智慧財產法院刑事判決

上訴人

即被告

張淑玲

上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣基隆地方法院106年度智易字第7 號，中華民國108 年6 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署105 年度偵字第03316 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、被告張淑玲為址設基隆市○○區○○路00號之經典精品有限公司（下稱經典公司）負責人，其明知附表二所示商標圖樣（下稱系爭商標），為法商路易威登馬爾悌耶公司（下稱LV公司）向我國經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊取得商標權，指定使用如附表二所示商品，均仍在商標權期限內，且在國際及國內市場行銷甚廣，具有相當之聲譽，為業界及一般消費大眾所共知之著名商標，未經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似之商品使用相同或近似之註冊商標，亦不得明知為上開商品而為販賣或意圖販賣而持有、陳列，竟基於販賣侵害商標權商品之犯意，自民國103年9月間起，為販賣之目的，在經典公司內，陸續持有、陳列附表一編號1-1、1-3至1-8、1-12至1-13、3-1至3-11、4-1至4-3、5-1至5-4、6-1至6-12、7-1所示商品（合稱侵權商品）。嗣LV公司委任在臺灣擔任仿冒品調查、鑑定及商標權維護事宜之世大有限公司員工○○○，於105年3月23日，基於蒐證之目的，前往經典公司。被告嗣並以新臺幣（下同）47,900元，將仿冒系爭商標圖樣之如附表一編號7-1所示之皮包1件，販售予○○○，並附贈如附表一編號7-1所示之鑰匙圈。○○○於買受上開商品後，經初步鑑驗發覺為仿冒品，嗣將商品寄回LV公司進行鑑定確認後，報警處理。警方復於據報後，持臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）核發之搜索票至經典公司進行搜索，扣得附表一編號1-1至1-13、2、3-1至3-11、4-1至4-3、5-1至5-4、6-1至6-12所示之物品，因而查悉上情。

二、案經內政部警政署保安警察第二總隊移送及LV公司訴由臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序事項：

一、供述證據之證據能力：

(一)告訴代理人馬蕙蘭於偵查中之供述有證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條、第159條之1第2項及第159條之5分別定有明文。查告訴代理人馬蕙蘭於偵查程序，係本案認定事實所引用被告以外之人於審判外之陳述（見臺灣基隆地方檢察署105年度偵字第3316號偵查卷宗第155至156頁，下稱偵字卷）。業經本院於準備程序提示，並告以要旨後，詢問檢察官及被告有無意見，復於審理程序就上開供述證據命為辯論，檢察官就證據能力部分，均不爭執而進行辯論。被告雖就告訴代理人馬蕙蘭之供述證據表示意見，惟衡諸其意見，並非爭執其證據能力，至多為證明力之爭執（見本院卷第129頁）。況被告嗣於審判期日復稱無意見，被告當庭表示同意有證據能力（見本院卷第127至141、209至223頁）。揆諸前揭規定，告訴代理人馬蕙蘭之供述證據有證據能力。

(二)證人○○○於偵查中之供述有證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定調查之程序，且被告以外之人有具結能力，應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於刑事訴訟法第159條之1第2項明定，除顯有不可信之情況者外，得為證據。是被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳述，倘有顯不可信之情況者，不適用上開規定。至於有無不可信之情況，法院應依卷證資料，就被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，諸如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等因素，予以綜合觀察審酌，而為判斷之依據。倘當事人主張依法具結之陳述，顯有不可信之情形者，本於當事人主導證據調查原則，固應負舉證責任（參照最高法院101年度台上字第6007號刑事判決）。查證人○○○於偵查中以證人身分向檢察官所為之陳述，固係被告以外之人於審判外之陳述，惟已合法具結，且其證言，經查無有何違法取供或其他顯不可信之情事，況證人○○○復於原審具結證言（見原審卷二第5至32頁；原審卷三第77至84、223至240頁）。被告僅泛言其證言不實在，並未舉證說明其供述有何任意性或不正取供之疑慮。職是，證人○○○之供述，自有證據能力。

(三)證人○○○於警詢之證述無證據能力：證人○○○於警詢之證述，為被告張淑玲以外之人於審判外之陳述，迭經被告爭執其證據能力（見偵字卷第24至27頁；見本院卷第127至129、211頁）。查證人○○○於警詢之證述，並無有何傳聞法則例外之情形，自無證據能力。

二、非供述證據之證據能力：

(一)被告不爭執之本案非供述證據均有證據能力：按除有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，暨從事業務之人於業務或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，均得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款定有明文。而本院以下援引之其餘證據資料，其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，倘證物為文書部分，其屬證物範圍。該等可為證據之文書，已依法踐行調查證據之程序，經提示或告以要旨，自具有證據能力。查本案引用有關被告以外之人於審判外之書面陳述，除下述被告爭執部分證據外，被告與檢察官均不爭執其證據能力，並均同意作為證據（見本院卷第121至127、201至209頁）。本院審酌該等書面作成時之狀況，製作人與被告間，並無恩怨嫌隙。衡諸製作當時，應無刻意誣陷或迴護被告之情。復查無其他違法不當取證或證據容許性明顯過低之瑕疵，有不宜作為證據之情事。況被告之意見，並非針對證據能力，僅為證明力之陳述。準此，依刑事訴訟法第159條之4、第159條之5第2項規定，自得作為證據。

