智慧財產及商業法院107年度民商上字第2號

• 裁判案由: 排除侵害商標權行為等
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 108 年 05 月 16 日

智慧財產法院民事判決
107年度民商上字第2號上訴人即
被上訴人　 久樘開發股份有限公司

法定代理人　陳珮卿
上訴人即
被上訴人　 旺庭建設股份有限公司

法定代理人　陳梓森
上訴人即
被上訴人　 久億營造有限公司

法定代理人　陳張水鏡
上三人共同
訴訟代理人　張志朋律師
林佳瑩律師
伍徹輿律師
童兆祥律師
邱亮儒律師
被上訴人即
上訴人　 久樘營造股份有限公司

法定代理人　葉榮吉
被上訴人即
上訴人　 久樘建設股份有限公司

法定代理人　葉榮吉
上二人共同
訴訟代理人　賴安國律師
複代理人　　楊啟元律師
上二人共同
訴訟代理人 黃鼎鈞律師
陳慶諭律師
張東揚律師
蘇三榮律師
上列當事人間排除侵害商標權行為等事件，兩造各自對於中華民國106 年10月30日本院106 年度民商訴字第11號第一審判決，提起上訴，本院於108 年4 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決不利於久樘開發股份有限公司、旺庭建設股份有限公司、久億營造有限公司部分廢棄。
久樘營造股份有限公司、久樘建設股份有限公司不得使用相同或近似上訴人「久樘」之字樣作為其公司名稱之一部分，並應向臺中市政府辦理其公司名稱變更登記為不含相同或近似「久樘」字樣之名稱。
久樘開發股份有限公司、旺庭建設股份有限公司、久億營造有限公司就第二項勝訴部分之假執行之聲請駁回。
久樘營造股份有限公司、久樘建設股份有限公司之上訴駁回。
第二審訴訟費用關於久樘開發股份有限公司、旺庭建設股份有限公司、久億營造有限公司上訴部分，由久樘營造股份有限公司、久樘建設股份有限公司負擔。
第二審訴訟費用關於久樘營造股份有限公司、久樘建設股份有限公司上訴部分，由久樘營造股份有限公司、久樘建設股份有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，均由智慧財產法院管轄。智慧財產法院組織法第3 條第1 款、第4 款及智慧財產案件審理法第7 條分別定有明文。本件係依商標法、公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第二審民事事件，符合智慧財產法院組織法第3
條第1 款規定，本院依法自有管轄權。
二、次按，在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限。又請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀諸民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款及第3 款之規定自明。換言之，原告於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件上訴人即被上訴人久樘開發股份有限公司、旺庭建設股份有限公司及久億營有限公司（分別稱久樘開發公司、旺庭建設公司、久億營造公司，三者合稱久樘開發公司三人）於上訴理由狀中主張被上訴人即上訴人久樘營造股份有限公司、久樘建設股份有限公司（分別稱久樘營造公司、久樘建設公司，兩者合稱久樘營造公司二人) 使用「久樘」二字作為公司名稱之一部分，無論是作為表徵使用、商標使用或是公司名稱使用，均具備來源指示之功能，應已構成商標法第68條第3 款及第70條第2 款所規定之侵害商標權行為，久樘開發公司三人對此追加主張依據商標法第70條第2 款規定，請求久樘營造公司二人不得使用「久樘」作為公司名稱，並於民國107 年2 月1 日以民事變更上訴聲明狀追加備位聲明為：被上訴人使用「久樘營造股份有限公司」、「久樘建設股份有限公司」公司名稱及使用（含授權他人使用）相同或近似於「久樘」字樣之招牌、名片、廣告、網頁或其他行銷物品，或從事其他為行銷目的而使用相同或近似於「久樘」字樣之行為時，應緊接於「久樘營造股份有限公司」、「久樘建設股份有限公司」及「久樘」字樣（或與其相似之字樣）之後，以同一字體大小加註「本公司（即久樘營造股份有限公司、久樘建設股份有限公司）與久樘開發股份有限公司、旺庭建設股份有限公司、久億營造有限公司無任何關係。」（見本院卷二第7 至13頁），亦即要求久樘營造公司二人使用公司名稱時應加上區別標示。經核上開變更追加部分，與原主張之基礎事實同一，相關證據及資料具有共通性，故可於本院審理程序中加以利用；且久樘開發公司三人所為上開訴之變更追加亦不甚礙久樘營造公司二人之防禦及訴訟之終結，揆諸首揭法條之規定，其訴之變更追加應予准許。
三、又按，久樘開發公司三人原起訴聲明第3 項為「久樘營造股份有限公司、久樘建設股份有限公司應連帶負擔費用將本件判決書之案號、當事人、案由及判決主文內文，以新細明體十號字體刊登於蘋果日報、自由時報、中國時報、經濟日報及工商時報全國版頭版下半頁各壹日。」，原審判決主文第2 項則為「久樘營造股份有限公司、久樘建設股份有限公司應連帶負擔費用將本件判決書之案號、當事人、案由及判決主文內文，以新細明體十號字體刊登於蘋果日報、自由時報、中國時報全國第十版前之適當版面1 日」。嗣於107 年5
月21日準備程序期日，兩造均同意所謂適當版面即為本件事實審歷審判決之案號、當事人、案由及判決主文內文以新細明體十號字體所占之版面（見本院卷五第41至45頁）。嗣後，久樘開發公司三人並於107 年6 月5 日以民事陳報狀捨棄原審訴之聲明第3 項「經濟日報、工商時報」部分，則此部分並未上訴，非本次審理範圍，併此敘明。
四、再按，參照最高法院90年度台上字第800 號民事判決意旨，當事人是否適格，應依原告起訴主張之事實定之，非依審判之結果認定之事實定之。本件久樘營造公司二人固辯稱久樘開發公司三人主張系爭商標為久樘開發公司三人共同使用或擁有，然其商標權實為久樘開發公司單獨登記為權利人；關於公平交易法部分，久樘開發公司三人主張「久樘」字樣為久樘開發公司三人共同擁有之表徵，惟所謂表徵乃係事業使用之標示所表現在外的事實狀態，該事實狀態如何能由多個主體共有，未見久樘開發公司三人之任何說明；又關於久樘開發公司三人之個別使用行為，應各自獨立判斷是否構成著名表徵或有不公平競爭之行為，而非如其等所主張，一語籠統涵蓋之；再者，久樘開發公司三人主張「久樘」字樣同時構成公平交易法之著名表徵及註冊商標權，然在著名表徵主張為三家公司共有，而商標權又為久樘開發公司單獨登記為權利人，其權利歸屬之前提顯然有矛盾之處；再者，久樘開發公司三人中，並無任何人曾在營造業市場中使用「久樘」表徵，且久樘開發公司及旺庭建設公司在其主張的建案中，均有其他顯著標識，並非單純使用「久樘」作為其表徵，自不應認為有共同使用之表徵為「久樘」，依此，於評價累積之聲譽時，自不應合併計算云云。然查，本件久樘開發公司於104 年6 月8 日及104 年12月30日向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊「久樘」之商標，並分別於105 年7
月1 日及105 年9 月16日獲准註冊為第01778462號及第01793964號商標（下稱系爭商標），為兩造所不爭執；次查，久樘開發公司三人均隸屬於久億機構集團，共同進行不動產開發規劃、營建施工等不動產相關服務與活動（見原審卷一第6 頁），久樘營造公司二人亦表示「久樘開發公司三人共同推出之建築物及建案，實際上並非久樘開發所施作，實際領有執照者為旺庭建設、久億營造」（見本院卷三第244 至245 頁），故可認定久樘開發公司三人就「久樘」表徵應屬共同使用，職是，久樘開發公司三人提起本案訴訟具有當事人適格。至於本院依兩造主張及答辯，參酌卷內證據資料所為認定事實之結果，並不能作為當事人是否適格之依據，而係用以判斷久樘開發公司三人之訴是否有理由，附此敘明。
五、末按，久樘營造公司二人法定代理人原為林秋月，於本件審理中變更為葉榮吉，葉榮吉於108 年4 月8 日聲明承受訴訟（本院卷七第435 至437 頁），並有委任狀、公司登記事項查詢資料（本院卷七第439 至447 頁）附卷可稽，核無不合，應予准許。
六、久樘開發公司三人於本件言詞辯論終結後，先後於108 年4
月25日、同年5 月3 日遞送民事陳報狀各1 份，係屬辯論後之攻防，因判決既判力係以言詞辯論期日為時點，故本院就上開書狀依法均不予斟酌。
貳、實體事項：
一、久樘開發公司三人主張：
