智慧財產法院刑事判決

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

裴蕾

被告

號

選任辯護人

宋永祥律師

選任辯護人

陳建三律師

上訴人

洪政郁

即被告

號

選任辯護人

陳鴻謀律師

上列上訴人等因被告等偽造有價證券等案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第2597號，中華民國97年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第25208號、96年度偵字第12501號、11227號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、裴蕾前於民國91年間，因偽造文書案件經臺灣臺北地方法院以91年度簡字第114號判決判處有期徒刑4月確定，於91年5月27日易科罰金執行完畢，嗣又因公共危險案件經臺北地方法院以92年度北交簡字第137號判決判處有期徒刑3月確定，於92年10月1日易科罰金執行完畢。洪政郁曾因偽造文書、贓物等案件，經臺灣桃園地方法院以88年度易字第2831號各判處有期徒刑10月、4月，並定應執行刑有期徒刑1年，並經臺灣高等法院以89年度上訴字第261 6號、最高法院以91年度台上字第7198號上訴駁回確定，於93年9月20日縮短刑期執行完畢，另因偽造有價證券案件，經臺灣臺北地方法院以94年度訴字第776號判處有期徒刑6月確定，於94年11月1日易科罰金執行完畢。

二、裴蕾明知曾鈞志（本院通緝中）無權製作銀行發行之信用卡，且信用卡之內外碼之電磁紀錄係作為簽帳、提款或支付之工具，而可供偽造信用卡之用，於96年3月初（起訴書誤載94年底），因曾鈞志意圖偽造信用卡，惟其不知購買信用卡內外碼資料之管道，進而就教於裴蕾，裴蕾明知曾鈞志購買信用卡內外碼係欲偽造信用卡，竟基於幫助曾鈞志意圖供偽造信用卡而收受電磁紀錄之犯意，而提供綽號「阿政」之洪政郁之電話予曾鈞志，嗣曾鈞志遂以裴蕾所提供之電話與洪政郁聯繫，洪政郁竟意圖供曾鈞志偽造信用卡，而以每筆8000元之代價，先由曾鈞志匯款至洪政郁所使用其姊夫吳權中之中國信託商業銀行（下稱中國信託）新店分行帳號第314510563972號帳戶，嗣洪政郁取得款項後，即於96年3月28日以加密電郵方式將如附件所示信用卡內外碼電磁紀錄（檔名為J.49）寄至曾鈞志所申請[email protected]信箱，嗣曾鈞志即於96年3月28日某時，在香港維景酒店內，以電腦中之燒錄執行程式連結側錄機與電腦後，將上開內外碼燒錄在其購得之信用卡半成品之磁條中，曾鈞志並在該偽造信用卡之背面簽名欄內，偽簽「Kevin」簽名1枚，表彰係「Kevin Ho」在該張信用卡有效期限內有權使用該信用卡之私文書，而偽造成可供行使之發卡行為美國大通銀行，卡號0000000000000000號之偽造信用卡（持用名義人為Kevin Ho ）1張，足以生損害於「Kevin Ho」及美國大通銀行。

三、宋兆鳴於96年3月19日亦意圖偽造信用卡，惟其不知購買側錄機之管道，進而就教於裴蕾，裴蕾明知宋兆鳴購買信用卡側錄機係欲偽造信用卡，竟基於幫助宋兆鳴意圖供偽造信用卡而收受器械之犯意，而代宋兆鳴向側錄機廠商聯繫後，指示宋兆鳴至新北市三重區其指定之處所，向姓名年籍不詳之成年男子拿取側錄機，並支付該男子2萬元之對價。

四、嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官率內政部警政署刑事警察局偵六隊、臺中縣警察局大甲、烏日分局、臺中市警察局刑警隊於96年4年3月23時許，在新北市○○區○○○街49號8樓查獲洪政郁，並96年4月3日21時54分左右，在臺中市○○區○○路○段249-4號1樓查獲曾鈞志，扣得其所有之偽造信用卡（卡號0000000000000000號）1張、提貨單2張、遠傳易通卡1張、和信電訊卡1張、行動電話2支（門號0000000000、0000000000號），復於同日23時左右，在其臺中市○○區○○路132號5樓之1住處扣得其所有盜刷所得之WII遊戲片6片、WII遊戲操縱桿1支、錄音筆2支、數位相機1台、數位攝影機1台、筆記型電腦1台、及其所有供車手盜刷所用之交易明細紀錄本2本、提貨單4張、行動電話2支（序號各為000000000000000、0000000000000號）、神洲行易付卡1張、香港SL行動電話卡1張、交易明細紀錄表4張、TIM行動電話卡1片，供偽造信用卡之信用卡側錄器1台、筆記型電腦1台。嗣於同年月14日11時20分許，另在洪政郁之住所（即新北市○○區○○○街49號8樓）查扣吳權中所有之印章1枚、中國信託銀行之存摺5本、提款卡1張、石喬瑜所有之玉山銀行中山分行存摺1本及已遭洪政郁格式化之電腦主機1台等物。