(二)證人○○○所購物證有證據能力：

1.陷害教唆與釣魚偵查之不同：按刑法學理上所稱之陷害教唆，屬於誘捕偵查之型態，誘捕偵查，依美國、日本實務運作，區分為二種偵查類型：⑴所謂創造犯意型之誘捕偵查或陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，俟其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。⑵所謂提供機會型之誘捕偵查或釣魚偵查，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。申言之，關於創造犯意型之誘捕偵查所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。其目的固在於查緝犯罪，惟其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力。就提供機會型之誘捕偵查型態之釣魚偵查，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依釣魚方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（參照最高法院97年度台上字第5667號刑事判決）。

2.向被告購買附表二編號7-1之物品不適用陷害教唆法理：證人○○○雖係基於蒐證之目的，前往被告所經營之經典公司，向被告購買附表一編號7-1所示之商品，然在此之前，被告業已基於販賣之意圖，而持有、陳列如附表一編號1-1至1-13、3-1至3-11、4-1至4-3、5、6-1至6-5、6-8至6-12等物品，可知被告於販賣附表一編號7-1之物品予證人○○○之際，已具有販賣侵害商標權商品之故意。況證人○○○僅係受LV公司委任擔任仿冒品調查、鑑定及商標權維護事宜之人員，並非具有司法警察權之偵查人員，自無陷害教唆法理之適用。

(三)LV公司出具之鑑定報告無證據能力：按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：1.就鑑定事項有特別知識經驗者。2.經政府機關委任有鑑定職務者。刑事訴訟法第198 條定有明文。告訴人LV公司於105年3月23日及105年6月8日出具之鑑定報告，為被告張淑玲以外之人於審判外之書面陳述（見偵字卷第31至44、94至136、159至161頁）。且經被告爭執其證據能力，該鑑定報告復查無有何傳聞法則例外之情形，自無證據能力。

三、證人○○○於原審之鑑定有證據能力：

(一)○○○以其專業知識為鑑定證人：按訊問依特別知識得知已往事實之人者，適用關於人證之規定，刑事訴訟法第210條定有明文。所謂鑑定證人，係指依特別知識而得知親身經歷之已往事實，因有其不可替代之特性，故法律明定應適用關於人證之規定。鑑定證人兼具證人與鑑定人之身分，所陳述者，係已往見聞經過之事實，具有不可替代性，自不失為證人，適用關於人證之規定。倘所陳述者或併在使依特別知識，就所觀察之現在事實報告其判斷之意見，仍為鑑定人（參照最高法院108年台上字第2027號刑事判決）。查鑑定人即證人○○○係LV公司亞太地區智慧財產權主任，受LV公司專業鑑定訓練並享有充分授權，其鑑定能力有LV公司出具之授權書為憑（見偵字卷第109至110頁）。準此，○○○於原審兼具鑑定人，並依法具結（見原審卷三第239至240頁）。自得依其專業知識為鑑定，合先敘明。

(二)原審合法囑託○○○為鑑定：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。鑑定人有數人時，得使其共同報告之。但意見不同者，應使其各別報告。以書面報告者，於必要時得使其以言詞說明。刑事訴訟法第159與第206條分別定有明文。法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，僅須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，屬於刑事訴訟法第159條第1項之法律有規定之特別情形（參照最高法院96年台上字第6842號刑事判決）。查證人即鑑定人○○○，於108年5月7日在原審審理期日以言詞所為之鑑定意見，係經原審法院囑託所為之鑑定（見原審卷三第223至240頁）。參諸刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，自得作為證據。被告雖爭執其鑑定不實，然核證人○○○與被告並無個人恩怨仇隙，應無刻意構陷之虞，且被告未提出其鑑定有何任意性或其他不正當採證疑慮，況鑑定意見於原審業經對質詰問。職是，被告抗辯，核無理由，證人○○○於原審之鑑定有證據能力。

貳、實體事項：

一、被告上訴意旨略以：

(一)證人○○○之鑑定意見無證據能力：

1.○○○不具鑑定能力：告訴人之委任人○○○所出示鑑定意見書，並非由檢察官或原審法院囑託其依刑事訴訟法第206條所出具之鑑定意見書，自無證據能力。且○○○於108年5月7日在原審審理期日以言詞所為之鑑定意見，係經原審法院囑託所為之鑑定，雖得作為證據，惟該證據係彈劾證據，依法須經專業比對。有關扣案包包，可直接傳喚門市部經理，告訴人出賣品項時，除貨品外，均會開立購證，且購證會登記貨物之品項序號與編碼，且LV公司有存貨可資比對，不得捨棄簡單比對，而採取有瑕疵之鑑定報告。選任辯護人雖當庭撤回爭執，惟原審法院應依詳細審酌證據資料製作時之情況，有無違法、不當或不宜作為證據之情事，始得作為證據，應屬適當之義務。倘鑑定意見書並非依刑事訴訟法鑑定相關規定所為，依法自無鑑定能力。

2.○○○提供證據無證明力：○○○所出示鑑定意見書或當庭證詞，不僅無證據能力，亦無證明力。LV公司門市員工即證人○○○於原審結證稱：其未聽聞有LV鑑定師幫LV門市員工上課，且如何識別LV之包包為真品，是看包包品質與存在內部之序號與購證等語。證人○○○係LV門市員工，所述均為日常受雇與出售商品之經驗法則，然原審法院捨近求遠，不加以辨明。證人○○○單純以皮革質量、金屬配件、顏色外觀因素直接認定為假品，究經比對何處？如何比對？所憑之依據為何？為何可直接認定是假包，而鑑定人僅以商業機密帶過，將商品最重要之證明避而不談。為判定包包之真偽，應將被扣案之真包，寄回法國LV總公司重新鑑定。因LV公司生產包包遍及全球，且行銷數十年，而包包之產地在國外。況鑑定人年資僅有7 年，不可能全部知悉告訴人公司過去所有生產包包。職是，○○○提供證據並無證明力。

