:1.69，惟中投公司仍覺有諸多瑕疵，財政部乃邀集中投公司、元大證券及荷蘭銀行，並另聘學者、專家，就中投公司所提相關意見進行多次討論，嗣荷蘭銀行採納部分中投公司所提意見，並修正評估報告，提出建議為1:1.43至1:1.54。財政部則再參酌學者、專家之意見為評估後，訂定財政部認為可行之換股比例為不高於1:1.48，然此一結果亦不為元大馬家所接受，林全因已知內閣行將改組，其即將去職，故亦未就此部分再為處理，而僅以電話將結果告知馬永成以為交待。至九十五年一月二十四日林全去職至繼任之呂桔誠部長，該合併案均無進展。元大馬家見已無法獲得公股支援，決定採取強勢作為，先於九十五年四月二十八日復華金控第二屆第十二次董事會中，由與元大馬家友好之股東邱憲道提案要求於九十五年六月十二日股東常會後六十日內召開股東臨時會改選董、監事，復華金控於九十五年六月十二日舉行股東常會時，則另由股東以臨時動議方式提出董事會應於九十五年九月十二日前召集臨時股東會，討論是否全面改選董、監事，及如通過後，立即進行董、監事改選之議案，並經表決通過。隨後元大馬家即主導於九十五年六月二十七日復華金控第二屆第十四次董事會中通過擬於九十五年九月八日召開臨時股東會改選董、監事之決議，於九十五年七月二十一日復華金控第二屆第十六次臨時董事會，決議於九十五年九月八日召開臨時股東會通過改選董、監事案。改選結果，元大馬家則藉由掌握經營權之優勢及以徵求委託書方式獲選六席董事，席次達三分之二，復華金控隨即於九十五年十一月九日召開第三屆第七次臨時董事會，通過元大證券與復華金控進行百分之百股份轉換，換股比例為1:1.615 ，再於同年十二月二十八日召開臨時股東會通過該股份轉換及換股比例案，以復華金控為存續公司。九十六年六月二十九日合併完成後之復華金控改選董事，中投公司僅獲選一席，公股則完全未獲董事席次，至此元大馬家取得復華金控之穩固經營權，並進而於九十六年八月一日召開董事會通過將復華金控更名為元大金控。㈣、元大馬家因吳淑珍之要求而交付二億元，該二億元之性質為何？有無對價關係？⒈馬維辰雖證述：我當時會花二億元送給吳淑珍，是純粹買一個心安，因為元大馬家外界認為是深藍的大金主，我希望能夠拉近跟執政黨的關係，給二億元時並沒有想到要請吳淑珍幫我做什麼事云云。杜麗萍於第一審亦證述：送二億元之前，馬維辰有要我向吳淑珍探詢元大馬家可否買中投公司及能否從集中市場買復華金控股票，……有一次作外燴時，我記得那時候是聊菜單，吳淑珍夫人她聊到選舉很花錢，很多人會跟總統要錢，總統一直跟她要錢，所以她希望元大可以贊助，我回去轉告馬維辰，……後來馬維辰告訴我說好，要我問要給多少錢，我後來有問夫人，夫人比了一個「２」，我有向夫人確認，……我的認知是選舉，選舉花錢就是政治獻金等云云。似謂二億元為政治獻金，目的是「純粹買一個心安」、「拉近跟執政黨的關係」、「詢問可否買中投公司及能否從集中市場買復華金控股票」等。然而：①馬維建於九十八年十二月二十一日偵查時證述：杜麗萍轉達吳淑珍要求我們送二億元，我記得那天杜麗萍就比了一個「２」的數字，我不記得是馬維辰或是我父親的聲音說「是二千（萬元）喔」，杜麗萍頭低低的搖頭，然後又一個聲音「是二億（元）喔」，杜麗萍就點點頭，然後我就聽到我父親說「這簡直是在敲竹槓」，我記得我父親當時很氣憤說「為何台灣的企業家這麼可憐」。後來還是付了二億元給吳淑珍，因為當時沒有經驗，跑去問，結果問出這個數字，怎麼殺價。照我們回想起來，應該是杜麗萍先回來問馬維辰如果馬家捐一點錢給民進黨作為競選經費好不好，馬維辰說好，杜麗萍才去問應該要捐多少。馬維辰當時沒有經驗，如果杜麗萍說要捐競選經費時，馬維辰直接捐一、二千萬（元）的話就好了等語。如元大馬家倘僅係「純粹買一個心安」、「拉近跟執政黨的關係」、「詢問可否買中投公司及能否從集中市場買復華金控股票」等，而欲對吳淑珍所稱之選舉捐政治獻金，則對於吳淑珍要求顯逾常情之二億元鉅款，捐與不捐，元大馬家原可自由評估判斷，不致有「杜麗萍頭低低的搖頭」，馬志玲憤言「這簡直是在敲竹槓」、「為何台灣的企業家這麼可憐」之語。②證人即負責掌管元大馬家財務之林明義於偵查時供述：「（問：從八十九年到現在，馬志玲或馬維建、馬維辰等人指示準備政治獻金的情形為何？）我記憶比較深的就是現在講的二億（元），因為金額比較大，其他的，有幾次都是一、二千萬（元）的，我記憶就比較沒有那麼清楚」等語。可見元大馬家歷年來縱有政治上之捐款，亦僅一、二千萬元之數額，從未有如本案二億元之鉅額，如二億元僅係元大馬家「純粹買一個心安」、「拉近跟執政黨的關係」、「詢問可否買中投公司及能否從集中市場買復華金控股票」之動機而為捐助，其金額未免太大，且異於先前所為捐助之數額。③按「政治獻金」，係指對從事競選活動或其他政治相關活動之個人或團體，無償提供之動產或不動產、不相當對價之給付、債務之免除或其他經濟利益，政治獻金法第二條第一款前段定有明文。收受政治獻金既屬合法行為，吳淑珍倘係為其所屬政黨向元大馬家募集政治獻金，則其原可公開坦蕩為之，何須以曖昧手勢手比「２」，而要求元大馬家給付顯逾行為時政治獻金法第十五條第一項、第十六條第一項規定之數額？又依行為時政治獻金法第二十六條規定，違反上開第十五條第一項、第十六條第一項規定捐贈政治獻金者，按其捐贈之金額處二倍之罰鍰。元大馬家倘確為捐贈政治獻金，則其違法捐贈二億元政治獻金，即應處以四億元之罰鍰，元大馬家豈有僅為了「純粹買一個心安」、「拉近跟執政黨的關係」、「詢問可否買中投公司及能否從集中市場買復華金控股票」等目的，甘冒遭鉅額罰鍰之危險，而對吳淑珍或所屬政黨為政治獻金，亦顯悖於常理。④馬維建、馬維辰並未因吳淑珍「千古罪人」之語，即停止購買中投公司，仍持續與國民黨行管會張哲琛接洽商談，最終係因雙方對於買賣條件未能達成一致，始轉而由集中市場購買復華金控股票。又元大馬家自九十三年三月間起即已由相關帳戶少量買進復華金控股票，迄至九十三年十一月間始大量購買且持股比例已達三成，均如前述。以元大證券在國內證券業占有一席之地，絕非憑空而來，其對於國內相關金融法規及政府政策自係熟稔，且我國為民主法治國家，依法行政為政府施政之基本原則，政府政策豈會因政黨或個人之好惡任意介入干擾而變動。元大馬家既未因吳淑珍「千古罪人」之語，即罷手購買中投公司，又在杜麗萍受託入官邸詢問吳淑珍之前，即已陸續購入復華金控股票，衡情度理，元大馬家豈會僅係為向吳淑珍確認「當時政府之態度，不會干涉元大馬家在市場上購買復華金控股票」之訊息，及「希望吳淑珍勿予干擾」，「要拉近元大馬家與當時執政黨的關係」等虛幻理由，即依吳淑珍之要求而交付二億元鉅額「政治獻金」，顯不合理。又倘係單純政治獻金，何以杜麗萍聯絡吳淑珍欲將款項送入官邸時，會以曖昧語彙稱「有禮物要送過來」等詞。⑤又據杜麗萍於偵查中證述：我記得海外的帳戶曝光後，特偵組已經在調查了，夫人那邊她就請我過去寶徠花園廣場大樓住處，她的意思就是說海外有些資產都是建國的基金，現在都已經被抄了，她的意思是除了海外五點四億元的部分，剩下的二億元部分絕對不能講，她當時跟我說她又沒有幫上忙，所以這二億元是要還給我們，我當時覺得她說的是「謊話」，因為她之前收的是七點四億元的利息，後來五點四億元到海外理財，剩下二億元每月二十六萬元多的利息，她也還是照收，所以我知道她說的是「謊話」等語。於第一審證述：九十五年六月十五日我從日本回來，夫人見面第一句話，她講「那錢妳拿回去，我沒有幫忙到」（台語）。而馬維建亦證述：杜麗萍確有轉述吳淑珍說要退還二億元之事，並稱：「杜麗萍有一次無意間跟我說，夫人五點四億元匯出去，剩下的二億元，夫人本來是說那是她復華金控的事情沒有幫上忙，所以要還給我們的」等語。而吳淑珍亦自承其確有向杜麗萍說過要把二億元還給他們。可見吳淑珍曾言及「退還二億元予元大馬家」確有其事，姑不論吳淑珍是否確有退還之真意，倘元大馬家交付吳淑珍之二億元係屬單純之政治獻金，則一經捐助，目的已達，豈有「幫忙」、「退還」之理？吳淑珍又何須稱「沒幫上什麼忙」？杜麗萍又豈會轉述「剩下的二億元，夫人本來是說那是她復華金控的事情沒有幫上忙，所以要還給我們的」？吳淑珍又何須交代杜麗萍不能說出二億元之下落？再該二億元如確屬政治獻金，吳淑珍又豈會於九十八年二月三日向特偵組所提陳報狀上，敘明存放在國泰世華保管室之款項來源有「元大金馬志玲二億元」？