臺灣桃園地方法院96年度易字第226號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度易字第226號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

庚○○

被告

國民

被告

戊○○

被告

國民

被告

子○○

被告

國民

被告

樓

被告

丙○○

被告

國民

被告

辛○○

被告

國民

被告

癸○○

被告

國民

被告

乙○○

被告

國民

被告

前列七人共同

選任辯護人

袁健峰律師

之1號

2號

上列被告等因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第18515號、95年度偵字第1461號、9489號、25917號），本院改以簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、庚○○、戊○○係配偶，緣庚○○先後於民國八十九年八月、九十一年八月，申請核准設立址設桃園縣中壢市○○路一一八號五樓之「宏證國際有限公司」（下稱宏證公司，現已變更為「宏醫國際企業有限公司」），及址設桃園市○○路一一０號十六樓之「證聖國際有限公司」（下稱證聖公司，現已變更為宏醫生技股份有限公司），並擔任上述二公司之負責人，並由戊○○擔任該二公司之總經理，負責公司行政業務，庚○○、戊○○並僱請丙○○、涂清藍、辛○○、癸○○及乙○○，分別擔任該二公司之經理、協理及主管級職務。其等共同基於違反證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，以及非證券商不得經營證券業務規定之犯意聯絡，明知經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，及對非特定人公開招募出售所持有之公司股票，非經主管機關財政部證券暨期貨交易管理委員會（下稱證期會）之核准，不得為之；且證券商須經主管機關證期會之許可及發給許可證照方得營業，非證券商不得經營證券業務。竟未經證期會核准許可發給執照，即自九十一年三月間起，利用「111人力銀行」、「104人力網站」刊登招募不知情之陳志誠、己○○、李宗龍、張正燕、張維辰、蕭棣文、蔡玉雪、江欣伶、江穆淇、壬○○、丁○○、王雅慧等人進入上述公司分任管理職或員工，同時庚○○等在員工新進人員教育訓練時即不斷要求新進人員購買「伸昌電機公司」、「嘉陞科技公司」、「全球歡樂數位公司」、「美商吉的堡公司」及「瑞陽國際」等之未上市（櫃）股票，並以此為評估能否晉升正式員工之考核之方式，對員工及不特定對象銷售上述有價證券。嗣經投資人陳志峰購買上述股票後查覺有異，經向法務部調查局桃園縣調查站檢舉，並經上述員工之檢舉，桃園縣調查站於九十四年九月十五分別持搜索票前往上址及庚○○之住居所執行搜索，並查扣相關開戶資料、存摺、吉的堡股票簽收明細表、吉的堡股票影本、未上市股票相關資料一冊。

二、案經告訴人丑○○、寅○○、己○○、丁○○、甲○○、遊明旭、壬○○等人訴請暨法務部調查局桃園縣調查站移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項，分別定有明文。查被告等於準備程序均坦承犯行，經本院改以簡式審判程序審理並調查證據後，被告等對於起訴之犯罪事實均為有罪之陳述及自白犯行，並在本院告以何謂「證據能力」之意旨後，對於檢察官所提出被告以外之人於審判外之書面陳述筆錄及其他文書證據，均不爭執證據能力，足見審判外筆錄及文書具相當之可信性，依前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述均具證據能力。又按參諸刑事訴訟法第二百七十三條之一之規定，簡式審判程序以被告就被訴事實為有罪之陳述為前提，被告既坦承犯行而為有罪之陳述，通常亦對於審判外之供述及其他書證、物證證據之證據能力不爭執，此所以立法者於刑事訴訟法第一百五十九條第二項規定，前項規定（即第　百五十九條第一項關於「傳聞法則」之規定）於法院以簡式審判程序，不適用之意旨所在。

貳、證明力部分

一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最高法院七十四年台覆字第十號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」。司法院大法官議決釋字第五八二二號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。

二、訊據被告等就上述犯罪事實均坦承不諱，並核與證人即經被告庚○○、戊○○勸說下，購買上述當時未上市股票之公司員工丁○○、甲○○、遊明旭、壬○○等結證相符在卷，並經本院分離審判程序，將共同被告均列為證人詰問，互核證述與自白亦符，此外，復有己○○、甲○○等人承購之吉的堡公司未上市股票、匯款單，及陳志誠之吉的堡公司股票交易契約書，二公司為員工辦理吉的堡公司股票投資分析之專案講習訓練資料，以及吉的堡公司簡介資料及報章報章雜誌關於吉的堡公司在美國上市狀況之報導資料，及宏證公司所持有未上市股票相關資料一冊（含簡介、匯款資料等）等補強證據。足認被告等之自白與事實相符，本件事證明確，應予論罪科刑。