五、案經臺中縣警察局大甲、烏日分局報告、臺中市警察局移送暨臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

甲、撤銷改判部分：

壹、程序部分：

一、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告洪政郁之辯護人雖曾主張被告曾鈞志、辜至延於警訊之供述係審判外陳述而無證據能力（見本院卷第135至136頁），嗣被告洪政郁則於準備程序撤回此部分異議（見本院卷第193頁），且於本院言詞辯論終結前均未再聲明異議（見本院卷第272至283頁），至被告裴蕾及其辯護人則始終未就被告洪政郁、曾鈞志、證人宋兆鳴、吳權中於審判外之陳述爭執其證據能力（見本院卷第134至136、273至275頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及關聯性明顯過低之瑕疵，或其他應予排除證據能力之情形，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。

二、本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告於原審或本院均未主張排除前開物證之證據能力，且迄於原審或本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院經審酌前開文書證據、物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故上揭物證均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告洪政郁於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第192、292頁），被告裴蕾雖否認上開犯行，辯護人則辯稱：被告裴蕾並未出售或交付側錄機予宋兆鳴，被告裴蕾僅係幫助宋兆鳴向案外人購買側錄機，而側錄機僅係偽造信用卡之器具，且依起訴書所載，被告宋兆鳴無法取得信用卡之內外碼，而未著手實施偽造信用卡之犯罪構成要件行為，被告裴蕾自應為無罪諭知云云，惟查：

㈠被告裴蕾於偵查中供承：伊有把「阿政」電話給曾鈞志叫他自己跟「阿政」要信用卡內外碼。曾鈞志跟伊說他想做偽卡問伊還有沒有做，伊說沒有，我就給他「阿政」電話，叫他自己聯絡等語（見95偵字第25208號卷㈠第113頁），核與同案被告曾鈞志於偵查中供稱：伊知道裴蕾、「阿政」他們有偽卡，所以伊詢問偽卡來源，裴蕾說如果伊想要的話，她會介紹一個香港的人跟伊接觸，他給我的就是「阿政」的名字、電話，於是伊跟「阿政」聯絡，我向「阿政」購買信用卡的內外碼，我聽說他從馬來西亞買來的，一個內外碼8千元等情相符（見95偵字第25208號卷㈠第102頁），足證被告裴蕾確有就曾鈞志意圖供偽造信用卡而收受電磁紀錄之犯罪行為提供助力，其有幫助犯罪之故意及行為，亦堪認定。

㈡證人宋兆鳴於警訊時供稱：伊想買一部側錄信用卡條碼的側錄機來偽造信用卡，伊打電話向裴蕾詢問有無門路可以購買，她叫伊親自至三重市去購買側錄機，伊就自己搭野機車北上，伊在三重交流道下車後在路邊攔計程車，伊打電話給斐蕾，裴蕾直接跟計程車司機講地址，其後計程車就載伊到購買側錄機的地方，然後就有一個40幾歲的男子拿側錄機給伊，價格為2萬元等語（見大甲分局警卷第26至27頁），嗣於96年4月4日偵查中結證稱：96年有與小P（即裴蕾）聯絡，因為伊意圖要做偽卡，所以跟裴蕾詢問。伊有買側錄機，伊知道她偽造信用卡的相關資訊比較多，所以詢問裴蕾，因為伊有偽造信用卡的念頭，所以買側錄機就是要做偽造信用卡之用。伊買到側錄機有試過，伊是打電話給裴蕾，由裴蕾約好她的朋友在臺北縣三重，一手交錢一手交貨，本來裴蕾是問伊要不要匯錢的方式，但伊直接帶現金過去付現。買側錄機時裴蕾有問伊做何用，伊有跟她說想要試著做偽造信用卡，所以她知道等語（95偵字第25208號卷㈠第108頁、卷㈡第86、87頁），復有被告裴蕾於96年3月19日之通訊監察譯文在卷可稽（見警聲搜字第1455號卷第64頁背面），及經警查獲被告宋兆鳴所持有因取得側錄機所附贈之偽造空白花旗銀行信用卡1張扣案可資佐證，足證被告裴蕾確有就宋兆鳴意圖供偽造信用卡而收受器械之犯罪行為提供助力，其有幫助犯罪之故意及行為，亦堪認定。