㈠久樘開發公司三人均隸屬於久億機構集團之下，共同進行不動產開發規劃、營建施工、室內裝潢與銷售等全系列的不動產相關服務與活動。久樘開發公司原於77年以「久堂開發股份有限公司」作為公司名稱，向經濟部申請登記核准設立，之後於94年8 月25日始更名為「久樘開發股份有限公司」。久樘開發公司於104 年6 月8 日及104 年12月30日向智慧局申請註冊系爭商標，並分別於105 年7 月1 日及105 年9 月16日獲准註冊。久樘開發公司三人自94年起即積極行銷使用系爭商標，95年開始平均每年支出至少數百萬元以上之廣告行銷費用，並就個別建案與代銷公司訂有銷售契約，委託銷售建物，且銷售總金額達新臺幣（下同）130 億元以上，於95年起至103 年間多次獲「國家卓越建設獎」殊榮且連續12年獲得「台灣誠信建商」獎項，因久樘開發公司三人之積極行銷使用系爭商標，使其具有著名表徵。然久樘營造公司二人分別於103 年12月19日、105 年4 月11日以含有「久樘」二字之特取名稱設立久樘營造公司與久樘建設公司，並於其網站、招牌及名片作行銷目的使用，不僅造成消費者混淆誤認，且已嚴重影響交易秩序並侵害久樘開發公司之姓名權。且久樘營造公司前法定代理人葉榮吉曾任職於久樘開發公司之關係企業愛力美國際有限公司（下稱愛力美國際公司），久樘營造公司二人並非善意先使用，爰依商標法第68條第3
款、第69條第1 項及第2 項、第70條第2 款、第36條第1 項第3 款但書、公平交易法第22條第1 項第2 款、第25條及第29條、第22條第4 項、第33條、民法第19條規定，提起本件訴訟。
㈡久樘開發公司三人依商標法第68條第3 款、第69條第1 項及第2 項、第70條第2 款之規定為本件請求，有理由：
⒈久樘營造公司二人使用「久樘」作為「公司名稱」即為「商標使用」：
⑴久樘開發公司早於77年開始使用「久堂」公司名稱、94年開始使用「久樘」公司名稱，久樘開發公司等三人並將「久樘」二字與其所推出之建案名稱結合，投入大量資金以「久樘」進行行銷宣傳，持續累積「久樘」之商譽，深獲消費者之信任，而成為著名商標。
⑵在不動產開發建設營造之領域中，建商「公司名稱之使用」與「商標使用」係「合而為一」而無法具體劃分，建商使用公司名稱即為商標使用。再者，由不動產開發營造建設業界慣例可知，建商在進行建案廣告時，就「投資興建」多僅會標示「公司名稱」之特取部分，而省略「（股份）有限公司」之字樣，而消費者會將該「公司名稱」特取部分認知為建商之「品牌」，故「公司名稱」與「商標使用」已二者合而為一而無法加以劃分，故「公司名稱使用」即為「商標使用」。是以，久樘營造公司二人在其公司網頁、大型招牌、公司名片、提供予工地人員使用之安全帽、反光背心上標示有久樘營造、久樘建設、久樘營造（股）公司、久樘建設（股）公司等字樣，係將商標使用結合其公司名稱，久樘營造公司二人顯係將其公司名稱之「久樘」二字，透過「網頁、招牌、名片、安全帽、背心」等屬於「商標使用」之相關媒介物，用以表彰其所提供之不動產開發營造建設服務來源，而作為相關事業或消費者可得識別來源之表徵，且久樘營造公司二人以「久樘建設股份有限公司」及「久樘營造股份有限公司」字樣申請商標註冊，顯見久樘營造公司二人將「公司名稱」作為「商標使用」。
⒉久樘營造公司二人明知久樘開發公司三人早於77年開始使用「久堂」為公司名稱、於94年開始使用「久樘」作為公司名稱，並將公司名稱中「久樘」二字與其所推出之建案名稱結合，持續投入大量資金廣為「久樘」行銷宣傳，而成為著名商標。然久樘營造公司等二人卻仍將「久樘」登記、使用為公司名稱，顯有攀附商譽之惡意，絕非善意。且久樘營造公司二人使用「久樘」作為其公司名稱及商標使用，已導致全臺各地區及社會各層面，如不動產相關廠商、不動產仲介業者、新聞媒體、求職者、一般消費者發生嚴重混淆誤認之結果。
⒊久樘開發公司三人之「久樘」商標自94年起即為著名商標，並於105 年9 月登記為註冊商標，換言之，系爭商標自「105 年9 月起」為「著名之註冊商標」。然久樘營造公司二人自105 年9 月後，繼續使用「久樘」為公司名稱之行為持續迄今，仍未終結，自有現行商標法第70條第2 款之適用，即該當「明知為他人著名之註冊商標，而以該著名商標中之文字作為自己公司名稱」之侵權行為。由上可知，久樘開發公司三人依商標法第70條第2 款及商標法第69條第1 項規定，請求久樘營造公司二人變更公司特取名稱，確屬適法有理。㈢久樘開發公司三人得依公平交易法第22條第1 項第2 款、第25條及第29條之規定為請求：
⒈久樘開發公司三人得依公平交易法第22條第1 項第2 款請求久樘營造公司二人不得使用「久樘」為公司名稱：
⑴公平交易法第22條第1 項第2 款明文規定「公司名稱」即為「表徵使用」，此由該條文將「姓名」、「商號或公司名稱」、「標章」，與「其他表徵」併列，即可知「公司名稱」屬「表徵」之類型之一，「公司名稱」當然為「表徵使用」。而久樘開發公司三人早於77年開始使用「久堂」作為公司名稱，94年開始使用「久樘」「公司名稱」，並將「公司名稱」中「久樘」二字結合久樘開發公司三人推出之建案，投入大量資金行銷宣傳，深獲消費者信任，而成為著名表徵，再者，於不動產開發建設營造業界，建商廣告係將「公司名稱」結合建案名稱，作為「表徵」標示服務、建案來源，可證明於不動產業界「使用公司名稱」即為「表徵使用」。是以，久樘營造公司二人使用「久樘」作為公司名稱即係將「久樘」作為表徵使用，自有公平交易法第22條第1 項第2 款規定之適用。
⑵客觀上，久樘營造公司二人使用相同之「久樘」作為公司特許名稱於不動產開發建設營造之領域中，已導致嚴重混淆誤認之結果，詳如前述，該當公平交易法第22條第1 項第2 款規定。主觀上，久樘營造公司二人係惡意使用「久樘」作為公司名稱，藉以攀附商譽，榨取久樘開發公司等三人努力之成果，當然構成不正競爭行為。原判決既然已經認定久樘營造公司二人不得使用「久樘」作為表徵，但竟然又認為久樘營造公司二人可繼續使用「久樘」作為公司名稱（表徵）云云，判決理由顯屬矛盾，並未終局解決久樘開發公司三人遭到嚴重混淆誤認之問題。
⒉久樘開發公司三人得依公平交易法第25條請求久樘營造公司二人不得使用「久樘」為公司名稱：
久樘營造公司二人明知久樘開發公司三人早於77年開始使用「久堂」為公司名稱、於94年開始使用「久樘」作為公司名稱，並結合公司名稱中「久樘」二字與其所推出之建案名稱，持續投入大量資金廣為「久樘」行銷宣傳，使「久樘」成為著名之商標及公司名稱（表徵），而久樘營造公司二人卻將「久樘」登記、使用為「公司名稱」，以及作為「商標」使用，客觀上業已導致嚴重之混淆誤認結果，且久樘營造公司二人對外謊稱其與久樘開發公司等三人之關係為「兄弟分家」、「與久樘開發係股東關係」、葉榮吉具有建築師執照等語，核屬足以影響交易秩序之欺罔行為，因此，久樘營造公司二人攀附、榨取久樘開發公司三人努力經營「久樘」之成果，業已構成公平交易法第25條足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，久樘營造公司二人應依公平交易法第29條辦理公司名稱變更登記，不因系爭「久樘」商標權取得在後而受影響。
㈣久樘開發公司三人得依民法第19條之規定為請求：
「開發」、「建設」、「營造」所代表的意義均係指企業從事不動產相關業務，另由原審卷原證33「國家卓越建設獎」得獎名單可知，「開發」、「建設」、「營造」均為不動產相關產業之廠商除了特許名稱外常使用據以表徵營業項目之公司名稱用語。兩造均使用音義字形完全相同之「久樘」中文字作為公司名稱，公司名稱在客觀上完全相同，而兩造實質營業項目亦有重疊，顯見兩造間之公司名稱並無任何可資區別之文字。衡諸情理及經驗法則，一般消費者會認為「開發」、「建設」、「營造」為同義詞，並常忽略之，並不會刻意區分「久樘開發」、「久樘建設」及「久樘營造」有何不同，一般人看到建案廣告或工地現場時，實無法特別注意去區分兩造無任何關係，而會誤認為同一家公司或同一集團推出之建案，由此堪認兩造之公司名稱有使人混同誤認之虞。況且，久樘營造公司二人惡意使用「久樘」作為公司名稱，確實已導致一般民眾、不動產仲介業、不動產相關產業、新聞媒體及法院，甚至是久樘營造公司員工，發生混淆誤認之結果，詳如前述，使整體法秩序及市場經濟遭到破壞，久樘營造公司二人已侵害久樘開發公司三人之姓名權，事證明確無疑。因此，久樘營造公司二人在明知久樘開發公司三人早於94年間開始使用「久樘」作為公司名稱之情形下，仍然故意使用完全相同之「久樘」中文字作為公司名稱，縱「建設」、「營造」與「開發」為不同字，然三者意義相同，實不足以區辨兩造，且兩造公司之營業項目亦多有重疊，久樘營造公司二人之公司名稱已使人混同誤認，顯然已嚴重侵害姓名權，從而久樘開發公司三人依民法第19條前段之規定，請求久樘營造公司二人不得使用「久樘」為其公司名稱，以排除侵害，實屬有據。