(二)被告並無商標法第97條之故意：證人○○○之證詞明顯與證人○○○不同，其鑑定方式亦是以品質、質量、外觀及材質等項目，作為說明，全無鑑定之專業。是本件扣案包包自應送回原廠鑑定，以究真偽。且扣案物品或因氣候變化，或因保存之方式，其與新品容有若干程度之色差。就就常理而言，其色澤理應較新品之色澤偏淡或偏淺或偏深而不同，○○○所指扣案皮包中之油邊、車縫線、肩帶之色澤，係偏亮之鮮黃色或紅色，此情形與因氣候變化或因保存之方式所產生之色差顯然不同，會因皮革之材質不同而有深淺不同之差異，此部分可向法務部調查局查詢或向財政部查詢皮革製造商即可究明，是原審有應調查證據未予調查之違誤。再者，被告店內所售之包包，大部分為空服員購買取得，或客戶換包包所遺留，被告主觀認知係真品，而非仿冒品，客觀上確實有前手客戶所購得之購證證明。依權利耗盡規範，告訴人無法對被告主張權利。倘所購得為仿冒品，實為真正犯罪行為人利用不知情之被告，協助其販售違反商標法商品之情形，對於不知情之被告，即其本無犯罪之故意，僅為犯罪行為人所利用實行犯罪，其本身並不構成犯罪。準此，被告並無商標法第97條之明知故意與犯行。

(三)原審違法宣告沒收：證人○○○固係以包包品質、質量及顏色等項目，證明扣案之包包均為仿冒品。然○○○之證詞破綻百出，不同於證人即LV門市員工○○○，不能證明○○○所述為真。況○○○故意不告知法院，LV公司對外銷售展示時，均讓消費者比對產品，故於購買時，會將商品最重要之證明，如序號、編碼檢附購證，作為保護消費者之識別。而○○○僅以商業機密為由，故意將商品最重要之證明，即購證、序號、編碼等避而不談，其證詞顯有重大瑕疵。除關係被告之權利外，亦攸關LV公司商譽與消費者之權益。職是，所有扣案包包，均未經過LV公司法國旗艦店鑑定，不能認定為仿品，而有重新鑑定之必要。倘為真品者，即非犯罪物品，不符合刑法第38條之1與第38條之2規定，不應宣告沒收與追徵其價額。

二、認定被告犯罪所憑之證據與理由：按行為非出於故意或過失者，不罰；過失行為之處罰，以有特別規定者為限，刑法第12條定有明文。參諸商標法第97條規定，係以行為人明知為侵害他人商標權之商品，而仍販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入或透過電子媒體或網路方式為之為其構成要件。所謂明知者，係指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者而言，倘行為人對構成犯罪之事實，在主觀之心態，僅係有所預見，而消極之放任或容任犯罪事實之發生者，屬間接故意或僅有過失，其仍非本罪所欲規範處罰之對象（參照最高法院91年度台上字第2680號刑事判決）。被告張淑玲上訴稱其除無販售侵權商品外，亦無侵害系爭商標之故意云云。檢察官與告訴人均主張被告有侵害系爭商標之犯意與行為，應成立商標法第97條之罪等語。準此，本院應審究被告是否有侵害系爭商標權之直接故意？本案公訴人所舉證據，是否足以證明被告有違反商標法第97條之犯行（見本院卷第117至119頁之本案主要爭點）。

(一)被告與原審辯護人抗辯被告未侵害系爭商標：

1.被告抗辯未侵害系爭商標：被告固坦承前於105年3月23日以47,900元之代價，出售附表一編號7-1所示之皮包1件，並附贈附表一編號7-1所示之鑰匙圈1個予○○○，警方嗣於105年5月25日在被告所經營之經典公司內，扣得附表一編號1-1至1-13、2、3-1至3-11、4-1至4-3、5-1至5-4、6-1至6-12所示之物品。惟矢口否認有何公訴意旨所指意圖販賣而持有、陳列、販賣侵害告訴人系爭商標權商品之犯行。並辯稱：⑴附表一編號1-5、3-11、6-4、6-6、6-7、6-11所示物品，係顧客委託鑑定後所留存；

⑵附表一編號1-12、1-13、6-2、6-3、6-5、6-12所示物品，係顧客所寄賣；⑶附表一編號3-1至3-11所示物品，係其開店多年所累積，係放在抽屜內，主要用以教導顧客多種背法之用；⑷附表一編號4-1至4-3之鑰匙圈，係其在基隆市信義市場所購買，為非賣品；⑸附表一編號5-1至5-3之防塵袋，係其向客人所購買，為非賣品；⑹附表一編號6-10所示物品，係其在大陸地區所購買，係用以比對仿冒程度，為非賣品；⑺全國之精品二手店所販賣之精品，均會有編號或內碼，二碼為英文字，四碼是數字，一般從內碼就可知悉包包是何年份之產品，其所販賣之包包，均有內碼及購買證明，均為真品云云。