可證元大馬家並非以政治獻金之意交付該二億元，而吳淑珍亦非以政治獻金之意而為收受，至為明確。至於馬維辰陳述「是純粹買一個心安」、「拉近跟執政黨的關係」；杜麗萍於一審證述：二億元是政治獻金，吳淑珍說會儘量幫忙與我拿二億元係不同時間、場合，是我把不同場景跟場合混在一起。及吳淑珍辯稱：「元大在選舉後要給二億元，係因那時候馬志玲很急著要買金控，他要買復華金，當時他們已從市場上買了三成的股份，他們沒有說是遇到什麼困難，他只是要確定政府不會反對，否則他們資金投入那麼多，到時候政府反對就不好了」、「另外他們也是想花一點錢，跟官邸攀關係」、「因為那一年正好是立委的選舉，十二月十一日，那一次總統是身兼黨主席，……所以他必須要資助本黨的立委，還有無黨籍和友黨的候選人，用錢要用的很多，所以元大馬家那二億元拿來的時候，我知道總統他手上的資金已經不夠了，所以我就全部都拿給他，以供選舉之用」、「其實是因為我有耳聞他們併購復華金控時，林全部長對他們的態度並不是很好，所以我是在測試馬家的態度，看他們是不是想說他們捐款二億（元），我怎麼沒有交代部長。我是在試探馬家是不是不高興，所以這並不是我的本意，我沒有真的要還」云云。然二億元倘係政治獻金及苟依吳淑珍供述其已轉交陳水扁用於當年度十二月份之立法委員選舉，則就此事實吳淑珍當記憶深刻，豈會再於九十八年二月三日之陳報狀上敘明二億元存放在國泰世華保管室？且該二億元倘屬政治獻金，元大馬家及吳淑珍均基於政治獻金之意思，而為交付及收受，則雙方主觀上既無任何冀求與踐履賄求特定目的之意，吳淑珍何須要「測試馬家之態度」、「試探馬家是不是不高興」？又何須要因為林全對他們態度並不是很好，沒有幫上忙而假意要退還？益證二億元絕非政治獻金，馬維辰、杜麗萍、吳淑珍上開政治獻金之說詞，均與事實不符，不足採信。⒉元大馬家於九十三年十一月三十日交付吳淑珍二億元，與陳水扁、吳淑珍上開多方阻止辜仲瑩及協助元大馬家取得復華金控經營權及合併案換股比例具對價關係：①陳水扁以總統之職權，實質介入復華金控經營權及合併案，已詳前述。而貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪，祇須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借餽贈、政治獻金等各種名義之變相給付在內。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與或政治獻金，即謂與職務無關而無對價關係。再所謂職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為而言，祇要該行為與其職務具有關連性，實質上為該職務影響力所及者，即屬相當。②元大馬家交付吳淑珍之二億元非屬政治獻金，業如前述，而依杜麗萍供述，吳淑珍曾稱「元大在市場上買復華金控（股票），他們會儘量幫忙」，又吳淑珍於海外帳戶曝光後，曾假意表示要將二億元還給馬家，並稱「那錢妳拿回去，我沒有幫忙到」，顯見吳淑珍向元大馬家要求二億元時，確有允諾在復華金控案予以幫忙，而元大馬家交付二億元予吳淑珍，亦確有冀求吳淑珍透過陳水扁擔任總統之職權，以總統之職務影響力介入復華金控經營權及日後協助公股支持復華金控合併案能順利通過之意，否則元大馬家不會有「將二億元送進官邸後，林全也是從頭阻擋到尾」、「捐款給吳淑珍二億元後，財政部或官股的立場完全沒有改善」之反應。再依前述，辜仲瑩於九十三年十一月間已與國民黨行管會張哲琛達成買受中投公司，雙方並簽定草約支付定金，倘此筆交易順利完成，以中信辜仲瑩之財務實力、政商界人脈及與總統官邸吳淑珍之關係，一旦順利購得中投公司而間接取得復華金控之持股，再憑藉上開人脈與關係，獲得官股之支持而取得復華金控之經營權，指日可待，則元大馬家欲取得復華金控經營權之計畫將無法達成，因此元大馬家依吳淑珍要求而交付二億元賄賂，主觀上顯有冀求憑藉吳淑珍透過陳水扁以總統之職務影響力，阻止辜仲瑩購買中投公司及協助元大馬家取得復華金控經營權及通過合併案，因之元大馬家與吳淑珍期約賄賂二億元及其後交付二億元，與吳淑珍上開斥責辜仲瑩行為，及陳水扁以總統職務上行為多方協助元大馬家之行為，在客觀上，該職務上得為之行為與賄賂依一般社會通念具有對價相當性。至於馬永成於偵查中經檢察官訊以「據馬維辰所述，他曾經去過官邸的次數只有三次，第一次是跟馬維建和杜麗莊一起到官邸去拜訪，時間大概是在九十二年的年底，是經杜麗萍介紹的；第二次是九十三年選總統時，他們去送政治獻金二千萬元；第三次是選後他去恭賀陳前總統連任，你適才所提到你看到有人留下資料，問接待室前面來的人是誰，得到的答案是馬維辰，時間點依之前的訊問，應該是在九十四年間，顯然並不是馬維辰之前自陳的那三次，是否如此？」答：「是」，亦僅表示馬永成所稱在官邸接待室看到有關辜仲瑩之媒體資料，其時間點不在馬維辰自陳曾去過官邸之時間，並不當然反證馬永成上開供述為不實。③綜上事證，元大馬家交付吳淑珍二億元，係基於行賄之意思，冀求吳淑珍本人及透過陳水扁擔任總統之職務，以總統職務影響力介入復華金控經營權及合併案之順利通過，兩者具對價關係，至為明確。馬維辰於原審證述並未請吳淑珍幫忙阻止辜仲瑩取得復華金控的經營權云云，與事實不符，不足採信。⒊陳水扁就吳淑珍收受元大馬家二億元，與吳淑珍間有犯意聯絡、行為分擔：①陳水扁雖辯稱其不知吳淑珍收受元大馬家二億元與金融合併案有關，且與吳淑珍間無犯意聯絡、行為分擔云云。然而：吳淑珍於偵查中已供述：「第一次我打電話給他（指辜仲瑩），……只是叫他最好不要買（中投），他當時說他沒有買，但後來辜仲諒證實辜仲瑩確實有買，……我就再打電話問辜仲瑩，後來辜仲諒跟我表示辜仲瑩因此很氣他，都不跟他講話了，要我去幫忙打圓場，我又有打電話跟辜仲瑩解釋，可能是我語氣修飾的不好。」有關辜仲瑩要買中投的事「我是有跟馬永成說，因為他跟辜家的關係也不錯，所以我要他勸他們最好不要買，我自己也有打電話勸辜家不要買。」並於檢察官訊問：「辜家想買中投的事情，妳是否有跟總統說？」時，答稱：「有。我有跟總統說我有耳聞這樣的事情。」等語（見九十七年度特他字第一三二號供述卷㈢第二一六頁、第二一七頁）。換言之，吳淑珍除供述有撥打電話給辜仲瑩阻止其購買中投外，並有將辜仲瑩欲購買中投公司之事告知馬永成及陳水扁。且陳水扁於回答原審訊問：吳淑珍有無告知，有人（指元大馬家）要捐二億元時，亦陳述「我太太（指吳淑珍）也另外幫我去募款，所以她告訴我有人捐二億（元）」（見原審卷第十二宗第二十五頁背面）。此外，陳水扁、吳淑珍對於渠等收受來自企業界金錢之事，均相互知悉，已據辜仲諒於偵查時證述：我跟總統、總統夫人互動的方式次數很頻繁，……因為有些事情是總統講了以後，總統不直接講要多少錢，因為他是總統我也不敢直接問他，所以我就直接去問夫人。夫人跟我講大概需要多少錢，我就會去跟總統回報，因為總統也很忙，所以我都是跟馬永成講，馬永成有無轉達給總統我不知道，馬永成只回答我說他知道了。另外總統提到的基金會、外交、選舉的事，夫人也會再講一次，內容大概都跟總統講的差不多，然後就會談到錢的問題。在九十三年下半年，有一次總統請我到總統府用餐，一樣總統在講選舉的事情，……那一餐只有我、總統、馬永成三人，我的印象中總統是跟我講說錢就不要再拿去夫人那邊了，因為有進無出，那時候對我來講打擊很大，我很錯愕，總統講到「有進無出」我不曉得是什麼意思，可是我不敢問，因為今天不管是錢他們拿去做基金會、外交或選舉等事，為什麼總統會跟我講「有進無出」，意思是總統碰不到這個錢，那吳淑珍拿去做什麼？我也不曉得這句話代表什麼意思。我給錢之前，他（陳水扁）都會提到目的是什麼，大部分都是選舉、基金會等用途，……但他不會直接跟我談多少錢，都是夫人跟我講，我再去送錢。送錢後，總統有跟我說過謝謝，舉例來說有時候馬永成跟我講，說「上個星期的事」（指送錢的事）總統要謝謝你，有時候是一起吃飯的時候，總統會抓著我的手很小聲的跟我說謝謝等語。已證述陳水扁、吳淑珍兩人對於向企業取得金錢之事，均相互知悉，且要求金錢時，係由陳水扁向辜仲諒開口，而由吳淑珍實際告知所索求金額，此與馬永成於偵查時證述：陳水扁不要讓吳淑珍知道辜仲諒有捐錢給總統，這事是有的，而且不是事後，是總統向辜仲諒講「有進無出」時就已經講的等語相合，即可得見。