㈢同案被告曾鈞志於96年4月17日警訊時供稱：警方在我的電腦中查有信用卡內外碼資料是伊到香港時由綽號「阿正」男子以電子郵件寄送偽卡內外碼至伊所有之[email protected]信箱，香港方面另有人送印有銀行商標及外碼的半成品給伊，伊再將內碼配對，並利用伊所帶的燒錄器錄製在偽卡半成品內，[email protected]信箱草稿夾內有一封於96年3月28日存入檔名「J.49」之偽卡內外碼紀錄是綽號「阿政」男子所寄送，伊於96年3月29日在日本有使用上開偽卡內外碼紀錄等語（見95偵字第25208號卷㈡第97頁正反面），嗣於96年4月4日偵查中供稱：伊知道裴蕾、「阿政」他們有偽卡，所以伊詢問偽卡來源，裴蕾介紹「阿政」跟我接觸，我向「阿政」買信用卡內外碼，一個內外碼8000元。．．購買內外碼有時到香港付錢，有時匯到吳權中的臺灣中國信託新店分行帳戶等語（見95偵字第25208號卷㈠第102、103至104頁），其於96年7月26日偵查亦供稱：伊匯款到吳權中帳戶的錢是伊出完貨後，要補回香港給「阿正」的錢。．．之所以進白卡是伊曾幫香港帶幾次貨後，伊想要投資，香港工廠就幫伊打版，「阿正」也願賣伊內外碼，所以伊就買白卡，匯錢入吳權中帳戶是包括買內外碼的錢，因要扣除內外碼的費用才能分利潤等語（見95偵字第25208號卷㈢第60至61頁），並有自曾鈞志所申請[email protected]信箱所查獲檔名為「J.49」之附加檔案及曾鈞志所偽造之卡號0000000000000000號信用卡1張附卷可按（見95偵字第25208號卷㈡第102頁、烏日分局警卷第64頁），足見曾鈞志確有向綽號「阿政」或「阿正」之人以每筆8000元之價格購入如附件所示信用卡內外碼等電磁紀錄，並進而偽造卡號0000000000000000號之信用卡1張，價款則係依「阿政」或「阿正」之指示匯至吳權中之中國信託新店分行帳戶。

㈣此外，本件確有於被告洪政郁之住所即新北市○○區○○○街49號8樓查扣吳權中之中國信託新店分行帳號第314510563972號帳戶存摺5本、提款卡1張及吳權中之印章1枚（見烏日分局警卷第76頁扣押筆錄），嗣證人吳權中於96年5月28日警訊則證稱：洪政郁家中所查扣之中國信託新店分行帳號000000000000存摺、提款卡及印章是伊於5、6年前借給洪政郁等語（見烏日分局警卷第42頁），其於偵查中亦結證稱：伊是洪政郁姐夫，伊有借中國信託新店分行帳戶存摺、印章、提款卡給洪政郁等語（見95偵字第25208號卷㈢第4頁），足見吳權中之中國信託新店分行帳戶係供被告洪政郁使用，曾鈞志確係向被告洪政郁購買如附件所示之信用卡內外碼。