2.原審辯護人抗辯被告未侵害系爭商標：辯護人為被告抗辯如後：⑴附表一之扣案物品中，被告所指仿品部分，或係客人所留置，被告並未陳列；⑵鑑定人即證人○○○為LV公司之員工，以其為鑑定人就附表一所示之物品，進行真偽之鑑定，實為球員兼裁判，且○○○之鑑定意見及附表一所示物品與真品壓印、字體、材質、線條、油包之方式，均有不同，並無客觀之事實得為證明；所述扣案物品油邊偏黃、偏紅部分，有可能係因氣候之變化所致，縱為同樣之商品，而於不同時間產出，會有明顯落差；所述壓膜部分，因皮革材質之不同，而有深淺不一之凹痕；所有名牌包包上均會有編碼、序號，○○○於鑑定時，均未審酌此部分因素，其所為之鑑定意見，不足為憑；⑶LV公司知悉被告常因LV公司之二手真品有瑕疵問題，要求LV公司修理或更換，除為避免LV公司之商品，存在太多瑕疵遭市場察覺外，亦對被告之舉措不勝其煩，進而影響商譽，故透過臺灣地區財務長與○○○聯合，故意以主觀與不實之鑑定書，認定被告所販賣之二手包為仿品，其目的在於藉訴訟讓被告無法在業界生存，除免除其應負擔之瑕疵擔保責任與商品品質不穩定之事實外，亦藉以對被告主張權利，進而提生商品價值；⑷附表一編號7-1所示物品縱經鑑定為仿品，仍有陷害教唆法理之適用云云。

(二)被告知悉LV公司之系爭商標為著名商標：附表二所示系爭商標圖樣，係LV公司向智慧局申請註冊取得商標權，指定使用如附表二所示商品，且均仍在商標權期限內事實，有智慧局商標資料檢索服務列印資料在卷可佐（見偵字卷第65、67、114至119、121至126、128至130、132、134、136頁）。參諸而LV公司之商品在國際及國內市場行銷甚廣，具有相當之聲譽，為業界及一般消費大眾所共知之著名商標，係本院依職權所知之事項，均堪認定。被告為販賣名牌包之業者，衡諸市場交易情事，自應知悉LV公司之系爭商標為著名商標。

(三)被告持有本案侵害系爭商標之商品：被告為經典公司之負責人，其自103年9月間起，在經典公司內，陸續持有、陳列如附表一編號1-1、1-3至1- 8、1-12至1-13、3-1至3-11、4-1至4-3、5-1至5-4、6-1至6-12、7 -1等商品。嗣LV公司委任在臺灣擔任仿冒品調查、鑑定及商標權維護事宜之世大有限公司（下稱世大公司）員工○○○，前於105年3月23日，前往經典公司，以47,900元之代價，向被告購得附表一編號7-1所示之皮包1件，並附贈附表一編號7-1所示鑰匙圈1個。警方嗣於105年5月25日至經典公司進行搜索，扣得附表一編號1-1至1-13、2、3-1至3-11、4-1至4-3、5-1至5-4、6-1至6-12所示之物品等事實，業經被告於警詢、本院準備程序及審理時坦承（見偵字卷第13至14頁；原審卷一第26、43、74頁；原審卷二第135頁）。並據證人○○○於原審審理時證述明確（見原審卷三第27至29頁）。且有經典公司基本資料（見偵字卷第82頁）、證人○○○購買附表一編號7-1所示皮包與附贈附表一編號7-1所示鑰匙圈之收據、信用卡簽單影本（見偵字卷第30、31頁）、內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊搜索筆錄、扣押物品目錄表（見偵字卷第52至53、56頁）、贓證物品保管單在卷可稽（見原審卷一第11頁；原審卷三第43頁）。並有本案扣案如附表一所示之物可資佐證，是被告持有本案侵害系爭商標之商品，堪予認定。

(四)○○○所為鑑定具可信性：

1.鑑定侵權商品之過程與結果可信：附表一所示物品，有使用系爭商標圖樣，經鑑定後，均為未經商標權人同意使用之仿冒品之事實，業經鑑定人○○○於原審審理時提出其鑑定意見可參（見原審卷三第226 至236頁）。且鑑定人○○○以真品比對之方式，就附表一所示物品進行鑑定，復就附表一所示物品，如何鑑定為仿冒品，說明具體理由，而其理由並無明顯逸脫常理之處，其鑑定結果自屬可信。被告與原審辯護人固主張鑑定人○○○為LV公司之員工，以其為鑑定人，就附表一所示之物品進行真偽之鑑定，實為球員兼裁判云云。惟關於侵害商標權爭議之真仿品鑑定，涉及商標權人自行製造生產產品及經其同意授權使用之授權範圍等事實判斷，而個別商標權人可能於其產製商品上自行加註真品辨識暗號或產品編號，此係防偽機制，為避免防偽機制遭破解，防偽機制僅有商標權人及其委任之鑑定人得以知悉，他人無從知悉。準此，侵害商標權爭議之真仿品判斷，涉及特殊專業知識之鑑定方法，僅有商標權人及其所委任之商標鑑定人具有鑑定之能力，除非有特別之情形存在，自應尊重商標權人或商標權人委任之人之鑑定結果。