足見陳水扁、吳淑珍對於收受企業界金錢之事，均知之甚詳。又陳水扁供承其八十八年收受蔡鎮宇捐助一億元後，曾經由葉菊蘭之安排，在葉菊蘭住處當面向蔡鎮宇道謝，亦據葉菊蘭、蔡鎮宇證述屬實，而陳水扁於原審審理中，對於訊以收受元大馬家二億元之相關事項時，稱：「當時立委選舉民進黨要拼過半的席次，我們必須要全力支持綠營提名的候選人，而且要盡最大的努力來輔選，花費非常大，錢不夠，所以我太太也另外幫我去募款，所以她告訴我有人捐二億（元），對我來說這些都是過路財神，我們最後都用在選舉，都要贊助候選人的競選經費，所以她有告訴我這樣的政治獻金，但是並沒有告訴我是誰所捐的。我過去一向的習慣，包括自己選總統，我也不會去問說這次選舉有誰捐款，捐了多少，因為我們認為政治獻金就是政治獻金，所以我不會去跟他人親自道謝，就像我給公職候選人政治獻金，絕大多數的同志，或者朋友，也都不會跟我道謝一樣，所以也不必知道是誰的捐款」云云，態度顯然前後不一，其對於捐助一億元之蔡鎮宇即透過葉菊蘭安排道謝，然對於捐助倍數於蔡鎮宇之元大馬家，卻稱只是過路財神，不會去親自道謝，並非實在。另參酌陳水扁於偵查時供述：與馬志玲或其家人見面，印象中在官邸應該是有一次，我太太建議說，他們在選舉期間有幫忙捐款，應該要給人家感謝等語，而依吳淑珍於偵查時供述：九十三年總統大選時，他們（元大馬家）有提供二千萬元的政治獻金，是馬維辰跟杜麗萍一起送去官邸的等語，以元大馬家於九十三年總統大選前提供二千萬元之政治獻金，陳水扁即經由吳淑珍之建議，而在官邸接見元大馬家之人表示感謝之意，則本件元大馬家提供之金額高達二億元，吳淑珍又豈有未告知陳水扁之理。可見元大馬家交付之二億元並非政治獻金，其目的無非係欲借助陳水扁以總統職務上得為之行為以協助達成元大馬家合併復華金控，而此元大馬家之特定冀求，依前揭事證，陳水扁已經由吳淑珍之告知，否則陳水扁豈會有上揭多方協助元大馬家為取得復華金控經營權之行為，是陳水扁刻意切割其與吳淑珍之關係，辯稱不知吳淑珍所收受來自元大馬家之二億元現金與金融合併案有關云云，顯與事實不符，不足採信。②如前所述，關於辜仲瑩購買國民黨黨產之事，陳水扁及吳淑珍均有告知馬永成，且兩人告知之時間約為「同步」，已據馬永成證述在卷。而陳水扁嗣確有指示馬永成為上開諸多異常協助元大馬家之舉動，如陳水扁不知吳淑珍所收受元大馬家二億元與金融合併案有關，豈會為上開積極之介入行為？又陳水扁雖另以民進黨執政時係以「打不當黨產」為主要政策，其係基於民進黨政策阻止辜仲瑩購買不當黨產等語置辯。然依辜仲瑩於偵查中證述：林全有通知伊說府裡面有通知他要把伊撤換掉開發金的職位，理由是說……假如梧桐基金買不到中視的話，這件事要記在伊頭上。當時伊記得馬永成有跟伊說「你不要去碰復華金」等語。顯見馬永成本人，或馬永成確有透過林全勸阻辜仲瑩購買中投公司，馬永成且明確阻止辜仲瑩取得復華金控，均甚明確，陳水扁此部分辯解，亦不實在。③綜上事證，陳水扁已知悉元大馬家與吳淑珍間已有交付、收受二億元之內情，而由陳水扁以總統職務上得為之行為介入阻止辜仲瑩購買中投公司及讓元大併復華案順利通過，否則陳水扁以總統之尊何須刻意強行介入而多次指示馬永成遵循其意旨而為上開異於常情之行為，足證陳水扁與吳淑珍間，對於收受元大馬家二億元賄賂而踐履元大馬家所賄求協助取得復華金控經營權及合併案之特定目的，確有犯意聯絡與行為分擔，亦可認定。④陳水扁具公務員身分，又金融合併事務雖非憲法及增修條文所列舉總統之法定職權，然與總統職務具關連性，實質上為其職務影響力所及，而為其職務上得為之行為。元大馬家與吳淑珍期約、交付二億元，主觀上既有冀求吳淑珍、陳水扁為特定之協助元大馬家取得復華金控經營權及合併案行為，係基於行賄之意思為之，而吳淑珍於要求時既有「元大在市場上買復華金控（股票），他們會儘量幫忙」之意思，亦有允諾踐履元大馬家賄求之特定行為之意，吳淑珍且將上情轉知陳水扁而共同為之，則雙方在主觀上彼此均具有對價關係，縱元大馬家形式上假借政治獻金名義，由不知有行賄事實之黃振國、紀華勳、陳經緯、李玉豹等人，以七、八個水果紙箱裝二億元現金送至官邸由吳淑珍收受，並無礙對價關係之成立。⑤陳水扁另辯以其兼任民進黨黨主席前後，確有對於黨員從事公職選舉予以贊助或輔選，實際支出費用，而辯稱其所收受者均屬政治獻金云云。然陳水扁兼任民進黨黨主席前後，曾有贊助民進黨黨員從事立法委員、縣市長、北高市長及議員選舉競選經費及友黨台聯黨經費等情，固據馬永成、郭文彬、林錦昌、柯建銘、謝長廷、李應元、楊秋興、陳明文、蘇治芬、許添財、李俊毅、葉宜津、陳朝龍、鄭新助、周玲妏、李慶鋒、張茂楠等分別證述在卷，惟此僅得證明陳水扁有支出金錢贊助他人從事選舉活動，並不能證明所贊助之金錢與本件元大馬家所交付之二億元有關。況吳淑珍已承認，元大馬家所交付之二億元，先藏置於國泰世華銀行保管室，嗣改藏置於元大馬家地下室金庫，其後再連同其他金錢匯往海外洗錢，足見該二億元賄賂與贊助他人選舉經費顯然無涉。㈤、財政部長林全及復華金控公股未支持元大證券所提換股比例，係本於主管機關及公益所為行為，不能因林全及公股未予支持，即謂陳水扁、吳淑珍上開協助元大馬家所屬元大證券合併復華金控之行為不存在：⒈元大馬家入主復華金控後，即於九十四年七月八日第二屆第二次董事會中，藉由所指派之復華金控董事，提出推動元大證券與復華金控合併及委任雷曼兄弟公司擔任財務顧問評價雙方換股比例之議案，元大證券方面另聘UBS 為財務顧問，評價雙方換股比例。惟國民黨認雷曼兄弟公司提出元大證券與復華金控換股比例之區間評價報告立場偏袒，而持否定態度，財政部對該換股比例亦不表支持。元大馬家為使合併案順利，復透過吳淑珍要求協助。其後，陳水扁即指示馬永成詢問林全，公股是否可支持合併案，經林全告以無法支持之理由，馬永成即聯繫林全及馬維辰至總統府，告知元大馬家應尊重林全之做法。九十四年十一月三十日，在林全出面協商下，復華金控董事會通過委聘荷蘭銀行擔任第三家財務顧問，重新評價及計算換股比例後，中投公司仍覺其評估方法及程序均有諸多瑕疵，財政部乃邀集中投公司、元大證券及荷蘭銀行，並另聘學者、專家，就中投公司所提相關意見進行多次討論，財政部認為可行之換股比例為不高於1:1.48，然此一結果亦不為元大馬家所接受。至林全去職，接任之呂桔誠部長亦堅持林全關於元大證券與復華金控合併之換股比例區間。元大馬家見已無法獲得公股支援，決定採取強勢作為，並以召開股東臨時會方式達成元大證券與復華金控進行百分之百股份轉換之目的，並取得復華金控之穩固經營權，進而於九十六年八月一日召開董事會通過將復華金控更名為元大金融控股股份有限公司。⒉復華金控公股之主管機關財政部之立場，就元大證券與復華金控合併換股比例一事，雖未支持元大馬家所為之提案，馬維辰於偵查時亦證稱：杜麗萍向我回報說吳淑珍表示假如是在公開市場收購復華金控股票的話她管不到後，我們就在市場上公開收購，到九十四年三月底以前，包括元大及關係戶共收購了近40％的股權，林全跟我說，回去跟你父親講要買到超過51％再來說，因為那時候是二次金改，財政部掌管所有公股的股權，財政部長可以透過控制公股股權來影響各家金控的收購是否會成功，我們一定要聽財政部的意見，否則就沒有辦法達成收購的目的，……官股從頭到尾都是站在反對的立場，同時中投公司一直要求不合理的換股比例，那時候似乎我感覺到包括林（全）部長這邊也非常的偏向中投這邊，拖了很久的時間。當時政府沒有幫上忙，因為當時媒體在批評二次金改，所以官股的董事從頭到尾都是反對，包括在九十六年的臨時股東會都是投反對票，所以真的沒有幫上忙，我將二億元送進官邸後，林全也是從頭阻擋到尾，林全都是用最高的標準在審核元大的併購案等語。復於第一審證稱：我捐款給吳淑珍二億元後，財政部或官股的立場沒有改善。另林全於偵查時證述：當時蔡正元委員在立法院提案要求元大馬家與復華金控換股比例不得低於一個特定數字，那個數字是不合理的，後來張哲琛與顏慶章都有來找我，我才了解中投公司的意向並不是反對合併，而是反對換股比例，我就約了張哲琛由他帶汪海清，顏慶章帶馬家兄弟跟我，可能還有國庫署劉署長一起在晶華飯店進行三方會談，最後我建議再找一家大家都可以接受的荷蘭銀行，並找學者專家政大蘇瓜藤教授及勤業會計師事務所代表參與，分別做出結論給財政部參考，我找馬家兄弟來，向他們說明財政部同意的換股比例，但是他們不同意，後來因內閣總辭，我也決定不再續任。