㈤若本院認為久樘營造公司二人構成「商標法第36條第1 項第3 款本文」之「善意先使用」行為或「公平交易法第22條第3 項第2 款」之「善意使用自己姓名之行為」而得繼續使用「久樘」為公司名稱或商標（僅為假設語氣，久樘開發公司等人主張久樘營造公司二人為惡意使用），久樘開發公司三人謹依前開商標法第36條第1 項第3 款但書、公平交易法第22條第4 項規定備位請求本院命久樘營造公司二人附加適當區別標示如備位聲明，以免消費者遭到混淆誤認並維持市場公平競爭秩序。
㈥系爭商標於久樘營造公司二人登記設立時、事實審言詞辯論終結時，為著名商標及表徵：
⒈久樘開發公司及其關係企業自94年起，至久樘營造公司於103年12月19日設立登記時，已共推出16個以「久樘」為表徵
的建案，至久樘建設公司於105年4月11日設立登記時，已共推出18個以「久樘」為表徵的建案，每個建案之銷售金額均至少超過4億元，更有5個「久樘」建案總銷售金額突破10億元。
⒉自95年起，久樘開發公司三人推出之建案均結合「久樘」作為建案名稱，並付費刊登建案廣告在各大報。久樘開發公司三人於原審已提出與代銷公司簽訂之銷售契約、建案銷售額、建案報紙廣告及發票明細、電視廣告託播合約、廣告企劃委託書、路招廣告看板等證據資料。且以久樘開發公司、旺庭建設公司為起造人，及久億營造公司為承造人所推出之建案，於95年起至107 年間亦多次獲「國家卓越建設獎」殊榮，而國內多家媒體大幅報導久樘開發公司三人之企業及其經營理念，形容久樘「多元經營，深耕品牌」、「營造起家，堅持住宅品質」、「軟實力擦亮老品牌」等，均足資證明久樘開發公司三人除將其「久樘」表徵作為公司名稱外，並融入其建案名稱，於行銷其建案時將「久樘」文字以顯著之方式標明，使「久樘」表徵在不動產相關業者與消費者心中留下深刻印象。再者，由久樘開發公司三人推出之建案外觀照片，證明久樘開發公司三人一直係以「久樘」作為商標、表徵推出建案，103 年至106 年之間經新聞媒體報導之篇幅高達上百篇。
⒊智慧局認定「久樘」具有高度識別性，且廣為相關消費者熟悉，為著名商標、表徵，且智慧局將系爭商標編入「著名商標案件總彙編」。至於久樘營造公司二人於107 年6 月8 日民事陳報狀提出之附件1 市場調查報告，不具證明力，無法作為本案之裁判基礎，併此敘明。
㈦久樘開發公司分別於105 年7 月1 日及105 年9 月16日獲准註冊系爭商標後，久樘開發公司三人仍得依據公平交易法第22條主張權利：
⒈久樘開發公司三人之系爭商標於94年即開始著名，並於105
年取得註冊商標，就104 年2 月4 日修法前之久樘營造公司二人侵害表徵行為，可主張公平交易法第22條，殆無疑義。就104 年2 月4 日修法後之久樘營造公司二人之侵害表徵行為，則在本院認為不構成商標侵害時，仍有公平交易法之適用，以免發生「漏未保護」之情形。換言之，久樘營造公司係在前開公平交易法第22條第2 項規定增訂前即103 年12月19日設立登記，且久樘開發公司三人早在94年間已使用「久樘」公司名稱及商標從事商業活動，久樘營造公司二人既在公平交易法104 年2 月4 日修法前就已經有侵害表徵之行為，則久樘開發公司三人依據公平交易法請求排除侵害表徵之權利，實不應因增訂在後之公平交易法第22條第2 項規定而遭到剝奪。
⒉若將104 年2 月4 日增訂之公平交易法第22條第2 項規定解釋為「未註冊之著名商標可受公平交易法保護」而「已註冊之著名商標不受公平交易法保護」，將發生「輕重失衡」之結果（即未註冊的反倒可以受到比較多的保護），此與我國「鼓勵商標註冊」之政策相違背，亦架空我國公平交易法「與商標法相輔相成、維護競爭秩序」的功能！
⒊退步言之，縱認本件應適用公平交易法第22條第2 項規定（假設語氣），惟該條文並未排除公平交易法第25條之適用，久樘開發公司三人依公平交易法第25條及第29條請求久樘營造公司二人不得使用「久樘」作為公司名稱，亦屬適法。
二、久樘營造公司二人抗辯則以：
㈠久樘開發公司三人無從主張商標法之適用：
⒈商標權乃係自公告註冊後，始向後發生效力，久樘營造公司二人申請設立在系爭商標註冊之前，根本無商標法第68條第3 款之適用。再者，商標法第70條第2 款公司名稱使用視為侵害商標權之規定，必須滿足公司登記時商標已註冊且已成為著名商標之要件，然久樘營造公司二人設立登記公司在系爭商標註冊之前，應無本條之適用，若肯認系爭商標為著名商標（假設語氣），智慧局於「商標法逐條釋義」中業已說明，商標法第70條第2 款之適用應不包含「未註冊著名商標」，未註冊著名商標等仿冒不正競爭行為之制止，仍由公平法加以規範，顯見主管機關在適用商標法規範時，早已體認到對於未註冊商標之保護應屬公平交易法之範疇，並非商標法第70條第2 款保護標的。然久樘開發公司三人卻罔顧法律明文，逕自推認久樘營造公司二人於系爭商標註冊後仍使用「久樘」為公司名稱之行為，該當商標法第70條第2 款構成要件，完全忽略公平交易法第22條設立之意義，其推論顯然不具理由。
⒉久樘營造公司二人並未將久樘做為商標使用：
⑴公司名稱使用並非直接等於商標使用，久樘開發公司三人以「不動產開發建設營造之領域中，建商公司名稱之使用與商標使用係合而為一、而無法具體劃分。」為由，主張久樘營造公司二人使用「久樘」為公司名稱即屬商標使用，純屬草率之過度推論，其未區別各建設公司之實際行為究竟屬公司名稱之普通使用或商標之積極使用，將二者混為一談，誠屬無理。
⑵久樘開發公司三人仍未舉證證明久樘營造公司二人，有何將「久樘」二字作為商標使用而非做為公司名稱全稱使用之情形：
①公司網頁（即原證7）部分：
久樘營造公司二人早在久樘開發公司三人取得系爭商標權之前，便已經架構該網站，是該網站自非系爭商標權效力所及。且久樘營造公司二人分別於網頁左上方以相同大小字體列載「久樘營造有限公司、日陽開發工程有限公司、雅筑工程設計有限公司」，其下有「久樘營造為你創造」之標語，下文有大寫「『久樘營造』以久為基，以樘興業為本…」等介紹公司背景之敘述，綜觀整份網頁，只看到公司全稱「久樘營造有限公司」與簡稱「久樘營造」做為描述公司名稱之用，並向使用者介紹之所以久樘為名之精神及典故，明顯係以善意且合理使用之方法，表示提供服務之公司名稱、不動產營造服務本身等之說明，並非作為商標使用，僅在表明公司創設之歷史及精神，相關消費者對於本件之服務亦不致混淆誤認。
②招牌（即原證8）部分：
久樘營造公司二人早在久樘開發公司三人取得系爭商標權之前，便已經架構該招牌，久樘開發公司三人應舉證證明該招牌於其取得系爭商標權後方存在，且即便如此，該招牌係以公司名稱方式表達架設招牌者，明顯係以善意且合理使用之方法，表示提供服務之公司名稱、不動產營造服務本身等之說明，並非作為商標使用，相關消費者對於本件之服務亦不致混淆誤認。
③名片（即原證9）部分：
公司之名片亦在久樘開發公司三人取得系爭商標權之前便已完成，其上之記載，明顯係以善意且合理使用之方法，表示提供服務之公司名稱、不動產營造服務本身等之說明，並非作為商標使用，相關消費者對於本件之服務亦不致混淆誤認。
④安全帽與反光背心（上證2）部分：
久樘開發公司三人提出之照片並未標示拍攝之時間、地點、場合，且無法看出照片中之反光背心確實係由久樘建設公司二人之員工所穿著（照片中甚至可辨認後方牆上廣告布幕係標示「日揚開發建設」），無法證明久樘營造公司二人於「系爭商標註冊後」使用其商標。
⑤其他建商廣告（上證5）部分：
久樘開發公司三人提出與本件完全無關之其他建設公司廣告，然判斷商標使用本應以個案情形判斷，其他第三人如何使用或者業界內其他多數人如何使用，概與本件訴訟毫無瓜葛。
⑥久樘開發公司三人另主張久樘營造公司二人曾以「久樘建設股份有限公司」以及「久樘營造股份有限公司」等圖樣申請註冊商標，故久樘營造公司二人實際上已將公司名稱做為商標使用云云。然而，商標係以申請時之整體態樣為依歸，不得任意切割或僅就商標之一部分為主張，此乃商標使用及商標維權之基本法理。且久樘營造公司二人先前所申請之上開商標，並非僅標示久樘營造公司二人之公司名稱，而是將「經設計之圖樣」加上「公司全稱」組合而成，與單純使用公司名稱有根本上之差異，恰恰證明了久樘營造公司等人無論在主觀上或實際申請商標業務上均係差別性的將「單純中文字公司全稱」做公司名稱使用、而將圖樣加公司名稱做商標使用之事實！
⒊「久樘」從頭到尾均非著名，且系爭商標註冊晚於久樘營造公司二人設立，係善意先使用「久樘」作為公司名稱無誤：早於103 年12月19日即已合法申請並設立久樘營造公司，長久以來單純使用「久樘」作為公司名稱並無間斷，且申請設立日期早於系爭商標中較早之申請日（104年6月8日），足