2.○○○具有鑑定本案侵權商品之能力：

⑴本案鑑定人○○○係告訴人公司亞太地區智慧財產權主任，受告訴人公司專業鑑定訓練，並享有充分授權，已述如前。○○○除本案外，亦曾於其他商標權侵害之案件，擔任鑑定人，其鑑定意見並經法院採擷為判決之基礎，有告訴代理人提出臺灣臺中地方法院106年度智易字第25號刑事判決及臺灣新北地方法院106年度智易字第35號刑事判決影本附卷可參（見原審卷三第97至152頁）。足證○○○係具有鑑定本案扣案侵權商品真偽之能力，核無違誤。

⑵鑑定人○○○雖為LV公司之員工，然除附表一編號7-1之物品外，其前述之鑑定意見，而與原審職權選任之鑑定人○○○所為之鑑定結論，兩者相同（見原審卷一第155頁反面至157頁反面）。鑑定人○○○於原審鑑定時，固任職於世大公司，惟世大公司業於107年2月8日中止與LV公司間之委任，此有鑑定人○○○及○○○於原審審理時之供述可參（見原審卷一第157頁反面；原審卷二第25頁）。可知鑑定人○○○於原審鑑定時，其所屬世大公司與LV公司已無利害關係，其所為鑑定，自無偏坦LV公司之疑慮。職是，○○○所為鑑定結論與鑑定人○○○，兩者相同，可推知○○○未因其為LV公司之員工，而故為虛偽不實之鑑定。至被告雖請求由LV母公司為鑑定較為可信，然LV公司為告訴人，母公司反較臺灣分公司有被告所稱球員兼裁判之虞，是被告所辯，不足為憑。

⑶本案扣案物品或因氣候變化，或因保存之方式，其與新品容或有若干程度之色差。就就常理而言，其色澤理應較新品之色澤偏淡或偏淺。查鑑定人○○○所指扣案皮包中之油邊、車縫線、肩帶之色澤，係偏亮之鮮黃色或紅色，此之情形與因氣候變化或因保存之方式所產生之色差，顯然不同。被告固所指扣案商品壓印與鑑定人○○○持以比對之真品有所不同，係因皮革之材質不同而有深淺不同之差異云云。然LV公司係從事精品販售之知名廠商，對於所生產產品之品質甚為要求，當無容許被告所指壓印深淺不同之情事發生。況被告所指此情事，僅其個人之猜測，並無實據，尚難予以採信。

⑷被告所指產品編碼及購買證明部分，其中產品編碼部分固可採為鑑定產品真偽之基礎。然就交易常理以觀，相較於皮革、五金之材質，產品編碼極易偽造，故○○○未將之採擷為鑑定之基礎，並不會動搖其鑑定結論。其中有關購買證明部分，依據鑑定人○○○及○○○所述可知，同一型號產品之購買證明其外觀、形式項目，均屬相同，導致市面上常發生有購買證明，而事實上為仿冒品之情事（見原審卷一第154頁反面至155頁；原審卷二第15頁）。準此，○○○未將產品購買證明採擷為鑑定之基礎，核屬合理。況○○○於鑑定時，並非採取單一之基準進行認定，自無從僅因其未將產品編號及購買證明，採擷為鑑定之基礎，遽認其鑑定結論不可採信。因○○○具有鑑定本案侵權商品之能力，本院認無傳喚門市部經理或主管，證明商品購證之必要性。

⑸附表一所示物品均為仿冒品，業如前述，其中附表一編號1-7、1-8所示物品，雖經證人○○○認定為真品，然證人○○○並非LV公司產品之生產者，對於LV公司如何生產製造該公司之產品，並不具專業之知識，其係以其經營二手精品店之經驗進行鑑定，業為證人○○○於原審審理時所自承（見原審卷一第128頁）。準此，證人○○○就上開物品進行認定，其認定之結果是否正確，並非無疑，其所為之上開認定，本院尚難採為被告有利認定之基礎。本院自無必要依被告之聲請，傳喚證人○○○到庭證明扣案商品，是否為侵權商品。

(五)無證據證明LV公司之商品存在瑕疵：被告固主張LV公司知悉被告常因LV公司之二手真品有瑕疵問題，要求LV公司修理或更換，除避免LV公司之商品存在太多瑕疵遭市場察覺外，亦對被告之舉措不勝其煩，進而影響商譽，故透過臺灣地區財務長與○○○聯合，故意以主觀且不實之鑑定書，認定被告所販賣之二手包為仿品，其目的在於藉訴訟使被告無法在業界生存，除可免除其應負擔之瑕疵擔保責任與商品品質不穩定外，並藉以對被告主張權利，進而提升商品價值云云。然被告所指LV公司之商品存有太多瑕疵之事實，並未證據以實其說。衡諸交易市場之常情，LV公司為知名之精品大廠，倘其產品存在有諸多瑕疵，理應經媒體披露之。況LV公司將真品之皮件，虛偽鑑定為仿冒品，將導致其客戶因此流失，而影響公司產品之銷售，甚者使公司之產品價值下跌，反而對LV公司不利。職是，被告上開指述，僅為其個人主觀之推測，並無事實可為佐證，不足為憑。