㈤綜上，被告洪政郁之自白經核與事實相符，自得採為認定事實之基礎，被告裴蕾否認犯行，顯係事後卸責之詞，不足採信，本件事證已臻明確，被告二人之犯行，洵堪認定。

二、核被告裴蕾所為係犯刑法第30條第1項前段、第204條第1項之幫助意圖供偽造信用卡之用而收受電磁紀錄罪、幫助意圖供偽造信用卡之用而收受器械罪。被告裴蕾所犯上開兩罪間，其犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。又被告裴蕾係幫助他人犯罪，為幫助犯，均應依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之，起訴書認被告裴蕾係犯意圖供偽造信用卡之用而交付器械或電磁紀錄罪，檢察官上訴意旨認被告裴蕾係幫助「阿政」意圖供偽造信用卡之用而交付電磁紀錄罪，容有誤會，惟起訴法條相同，尚無變更起訴法條之必要。至被告洪政郁所為係犯刑法第204條第1項意圖供偽造信用卡之用而交付電磁紀錄罪。又起訴書所載及本院所審認之犯罪事實，被告洪政郁僅係以每筆8000元之代價交付電磁紀錄予曾鈞志，並未參與偽造信用卡之犯行，縱其知悉曾鈞志擬以上開電磁紀錄偽造信用卡，然被告洪政郁於意圖供偽造信用卡之用而交付電磁紀錄時其犯罪行為即已完成，檢察官復未提出證據證明被告洪政郁係以自己偽造信用卡之意思而交付電磁紀錄，並推由曾鈞志實施偽造信用卡之犯行，起訴書認被告洪政郁係犯刑法第201條第1項意圖供行使之用偽造信用卡罪，容有未洽，惟其基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。至起訴書另認曾鈞志偽造之信用卡有仿冒「VISA」、「Master Card」商標，因認被告洪政郁亦涉犯商標法第81條第1款之冒用他人商標罪，惟被告洪政郁既未參與偽造信用卡之犯行，自亦不構成上開罪名，起訴書認此部分與前開論罪科刑部分具有方法結果之牽連關係，為修正前刑法第55條後段之牽連犯，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。至被告裴蕾前於91年間，因偽造文書案件經臺灣臺北地方法院以91年度簡字第11 4號判決判處有期徒刑4月確定，於91年5月27日易科罰金執行完畢，嗣又因公共危險案件經臺北地方法院以92 年度北交簡字第137號判決判處有期徒刑3月確定，於92年10 月1日易科罰金執行完畢。被告洪政郁前曾因偽造文書、贓物等案件，經臺灣桃園地方法院以88年度易字第2831號各判處有期徒刑10月、4月，並定應執行刑有期徒刑1年，並經臺灣高等法院以89年度上訴字第2616號、最高法院以91年度台上字第7198號上訴駁回確定，於93年9月20日縮短刑期執行完畢，另因偽造有價證券案件，經臺灣臺北地方法院以94年度訴字第776號判處有期徒刑6月確定，於94年11月1日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，渠等於受有期徒刑之執行完畢後五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，核屬累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

三、原審以被告洪政郁所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告洪政郁就曾鈞志偽造信用卡並進而持以行使之行為，並無犯意聯絡及行為分擔，原判決認被告洪政郁共同犯刑法第201條之1第1項之偽造信用卡罪，即非適法，是被告洪政郁上訴意旨謂其應論以刑法第204條第1項之罪，即屬有據，原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應予撤銷改判。另原審未為詳究，就被告裴蕾幫助意圖供偽造信用卡之用而收受器械、電磁紀錄罪部分為其無罪之諭知，亦非適法，檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告裴蕾前曾因盜刷信用卡詐取財物，而遭判刑後，猶不知悔改，其明知曾鈞志、宋兆鳴擬偽造信用卡，俾以盜刷偽卡詐取財物，對經濟金融秩序將造成重大危害，竟提供洪政郁之聯絡電話予曾鈞志，使曾鈞志得以向洪政郁購入並取得信用卡內外碼資料進而偽造信用卡，復協助宋兆鳴聯繫出售側錄機之人及議定價格，惟被告裴蕾並未因此獲得不法利益，暨其提供幫助程度之不同、犯罪手段、犯後仍否認犯行等一切情狀，分別量處如主文第3項所示之刑，並定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準。爰審酌被告洪政郁正值青壯時期，竟不思循正當途徑獲取財物，明知曾鈞志購買信用卡內外碼係供偽造信用卡之用，他人倘持偽造信用卡詐取財物，將擾亂金融交易秩序，並嚴重影響信用卡交易之正常運作，侵蝕社會大眾之經濟基礎，更有損於各該發卡銀行對信用卡之健全管理及財產權，亦將使真正卡號之信用卡持有人可能無辜承擔信用卡遭盜刷之莫名風險，且其曾因偽造信用卡、行使偽造信用卡盜刷財物等犯行，經檢察官起訴判刑，卻猶不知悔改，再為本件犯行，暨其犯罪動機、手段、目的、所得與犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第4項所示之刑，以示懲儆。又被告裴蕾、洪政郁之犯罪時間係在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例之減刑條件，均應依同條例第2條第1項第3款、第7條之規定，減其宣告刑2分之1，並依上開減刑條例第9條及刑法第41條第1項前段規定分別諭知易科罰金之折算標準。至於被告洪政郁住處扣得之吳權中存摺、印章及提款卡均非被告洪政郁所有，尚無從為沒收之宣告，附此敘明。