見，久樘營造公司在系爭商標申請註冊前早已善意開始使用「久樘」之名，並未攀附該商標於商品作為不合理使用，亦無侵害系爭商標權之意。而久樘開發公司三人主張系爭商標於94年起即為著名商標云云，實屬荒謬，蓋因其等明明係從94年起才使用「久樘」二字，有何表徵是一開始使用便構成著名？尚且不論其等根本未曾舉證證明過系爭商標於94年間已具著名性，事實上久樘開發公司三人遲至於104 年6 月8
日才將「久樘」申請註冊商標，其如此怎可自稱從94年起即為著名「商標」？另久樘開發公司三人雖主張久樘營造公司二人創辦人葉榮吉曾任職於愛力美國際公司，然葉榮吉當時係於93年2 月20日到職，雙方僱佣關係僅至同年5 月19日即告終止，僅僅到職三個月而已，這樣短暫的時間，是否確實能夠知悉碩大之公司集團內另外一間與任職公司毫無關係的關係企業之名稱，已屬可疑；更有甚者，久樘開發公司三人於原審起訴書內自承，其係於94年8 月24日始從原本之「久堂」開發改為「久樘」開發，其更名顯然晚於葉榮吉任職愛力美國際公司之期間，如此怎能一口咬定久樘營造公司二人係明知久樘開發公司三人早已使用系爭商標，並惡意攀附。縱使本院認定久樘開發公司三人已證明久樘營造公司二人於系爭商標取得註冊後，有使用系爭商標之行為，亦有商標法第36條第1 項第3 款善意使用之適用。
㈡久樘開發公司已將「久樘」字樣註冊為商標，依據公平交易法第22條第2 項規定，不得再依據公平交易法主張權利：
公平交易法第22條第2 項規定，公司名稱、表徵若已註冊商標後，僅得依商標法主張權利，而無公平交易法適用之餘地。系爭商標業已於105 年7 月1 日及105 年9 月16日獲准註冊，久樘開發公司三人並於106 年起訴主張久樘營造公司二人等未來不得使用相同或近似於「久樘」字樣之招牌、名片、廣告、網頁或其他行銷物品等，則不論依起訴時或言詞辯論終結時之事實判斷之，系爭商標均已取得註冊，依公平交易法第22條第2 項，不得再依據公平交易法主張排除侵害。㈢久樘並非著名商標及表徵：
⒈久樘開發公司三人未以「久樘」為表彰商標或服務供應來源之表徵，久樘開發公司三人起造的「久樘經貿巴黎」、「久樘興大翡儷」等建案，在久樘開發公司網頁中的真正名稱為「經貿巴黎」、「興大翡儷」，並非使用「久樘」為表徵。旺庭建設公司所起造的「久樘皇家特區」等建案，其真正建案名稱亦為「皇家特區」，其使用的表徵亦非「久樘」。
⒉相關消費者無法從「久樘」聯想到其商品或服務的供應來源，久樘開發公司三人主張其於94年起即將「久樘」廣泛使用於所推出之建案中，並在施工地點掛上「久樘」之標示，於營建完成後亦將結合「久樘」二字的建案名稱標示於建物外觀上云云；然依社會通念，「建案名稱」僅係用以表示建築物本身，並不必然具備表彰商品或服務來源之功能。觀諸久樘開發公司推出之諸多建案，名稱分別為「逢甲金財神」、「新美麗人生」、「十全十美NO .1 」、「崇德之星」、「久樘香堤」、「經貿巴黎」、「久樘經貿安可」、「久樘童畫世界」等等，並非所有建案均冠上「久樘」之名，顯然久樘開發並無經營「久樘」為品牌之意。
⒊且相關消費者對「久樘」都很陌生，商標或表徵是否著名，取決於相關消費者是否熟知該商標或表徵。久樘開發公司三人主張「久樘」為其著名表徵，雖提出廣告、報導、獲獎等，但該等證據皆屬情況證據，無法直接推論相關消費者是否熟知「久樘」表徵；反而，久樘開發公司三人提出之原證22、原證23、原證31等相關消費者留言，係相關消費者是否熟知「久樘」表徵之直接證據。其中原證22、原證23未評論「久樘」之知名度；但原證31中，臺中市的房屋購買人留言表示「不過一提久樘，真的是大家都很陌生…在朋友面前有時還真的是有點不好意思講」，顯示久樘開發公司及旺庭建設公司所面對之客戶（臺中市的房屋購買人）對「久樘」都很陌生。因此，久樘開發公司三人所提出之直接證據，確已足證就相關消費者（臺中市的房屋購買人）而言，「久樘」並非著名表徵。
⒋「久樘」表徵尚未著名之前，業已因複數人分別零星使用而淡化，若依久樘開發等三人所主張而遽認上證55可證久樘開發公司與旺庭建設公司曾使用「久樘」表徵，則依相同邏輯，應認上證55第3 頁足證臺灣糖業公司亦曾使用「久樘崇德巴黎」中之「久樘」表徵。同前所述，久樘開發公司或旺庭建設公司在其推出之諸多建案中，僅於少數建案零星使用「久樘」，其是否作為表彰商品服務來源之表徵、表彰的究竟是久樘開發公司還是旺庭建設公司，則尚有疑問；再加上不知究竟是誰的「久樘機構」等來參與混淆視聽，造成相關消費者無法判斷「久樘」究竟是否商品服務來源之表徵、亦無法判斷其表彰的來源究竟是「久樘開發」抑或是「旺庭建設」或是其他稱為「久樘機構」的公司或集團。若再依久樘開發公司三人所主張之邏輯而認台灣糖業公司亦曾使用「久樘」表徵，則相關消費者必將更加混淆，更加無法就「久樘」表徵而聯想到單一的供應來源。如此混亂的表徵，難怪會導致相關消費者認為「一提久樘，真的是大家都很陌生」的結果。在此情況下，相關消費者顯然更無法就「久樘」表徵聯想到單一的商品或服務供應來源。因此「久樘」顯非著名表徵。
⒌再者，久樘營造公司二人已提出針對「一般消費者」之市場調查報告，結果為僅1%之受訪人看過系爭商標。該市場調查報告，為言詞辯論終結前商標知名度之最有力佐證。反觀久樘開發公司三人於105 年12月底提出本件訴訟，而根據原審判決採為判決基礎之附表一、附表二、附表三即久樘開法公司三人商標使用資料，可知其最晚之商標使用證據時間點為102 年8 月20日（附表二編號20、21），然其後即無任何起訴後至言詞辯論終結前之資料，顯見系爭商標已非著名，而不符合現行商標法第70條第2 款規定之「著名之註冊商標」之要件。同理，於原審所主張系爭商標為公平交易法第22條著名表徵之部分，久樘開發公司三人亦須證明其商標於本案言詞辯論終結前仍為著名表徵，此部分原判決未考量久樘開發公司三人等從未提出102 年8 月20日以後之任何使用資料，遑論起訴後迄今之使用資料，率爾認定其為著名表徵，顯有判決違背法令之情。
㈣再者，久樘營造公司為營造商，所承攬工程業主含括：工研院、軍方、學校、私宅等等，施工地點除大台中外，更擴及南投、新竹、花蓮不等，屬營業遍及全國之公司。久樘開發公司三人係居於一市一隅之地方建商，在地知名度已不足，卻要求久樘營造公司二人各處均不得使用「久樘」兩字做表徵，而「久樘」兩字卻是久樘營造公司二人合法申請之公司名稱，且在營造業行之有年，在各地著有實績。觀諸公平交易法既在提倡交易秩序，更應自保障自由經濟市場公平競爭之立場，保護後起之秀，然久樘營造公司二人經營有成卻遭久樘開發公司三人訴以禁制商標（或表徵）使用，致使久樘營造公司二人連在工地現場標示承造人等，無法正常使用公司名稱，核其手段目的無非打壓久樘營造公司二人之正當營業，於交易之公平、消費大眾之利益，均無助益。
㈤至於姓名權所保護者為身分上「同一性之利益」，因此，如非冒用他人姓名或不當使用他人姓名，僅係在私人著作中引用他人真實姓名，不能遽認為侵害姓名權，此早經法務部於70年8 月31日以法務部（70）法律字第10934 號函示在案，並為大多數學者之見解。並且，侵害姓名權態樣有二，一為冒用他人姓名，即無權使用他人姓名而使用，另一則為不當使用他人姓名（臺灣高等法院99年度上易字第917 號民事判決參照）。久樘營造公司二人並未冒用久樘開發公司三人之名稱，亦未不當使用或無權使用久樘開發公司三人之名稱，因此，久樘開發公司三人不得主張民法第19條之姓名權。
三、原審判決為一部勝訴，一部敗訴之判決，兩造就對其不利部分各自提起上訴，久樘開發公司三人上訴聲明：㈠先位聲明：⒈原判決不利於久樘開發公司等三人之部分廢棄。⒉久樘營造公司二人不得使用相同或近似久樘開發公司三人「久樘」之字樣作為其公司名稱之一部分，並應向臺中市政府辦理其公司名稱變更登記為不含相同或近似於「久樘」字樣之名稱。⒊訴訟費用由久樘營造公司二人負擔。⒋久樘開發公司三人願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈原判決不利於久樘開發公司三人部分廢棄。⒉久樘營造公司二人使用「久樘營造股份有限公司」、「久樘建設股份有限公司」公司名稱及使用（含授權他人使用）相同或近似於「久樘」字樣之招牌、名片、廣告、網頁或其他行銷物品，或從事其他為行銷目的而使用相同或近似於「久樘」字樣之行為時，應緊接於「久樘營造股份有限公司」、「久樘建設股份有限公司」及「久樘」字樣（或與其相似之字樣）之後，以同一字體大小加註「本公司（即久樘營造股份有限公司、久樘建設股份有限公司）與久樘開發股份有限公司、旺庭建設股份有限公司、久億營造有限公司無任何關係。」⒊訴訟費用由久樘營造公司二人負擔。⒋久樘開發公司三人願供擔保，請准宣告假執行；久樘營造公司二人則答辯聲明：㈠久樘開發公司三人之上訴駁回。㈡訴訟費用由久樘開發公司三人負擔。㈢如受不利判決，久樘營造公司二人願供擔保，請准宣告免予假執行。另久樘營造公司二人上訴聲明：㈠原判決不利於久樘營造公司二人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，久樘開發公司等三人於第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由久樘開發公司三人負擔。㈣如受不利判決願供擔保，請准免予假執行；久樘開發公司答辯聲明：㈠上訴駁回。㈠第一、二審訴訟費用由久樘營造公司二人負擔。