於第一審證稱：財政部發覺元大馬家跟國民黨在合併案上，自始就沒有互信，……所以我才跟他們建議說由財政部提供五家顧問公司讓他們兩邊自己去挑，找到共識的，認為立場是客觀的顧問公司，再來重新評估，……重新提了一個換股比例，……但是這個換股比例元大馬家表示完全不接受，當時因為內閣改組我已經決定離開財政部，所以我有把這個換股比例及財政部立場應該有所堅持，告訴接任者呂桔誠部長，這是財政部在合併案中所採取的最終立場。就元大與復華合併與否，我的看法是應該要尊重公司治理，也就是說復華金控的董事會要自己考量跟元大合併到底有沒有綜效，如有綜效就代表合併是合理的，但是接下來還有換股比例的問題，因為這牽涉股東權益，特別是小股東的權益，一定要有客觀的評估機制，所以財政部其實並沒有立場說元大與復華一定要合併與否，而是要看前面所講的兩個條件是否得到滿足，因為財政部提出的合理換股比例沒有為元大所接受，所以財政部就不會接受元大的換股比例下之合併案，這是當時財政部的立場，基於這些理由，財政部是不支持合併的等語。另由元大證券合併復華金控之相關書面資料觀之，復華金控之九十五年四月二十八日第二屆第十二次董事會、九十五年第一次股東臨時會、九十五年十月三十一日第三屆第六次臨時董事會、九十五年第二次股東臨時會有關元大併復華之議案，擔任復華金控董事之公股代表多次投下反對票，並列入會議記錄，則馬維辰、林全證述財政部及公股並未支持元大證券所提換股比例之證詞固屬非虛。再參酌九十五年八月三日台灣銀行向財政部行文，說明公股轉投資復華金控之補充說明文件顯示，依台灣銀行之內部評估，當時元大馬家持股比率高達45％，其次為中投公司之21.6％、公股之13.42％，另元大集團之盟友邱憲道家族約5％，並持續買進復華金控之股票中，則其持股高達50％以上，又元大馬家將以地毯式進行徵求委託書等語，復記載依公股之持股數，不足當選二席董事，中投之持股加上最後得徵求之股權亦不足支持當選三席董事，而元大以當選六席為目標，六席之最低持股需達58.2 ％以上，目前（即當時）其可控制之持股約為50％，不足8.2％，元大已積極徵求委託書中，不可能再撥多餘股數支持公股等語。可見於該次改選董、監事之選舉中，競爭甚為激烈，公股與元大集團亦處於對立關係，遑論有何支持之舉。嗣後九十五年九月八日復華金控股東臨時會關於是否全面改選董、監事一案，經公股投反對票後，仍表決通過，改選結果，元大獲六席董事，中投二席，公股一席，監察人部分，元大二席，公股一席，此有財政部公股小組簽呈，及復華金控改選董監事統計表在卷可參，另於九十五年十一月九日復華金控第三屆第七次臨時董事會時，復華金控與元大證券擬進行百分之百換股、增資發行新股，並就上開事項舉行股東臨時會經全體董事三分之二出席，過半數同意通過，而公股投反對票等情，此亦有財政部公股小組簽呈可考。因此元大證券合併復華金控之過程，客觀上元大馬家雖未得到公股之助力。惟依前所述，財政部長及公股對於元大馬家所屬元大證券取得復華金控經營權，及其後元大證券與復華金控合併案雖未予支持，甚且反對元大馬家所提換股比例，實係因林全並不知有前開元大馬家行賄二億元之事，乃本於主管機關對於金融合併專業，捍衛公股權益。而貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪，祇須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借餽贈、政治獻金等各種名義之變相給付在內。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與或政治獻金，即謂與職務無關而無對價關係。且所謂對價關係，祇要行賄者一方，主觀上認知其所行求、期約或交付賄賂之目的，乃為約使受賄者為一定之行為；在受賄者一方，主觀上亦認知行賄者所行求、期約或交付賄賂之目的，在於約使其為一定之行為，即為已足。至於受賄者所踐履之行為，最終是否能完全達到行賄者冀求之目的，在所不問，縱因其他因素介入致有落差，仍無礙於其間之對價關係。是縱財政部長及公股對於復華金控經營權之爭，及嗣後與元大證券合併案換股比例未予元大馬家支持，甚而表達反對立場，均無礙於對價關係之存在。況由上開馬維辰抱怨財政部長林全未予配合等情，更顯示馬維辰主觀上確有冀求二億元能發揮預期效用。又吳淑珍嗣以「沒有幫上忙」，而有假意退還二億元之語，亦足證元大馬家與吳淑珍間就該二億元確存有對價關係無訛。㈥、綜合以上事證，吳淑珍確有與陳水扁利用陳水扁總統職務上得為之行為，收受元大馬家交付二億元賄賂之事實，已堪認定。二人主觀上有犯意聯絡、客觀上有行為分擔，以達其等犯罪之目的。吳淑珍、陳水扁上開所辯均無足採。因認吳淑珍與陳水扁確有前揭犯行，於理由內詳加說明及指駁。吳淑珍雖不具公務員身分，然與具公務員身分之陳水扁共犯貪污治罪條例之罪，依貪污治罪條例第三條、刑法第三十一條第一項前段規定，亦應依該條例處斷。核吳淑珍、陳水扁所為，係共犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪，其要求、期約賄賂之低度行為，為收受賄賂之階段行為，已為收受行為所吸收。吳淑珍與陳水扁就上開犯行有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。而以第一審判決認金融合併事務非屬總統法定職務權限，且採信吳淑珍及陳水扁辯解，認元大馬家所交付之二億元為政治獻金，而為吳淑珍、陳水扁無罪之判決，所為之法律見解及事實之認定均有未合。檢察官上訴意旨，就此部分指摘第一審判決不當，為有理由，因而撤銷第一審關於吳淑珍此部分之判決（陳水扁部分，詳後述），並以吳淑珍就收受元大併復華所得賄賂二億元，已超過貪污治罪條例第五條第一項第三款規定之罰金最多額新台幣六千萬元，爰依刑法第五十八條規定，就所犯元大併復華貪污部分之罰金刑酌量加重等一切情狀，適用貪污治罪條例第二條、第三條、第五條第一項第三款、第十條第一項、第三項、第十七條，刑法第十一條、第二條第一項，修正前刑法第二十八條、第三十一條、第三十七條第二項、第五十八條、第四十二條第三項規定，論吳淑珍共同非公務員與公務員對於職務上（之）行為收受賄賂罪。另以公訴意旨認陳水扁、吳淑珍又於九十四年七月間收受馬維辰所交付之一千萬元賄賂部分，因不能證明此部分犯罪，惟公訴意旨認此部分與前開論罪部分有修正前刑法連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。並審酌吳淑珍為陳水扁之配偶，於陳水扁擔任中華民國總統，原應以其身為第一夫人身分，襄助總統從事各項社會福利及民間活動，然卻與企業主私相往來，操弄權勢，失所分際，且收受企業之鉅額金錢，「億來億去」，紅頂商人爭相給付，絡繹不絕，蔚為風潮，一時總統官邸宛如金融交易中心，敗壞政風。其後更以繁複手法匯洗國外，犯後復砌詞否認犯行，亦無悔意，及斟酌其素行、生活狀況、智識程度、鉅額之犯罪所得、犯罪手段等一切情狀，量處其罪刑，除後述刑法第三十一條第一項但書，得減輕其刑部分外，原無不合。吳淑珍關於此部分上訴意旨略稱：㈠、元大馬家思與民進黨建立良好關係，盡其所能在最短時間內達成此目的，第一審檢察官上訴意旨逕認元大馬家儘可於歷次選舉對民進黨為適當捐贈，豈有一次交付現款二億元之理，以當時並非總統大選期間，不會有人提供鉅額政治獻金，未能考量政治現實。而元大馬家透過杜麗萍得知民進黨選舉經費常年欠缺，亟欲藉此機會提供二億元政治獻金，以達到與綠營建立關係之目的，吳淑珍並無允諾元大馬家任何事項，以企業界向政黨提供政治獻金之常態，元大馬家支付二億元，其交付之主觀意願，自與行求賄賂之意思有間。吳淑珍雖曾自元大馬家收受二億元，然此係政治獻金，非請託吳淑珍支持元大併復華之對價。㈡、吳淑珍在收受元大馬家二億元政治獻金前，對元大馬家購買中投公司合併復華金控採反對態度，未對元大併復華有任何實質作為，亦未提供相當助力。