乙、上訴駁回部分：

一、公訴意旨略以：被告裴蕾自92年初起至94年底某日止，基於意圖供行使之用而偽造信用卡、冒用他人商標之概括犯意，明知如附表所示之商標（服務標章）圖樣，分係美商維信國際服務股份有限公司（即VISA國際組織）、美商萬事達卡國際股份有限公司（即MasterCard），向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）註冊登記，而取得服務標章（現依法視為商標）專用權，指定使用於信用卡、簽帳卡等商品類別上，現均在專用期間中之圖樣，又姓名年籍不詳綽號「阿政」（或稱「阿麥」）之香港人士所販售之信用卡上，均擅自印有該圖樣，竟仍予以買受，並在臺灣某不詳處所，以電腦連結側錄機之方式，將內外碼燒錄信用卡之磁條中，而製成可供行使之偽造信用卡，因認被告裴蕾涉犯刑法201條之1第1項之意圖供行使之用偽造信用卡及商標法第81條第1款之冒用他人商標罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，認定犯罪事實，須依證據，而所謂證據，係指合法之積極證據就犯罪事實能為具體之證明者而言；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（參照最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號判例）。再按，所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為刑事訴訟法上證明之全盤證據資料，無論其為直接證據或間接證據，在客觀上均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利於被告之認定，此觀諸最高法院76年度台上字第4986號判例意旨自明。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年台上字第128號判例）。

三、公訴人認被告裴蕾有前揭之犯行，無非以：被告宋兆鳴、證人王新傑之供述及證詞，核與證人何啟菖證述：曾見被告裴蕾交付偽造信用卡予王新傑等車手等語，及證人王譓傑、柯閔祥、王建利於警詢中證述：被告裴蕾係料頭，亦即提供偽造信用卡內外碼之人之情節相符，及被告裴蕾於偵查中之供述，復有宋兆鳴所持有之偽造信用卡及偽卡刷卡紀錄扣案可稽為其主要論據。

四、訊據被告裴蕾堅詞否認有上開偽造信用卡之犯行，辯護人則辯稱：被告裴蕾沒有偽造信用卡，「料頭」係指提供偽卡之人，自不可據為被告有製造偽造信用卡之不利證據，共同被告及證人之供述均係渠等臆測之詞，檢察官並未提出被告裴蕾究係於何時地以何機器、何手段偽造何種信用卡之直接證據等語。經查：

㈠被告裴蕾雖於96年4月4日偵查中供承：伊認識宋兆鳴，宋兆鳴到日本盜刷的偽卡是伊交給他的，不記得交給他幾次。但有約定扣除機票等費用後交易金額的二成半到三成是他的，貨物伊收走，伊就隨便轉賣給電腦公司、精品店等很多地方。交付宋兆鳴的偽卡是向「阿政」買的，在香港偽造。伊本來可以在臺灣做卡片，但事後機器掉了，已無能力生產，我只有側錄灌資料，所以只能向「阿政」調等語（見95偵字第25208號卷㈠第114頁），然上開供述僅得證明被告裴蕾確有交付在香港所偽造之信用卡予宋兆鳴，且其曾有能力在臺灣製作卡片，然本件並未扣得任何偽造信用卡之工具，尚無從憑此自白即認定被告裴蕾自92年初至94年底確有意圖供行使之用而偽造信用卡之行為。況證人宋兆鳴於偵查中先證稱：93年2、3月間起至94年2、3月都是伊帶團（包括瑤瑤、小勇、阿李）去日本持偽卡盜刷，約有5、6次，每趟有300萬元日幣左右，回來後貨都交給「小P」，他交給我們的卡都是已經印刷外國銀行並打上內外碼的卡（見95偵字第25208 號卷㈠第107頁反面），嗣又證稱：自92至93年伊約有五次持偽卡到日本盜刷，刷卡後貨物帶回臺灣，裴蕾在機場就拿走，因為裴蕾跟「小白」會幫我們訂機票讓我和「瑤瑤」、「小勇」、「阿李」去日本盜刷，「小白」會跟著我們到日本，裴蕾先在臺灣將偽卡交給「小白」，我們到日本後，「小白」再將偽卡交給我們，我們都知道是偽卡，我不知道偽來的來源，但「小白」有跟我講是他們的，所以我知道是「小白」跟裴蕾的，我知道裴蕾有偽造信用卡，也知道「小白」的偽卡是她的，她交給「小白」等語（見95偵字第25208 號卷㈢第85至86頁），是以依證人宋兆鳴之證詞，僅得證明被告裴蕾確有自行或委由「小白」交付偽造信用卡予宋兆鳴及其他車手（即「瑤瑤」、「小勇」、「阿李」），指示渠等盜刷詐取財物，至證人宋兆鳴雖證稱：伊知道裴蕾有偽造信用卡等語，然其僅係盜刷信用卡之車手，並未親身見聞被告裴蕾有何偽造信用卡之行為，自難憑其臆測之詞而認被告裴蕾有偽造信用卡及仿冒商標之犯行。