(六)被告意圖販賣而陳列侵權商品：

1.附表一編號1-5、3-11、6-4、6-6、6-7及6-11之物：被告雖抗辯稱：附表一編號1-5、3-11、6-4、6-6、6-7、6-11所示物品，係顧客委託鑑定後所留存云云。然其中附表一編號6-4、6-6、6-7、6-11所示物品，係由警方自被告所經營經典公司之展示架中所扣得，此經原審勘驗警方搜索過程之錄影光碟屬實（見原審卷二第325、326頁）。其中附表一編號1-5、3-11所示物品，置於經典公司之展示架，業為被告所自承（見原審卷二第133頁）。而經典公司為被告經營名牌精品買賣之營業場所，被告在該營業場所之展示架，陳列附表一編號1-5、3-11、6-4、6-6、6-7、6-11所示物品，即具有陳列販賣之意圖。職是，被告係意圖販賣而陳列附表一編號1-5、3-11、6-4、6-6、6-7、6-11所示物品，自可認定。

2.附表一編號1-12、1-13、6-1、6-2、6-3、6-5及6-12之物：被告固抗辯稱：附表一編號1-12、1-13、6-1、6-2、6-3、6-5、6-12所示物品，係顧客所寄賣云云。然附表一編號1-12、1-13、6-1、6-2、6-3、6-5、6-12所示物品，均經鑑定為仿冒品，已如前述。且附表一編號6-3、6-12所示物品，由警方自被告所經營之經典公司之展示架中所扣得，此經本院勘驗警方搜索過程之錄影光碟屬實（見原審卷二第330、327頁）。其中附表編號1-12、1-13、6-1、6-2、6-5所示物品，置於經典公司之展示架，業為被告所自承（見原審卷二第133頁）。而經典公司為被告經營名牌精品買賣之營業場所，被告在營業場所之展示架，陳列附表一編號1-12、1-13、6-1、6-2、6-3、6-5、6-12所示物品，即具有陳列販賣之意圖。準此，被告意圖販賣而陳列附表一編號1-12、1-13、6-1、6-2、6-3、6-5、6-12所示物品，勘可認定。

3.附表一編號3-1至3-11之物：被告雖抗辯稱：附表一編號3-1 至3-10所示物品，係其開店多年所累積，係放在抽屜內，主要用以教導顧客多種背法之用云云。然被告所指上開物品，其中附表一編號3-2至3-8、3-10部分，均為可調整VVN皮革肩帶，倘該等物品，為被告用以教授顧客多種背法而為使用，被告理應購入型式與外觀，均不相同之產品，始得比較其差異之所在。查被告購入外觀與型式相同之肩帶，足認並非用於其所指之用途。參諸附表一編號3-1至3-11所示物品，均經被告置於經典公司之展示架，業為被告所自承（見原審卷二第133頁）。而經典公司係為被告經營名牌精品買賣之營業場所，被告在營業場所之展示架，陳列附表一編號3-1至3-11所示物品，即具有陳列販賣之意圖，是被告意圖販賣而陳列附表一編號3-1至3-11所示物品，堪予認定。

4.附表一編號4-1至4-3與5-1至5-3之物：

⑴被告固抗辯稱：附表一編號4-1至4-3之鑰匙圈，係其在基隆市信義市場所購買，為非賣品；而附表一編號5-1至5-3之防塵袋，係其向客人所購買，亦為非賣品云云。然被告此部分主張所指，並無證據可為證明，本院自難因其片面所言，而遽予採信。況附表一編號7-1所示之鑰匙圈，係被告用以搭售附表一編號7-1所示皮包予證人○○○所贈送之物，業如前述，可知被告確有用以仿冒LV公司商標之鑰匙圈，搭售仿冒LV公司商標之皮包予相關消費者之情事。而被告亦坦言附表一編號4-1至4-3之鑰匙圈，係將之掛在其所販售之皮包上等語（見原審卷二第133頁）。準此，可推知被告有以附表一編號4-1至4-3之鑰匙圈，搭配販賣仿冒LV公司商標之皮包予相關消費者之主觀意圖。

⑵至附表一編號5-1至5-3之防塵袋，被告坦承為仿冒品，然未說明其用途。惟被告既明知該等防塵套為仿冒品，並無收藏之價值，竟向他人購入，並將放置在其經營之經典公司之營業場所，可知其係基於販賣之意圖持有該等物品。

5.附表一編號6-10之物：被告雖抗辯稱：附表一編號6-10所示物品，係其在大陸地區所購買，用以比對仿冒程度，為非賣品云云。然附表一編號6-10之皮包，係由警方自被告所經營之經典公司之展示架，所扣得來，經原審勘驗警方搜索過程之錄影光碟屬實（見原審卷二第326頁）。經典公司為被告經營名牌精品買賣之營業場所，被告在營業場所之展示架，陳列附表一編號6-10所示物品，即具有陳列販賣之意圖，是被告意圖販賣而陳列附表一編號6-10所示物品，堪予認定。

6.附表一編號1-3至1-8、6-8、6-9及5-4之物：附表一編號1-3至1-8、6-8、6-9所示物品，係置於經典公司之展示架，業為被告所自承（見原審卷二第133頁）。經典公司為被告經營名牌精品買賣之營業場所，被告在營業場所之展示架，陳列附表一編號1-3至1-8、6-8、6-9所示物品，即具有陳列販賣之意圖，是被告意圖販賣而陳列附表一編號1-3至1-8、6-8、6-9所示物品，堪予認定。參諸附表一編號5-4所示物品，被告供承為經典公司店內長夾之防塵套（見原審卷一第81頁）。足見該物品係搭配該店販售商品而使用，顯見被告係基於販賣之意圖，而持有該物品。