三、按被告等行為後之證券交易法第四十四條雖有修正，惟該條第一項之規定未有修正，至同法第十八條第一項亦未有修正，合先敘明。再按證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。經營證券金融事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准。證券交易法第四十四條第一項、第十八第一項分別定有明文。又違反該等規定者，同法第一百七十五條定有處以刑罰之明文。又按有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間，即係所謂之證券業務，同法第十五條定有明文。再同法第一百七十九條規定「法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其行為之負責人」。可知法人違反證券交易法時，應由實際違反證券交易法之行為人負責，是「宏證公司」、「證聖公司」之負責人即被告庚○○，自應依證券交易法第一百七十九條、第一百七十五條規定處罰。核被告等均係違反證券交易法第四十四條第一項、第十八第一項，而應依同法第一百七十九條、第一百七十五條規定處罰，檢察官漏引第四十四條第一項之規定，雖有未洽，惟其起訴事實同一，本院逕增列之，又應無不利被告，尚無突襲性裁判。被告等多次買賣有價證券經營證券業務之行為，係以繼續之意思，反覆實行同種類行為為目的之社會活動，當然包含多數行為，僅構成一罪。另按九十四年二月二日修正公佈之刑法總則及分則編，其中諸多條文有所修正變動，並均自九十五年七月一日施行，自有修正前後之舊、新法比較問題。其中刑法第二條第一項修正為：「刑法行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。不論修正前後之本條項規定，均係在規範行為後法律變更所生新、舊法比較適用之準據法，是於新法施行後，自應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議同此見解）。惟按比較法律孰為有利於行為人時，應就罪刑「有關」之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。最高法院二十七年上字第二六一五號判例曾有此意旨。亦即基於「法律一體適用」之原則，於新舊法之比較，亦不應一部適用新法、一部適用舊法。此處所指「一體適用」、「禁止一部適用」，係指相同法條內之「要件及效果」不應割裂適用，而一部適用新法、一部適用舊法；或法律效果相牽涉，而有牽連關係之法條，不應僅取其一部適用舊法，他部卻適用新法而言（例如九十三年一月九日修正施行之毒品危害防制條例，將強制戒治期間修正為六月以上不得逾一年，較修正前之一年，且有停止戒治期間命保護管束之規定，較不利於行為人，實務上因而認為應適用修正前強制戒治之規定，此時基於法律一體適用原則，對於修正前與之有配套、效果相牽連之「撤銷停止戒治」之制度，即應一體適用，不應一部適用修正前停止戒治制度，他部又謂「撤銷停止戒治」制度不利行為人，而適用新法刪除之規定）。至於兩相獨立（縱屬相同法典內）之法條，其各有不同之要件及法律效果，二者既不相屬，又無相牽連之情形，如分別經修正者，自無禁止各別條文單獨依修正前後規定比較其輕重之必要，尤其此次刑法之修正，主管機關一再宣示採行「寬嚴並進的刑事政策」，既曰「寬嚴並進」，自同時有寬於行為人，及嚴於行為人之修法，例如修正刑法第四十七條規定，限於「故意再犯」者，始構成累犯，而較有利於行為人（放寬的刑事政策）；修正刑法第六十二條，將原自首「應」減輕其刑之規定，修正為「得」減輕其刑之規定，而較不利於行為人（從嚴的刑事政策），此時對於刑法修正前，非故意再犯罪，而自首之被告，於修正後適用法律時，自應許其分別適用較有利被告之修正後刑法第四十七條，認定不構成累犯，及適用較有利於被告之修正前刑法第六十二條，認定「應」減輕其刑，方符修正後刑法第二條第一項「從舊從輕」之原則，且未違上述「法律一體適用」原則。是最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議雖曾認為：「比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較」等語。該決議固有不應割裂比較法條之意，惟應係指各該法條相互間有所相屬或牽連之前提下，不應割裂適用，至於相同法條更不應割裂適用（例如修正刑法第四十七條前段將「有期徒刑」改為「徒刑」，後段將於不限故意、過失再犯者，限於「故意再犯」，適用時即不得割裂為前、後段而為比較），在互不相屬，各別獨立之法條，自甚難或無從「綜其全部罪刑之結果」比較（前述同時涉及累犯及自首之例甚明），尤其，該決議內容並無明示應「全部適用」新法或舊法之意旨，此處所強調「綜其全部罪刑之結果而為比較」，毋寧係強調所應適用之法條均應予比較，且因為修正條文多為總則性之指示性法律，而應綜合分則性之處罰條文適用，不宜單就總則條文抽像比較，或有所漏列比較之意。查被告行為後與本案相關之刑法有如下之修正，應探討有無新、舊法比較之必要：