㈡證人王新傑於警訊時係供稱：裴蕾就是提供偽卡給「董仔」，綽號為「小T」（或「小胖」）之「料頭」。伊於93年年初認識裴蕾，當時她擔任偽造信用卡盜刷集團的老闆，負責發放偽造信用卡給車手去國外商店盜刷物品。伊於93年3或4月份起加入裴蕾組成之偽造信用卡盜刷集團，當時裴蕾在臺灣將偽造信用卡交給我，之後由裴蕾買機票送我及另一名車頭及車手出國到日本商家盜刷物品，盜刷所得之物品再由車頭拿給日本當地，接應寄回臺灣給裴蕾，伊不知道裴蕾偽造信用卡之來源等語（見大甲分局警卷第50、54至55頁），其於偵查中證稱：裴蕾是料頭也就是提供偽卡內外碼的人，93年3月有加入裴蕾組成的偽卡盜刷集團，但伊不知道她卡片的來源，她是先交給車頭，伊當時還是車手，伊的卡是去日本後車頭發給伊，裴蕾是我們老板，也就是發錢的，我們有一起談過話，但沒有談過偽造信用卡的來源，但伊知道裴蕾有提供信用卡的內外碼給王建中等語（見95偵字第25208號卷㈢第82至83頁），惟證人王建中於偵查中則證稱：伊有找人盜刷，偽卡是伊做的，並沒有裴蕾做的偽卡，伊向他人買內外碼傳輸到電腦，白卡是伊自己做，內外碼用燒錄器灌製入白卡內，最後再打版就完成，裴蕾沒有參與偽卡製作或盜刷工作等語（見95偵字第25208號卷㈢第79頁），是以依證人王新傑之證詞，僅得證明其曾受被告裴蕾之指示擔任盜刷信用卡之車手，惟其不知被告裴蕾所交付偽造信用卡之來源，亦未親身見聞被告裴蕾有何偽造信用卡之行為，自難憑其證詞而認被告裴蕾有偽造信用卡及仿冒商標之犯行。

㈢至證人王譓傑於警訊中證稱：警方所提示編號11照片（即被告裴蕾）是「小胖」或「小P 」，據伊所知柯閔翔及綽號「王董」之偽造信用卡係向其購買的等語（見大甲分局警卷第86頁），證人王建利於警訊中則證稱：警方所提示編號11照片（即被告裴蕾）為「小P 」、編號14號為「小杰」，他們倆人是「董仔」之「料頭」( 偽卡之供應者) ，這集團所使用之偽卡應該是他們印製的等語（見大甲分局警卷第109 頁），惟上開證人並未親身見聞被告裴蕾偽造信用卡之經過，尚難僅憑渠等憑空臆測之詞，而認被告裴蕾有偽造信用卡之犯行。至證人柯閔祥於警訊中則僅證稱：警方提示照片編號2 （即被告裴蕾）是「小P 」等語（見大甲分局警卷第81頁），亦無從佐證認被告裴蕾有何偽造信用卡及仿冒商標之犯行。

五、綜上所述，被告裴蕾既未參與偽造信用卡及仿冒商標之犯行，復無證據證明其與偽造信用卡之人有何犯意聯絡及行為分擔，是依檢察官所提出之證據尚無從證明被告裴蕾有此部分犯行，原審因而諭知被告無罪之判決，核無不合。檢察官仍執詞上訴，尚非有據，應予駁回。