四、本件法官依民事訴訟法第463 條準用同法第271 條之1 、第270 條之1 第1 項第3 款、第3 項規定，整理兩造不爭執事項並協議簡化爭點如下：（見本院卷五第235至245頁）
㈠不爭執事項：
⒈陳梓旺於77年12月6 日以「久堂開發股份有限公司」作為公司名稱，向經濟部申請登記核准設立，並於94年8 月24日以「久樘開發股份有限公司」作為公司名稱，向經濟部申請變更登記，業經經濟部於94年8 月25日核准（見原審卷1 第116 頁，原證2 ）。
⒉「久樘開發公司」於104 年6 月8 日及104 年12月30日向智慧局申請註冊「久樘」之商標，並指定使用於「廣告、市場行銷、建材零售批發、室內裝設品零售批發、不動產租賃、不動產買賣、不動產買賣租賃之仲介、不動產經紀、不動產投資、各式建築物之營建代建、建築物建造監督、室內裝潢工程施工、營建工程管理、建築經理、建築物內部清潔、建築物外部清潔、建築諮詢、建築物設計、室內設計、都市計劃、景觀設計」等服務類別項目，分別於105 年7 月1 日及105 年9 月16日核准註冊為第01778462號及第01793964號商標（即「系爭商標」，見原審卷一第134 、135 頁，原證5
）。
⒊久樘營造公司於103 年12月19日以葉榮吉為法定代理人設立登記（見原審卷一第136 頁，原證6 ），葉榮吉以其母親林秋月之名為法定代理人於105 年4 月11日登記設立久樘建設公司，目前該二公司均由葉榮吉擔任法定代理人（葉榮吉已承受訴訟）。
⒋葉榮吉曾任職於上訴人之關係企業愛力美公司（見原審卷一第220 頁，原證42）。
⒌久樘開發公司於99年臺中市建築開發商業同業公會主辦之「大台中住宅品牌展」參展（見原審卷二第194 至195 頁，原證46），並於104 年香港「台灣宜居大展」展出「『久樘』香坡」建案（見原審卷二第196 、197 頁，原證47）。
⒍久樘開發公司自95年4 月間起即於自由時報、蘋果日報、中國時報、聯合報等全國知名報紙廣告中陸續刊登標示有「久樘」表徵之建案廣告（見原審卷二第199 頁以下，原證49），自102 年起迄今，久樘開發公司持續於蘋果日報及自由時報刊登「『久樘』開發」、「『久樘』香坡」等建案廣告（見原審卷二第225 頁，原證50）。
⒎久樘開發公司自95年開始，即委託廣告企劃公司就其個別之建案「『久樘』興大翡儷」、「『久樘』崇德巴黎」、「『久樘』香堤」及「『久樘』香坡」，設計看板與DM海報，並於建案圍牆及接待中心進行佈置，平均每年支出至少數百萬元以上之廣告行銷費用（見原審卷二第230 頁至第235 頁，原證52）。
⒏103 年6 月至12月間共有126 則新聞媒體報導久樘開發公司3 人及其建案（包含報紙、雜誌、網路新聞），104 年間共有316 則新聞媒體報導久樘開發公司3 人及其建案（包含報紙、雜誌、網路新聞），105 年共有542 則新聞媒體報導久樘開發公司3 人及其建案（包含報紙、雜誌、網路新聞）（詳見上證27新聞整理表）。
⒐蘋果日報於96年起即以「久樘」二字結合建案名稱作為標題，數年來以多篇報導介紹久樘開發公司三人所推出之建案，並將報導置於蘋果日報官方網站，作為網路專欄報導，如「『久樘』香堤雙塔建築雙門廳」、「『久樘』經貿巴黎戶戶3 面採光」、「『久樘』經貿安可近水湳經貿園區」、「『久樘』好雅近學府路商圈」、「『久樘』天鵝堡擁沙鹿鎮景觀」等（見原審卷二第338 頁以下，原證58）。
⒑久樘營造公司址設臺中市○○區○○路000 號1 樓，久樘建設公司址設臺中市○○區○○○○路000 號1 樓，均與久樘開發公司3 人推出之「『久樘』崇德巴黎」、「『久樘』經貿巴黎」、「『久樘』經貿安可」等建案位於同一行政區（見原審卷一第216 至218 頁，原證39至原證41）。
⒒久樘營造公司於105 年1 月23日商標異議理由書載明：「異議人（即久樘營造公司）於網頁上標示據以異議商標（即久樘營造公司所申請註冊之『久樘營造有限公司及圖』商標）及其他數間公司之名稱…是可認消費者應將該據以異議商標作為商標之使用」（見原審卷2 第365 頁反面，原證61）。⒓久樘營造公司於104 年1 月20日以含有「久樘」在內之文字搶先申請註冊商標（見原審卷一第143 頁，原證12），經久樘開發公司向智慧局遞交商標審查陳述意見書後，遭智慧局於104 年10月27日以久樘開發公司有先使用「久樘」商標之事實，且久樘營造公司係意圖仿襲而申請註冊等事由，予以核駁在案（見原審卷一第144 頁及反面，原證13），嗣久樘營造公司不服智慧局之行政處分而提出訴願，後由經濟部於105 年2 月16日駁回其訴願確定，經濟部105 年2 月16日經訴字第10506301280 號訴願決定書載明：「衡酌本件商標予人寓目印象最為深刻之『久樘』二字並非習見之文字，識別性強，於本件商標申請註冊日之前，已有案外人久樘開發公司先使用之事實…兩者具密切地緣關係，且為競爭同業…訴願人於其後始以高度近似之『久樘』作為本件商標圖樣主要部分之一申請註冊，並指定使用在高度類似之服務，實難謂為偶然之巧合，依一般經驗法則判斷，顯有知悉據以核駁商標之存在而以意圖仿襲之不正競爭行為搶先申請註冊之情事」（見原審卷一第147 頁反面及第148 頁，原證14）。
⒔智慧局（107 ）智商40268 字第1780051320號商標異議審定書載明：「衡酌據爭商標所用之『久樘』並非習見之文字，識別性強，且於系爭商標申請註冊日之前，異議人久樘開發公司已有先使用之事實，且商標權人事前已知悉據爭商標之存在，再佐以商標權人，並未來函答辯說明，亦未提出系爭商標之創作由來，並檢附具體使用情形以證明系爭商標之申請係出於善意等客觀事證，則商標權人於其後始以構成近似之『JIU TANG』作為本件系爭商標申請註冊，並指定使用於同一或具類似關係之服務，依一般經驗法則判斷，應足堪認定顯有意圖仿襲之不正競爭行為搶先註冊之情事，自有商標法第30條第1 項第12款之適用，系爭商標之註冊，依前揭條款規定自應撤銷其註冊」（見上證16：經濟部智慧財產局(
10 7) 智商40268 字第1780051320號商標異議審定書）。
⒕久樘營造公司於103 年12月19日設立登記；久樘建設公司於105 年4 月11日設立登記。均早於久樘開發公司取得註冊第01778462號商標權、註冊第01793964號商標權（即系爭商標）之時間點。
⒖久樘開發公司之註冊第01778462號商標「久樘」係於104 年6 月8 日申請，105 年7 月1 日公告；註冊第01793964號商標「久樘」係於104 年12月30日申請，105 年9 月16日公告。
㈡本件爭點：
⒈久樘開發公司三人依商標法第68條第3 款、第69條第1 項及第2 項、第70條第2 款之規定，請求久樘營造公司二人不得使用相同或近似久樘開發公司三人「久樘」之字樣作為其公司名稱之一部分，並應向臺中市政府（本爭點原記載「經濟部商業司」為誤載，應以久樘開發公司三人上訴聲明記載為準，見本院卷一第51頁、本院卷七第340 頁，下同）辦理其公司名稱變更登記為不含相同或近似「久樘」字樣之名稱，且不得使用（含授權他人使用）相同或近似於「久樘」字樣之招牌、名片、廣告、網頁或其他行銷物品，或從事其他為行銷目的而使用相同或近似於「久樘」字樣之行為，並應除去及銷毀含有相同或近似於「久樘」字樣之招牌、名片、廣告、網頁及其他行銷物品，有無理由？
⒉久樘開發公司三人依公平交易法第22條第1 項第2 款、第25條及第29條之規定，請求久樘營造公司二人不得使用相同或近似久樘開發公司三人「久樘」之字樣作為其公司名稱之一部分，並應向臺中市政府辦理其公司名稱變更登記為不含相同或近似「久樘」字樣之名稱，且不得使用（含授權他人使用）相同或近似於「久樘」字樣之招牌、名片、廣告、網頁或其他行銷物品，或從事其他為行銷目的而使用相同或近似於「久樘」字樣之行為，並應除去及銷毀含有相同或近似於「久樘」字樣之招牌、名片、廣告、網頁及其他行銷物品，有無理由？
⒊久樘開發公司三人依民法第19條之規定，請求久樘營造公司二人不得使用相同或近似久樘開發公司三人「久樘」之字樣作為其公司名稱之一部分，並應向臺中市政府辦理其公司名稱變更登記為不含相同或近似「久樘」字樣之名稱，有無理由？