㈠被告等行為後，刑法第二十八條共同正犯之規定，由原條文之「二人以上共同實『施』犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為「二人以上共同實『行』犯罪之行為者，皆為正犯」，涉及共同正犯構成要件之變更，且立法理由明文表示仍不排除所謂「共謀共同正犯」。修正前後之規定，輕重相等，修正後之規定並非較有利於被告，依據刑法第一條前段所定「罪刑法定主義」，以及同法第二條前段所定「適用行為時之法律」，仍應適用行為時，即修正前刑法第二十八條之規定。查被告等相互間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，均應依修正前刑法第二十八條之規定，論以共同正犯。

㈡被告等行為後，刑法第三十一條關於身分犯之規定亦有修正，修正前刑法第三十一條第一項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」。修正後刑法第三十一條則規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」。是比較新舊法之結果，被告戊○○、丙○○、涂清藍、辛○○、癸○○及乙○○，與「宏證公司」、「證聖公司」之負責人被告庚○○間，依修正後刑法第三十一條第一項規定，就所犯證券交易法第一百七十五條之罪論以共同正犯之結果，尚得減輕其刑，惟適用修正前該條規定，無從減輕其刑，自以修正後之刑法第三十一條第一項規定對被告戊○○、丙○○、涂清藍、辛○○、癸○○及乙○○等人，較為有利，而應適用修正後本條項。

㈢被告等行為後，刑法第五十五條關於想像競合犯之規定，亦經修正，修正後刑法第五十五條，與修正前條同條「以一罪論」之規定相同，雖增訂有但書「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之限制，惟此屬法理之當然，僅係將法理明文化，非屬法律之變更（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議，同此見解）。是上述關於想像競合犯條文之修正，非屬刑法第二條第一項所指法律有變更，而須比較新、舊法規定何者有利行為人之適用範圍，換言之，修正後之規定並非較有利於被告，依據刑法第一條前段所定「罪刑法定主義」，以及同法第二條前段所定「適用行為時之法律」，仍應適用行為時，即修正前刑法第五十五條規定論處。被告等所為，同時違反證券交易法第四十四條第一項、第十八第一項，而應依同法第一百七十五條規定論處，為想像競合，自應從一重之違反證券交易法第四十四條第一項、依同法第一百七十五條規定論罪。

㈣被告等行為後，易科罰金折算標準之規定，亦於前述時、日修正施行。修正前刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」。又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定（業於九十五年五月十七日刪除），就其原定數額提高為一百倍折算一日，結合上述刑法之規定，本件被告行為時之易科罰金折算標準，應【以銀元三百元，即新臺幣九百元，折算一日】。而修正後刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得【以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日】，易科罰金」。此項修正屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自屬法律變更。是被告行為後，易科罰金之折算標準，經比較前述新、舊法變更結果，以行為時之銀元三百元（即新臺幣九百元）折算一日，亦即修正前之規定，對被告較為有利，依刑法第二條第一項之規定，自應適用行為時之法律，即修正前刑法第四十一條第一項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣標準第二條之規定。

㈤又被告等行為後，刑法關於易服勞役之折算標準亦有修正。被告等行為時即修正前之刑法第四十二條第二項、第三項係規定：「易服勞役以（銀元）一元以上三元以下折算一日。但勞役期限不得逾六個月」、「罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算」。而被告等行為時易服勞役之折算標準，業據刑法修正前之罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日。另現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條又規定：「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新台幣元之三倍折算之。」準此，本件被告行為時之易服勞役折算標準，本應以銀元一百元、二百元、三百元即新台幣三百元、六百元、九百元折算一日。惟被告等行為，即修正後之刑法第四十二條第三項、第五項則規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，但勞役期限不得逾一年」、「罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算」。查易服勞役之折算標準及期限涉及裁量權之行使，係屬科刑規範事項，其折算標準於裁判時並應於主文內諭知，與一般純屬執行之程式有別，是如新舊法對易服勞役之折算標準及期限各有不同時，自應依刑法第二條之規定，比較適用最有利於行為人之法律。而最高法院雖一再要求不得割裂適用新、舊法，惟最高法院亦闡明，所謂「整個適用」，係指與罪刑有關之本刑而言，不包括易刑處分，事關刑罰執行之易刑處分，仍應分別適用最有利於行為人之法律。易言之，倘所處之主刑有罰金易服勞役之情形時，關於易服勞役部分應以「宣告刑」為準據，分別為新舊法有利、不利之比較，依刑法第二條第一項從舊從輕原則定其易刑之折算標準（最高法院九十六年度台非字第二七七號判決意旨參見）。