(七)被告犯行足堪認定：附表一編號1-1所示物品，被告並未抗辯為非賣品，僅爭執該物品為真品，被告雖供承將其置放於經典公司之抽屜內，然仍無解於其係出於販賣之主觀意圖，而持有該物品之事實。被告於遭警方查獲時止，經營販賣LV公司之皮包逾12年之久（見原審卷二第406頁）。且兼營鑑定LV公司之皮包或其他精品真偽等業務，自有判斷附表一所示物品為仿冒品之能力，被告明知為侵權商品，竟意圖販賣而持有、陳列附表一編號1-1、1-3至1-8、1-12至1-13、3-1至3-11、4-1至4-3、5-1至5-4、6-1至6-12所示物品，其所為自已該當商標法第97條之意圖販賣而持有、陳列侵害商標權之商品罪之犯罪構成要件。準此，被告為違反商標法犯行之事實，依上開證據認定如前，被告否認犯行，核屬推諉卸責之詞，不足憑採，本件事證既明，被告前揭犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑部分：

(一)被告成立商標法第97條之罪：

1.附表一編號7-1所示物品成立買賣關係：按購買者究係為取得犯罪證據而買受商品，抑為使用而買受商品，僅係目的之不同，並不影響買賣之成立，此與警察機關為便於破獲販賣仿冒商品之人，而授意原無購買商品意思之人，向販賣仿冒商品之人購買，因購買之人自始無買受之真意，不能完成交易，而僅能論販賣之人明知為仿冒商品而販賣未遂，因商標法並未對販賣仿冒商標商品未遂之行為加以處罰，應論明知為仿冒商品而意圖販賣而陳列罪之情形，兩者並不相同（參照最高法院98年度台上字第6477號刑事判決）。查本件證人○○○雖基於蒐證之動機，向被告購買附表一編號7-1所示物品，然證人○○○並非偵查主體，自始有取得購得商品之真意，與偵查犯罪之司法警察不同，是證人○○○蒐證之動機，並不影響買賣之成立。

2.被告行為符合商標法第97條之構成要件：被告未經系爭商標之商標權人LV公司之同意或授權，基於販賣侵害系爭商標權商品之明知犯意，自103年9月起為販賣之目的，在經典公司內陸續持有與陳列，如附表一編號1-1、1-3至1-8、1-12至1-13、3-1至3-11、4-1至4-3、5- 1至5-4、6-1至6-12、7-1等侵權商品。被告於105年3月23日，明知附表一編號7-1之皮包商品，為仿冒商標商品而販賣予證人○○○，且附贈如附表一編號7-1所示之鑰匙圈。準此，被告成立商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪。被告意圖販賣而持有、並陳列仿冒商標商品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

(二)被告行為構成接續犯：按刑法上之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而論以單純一罪而言（參照最高法院99年度台上字第7181號、100年度台上字第5085號刑事判決）。準此，行為人侵害同一法益行為，通常係在密集期間內以相同方式持續進行，而未曾間斷者，該等侵害同一法益之犯行，具有反覆、延續實行之特徵，自行為之概念以觀，縱有多次侵害同一法益之舉措，仍應評價為包括一罪之接續犯，自無併合論罪可言。職是，被告張淑玲為經典公司負責人，自103 年9 月起至遭警方執行搜索日止，其於密切接近之時間，在上開地點陸續侵害商標權之犯行，均係於密接之時、地為之，衡諸手法相同，並侵害相同之法益，其為接續犯，應以一罪論之，論以接續之一行為。

(三)量刑之說明：按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，自無顯然失當情形，不得任意指為違法（參照最高法院95年度台上字第1779號、92年度台上字第2116號刑事判決）。準此，刑之量定為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，故量刑之輕重，屬於為裁判之法院，得依職權自由裁量事項，倘其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，倘無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院不得僅就量刑部分，遽指為不當或違法。因商標有辨識商品來源功用，權利人須經過相當時間，並投入大量資金於商品或服務之行銷與品質改良，始使商標表彰一定品質，以彰顯品牌價值。被告販賣仿冒商標商品，對系爭商標之商標權人之潛在市場利益，造成侵害非小，並破壞我國致力於智慧財產權保護之國際聲譽，行為具有可責性，且被告犯後否認犯行，多方飾詞置辯，迄未與LV公司達成和解，以賠償其損失，行為之危害程度非輕。審酌被告自述為專科畢業之教育程度、被告侵害商標權之數量與價值等犯罪情狀，兼其前有酒後駕車及違反商標法經法院判處罪刑之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見偵字卷第11頁；本院卷第49至64、175 至192 頁）。職是，原審量處有期徒刑6 月，併諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆，本院認原審量刑合法適當。

(四)沒收宣告之說明：

1.適用裁判時之法律：按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。刑法第2條第2項、第11條及刑法施行法第10條之3第2項分別定有明文。查被告行為後，刑法經總統於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行。準此，本案關於沒收法律條文之適用，應直接適用裁判時之法律規定，自無新舊法比較之問題，應適用修正後刑法之相關規定，先予敘明。