元大馬家在獲知吳淑珍反對任何人購買中投公司後，改在集中市場大量購買復華金控股票，作為取得復華金控經營權手段，縱使在合併過程中曾遭財政部阻擋，元大馬家亦未因此提供二億元政治獻金而請求吳淑珍介入，改變財政部所採取高標準審查態度。元大併復華案並未因任何人關說財政部，致改變財政部所採取之審查態度，最終元大證券乃在取得相對多數復華金控股票，較諸中投公司及公股更具正當性之情形，迫使財政部不得不維持一貫採取「高個子理論」政策，進而達成元大併復華結果。元大證券得以合併復華金控，係元大證券依其實力自集中交易市場取得復華金控股份，成為復華金控最大股東，始能在諸多不利因素下入主復華金控董事會，進而推動合併案，非由吳淑珍所為特定行為或助力所致云云。然查：事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定吳淑珍與陳水扁在元大併復華案，有前揭共同對於職務上之行為收受賄賂犯行等情，已依據卷內資料，詳細說明其所憑之證據及認定之理由，已見前述。吳淑珍上開上訴意旨所為之指摘，係就原審取捨證據、判斷事實職權之適法行使，及原判決理由已經詳為說明之事項，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均無理由，而無可取。惟：九十五年七月一日施行之刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。而行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時，除與罪刑無關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項，不必列入綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律，另從刑原則上附隨於主刑一併比較外，於比較新舊法時應就罪刑有關之一切情形，含本刑及有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等，綜其全部罪刑之結果為比較後，擇較有利者為整體之適用，不能予以割裂而分別適用個別有利之條文。刑法第三十一條第一項於吳淑珍行為後，已從「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」修正為「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」依前揭說明，自以修正後規定得減輕其刑，有利於吳淑珍。原判決第二五四頁亦認刑法第三十一條修正後，關於身分犯之比較，以修正後較有利於吳淑珍。然另又說明，刑法部分條文新舊法比較：①第十條第二項公務員定義（新舊法比較後，陳水扁均為刑法上之公務員，尚無有利或不利之情形）；②第二十八條共同正犯（新舊法比較後，亦無有利或不利之情形）；③第三十三條第五款罰金（併科罰金最高刑度六千萬元未修正，惟最低刑度由修正前罰金為一元以上，並以銀元為計算單位，修正後為新台幣一千元以上，以百元計算之，認修正後之規定並未較有利於陳水扁、吳淑珍）；④第五十一條第五款數罪併罰（由修正前之不得逾二十年，修正為不得逾三十年，修正後之法律並未較有利於吳淑珍）；⑤第五十八條科罰金（僅法條文字將「犯人」修正為「犯罪行為人」，故不生影響）等綜合比較後，修正後之刑法規定並未較有利於吳淑珍，而認應適用行為時之法律，即修正前刑法等旨。然而，有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一，刑法第六十六條前段定有明文。貪污治罪條例第五條第一項第三款之公務員對於職務上之行為受賄罪，其法定刑為七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金，倘不具公務員身分之人與公務員共同犯該罪，依法得減輕其刑時，其最低刑度得減至三年六月以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金。吳淑珍於此部分行為所犯之罪，除依前述不必列入綜合比較者外，綜其全部罪刑比較結果，自以依修正後刑法第三十一條第一項規定減輕其刑有利於吳淑珍。乃原判決竟認不具公務員身分之吳淑珍就刑法第三十一條第一項規定，雖以適用修正後之規定較為有利，但於綜合比較後，卻籠統說明修正後刑法之規定並未較為有利於吳淑珍，應適用修正前刑法（見原判決第二五五頁第十行至第十二行），認吳淑珍無修正後刑法第三十一條第一項得減輕其刑之適用，而量處有期徒刑十年，併科罰金新台幣一億元，顯有未合，即有理由矛盾及適用法則不當之違法。吳淑珍上訴意旨雖未就此部分為指摘，然此部分違誤為本院得依職權調查之事項，而上開違誤尚不影響於此部分與公務員共同收受賄賂事實之確定，本院可據以為裁判，應由本院將原判決關於吳淑珍共同與公務員對於職務上之行為收受賄賂之罪刑部分撤銷，自為判決。吳淑珍雖不具公務員身分，然與具有公務員身分之陳水扁有犯意聯絡、行為分擔，共犯貪污治罪條例之罪，依貪污治罪條例第三條規定，亦應依該條例共犯論處。除罰金易服勞役之折算標準依有利於吳淑珍之行為時法，從刑附隨於主刑，均不列入綜合比較外，其餘部分經綜合比較新舊法，以整體適用修正後之刑法有利於吳淑珍，爰依修正後刑法第三十一條第一項但書規定減輕其刑，另吳淑珍此部分犯罪所得二億元，已超過貪污治罪條例第五條第一項第三款規定之罰金最多額（減輕後亦同），仍同原審依刑法第五十八條規定，於其所得利益之範圍內，就罰金部分酌量加重。爰同原審審酌吳淑珍犯罪之情狀，量處如主文第二項所示之刑。並依法宣告褫奪公權及諭知罰金如易服勞役之折算標準，未扣案共同犯罪所得財物新台幣二億元應與陳水扁連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產連帶抵償之，以資適法。貳、上訴駁回（即元大併復華案，陳水扁共同收受賄賂）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。陳水扁關於此部分上訴意旨略稱：㈠、總統在憲法上之職權，已規定於憲法本文及增修條文，並經司法院釋字第六一三、六二七號闡明。依憲法及增修條文，總統法定職權不包括金融機構合併事項。原判決前段既已記載「我國憲政體制究竟為何，此項憲政上爭議，應由有權解釋機關司法院大法官會議解釋」，卻又在後段代替大法官解釋「我國歷經七次憲法增修，憲政體制已往『總統制』偏移而擴張總統職權」，足見其違法違憲濫權，判決理由前後矛盾，顯然違背法令。原判決又將總統憲法職權「無限擴大」，逾越憲法及法律權限，擅權解釋祇要與「總統職務具關連性，而為職務影響力所及」都是總統職權，擅自創設總統在憲法上所無職權，為入人於罪，將被提名人（行政院長）職務直接視同總統職權，顯悖憲法對總統及行政院等國家機關權限分立之設計，違法將個人政治上影響力，濫權解釋為法定職務權限。總統人事提名權或任命權，不因此讓被提名人職務，變為總統職權。頃據行政院針對在野黨提出倒閣案相關說明，在網路上表明：依據我國憲法，總統之權限以列舉方式定明，包括國防、外交及決定國家安全有關大政方針之權，……可見迄至一○一年九月二十一日為止，總統之法定職務權限仍限於憲法及其增修條文所列舉之權限。其他行政權責概括授予行政院，金融機構合併並非總統之法定職務權限。誠如羅承宗教授於一○一年九月二十九日所舉辦學術研討會「司法正義與人權」發表論文「中華民國非常大總統？再訪總統職權範圍之爭」所提：依行政程序法第十五條之規定，行政院並未將其權限委託或委任總統府執行有關金融機構合併案，更未將委託事項及法規，依法公告及刊登政府公報或新聞紙，其權限仍在行政院，以「實質影響力」入總統於罪，顯然違法、違憲。故原判決以「行政院院長由總統任命之，行政院副院長、各部會首長及不管部會之政務委員，由行政院院長提請總統任命之，因此總統對於財、經部會等重要人事之任免，即具有實質決定權」，但原判決既認「金融合併經濟事務」非憲法及增修條文所列舉總統法定職權，惟對貪污治罪條例第五條第一項第三款關於「職務上行為」，錯解為包含「實質上為職務影響力所及之行為」，業已超越法律文意範圍及立法原意，原判決認事用法皆有違誤，違反罪刑法定主義。