四、爰審酌被告等為謀取利益，而無視於國家法令禁止之行政事項，侵害國家法威信；且所為並造成公司其他員工及不特定人至少數十人財產上之損失非輕；及被告等亦因自行有買賣行為，因而亦造成己身利益受損；被告丙○○、涂清藍、辛○○、癸○○及乙○○於公司內之位階及所獲利益不同，相較被告庚○○、戊○○為實際負責人之身分，自難相比；被告等雖於犯後均坦承犯行，惟尤其庚○○、戊○○夫妻，對於其二人違背法令造成被害人等之損失，並未有任何賠償，且自認此屬自由市場，盈虧自負，未考量國家法令禁止自然人或未核准之公司，從事有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間等證券業務，本即在保障人民在欠缺健全法令及公開、透明機制之市場上不受財產上之無端損害之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並分別諭知易科罰金，並就有科處罰金刑者，諭知易服勞役之折算標準。又被告等犯罪時間均係在九十六年四月二十四日以前，且合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定之減刑要件，爰各減其宣告刑二分之一，並定其應執行刑，及另諭知易科罰金、易服勞役之折算標準。末按被告辛○○、癸○○及乙○○行為後之刑法第七十四條至第七十六條關於緩刑宣告、撤銷緩刑之要件及效果均有修正，修正後刑法第七十四條第一項第一、二款，將修正前該條款不限故意或過失犯罪所受有期徒刑以上之刑之宣告之消極要件，均修正為「故意犯罪」受有期徒刑以上刑之宣告者，始不得宣告緩刑，顯較有利於行為人，雖同條第二項增列列舉法院得命犯罪行為人負擔之事項，惟該等事項究非涉及刑罰效果，且多係修正前實務審酌是否併宣告緩刑之實質考量事項，尚難謂較修正前之規定為不利，又關於應撤銷緩刑宣告之規定，修正後刑法第七十五條第一項，將修正前之故意犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，限於僅「受不得易科罰金之有期徒刑以上刑之宣告確定」者，顯更有利於行為人，至修正後第七十五條之一雖增列其他「得」撤銷緩刑之宣告，惟此究係修正後放寬宣告緩刑前提要件之配套措施，是否於日後適用於行為人，尚難有定論，自難為有利與否之比較。惟基於「法律一體適用原則」，修正前後關於緩刑及其後配套之撤銷緩刑之要件及效果，當應一體適用，不應分別割裂而有一部適用舊法、一部適用新法之結果，自為當然之理。綜上所述，比較修正前後關於宣告緩刑、撤銷緩刑之規定，當以修正後之規定較有利於行為人。此不僅與刑法施行法第六條之一明定適用修正後規定之意旨相符，亦與最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議所稱緩刑「新法施行後，應適用新法第七十四條之規定」之意旨相同。查被告辛○○、癸○○及乙○○均未曾有犯罪之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件在卷足證。考量被告辛○○、癸○○及乙○○於公司內位階較其餘被告為低，及所負責任較輕，其等與其餘被害人相同，亦於本案受有損失，而其等年輕視淺，因一時失當行為，致觸犯刑責，經此偵查、審理及刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，本案無論自一般或特別預防之刑罰考量目的，本院認對被告辛○○、癸○○、乙○○所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰依修正後刑法第七十四條第一款之規定，併予宣告緩刑三年，以啟其等自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，證券交易法第一百七十九條、第一百七十五條、第四十四條第一項、第十八條第一項，刑法第十一條、第二條第一項，修正前刑法第二十八條、第五十五條前段、第四十一條第一項前段，刑法第三十一條第一項、第四十二條第三項、第七十四條第一項第一款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。

本案經檢察官鍾雅蘭到庭執行職務。

臺灣桃園地方法院刑事第六庭