⒋若認為久樘營造公司二人構成商標法第36條第1 項第3 款本文之「善意先使用」行為或公平交易法第22條第3 項第2 款之「善意使用自己姓名之行為」而得繼續使用「久樘」為公司名稱或商標，久樘開發公司三人備位依商標法第36條第1
項第3 款但書、公平交易法第22條第4 項規定，請求久樘營造公司二人於使用「久樘營造股份有限公司」、「久樘建設股份有限公司」公司名稱及使用（含授權他人使用）相同或近似於「久樘」字樣之招牌、名片、廣告、網頁或其他行銷物品，或從事其他為行銷目的而使用相同或近似於「久樘」字樣之行為時，應緊接於「久樘營造股份有限公司」、「久樘建設股份有限公司」及「久樘」字樣（或與其相似之字樣）之後，以同一字體大小加註「本公司（即久樘營造股份有限公司、久樘建設股份有限公司），與久樘開發股份有限公司、旺庭建設股份有限公司、久億營造有限公司無任何關係。」，是否有理由？
⒌久樘開發公司三人依公平交易法第33條之規定，請求久樘營造公司二人應連帶負擔費用將本件最後事實審判決書之案號、當事人、案由及判決主文內文，以新細明體十號字體刊登於蘋果日報、自由時報、中國時報全國第十版前之適當版面各1 日，有無理由？
⒍註冊第01778462號及第01793964號「久樘」商標（即系爭商標）於久樘營造公司二人登記設立時、事實審言詞辯論終結時，是否為著名商標或表徵？
⒎久樘開發公司於105 年7 月1 日及105 年9 月16日獲准註冊第01778462號及第01793964號「久樘」商標後，是否仍得依據公平交易法第22條主張權利？
五、本院得心證之理由：
㈠註冊第01778462號及第01793964號「久樘」商標（即系爭商標）於久樘營造公司二人登記設立時、事實審言詞辯論終結時，為著名商標或表徵：
⒈按著名商標的形成需要投入大量的金錢、精力與時間，基於保護著名商標權人所耗費的心血，避免他人任意攀附著名商標的信譽與識別性，有必要對著名商標給予較一般商標更有效的保護。因此，各國法律或國際公約均對著名商標提供較一般商標更強化的保護規定。我國商標法亦不例外，為加強對著名商標之保護，除於第30條第1 項第11款有消極防止他人註冊之規定外，第70條第1 款及第2 款亦有積極阻止他人使用之規定。對著名商標之保護，除應防止著名商標所表彰之來源，遭受混淆誤認之虞外，對著名商標本身之識別性與信譽亦應加以保護，以免其遭受淡化減損。
⒉次按，所謂著名商標係指商標所表彰之識別性與信譽為消費者所熟知，惟商標著名程度其實有高低之別，如商標所表彰之識別性與信譽已廣為「一般消費者」所普遍認知，則該商標具有較高著名之程度。如商標所表彰之識別性與信譽，在特定相關商品市場上，廣為「相關消費者」所熟知，但未證明為「一般消費者」所普遍認知，則該商標著名之程度較低。然而，無論商標著名程度高低為何，只要商標所表彰之識別性與信譽已廣為「相關消費者」所普遍認知，便足以認定該商標為著名商標。是以，本法所稱之著名，係指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，其與WIPO關於著名商標保護規定聯合備忘錄一樣，均認為只要商標所表彰之識別性與信譽已廣為「相關」事業或消費者所普遍認知，便足以認定該商標為著名，而得依商標法保護著名商標之相關規定獲得保護。又所稱之相關事業或消費者，係以商標所使用商品／服務之交易範圍為準，包括下列三種情形，但不以此為限：⑴商標所使用商品或服務之實際或可能消費者。⑵涉及商標所使用商品或服務經銷管道之人。⑶經營商標所使用商品或服務之相關業者，此外，商標為上述其中之一相關事業或消費者所普遍認知者，應認定為著名之商標。再者，商標（指先商標）是否為著名，其判斷時點應以系爭商標（指註冊在後之商標）申請註冊時為準。
⒊又按，著名商標之認定應就個案情況，考量下列足資認定為著名之參酌因素等綜合判斷：⑴商標識別性之強弱。⑵相關事業或消費者知悉或認識商標之程度。⑶商標使用期間、範圍及地域。⑷商標宣傳之期間、範圍及地域。⑸商標是否申請或取得註冊及其註冊、申請註冊之期間、範圍及地域。⑹商標成功執行其權利的紀錄，特別指曾經行政或司法機關認定為著名之情形。⑺商標之價值。⑻其他足以認定著名商標之因素。上述各項認定著名商標之參酌因素係認定著名與否的例示，而非列舉要件，且個案上不必然呈現上述所有參酌因素，應就個案具體情況，考量足資判斷為著名的參酌因素。至於認定著名商標之證據判斷前述足資認定為著名之參酌因素，得以下列之證據證明之：⑴商品／服務銷售發票、行銷單據、進出口單據及其銷售數額、市場佔有率、行銷統計之明細等資料。⑵國內外之報章、雜誌或電視等大眾媒體廣告資料，包括廣告版面大小、金額、數量、廣告託播單、電視廣告監播記錄表、車廂、公車亭、捷運站、高速公路廣告及店招、路招等證據資料。⑶商品／服務銷售據點及其銷售管道、場所之配置情形，例如百貨公司、連鎖商店或各地設櫃情形及時間等證據資料。⑷商標在市場上之評價、鑑價、銷售額排名、廣告額排名或其營業狀況等資料，例如由國內外具公信力之報章雜誌所調查之全球百大品牌排名、台灣最具價值的前十大品牌資料、對各類商標商品之消費者滿意度調查，或中文網路討論與網友評價等證據資料。⑸商標創用時間及其持續使用等資料，例如公司歷史沿革及簡介、廣告看版架設日期等證據資料。⑹商標在國內外之註冊資料，例如註冊證或世界各國註冊一覽表等。⑺具公信力機構出具之相關證明或市場調查報告等資料。⑻行政或司法機關所為相關認定之文件，例如異議審定書、評定書、訴願決定書或法院判決書等。⑼其他證明商標著名之資料，例如在國內外展覽會、展示會展示商品或促銷服務等證據資料。
⒋久樘開發公司三人之「久樘」為著名商標、表徵，自94年起開始廣為人知，並投注大量資金從事宣傳、努力維護其營業及服務品質，其推出之建案亦深獲消費者信賴及好評，獲獎無數，每年經新聞媒體報導之篇幅高達上百篇，詳述如下：⑴經查，自95年起，久樘開發公司三人推出之建案均結合「久樘」作為建案名稱，並付費刊登建案廣告在各大報，如原判決附表一所示，久樘開發公司三人於第二審並提出上證81其三人共同推出之各建案廣告文宣影本1 份為證（見本院卷七第235 至321 頁）。
⑵次查，久樘開發公司三人於原審已提出與代銷公司簽訂之銷售契約（見原審卷二第152 頁至第191 頁反面，原證44）、建案銷售額（見原審卷二第192 、193 頁，原證45）、建案報紙廣告及發票明細（見原審卷二第199 頁至第225 頁，原證49）、電視廣告託播合約（見原審卷二第226
頁至第229 頁，原證50及原證51）、廣告企劃委託書（見原審卷二第230 至235 頁，原證52）、路招廣告看板（見原審卷二第236 至284 頁，原證53至原證55）等證據資料。
⑶又查，以久樘開發公司、旺庭建設公司為起造人，及久億營造公司為承造人所推出之建案，於95年起至107 年間多次獲「國家卓越建設獎」殊榮，有95年「『久樘』逢甲金財神」建案獲得「國家卓越建設獎最佳規劃設計優質獎」、96年「『久樘』崇德巴黎」建案獲得「國家卓越建設獎最佳規劃設計金質獎」、「『久樘』興大翡儷」建案獲得「國家卓越建設獎最佳規劃設計佳作獎」；97年「『久樘』崇德巴黎」建案獲得「國家卓越建設獎最佳施工品質金質獎」；98年「『久樘』興大翡儷」建案獲得「國家卓越建設獎最佳施工品質卓越獎」、「『久樘』經貿巴黎」建案獲得「國家卓越建設獎最佳規劃設計優質獎」、「『久樘』香堤」建案獲得「國家卓越建設獎最佳規劃設計金質獎」；99年「『久樘』天鵝堡」建案獲得「國家卓越建設獎最佳施工品質金質獎」；100 年「『久樘』香堤」建案獲得「國家卓越建設獎最佳施工品質金質獎」、「『久樘』經貿巴黎」建案獲得「國家卓越建設獎最佳施工品質優質獎」；101 年「『久樘』香坡」建案獲得「國家卓越建設獎最佳規劃設計金質獎」；102 年「『久樘』好雅」建案獲得「國家卓越建設獎最佳施工品質卓越獎」；103 年「『久樘』香坡」建案獲得「國家卓越建設獎最佳施工品質卓越獎」；106 年「『久樘』童畫世界」建案獲得「國家卓越建設獎金質獎」；107 年「『久樘』瑞璽」建案獲得「國家卓越建設獎金質獎」，且久樘開發公司連續13年獲得「台灣誠信建商」獎項，並獲頒「資深誠信建商證書」（見原審卷一第183 頁至第207 頁及反面，原證33至原證35；本院卷五第319 至323 頁，上證56、上證57），以及國內外參展紀錄（見原審卷二第194 至197 頁，原證46及原證47）。