又貪污治罪條例第六條之一「財產來源不明罪」，係立法者參酌「聯合國反腐敗公約」增訂，目前立法者尚未就該公約「濫用影響力罪」立法。縱審判者主觀上認「公務員濫用影響力」應整飭，仍應尊重憲法第八十條應依「法律」審判及尊重「罪刑法定原則」，諭知被告無罪判決，非自行造法，違反罪刑法定原則。㈡、貪污治罪條例第五條第一項第二款與第三款規定不同，該條第二款「利用職務上機會」係利用職務上機會詐取財物，既云「利用」、「機會」，此犯罪類型建立在「詐欺罪」本質，凡利用或假借職務上機會，詐取財物均足構成犯罪，與第三款「對於職務上行為」犯罪構成要件不同。其所稱「職務上行為」，指公務員於法定職務權限內所應為或得為之行為，如不應為而為，或應為而不為，即非「職務上行為」，基於罪刑法定，法規範明確性原則，無以該款相繩餘地。原判決混淆該條第二、三款，顯有錯誤。原判決援半世紀前「戡亂時期貪污治罪條例」立法理由為擴張解釋，有悖人權保障、罪刑法定原則、犯罪構成要件明確性原則。㈢、我國刑法「公務員」定義採「立法解釋」，不容法官憑己意隨意解釋，縱該人員具「公務員」身分，但所涉行為不具「『法定』職務權限」，即非刑法上「公務員」，不得以貪污罪論處。行為人先具「法定」職務權限，才能論其「職務上所應為或得為」，或「職務上所不應為而為」。原判決就陳水扁對二次金改案，依法有何「法定職務權限」，說理不清。既無「法定職務權限」，即無法推論何行為係因此種「法定職務權限」，所引申之「所應為或得為行為」。原判決違法自創犯罪類型，避談「總統職權」，先將「法定職務權限」法定要件，擅自違法改為隨意入人於罪之「職務」，嗣亦未說明陳水扁所涉行為「職務」內容。無限擴大陳水扁職權，違反罪刑法定主義，屬「法官造法」、「罪刑專擅」之違背法令。且貪污治罪條例有關「公務」解釋，與刑法第十條第二項針對「公務員」修正有密切關係。貪污治罪條例第五條第一項第三款「職務上行為」解釋，已涉及「公務性質」解釋，導出公務員對職務上行為收賄應當負擔刑責，必須符合刑法第一條，以處罰「法律明定職掌權限」為限。原判決認事用法顯有違誤。原判決引用之最高法院九十九年度台上字第七○七八號、一○○年度台上字第三六五六號刑事判決，皆難逃法官自創新犯罪類型、違反禁止類推適用原則、侵害罪刑法定主義。㈣、元大證券是否合併復華金控，准駁權、法定職務權限在財政部、金融局，金融合併准駁非總統法定職務。縱總統對該等行政事務或有政治實質影響力，但實質影響力並「不等於」總統法定職務權限，故縱總統或有逾越其法定職務權限，或有某特定不為民眾所期許作為，但其所逾越法定職權行為，並不當然因此成為總統法定職務權限，而可類推適用貪污治罪條例第五條第一項第三款職務上之行為收受賄賂罪或其他貪污罪。否則祇為達科被告貪污刑責目的，將總統法定職務權限無限擴大，逾越大法官權限而為解釋，除對立法機關立法權之剝奪，亦嚴重侵奪被告自由權與財產權，嚴重違反刑法「罪刑法定主義」，架空「法律保留原則」。因任免、提名等人事權，不應擴張解釋為「得以侵奪該人事職位法定職權」權力。若僅具人事權而不具決定權、參與權，縱掌握該特定職務提名、任免特權，亦不得侵越、取代擔任該職位所得行使之職權。總統為人民直選產生，只要有干涉意願，從內閣改組、武器採購等重大政治議題，至機場手推車更換等細節事務，一旦總統決意出手，實質上對該事務處理過程及結論均產生重大影響。然主司其事之公務員亦多有不懼權威、尊重專業之人，在忠於應盡職務堅持下，不見得總統每次干預能遂其所願，惟其以國家元首所為指示實質影響力存在，卻是不容置疑，事實上亦總有相當比例之具該法定職務公務員，屈從權勢。因此若僅憑「一旦總統親力親為，親身參與、影響、干預或形成特定結果或內容之決定，藉諸其實質影響力，因職牟利，或擇定特定政策，達一定之目的，即可認為該特定結果、內容、政策之決定係屬總統職權」，則國家公務分派，豈不流於偶然、不確定，毋須法律依據。若依上開方法認定「職權」所屬，凡有可能親身參與、影響、干預或形成特定結果之決定，藉其實質影響力擇定特定政策之人，即因此認定其所干涉事務屬其法定職權，所為干涉均屬職務上行為，豈非不符事理，且有違貪污治罪條例第五條第一項第三款。㈤、最高法院近年見解，所謂職務上行為，均強調必要有所本之法令依據，基於其職務權責應為或得為之行為。依審判實務通說見解，所謂「職務」解釋範圍，不包括毫無法律依據，而私自以個人權勢、政黨運作，甚至金錢收買方式所形成「實質影響力」所操作事務。依司法院釋字第六二七號解釋理由書揭示內容可知，大法官不諱言總統亦擁有部分行政權權力，並承認總統係憲法規定行政機關之一。然總統所掌行政權有其界線，其與行政院分際，乃在總統之行政權「僅享有憲法及增修條文所列舉之權限」，而行政院所享「行政權」，依憲法第五十三條概括授予。原審以「由總統提名權所衍伸而來之實質影響力」或「一旦總統親力親為，親身參與、影響、干預或形成特定結果或內容之決定」等無憲法或法律依據，作為認定總統職權範圍判斷標準，破壞總統與行政院間分別所掌行政權界線，使憲法所分配國家行政權掌理原意變調，權限劃分趨於混淆。依增修條文第二條第四項，總統權限僅限於決定國安有關大政方針，並不及於國防、外交、兩岸關係及國家重大變故事項等國安事項具體政策擬定與執行，關於此等行政事項，程序上仍須經由行政院會議決定後，付諸執行或交付立法院議決後落實。縱總統依增修條文，有參與國安相關行政權事務權力，且大法官亦承認總統在此部分為國家最高行政首長，然關於行政事項職務範圍既已受限，行使權力程度依增修條文復侷限於「大政方針」，故尚難憑上開增修條文，作為總統得超出上述範圍，侵奪行政院長、各部會首長權限之依據，尤不能僅憑總統有決定國安大政方針權力，作為其得以指揮所有行政權，取代行政院作為憲法最高行政機關地位之權源。㈥、我國刑事訴訟法制法官原「應」依職權調查證據，修正為「得」依職權調查證據，除非為公平正義維護或對被告利益有重大關係之事項，始應依職權調查證據。原審未予當事人、辯護人陳述調查證據意見，主動函三立電視公司檢送專訪陳水扁節目錄影光碟。檢察官就上開事項，未為主張、舉證或請求調查，法院僅得立於補充性角色，基於公平正義維護及對被告利益有重大關係事項，依職權調查證據，原審竟於檢察官未主張及舉證，亦未予當事人、辯護人表示意見前，即主動調查上開證據，並以上開證據判決陳水扁有罪，顯然受理本案之初已心存定見，預設對陳水扁不利證據為審理資料。原判決顯違反刑事訴訟法第一百六十一條、第一百六十一條之二及第一百六十三條，判決當然違背法令。㈦、追討國民黨不當黨產係當時政府施政重點，吳淑珍善意提醒元大馬家、辜仲瑩勿購買國民黨黨產，此為卷證事實，當時外界盛傳辜仲瑩將購買國民黨黨產，引起政府及民進黨關注及不滿，自不能坐視其公然與當時政府及民進黨作對，故馬永成詢問辜仲瑩有無意願購買中投公司及其他黨產，僅係表明民進黨及當時政府之政策及立場，與元大證券合併復華金控無關。㈧、元大馬家係於市場買進復華金控股票成為最大股東，辜仲瑩是否購買中投公司，不影響馬家依其持股實力取得復華金控經營權，亦不影響復華金控合併案。元大證券得以合併復華金控，係元大馬家憑自己於商場上實力，與財政部或林全無涉，更與陳水扁無干，由卷證亦證明陳水扁就金融機構合併案，無實質影響力，總統對金融機關合併案不但無直接影響力，連間接影響力亦無。原判決不但違法濫權解釋憲法，且陳水扁對元大證券與復華金控合併案從未介入，不曾對財政部或林全有所指示，本案遍查全卷亦無證據證明陳水扁有介入事實。原判決不依證據，其所為推斷亦不依卷證，顯然違法。㈨、元大馬家於九十三年間提供二億元現款予吳淑珍，印證確為選舉捐款，非賄賂款。馬維辰、杜麗萍所供為政治獻金，無行賄之意，吳淑珍係為選舉募款，並無收賄之意。原判決認吳淑珍所收二億元為元大合併復華之對價，昧於事實，並有調查未盡之違法。原判決對此項攸關是否具對價關係，有否行賄、收賄動機之重要事實，恝置未察，且不於判決內說明理由，以判決被告有罪為目的，顯然違法。且相關證人一致證述元大馬家所為二億元捐款，目的在捐助民進黨選舉，且確實係在國內有大型選舉時所為，性質上屬於政治獻金，非促成元大併復華之對價賄款。陳水扁無貪污受賄，此足據為無罪認定，原判決猶以貪污收受賄賂罪相繩，判決不依卷證，又未說明不採之理由，除理由不備外，亦有違證據裁判主義、罪刑法定原則、罪疑惟輕原則。