丙、撤銷發回部分：

一、公訴意旨另以：被告裴蕾自92年初起至94年底某日止，基於行使偽造私文書及詐欺之概括犯意，陸續召募亦有行使偽造信用卡、私文書及詐欺概括犯意聯絡之宋兆鳴、曾鈞志、王新傑（未經偵辦）及綽號「小白」、「瑤瑤」、「李」、「勇」等車手，共組盜刷詐欺集團，由裴蕾為車手購買機票後，或在桃園中正機場直接交付前開偽造之信用卡予各車手，或先在臺某不詳處所，交付偽造信用卡予綽號「小白」之人後，由「小白」帶至日本轉交予各車手，使各車手假冒偽造信用卡中之持卡人，持至特約商店盜刷購物，並在特約商店簽帳單上偽簽信用卡持卡人之署名，再將該簽帳單存根聯持交特約商店而行使，使該等特約商店人員誤認係真正持卡人之刷卡消費，而分別交付渠等盜刷之手提電腦等物品，均足生損害於各特約商店、被偽造署名人、發卡銀行及信用卡之交易安全，因認被告裴蕾涉犯刑法201條之1第2項之行使偽造信用卡、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書、第339條第1項之詐欺取財罪嫌。

二、原審判決以：按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。查本件被告裴蕾於89年12月4日、90年3月26日、90年5月10日等日，因連續行使偽造信用卡及行使偽造信用卡背面簽名欄上簽名、偽造簽帳單等私文書及反覆向商家詐取財物為常業等犯行，經臺灣高等法院於95年5月23日以94年度上更㈡字第759號判處有期徒刑1年10月，於95年7月12日確定在案，而本件公訴意旨認被告裴蕾之犯罪時間係自92年初起至94年底某日止，距前案雖有近1年半之期間，惟前案已認定被告係以詐欺為常業，而稱「常業」即以犯罪為其生活之事業，稱「以犯詐欺罪為常業」，即以恃詐欺為生，或以詐欺為職業者而言，其犯罪須有持續性甚明，因此前案與本件犯罪之時間，依被告所犯詐欺罪常業之持續性，顯然屬於詐欺常業一罪，本案與前案顯屬於裁判上一罪之關係，應為前案確定判決效力所及，公訴人認被告係於上開常業詐欺犯行之判決確定後始為本件犯行，容有誤會，依首揭法條規定，應就被告裴蕾此部分被訴部分諭知免訴之判決。

三、惟按，集合犯固因其行為特質而評價為包括一罪，然並非所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。尤以行為經警查獲時，其反社會性已具體表露，行為人已有受非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，如經司法機關為相關之處置（如具保、責付等）後，猶再犯罪，則主觀上顯係另行起意，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以集合犯論（最高法院97年度台上字第3441號判決、99年度台上字第2691號判決）。被告裴蕾曾於89年12月2日、89年12月4日、90年5月10日，分別與李迺權、胡天民、劉昌志、謝冠名、葉明財及年籍不詳自稱「黃文祥」之成年男子等人基於犯意之聯絡，因共同行使偽造信用卡、行使偽造私文書及詐取財物為常業等罪，先後於90年3月27日晚間11時30分、90年5月10日晚間7時許，經警在臺北縣新店市○○路○○巷12號地下室停車場查獲，及經澎湖縣警察局馬公分局員警據報循線查獲，嗣經臺灣高等法院於95年5月23日以94年度上更㈡字第759號判處有期徒刑1年10月，95年6月19日確定在案。惟由前案與本案兩案觀之，兩案查獲之地點不同，共犯亦非相同，且本案之犯罪時間為92年初至94年底止，距前案查獲時間已有1年半以上，被告裴蕾於前案犯行經警查獲時，其包括一罪之犯行至此即已終止，其猶不知悔改再犯本罪，則主觀上顯係另行起意，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，依前揭判決意旨，自不得再以集合犯論。原審將被告前後兩案所查獲之犯行以集合犯之包括一罪論，而認本案被告裴蕾行使偽造信用卡及詐欺之犯行為前案之刑事判決確定效力所及，諭知免訴判決，即有未洽。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，爰撤銷原判決，並發回原法院詳為調查，更為適當之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項、第299條第1項前段、第300條、第204條第1項、刑法第47條、第51條第5項、第41條第1項前段、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第10條，判決如主文。

本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務

智慧財產法院第一庭

附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第204條意圖供偽造、變造有價證券、郵票、印花稅票、信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物之用，而製造、交付或收受各項器械、原料、或電磁紀錄者，處二年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。從事業務之人利用職務上機會犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。