⑷再查，國內媒體蘋果日報大幅報導久樘開發公司三人之企業及其經營理念，形容「多元經營，深耕品牌」、「營造起家，堅持住宅品質」、「軟實力擦亮老品牌」等，均足資證明久樘開發公司三人除將其「久樘」表徵作為公司名稱外，並融入其建案名稱，於行銷其建案時將「久樘」文字以顯著之方式標明，使「久樘」表徵在不動產相關業者與消費者心中留下深刻印象，有103 年7 月5 日、104 年3 月30日報導各1 份附卷可稽（見原審卷一第208 頁至第214 頁，原證36及原證37）。
⑸由久樘開發公司三人推出之建案外觀亦可證明久樘開發公司三人一直係以「久樘」作為商標、表徵推案，此亦有建案外觀照片15張在卷足稽（見本院卷六第401 至431 頁，上證68）。
⑹查久樘開發公司三人於103 年至106 年間，每年經新聞媒體報導（含報紙、雜誌、網路新聞）之篇幅高達上百篇，其中103 年6 月至12月共126 則、104 年共316 則、105
年共542 則、106 年共275 則，有新聞整理表存卷足參（見本院卷四第199 至284 頁，上證27），而關於前開報紙新聞之部分剪報影本，有上證41至上證54可資證明（見本院卷五第175 至225 頁），均可為證明「久樘」持續為著名商標及表徵之證據。
⑺且查，網路批踢踢文章亦多有網友留言久樘開發公司三人推出之建案品質很好，買屋首選為「久樘」等情，亦足以做為證明久樘開發公司三人「久樘」為著名商標、表徵之證據：
①網友thedarioko於106 年1 月2 日在批踢踢BBS 網站指出：「旁邊那塊地是久樘的，我對久樘比較有興趣，他的建材都很威！如果久樘有推我一定買。」等語（見本院卷四第285頁，上證28第1 頁）。
②其他網友則在底下留言：「久樘我也滿尬意的。香堤（即指久樘開發公司三人推出之建案「久樘香堤」）外表很優。」等語（見本院卷四第285 頁反面，上證28第2
頁）。
③消費者於評論久樘開發公司三人所推出之建案時皆逕以「久樘」、「久樘的房子」泛指上訴人所推出之建案，亦有以「久樘香堤」、「久樘香坡」、「久樘遇見安徒生」稱呼之有網路論壇mobile01網站《居家房事討論區》「我去看了經貿巴黎二期－安可」討論串、網路論壇mobile01網站《居家房事討論區》「久樘建設評價」討論串（見原審卷一第160 至162 頁、第180 至181 頁，原證23、原證31）。
⒌經濟部及智慧局認定系爭「久樘」，具有高度識別性，且廣為相關消費者熟悉，為著名商標、表徵：
⑴經查，「久樘」具有高度識別性，屬於罕見之文字，由經濟部工商登記公示登記資料查詢可知，僅有兩造使用「久樘」作為公司特許名稱（見本院卷七第81頁、第83頁，上證75），久樘開發公司核准設立於77年12月6 日早於久樘建設公司之105 年4 月11日、久樘營造公司之103 年12月19日，足以證明係久樘營造公司二人抄襲久樘開發公司三人，藉此攀附商譽，嚴重侵害久樘開發公司三人之權利。⑵次查，久樘開發公司三人所推出之建案名稱多係以「久樘」文字後置各種不同字詞所組成，而主要予人之印象仍在於起首之「久樘」，於廣告文宣、看板等行銷媒介亦有標示「久樘」二字，經濟部亦肯認「久樘」為一具有高度識別性之表徵，有經濟部105 年2 月16日經訴字第10506301280 號訴願決定書載明：「衡酌本件商標予人寓目印象最為深刻之『久樘』2 字並非習見之文字，識別性強」等語（見原審卷一第147 頁反面，原證14）可稽。智慧局亦一致認定系爭「久樘」具有高度識別性，亦有上證16（107
年1 月30日）、上證63（107 年8 月22日）、上證64（107 年8 月30日）、上證78（107 年11月30日）商標異議審定書存卷足參（見本院卷三第321 至327 頁、本院卷六第147 至154 頁、第155 至167 頁、本院卷七第107 至113
頁）。
⑶再查，久樘營造公司於105 年9 月23日針對久樘開發公司所有之註冊第01778461號「久樘開發JT」商標向智慧局提出異議，智慧局於107 年8 月30日認定「久樘開發JT」商標為著名商標，廣為相關消費者熟悉而作出異議不成立的決定：「商標權人（即上訴人久樘開發公司）使用系爭商標於建築物出售、營建及規畫設計等服務，早於據爭商標約10年之久，且榮獲各項獎項肯定，已為相關消費者熟悉，已如前述。」等語（見前揭上證64異議審定書）。
⒍商標主管機關智慧局將系爭商標編入「著名商標案件總彙編」（https ://www .tipo .gov .tw/lp .asp?CtNode=7066&CtUnit=3506&BaseDSD=7&mp=1），益證系爭商標確實為著名商標。
⒎久樘營造公司二人於107 年6 月8 日民事陳報狀提出之附件1 市場調查報告（外放於聖島國際法律事務所信封袋內），不具證明力，無法作為本件之裁判基礎，理由分述如下：
⑴財團法人臺灣經濟科技發展研究院不具有商標市場調查報告之專業資格：
①臺灣經濟科技發展研究院於其服務成果網頁上，已自承其服務成果並無任何商標市場調查報告經司法機關採用，證明臺灣經濟科技發展研究院不具有商標市場調查之專業能力，有臺灣經濟科技發展研究院服務成果網頁影本附卷可參（見本院卷五第149至155頁，上證39）。
②另由司法院法學資料檢索系統，以「臺灣經濟科技發展研究院」關鍵字搜尋本院之歷年判決，亦無任何商標市場調查報告經本院採用。
③再者，臺灣經濟科技發展研究院於該市場調查報告內並無記載其商標市場調查之經驗，另觀其在該市場調查報告內之「執行單位簡介」內容亦無記載臺灣經濟科技發展研究院具有商標市場調查之相關專業資格（參外放於聖島國際法律事務所信封袋內之該市場調查報告第76至77頁）。
⑵依據臺灣經濟科技發展研究院之網頁之記載（見本院卷五第153 頁，上證39第5 頁），聖島國際法律事務所（即久樘營造公司二人之訴訟代理人）為臺灣經濟科技發展研究院長期配合之客戶，其出具之市場調查報告，因下述原因明顯有欠公允，不具公正客觀性：
①該市場調查報告乃久樘營造公司二人單方面於法院正式程序外私自委託民間財團法人調查製作，公正性顯有可議：
久樘營造公司二人在程序外「單方面私自」委託訴外第三人所製作，未經法院程序介入，非兩造合意之調查證據方法，且作成之方式及過程亦未經兩造當事人之辯論及意見陳述，無從查考其真實性及調查之過程，其中立性及妥當性均具有相當大之疑問，顯然不具證明力。
②該市場調查報告之問卷調查對象及區域範圍僅限於臺北市及新北市，其整體調查地區之城鄉比例差距大、調查地區範圍狹隘，且未提出受訪者之基本資料原卷，報告結論明顯失衡，顯不可採：
該市場調查報告之調查地區僅在臺北市及新北市，且侷限在各車站、捷運站、交通要道及附近商圈（參該市場調查報告第6 頁），是否可以代表全國相關消費者之意見，已有疑義。
況且，該市場調查報告並未提出受訪者之基本資料原卷，致無法進行事後稽查，以核對有關市調報告之統計量誤差與信賴區間。
與系爭商標、表徵相關之產業為「不動產」開發規劃、營建施工、室內裝潢與銷售等全系列的不動產相關服務，而有關「不動產建案」等產業之消費者，其消費族群並非僅限於臺北市、新北市地區，是該市場調查報告之調查對象與區域未及於多數可能之消費者及相關產業，明顯無法客觀呈現真正市場與消費者之消費與評價態樣，實不具有證明力。
③該市場調查報告之調查對象，並未針對商標法施行細則第31條規定之「相關事業或消費者」，故該市場調查報告結論明顯與本件爭點無關：
按商標法施行細則第31條規定：「本法所稱著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者」。
次按，著名商標保護審查基準亦闡明商標法施行細則第31條之「相關事業或消費者」，係以商標所使用之商品/ 服務之交易範圍為準，包括下列三種類型：
a .商標所使用商品或服務之實際或可能消費者。
b .涉及商標所使用商品或服務經銷管道之人。
c . 經營商標所使用商品或服務之相關業者。
查久樘開發公司三人自94年起將「久樘」表徵以公司名稱及商標方式使用於不動產開發規劃、營建施工、室內裝潢與銷售等全系列的不動產相關服務，並以久樘開發公司之公司名稱特取部分「久樘」作為商標之主要部分以表彰久樘開發公司三人所提供之建築物出售、營建及規劃設計等服務，並將「久樘」與建案名稱結合標示於建物上。職是，判斷系爭商標、表徵是否達著名程度，應以建案開發、營建及銷售等不動產服務業界之相關事業或消費者為認定基準。
然而，觀之該市場調查報告之問卷設計，其調查對象並未針對商標法施行細則第31條之「相關事業或消費者」，而是任意、無目標地在臺北地區挑選受訪者，況且，在問卷中問題設計亦無詢問受訪者是否具有「不動產」相關消費經驗或從事開發、營建及銷售等「不動產」服務業界之經驗，故該市場調查報告之結論與系爭「久樘」商標、表徵之知名度，毫無相關連。再者，受訪者之年齡比例差距過於懸殊，衡諸生活經驗法則，20～30歲之受訪者由於剛出社會，對於購買不動產建案之需求及能力自然較高年齡層低，故該市場調查報告未區別受訪者年齡一律作為有效樣本數，實不足以客觀呈現系爭商標、表徵在不動產業界之知名度。