㈩、吳淑珍未將此事告知陳水扁，陳水扁不知該二億元與金融機構合併有關。不能單以夫妻關係、交誼、默契等抽象理由，臆測被告在具體個案上有犯意聯絡。又共犯之成立，應將認定犯意聯絡、行為分擔所憑之證據及理由，詳載於判決，方足為論罪科刑依據。原判決就陳水扁成立共犯所憑證據及理由，並未載明，甚而為悖於卷證認定，顯有判決不備理由及不依卷證之違法云云。惟查：原判決就此部分事實、證據及理由均同前述「乙、壹」吳淑珍部分所載，綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定陳水扁有如前揭「乙、壹」部分所述之公務員與不具公務員身分之吳淑珍共犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂等情。因而撤銷第一審關於諭知陳水扁此被訴部分無罪之判決，改判論處陳水扁共同公務員對於職務上（之）行為收受賄賂罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於陳水扁所為之辯解，併已敘明如前揭「乙、壹」部分所述。因認陳水扁確有此部分犯行。而以陳水扁否認犯罪及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁（詳見前揭「乙、壹」部分所述，不重複記載）。陳水扁上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪，祇須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借餽贈、政治獻金等各種名義之變相給付在內。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與或政治獻金，即謂與職務無關而無對價關係。再所謂職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為而言，祇要該行為與其職務具有關連性，實質上為該職務影響力所及者，即屬相當。依原判決確認之事實，本件係元大馬家為與中信公司之辜仲瑩競爭復華金控之經營權及合併案而透過杜麗萍找吳淑珍協助，且得知辜仲瑩已於九十三年十一月間與復華金控大股東中投公司取得協議簽訂草約後，乃認有透過吳淑珍、陳水扁之力，阻止辜仲瑩購買中投公司，及憑藉陳水扁以其總統職務具關連性，而為其職務實質影響力所及之金融合併事務職務上得為之行為，給予元大馬家取得復華金控經營權及日後合併換股之協助，乃基於行賄之意思，形式上假借捐助政治獻金之名義，委請杜麗萍向吳淑珍告知元大馬家已在市場上買到多數復華金控股票，元大馬家想要來表示，不知應該給付多少錢，吳淑珍乃以手勢比「２」，杜麗萍先誤解為二千萬元，嗣經杜麗萍問明吳淑珍「這樣是否要二億（元）」後，吳淑珍始同意，並笑稱：元大在市場上買復華金控股票，他們會儘量幫忙等語，且將此情告知陳水扁。而元大馬家於杜麗萍回復後，對於吳淑珍索取鉅額款項，雖感到憤怒，但仍同意付款，而達成期約賄賂，嗣由陳水扁指示馬永成聯繫時任財政部長之林全，表示元大馬家已取得比國民黨更多之復華金控股權，希望爭取公股支持進入復華金控董事會，請林全安排接見馬志玲，林全即於九十三年十一月二十九日在財政部接見元大馬家之人，元大馬家亦於九十三年十一月三十日將二億元現金送至總統官邸交吳淑珍收受。而吳淑珍於九十四年一月間以辜仲瑩要跟國民黨交易之由斥責辜仲瑩，要辜仲瑩不可碰中投公司。馬永成亦承陳水扁、吳淑珍之命請林全勸阻辜仲瑩，林全即於九十四年二月初在財政部接見辜仲瑩。馬永成亦於九十四年二月中旬在總統府約見辜仲瑩勸阻辜仲瑩勿購買中視、中投及不要碰復華金控，致使辜仲瑩深感政治干擾而與中投公司解約。嗣元大馬家因持有復華金控股份已達27.5％，為避免再因徵求委託書而耗費資金，乃思與國民黨及公股共同徵求委託書，經吳淑珍轉達予陳水扁。九十四年四月初，陳水扁乃指示馬永成聯繫林全，告知元大證券已與國民黨中投公司就復華金控當年度董、監事改選案達成共識，雙方同意與公股合作，由三方共同徵求委託書，並合理分配董、監席位，希望林全與國民黨中投公司確認此事。馬維辰、張哲琛乃分別與林全會談，於九十四年四月二十五日三方在財政部達成復華金控之董事席次分配。元大馬家順利入主復華金控董事會後，於推動元大併復華案與中投公司之張哲琛就換投比例意見不一而遲未能定案，其間雖由陳水扁透過馬永成涉入亦無結論，林全基於財政部之立場亦未能同意元大馬家所提之換股比例，乃致元大馬家見無法獲公股支持，而改採少數股東召集臨時股東會方式解決，而終達成元大馬家取得復華金控之穩固經營權。依其過程觀之，再參酌中華民國憲法增修條文第三條第一項規定，行政院長由總統任命之，憲法第五十五條之規定停止適用。且行政院副院長、各部會首長及不管部會之政務委員，依憲法第五十六條規定由行政院長提請總統任命之。則總統就國家重要財政、金融政策，諸如二次金改要求部會首長如何處理，並親自親為限定時程時，基於上下監督關係，自屬其職務範圍所得為之行為。陳水扁、吳淑珍就元大馬家合併復華金控過程，前段排除辜仲瑩併購中投公司，由陳水扁在總統府透過馬永成、林全，另吳淑珍自官邸，親自致電辜仲瑩給予壓力，終至辜仲瑩放棄已簽定之草約，後段則由陳水扁委由馬永成出面與林全溝通使元大馬家、中投公司及公股合作。以上情形，陳水扁係以總統權力，藉其對財政部之實質影響力而介入，自與總統之職務有關連性。且所謂對價關係，祇要行賄者一方，主觀上認知其所行求、期約或交付賄賂之目的，乃為約使受賄者為一定之行為；在受賄者一方，主觀上亦認知行賄者所行求、期約或交付賄賂之目的，在於約使其為一定之行為，即為已足。至於受賄者所踐履之行為，最終是否能完全達到行賄者冀求之目的，在所不問，縱因其他因素介入致有落差，仍無礙於其間之對價關係。元大馬家既於期約後數日即將賄款二億元現金送入官邸由吳淑珍收受，嗣後林全及中投公司雖對元大馬家所提換股比例意見不同，然此仍無礙陳水扁對於職務上行為收受賄賂，並介入、干預之事實。綜合上情，其間自有相當對價關係，不因假借「政治獻金」名義而有別。陳水扁上訴意旨指稱上開行為非總統之「法定職務」，該金錢為選舉之政治獻金，非屬賄賂，且貪污治罪條例第五條第一項第三款所稱「職務上行為」，指公務員於其法定職務權限，所應為或得為之行為，「如係不應為而為，或係應為而不為者，即非『職務上行為』」（見一○○年十一月十八日陳水扁上訴理由㈠狀第二十三頁末三行），不成立職務上之行為收受賄賂罪云云，係以自己之說詞，所為之指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。從而除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯。依據卷內資料，吳淑珍於偵查中已供述：「第一次我打電話給他（指辜仲瑩），……只是叫他最好不要買（中投），他當時說他沒有買，但後來辜仲諒證實辜仲瑩確實有買，……，我就再打電話問辜仲瑩，後來辜仲諒跟我表示辜仲瑩因此很氣他，都不跟他講話了，要我去幫忙打圓場，我又有打電話跟辜仲瑩解釋，可能是我語氣修飾的不好。」有關辜仲瑩要買中投的事「我是有跟馬永成說，因為他跟辜家的關係也不錯，所以我要他勸他們最好不要買，我自己也有打電話勸辜家不要買。」並於檢察官訊問：「辜家想買中投的事情，妳是否有跟總統說？」時，答稱：「有。我有跟總統說我有耳聞這樣的事情。」等語（見九十七年度特他字第一三二號供述卷㈢第二一六頁、第二一七頁）。亦即，吳淑珍除供述有撥打電話給辜仲瑩阻止其購買中投外，並有將辜仲瑩欲購買中投公司之事告知馬永成及陳水扁。且陳水扁於回答原審訊問：吳淑珍有無告知，有人（指元大馬家）要捐二億元時，亦陳述「我太太（指吳淑珍）也另外幫我去募款，所以她告訴我有人捐二億（元）」（見原審卷第十二宗第二十五頁背面）。綜觀本件犯罪過程，元大馬家祇透過杜麗萍找過吳淑珍表明元大證券欲併復華金控之意願，且送二億元進官邸，其間從未找過陳水扁、馬永成告知元大證券要併復華金控之事或辜仲瑩要買中投公司之事，然而陳水扁卻委由馬永成去找林全，要林全接見馬志玲並表示元大馬家已取得比國民黨更多之復華金控股權，希望爭取公股支持進入復華金控董事會，復要馬永成通知林全，促成元大馬家與中投公司、公股合作，分配董、監事之事。