2.依商標法第98條宣告義務沒收：刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。所謂職權沒收，係指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，刑法第38條第1項第2款、第3款及第3項前段等屬之。義務沒收，可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條規定不問屬於犯人與否，沒收之者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之；後者指凡供犯罪所用或因犯罪所得之物，均應予以沒收，仍以屬於被告或共犯所有者為限（參照最高法院93年度台上字第2751號刑事判決）。關於沒收之規定，其他法律或刑法分則有特別規定者，應優先於刑法總則第38條沒收規定之適用。商標法第98條關於侵害商標權之物所為沒收規定，業於105年11月30日修正，並自105年12月15日施行，是關於侵害商標權之物之沒收，自應適用商標法第98條規定，係採義務沒收主義之絕對義務沒收。本案扣案之如附表一編號1-1、1-3至1-8、1-12至1-13、3-1至3-11、4-1至4-3、5-1至5-4、6-1至6-12、7-1商品，為侵害商標權之物，均屬侵害商標權之商品，應依修正後商標法第98條規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收之。

3.犯罪所得部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性者，得不宣告。刑法第38條之1第1項前段、第38條之2第2項分別定有明文。查被告張淑玲因販賣附表一編號7-1 所示商品予證人○○○，所取得之價金47,900元，為被告之犯罪所得，且未據扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段及同條文第3項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。職是，原審沒收，核無違誤。

四、不另為不受理之諭知部分：

(一)公訴意旨另以：被告張淑玲基於違反商標法之犯意，自105年3月23日起，在經典公司之營業場所內，公開販售附有附表二所示系爭商標之如附表一編號1-2、1-9、1-10、1-11、2所示之仿冒商品，因認被告係犯商標法第97條之明知為仿冒商品而意圖販賣而陳列罪等語。

(二)證據裁判主義：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，其為訴訟上之證明，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪確信，依據「罪證有疑、利於被告」證據法則，不得遽為不利被告之認定（參照最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4968號、104年度台上字第1801號刑事判決）。準此，本案部分公訴意旨，經本院認無法證明被告犯罪時，自應為無罪諭知或不另為無罪諭知。

(三)無須論述證據之證據能力：按犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經過合法之調查程序，否則不得作為有罪認定之依據；倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，則無刑事訴訟法第154 條第2 項規定，應依證據認定之犯罪事實存在。故同法第308 條前段規定，無罪之判決書僅須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據，不以具有證據能力者為限，是不具證據能力之傳聞證據，亦得資為彈劾證據使用；故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（參照最高法院100 年度台上字第2980號刑事判決）。職是，本院認就附表一編號1-2 、1-9 、1-10、1-11、2 所示之仿冒商品部分，無法證明被告犯有商標法第97條之罪，應為無罪諭知或不另為無罪諭知，不論述所援引相關證據之證據能力。

(四)被告不成立商標法第97條之罪：

1.罪疑有利被告認定原則：本案認定不利於被告之事實，應依積極證據，倘積極證據不足為不利於被告事實之認定時，本院應為有利於被告之認定，不必有何有利之證據。所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合認定被告犯罪事實之積極證據而言。公訴意旨認被告有前揭違反商標法第97條之犯行，係以起訴書證據清單所列各項證據資料為其主要論據。然被告矢口否認有何公訴意旨所指此部分之犯行。並辯稱：⑴附表一編號2 所示物品，係客人請其打洞，未經取回；⑵附表一編號1-2、1-9、1-11所示物品，係顧客委託鑑定所留存；⑶附表一編號1-10所示物品，係顧客委託鑑定後發現為仿冒品，其以1,500元將之買下，以作為與其他真品比對之用；⑷附表2、1-2、1-9、1-10、1-11所示物品均係放置在抽屜或櫃子內，均為非賣品等語。

2.無法證明附表一編號1-2、1-9、1-10、1-11、2成立犯罪：

⑴附表一編號2 所示物品之包裝盒，其字體壓印之方式、顏色及包裝盒之型式、包裝盒、皮帶、金屬扣環上商標壓印之方式，均與真品不同。附表一編號1-2、1-9、1-10、1-11所示物品，其字體壓印之方式、形狀、字體、粗細度，均與真品不同，其中附表一編號1-11所示物品之內裡材質，亦與真品有異，均為仿冒品等情，業據鑑定人即證人○○○於原審審理時鑑定屬實，勘予認定（見原審卷三第227至229頁）。

⑵附表一編號2 所示物品，係由證人李文耀交由被告鑑定為仿冒品後，經由被告之建議，由被告在該皮帶上打洞，尚未經證人李文耀取回之物等事實。業經證人李文耀於原審審理證述明確，核與被告辯解相符（見原審卷二第356至359頁）。參諸附表一編號2所示物品，係由警方自被告所經營之經典公司櫃檯後方下層之櫃子內取出，此經原審勘驗警方搜索過程之錄影光碟屬實（見原審卷二第280頁）。準此，可認附表一編號2所示物品，雖經鑑定為仿冒品，然被告並非出於販賣之意圖而為持有。

⑶附表一編號1-2、1-9至1-11所示物品，固經鑑定為仿冒品，然該等物品，尚未置於經典公司之展示架，是被告主觀上是否基於販賣而持有該等物品，容有可疑，就附表一編號1-2、1 -9至1-11所示物品，是否置放於經典公司之展示架，並無證據可為證明，檢察官亦未能舉證證明被告持有該等物品，係基於販賣之意圖，本於有疑事證，應利歸被告之原則，本院無從就被告為不利之認定。

五、本判決結論：綜上所述，上訴人即被告張淑玲違反商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪，此部分事證明確，其犯行洵堪認定，應依法論科。職是，被告張淑玲仍執前詞請求廢棄改判，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第368條，商標法第97條、第98條，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官楊婉鈺提起公訴，檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。

智慧財產法院第一庭