依其情形，吳淑珍已將元大馬家之需求及收受元大馬家二億元等情告知陳水扁，又陳水扁、吳淑珍均已分擔部分犯罪構成要件之行為，且相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，則無論渠等間謀議之具體態樣為何，均應成立共同正犯。原判決認定陳水扁係知情參與，並吳淑珍間有犯意聯絡、行為分擔，亦已依據卷證資料說明其所憑之依據及認定之理由，並非僅因其等之夫妻關係而為推論。陳水扁上訴意旨，猶否認二人間有謀議，並辯稱不知吳淑珍收受元大馬家之二億元與元大併復華案有關云云。係就原判決已明白論斷之事項，再為單純事實之爭執，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、法院為發見真實，「得」依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院「應」依職權調查之，此觀刑事訴訟法第一百六十三條第二項之規定自明。故法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白，有待澄清時，得斟酌具體個案之情形，無待聲請，即「得」依職權調查證據，其於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院尤「應」依職權調查證據，以為認定事實之依據。所謂「得」調查，即指是否調查，法院有自由斟酌裁量權，而「應」調查，則屬法院應為之義務，無斟酌自由裁量之餘地，如違反「應」為之義務，則屬於法有違，而得為上訴理由。換言之，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認事實仍未臻明白，為發現真實，仍「得」就當事人未聲請部分，依職權為補充、輔佐性之調查。惟此調查職權發動與否，法院有裁量權，且此調查係因事實仍未臻明白，有待釐清，而有調查之必要，故法院得斟酌具體個案情形，無待聲請，即得依刑事訴訟法第一百六十三條第二項前段規定，依職權調查證據。因此，該項證據於調查前，對於被告有利或不利，尚不明確，不得因調查之結果對於被告不利，即謂法院違法調查證據；亦非謂一○一年一月十七日本院一○一年度第二次刑事庭會議關於「刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書所指法院應依職權調查之『公平正義之維護』事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限」之決議後，法院均不得依刑事訴訟法第一百六十三條第二項前段規定，依職權調查證據。蓋刑事訴訟法第一百六十三條第二項「前段」與「後段」所規範之意旨不同，應予分辨，不可混淆。是本件縱有陳水扁上訴意旨㈥所指之情，惟此既屬法院依刑事訴訟法第一百六十三條第二項前段行使其補充、輔佐性之調查職權之行使，自不得任意指摘為違法。原審就調查所得之證據，依據卷內所存在之上述各項直接、間接證據資料，本於經驗法則、論理法則而為判斷，亦不能指摘為違背法令。上訴意旨誤解本院一○一年度第二次刑事庭會議決議之意旨，指摘原判決採證不當，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、依政治獻金法第二條第一款前段規定：「政治獻金：指對從事競選活動或其他政治相關活動之個人或團體，無償提供之動產或不動產、不相當對價之給付、債務之免除或其他經濟利益」，故所謂政治獻金是與政治選舉或支持政治活動有關的捐贈。而元大馬家送至官邸之二億元，已據杜麗萍於偵查中證稱：「當初因為元大證券要併復華金控，元大證券在集中市場買了復華金的股票，買到差不多將近三成，……但財政部並沒有完全按照高個子理論處理。所以當時馬維辰請我可不可以向總統夫人吳淑珍（報告），希望政府站在一個很客觀的立場處理，因為元大是在跟國民黨對抗，元大是從市場買復華金的股票，希望政府在這個事件上保持中立就好，元大和國民黨完全按照市場機制來對決，希望政府能夠做到這一點就好，馬維辰請我這樣跟夫人說，我去之後，有跟夫人講，我們在市場已經買到三成，且財政部口口聲聲說，高個子理論，我說我們已經這樣子，但我們碰到的是，你們並沒有支持高個子，夫人說，會不會後面國民黨的勢力很大，我說，如果是這樣，我們要政府做什麼。我說可不可以請夫人把這個意思（轉達），因為我們股票已經買了三成，國民黨也買了兩成幾，市場上再買也沒有，希望你們站在中立的立場，夫人用手比出兩根手指頭，我跟她說，我曉得你們常常有在選舉，那選舉的時候，我們會有一些政治獻金，我會拿兩億（元）的政治獻金來，夫人當場說她會儘量幫忙，她說你們股票都已經買這麼多，財政部當然要按照高個子理論來處理。」等語。（見九十七年度特他字第一三二號供述證據卷㈠第三十一頁至第三十二頁）。吳淑珍於偵查中亦稱：「（問：為何元大在選舉後要給二億元？）因為那時候馬志玲很急著要買金控，他要買復華金，當時他們已從市場上買了三成的股份，他們是請我們不要反對」、「（問：理論上他們已經是最大股東，所以他們去找您，有沒有說他們是碰到什麼困難？）他們沒有說是遇到什麼困難，他只是要確定政府不會反對……」等語（見九十七年度特他字第一三二號供述卷㈡第五十四頁），足證元大馬家送錢並非為政治選舉或政治活動，而係對吳淑珍、陳水扁有所求，才會給付二億元。元大馬家所給付之二億元既是有所圖，要吳淑珍幫忙請政府支持元大馬家。形式上，元大馬家縱以政治獻金名義掩飾送賄請吳淑珍及陳水扁幫忙，仍不失為行賄與受賄。況依行為時政治獻金法第十五條第一項（現行法第十七條第一項）規定「對同一政黨、政治團體每年捐贈總額，不得超過下列金額：一、個人：新台幣三十萬元。二、營利事業：新台幣三百萬元。三、人民團體：新台幣二百萬元。」行為時同法第十六條第一項（現行法第十八條第一項）規定「對同一擬參選人每年捐贈總額，不得超過下列金額：一、個人：新台幣十萬元。二、營利事業：新台幣一百萬元。三、人民團體：新台幣五十萬元。」元大馬家為請託吳淑珍、陳水扁於元大併復華時給予前揭協助，而給付二億元，亦顯與政治獻金法上開規定之限額，有天壤之別。再者，依行為時政治獻金法第二十六條規定，違反第十五條第一項、第十六條第一項規定捐贈政治獻金者，按其捐贈之金額處二倍之罰鍰，即應處以四億元之罰鍰。元大馬家亦無僅為了「純粹買一個心安」或「拉近跟執政黨的關係」，而冒此風險，原判決已詳為說明。陳水扁再事辯稱該二億元是政治獻金，悖於常理，乃飾卸之詞，並非適法之第三審上訴理由。㈤、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定陳水扁與吳淑珍在元大併復華案，有前揭共同對於職務上之行為收受賄賂犯行等情，已依據卷內資料，詳細說明其所憑之證據及認定之理由。至於陳水扁其餘上訴意旨之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其就此部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第四百零一條，貪污治罪條例第三條、第五條第一項第三款、第十條第一項、第三項、第十七條，刑法第十一條、第二條第一項、第二十八條、第三十一條第一項、第三十七條第二項、第五十八條、修正前刑法第四十二條第三項，判決如主文。中華民國一○一年十二月二十日最高法院刑事第十庭審判長法官陳世雄法官張祺祥法官宋祺法官周盈文法官惠光霞本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○一年十二月二十七日K 附錄：本件撤銷改判部分之論罪法條貪污治罪條例第五條第一項第三款有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金：三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。

最高法院一○一年度台上字第六四八二號

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