另查，受訪者之教育程度亦與本件系爭商標爭議無關（參久樘營造公司二人107 年6 月8 日民事陳報狀附件2 受訪者基本資料欄位，見本院卷五第109 頁），顯見該市場調查報告之問卷設計，有明顯之瑕疵。
承上可證，該市場調查報告之問卷設計並未及於系爭久樘商標、表徵之相關事業或實際、可能之消費者進行調查，其問卷設計亦有諸多瑕疵，該市場調查報告之結論實與系爭商標、表徵之知名度、是否為著名商標等，完全無關，於本件確實不具任何證明力。
又該市場調查報告之有效樣本數僅202 份，數量極少，顯見並非客觀公正之市場調查報告。復參以其有效樣本份數僅202 份，有效率僅80％（參該市場調查報告第11頁，而我國目前有2300多萬人口），該市場調查報告之問卷數量有限，顯難呈現「不動產」相關市場之客觀情況，該市場調查報告亦未在報告內說明抽樣之方式或基準，是該市場調查報告結論之正確性、客觀性均有相當疑義。
④該市場調查報告未包含臺灣經濟科技發展研究院從事商標市場調查業務之期間、營業數量、調查報告之經驗、調查人員之姓名及素質、抽樣方法、基本原則、結構安排、目標設計、因果關係、誤差或信賴水準之說明等應審查事項，該市場調查報告之正確性與客觀性，顯有問題，自無法採信：
按本院認為市場調查報告應記載之事項，包含從事市場調查業務之期間、營業數量、調查報告之經驗、調查期間、調查方法、調查人員之素質、調查技巧、調查地區範圍、調查對象、抽樣方法、母體及樣本數、問卷種類、題目類型、題目區分、基本原則、結構安排、目標而設計、因果關係等事項（此有上證40本院105 年度行商訴字第26號行政判決可稽，見本院卷第157至173頁）。
又審視久樘營造公司二人提出之市場調查報告，其內容均無下列應記載事項：
a.臺灣經濟科技發展研究院（即調查單位）從事市場調查之公信力（包含市場調查業務之期間、營業量之多寡、曾做過之調查報告等）、調查報告之經驗。
b .調查人員之姓名及素質。
c. 抽樣方法（如母體之定義及決定受訪總樣本數等
）。
d.基本調查資料者之原卷。
e.基本原則、結構安排、目標設計。
f.內容與結論之關聯性（市調結論與所預定之目標間，在客觀上與受理案件之待證事實有無相當因果關係）。
g.誤差或信賴水準之說明。
承上可證，該市場調查報告因缺少上開事項之記載，致無法客觀呈現真正市場與消費者之消費狀況，顯無證明力，自不足作為本案裁判基礎之證據。
⑶況查，市場調查報告並非著名商標之唯一判斷基準，久樘營造公司二人僅持該市場調查報告辯稱系爭商標非著名商標或表徵，實非可取。
⒏原判決審酌兩造於原審所提出之事證，亦足以認定久樘開發公司名稱之「久樘」為著名表徵：
原判決斟酌兩造於原審提出之全部事證後，認定久樘開發公司三人使用「久樘」已達著名表徵之程度，且久樘營造公司二人之行為導致消費者混淆誤認，有原判決第【34】至【39】段載明：「因被告之公司設立登記時，原告使用『久樘』之表徵，已達著名之程度，已如前述（前述【24】至【28】段參照），此時被告再選用『久樘』為公司名稱，並進而使用於廣告看板、公司網站、總經理特助名片，這已經有表徵使用之效果，並不是單純的使用自己姓名而已，且由於公平交易法第22條第1 項第2 款（修正施行前同法第20條第1 項第2 款規定）對於著名表徵之保護規定，著名表徵已非屬商業自由範圍，故應認為被告已非善意使用自己姓名，此部分抗辯，並無理由。……由於本案是被告就『久樘』表徵之使用，是採取與原告所使用著名表徵『久樘』完全相同之字詞，僅是與『建設股份有限公司』、『營造有限公司』連用，兩者與原告將『久樘』表徵使用於不動產建案銷售可認為十分接近，而難以區別，其本身已可認為兩造同時使用『久樘』表徵，確有產生混淆誤認之疑慮。」等語可稽（見原判決第23至25頁）。且查，久樘開發公司及其關係企業自94年起，至久樘營造公司於103 年12月19日設立登記時，已共推出16個以「久樘」為表徵的建案，至久樘建設公司於105 年4
月11日設立登記時，已共推出18個以「久樘」為表徵的建案，每個建案之銷售金額均至少超過4 億元，更有5 個「久樘」建案總銷售金額突破10億元（見原審卷二第192 、193 頁原證45，以及原判決附表一、附表二），且有久樘開發公司三人於第二審提出之建案使用執照影本24紙附卷為佐證（見本院卷五第271 至317 頁，上證55）。職是，原判決審酌兩造於原審所提出之事證認定久樘開發公司名稱之「久樘」為著名表徵，並無違誤。
㈡本件無公平交易法第22條第2 項之適用，久樘開發公司三人依公平交易法第22條第1 項第2 款、第25條及第29條規定，請求久樘營造公司二人變更公司名稱，適法有理，亦即久樘開發公司於105 年7 月1 日及105 年9 月16日獲准註冊第
01778462號及第01793964號「久樘」商標後，仍得依據公平交易法第22條主張權利。經查：
⒈104 年2 月4 日增訂公平交易法第22條第2 項規定係在劃分「公平交易委員會」處理案件之權限避免其以行政單位過度介入司法紛爭，並非在使原來可同受「商標法」及「公平交易法」保護之權利人喪失應有之保護：
⑴按公平交易法第22條第2 項規定：「前項姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品或服務之表徵，依法註冊取得商標權者，不適用之。」係於104 年2 月4 日所增訂，其立法理由為「避免與已註冊商標之保護有所失衡，本條對於未註冊商標之保護，應限於同一或類似之商品或服務，爰於第一項第一款及第二款增訂該要件。」。可知該條之增訂在劃分「公平交易委員會」處理案件之權限避免其以行政單位過度介入司法紛爭，並非在使原來可同受「商標法」及「公平交易法」保護之權利人喪失應有之保護。
⑵因此，該條應該解釋為：104 年2 月4 日之後之「著名註冊商標」，如該當「商標法」之適用，即不再用「公平交易法」重複保護。104 年2 月4 日之後之「著名註冊商標」，如不該當「商標法」之適用，仍可適用「公平交易法」，以免「漏未保護」。
⑶經查，久樘開發公司三人之「久樘」於94年即開始著名，並於105 年取得註冊商標，就104 年2 月4 日修法前之久樘營造公司二人侵害表徵行為，可主張公平交易法第22條，殆無疑義。就104 年2 月4 日修法後之久樘營造公司等二人之侵害表徵行為，則在本院認為不構成商標侵害時，仍有公平交易法之適用，始可免於發生「漏未保護」之情形。
⑷換言之，久樘營造公司係在前開公平交易法第22條第2 項規定增訂前即103 年12月19日設立登記，且久樘開發公司三人早在94年間已使用「久樘」公司名稱及商標從事商業活動，久樘營造公司二人既在公平交易法104 年2 月4 日修法前就已經有侵害表徵之行為，則久樘開發公司三人依據公平交易法請求排除侵害表徵之權利，實不應因增訂在後之公平交易法第22條第2 項規定而遭到剝奪。
⒉本院認為商標申請註冊日期雖晚於公司設立登記之日期，惟商標法及公平交易法本有不同之規範目的及所欲保護之法益，非謂商標權人取得商標權在後，即不得主張受公平交易法保護，商標權人仍可主張公平交易法第22條第1 項第2 款規定之保護，此有本院103 年民商訴字第62號民事判決（荷蘭商艾泰康ISD 有限公司ETA-COMI .S .D .B .V . v .安達康科技股份有限公司，本院卷四第181 至197 頁，附件19，註：經本院查詢裁判書查詢系統，該附件19判決業經本院104
年度民公上字第6 號民事判決、最高法院107 年度台上字第2053號民事判決確定維持，見本院卷八第83至115 頁、第117 至118 頁）、本院104 年度民商上字第18號民事判決（「五姊妹」商標權人v . 五姊妹翻譯社，本院卷五第387 至428 頁，上證59）可供參酌。
⒊若將104 年2 月4 日增訂之公平交易法第22條第2 項規定解釋為「未註冊之著名商標可受公平交易法保護」而「已註冊之著名商標不受公平交易法保護」，將發生「輕重失衡」之結果（即未註冊的反倒可以受到比較多的保護），此與我國「鼓勵商標註冊」之政策相違背，亦架空我國公平交易法「與商標法相輔相成、維護競爭秩序」的功能。
⒋學者廖義男教授亦撰文批評公平交易法第22條第2 項之增訂，對於違法行為之不法評價不符比例性及合理性，故公平交易法第22條第1 項之適用應包含「已註冊」及「未註冊」之商標（見本院卷三第309 至33頁，久樘開發公司三人提出之上證14）：
⑴針對公平交易法於104 年2 月4 日增訂之公平交易法第22條第2 項，學者廖義男教授亦撰文批評其不合理性：「此種修法，卻未顧慮實務上已有案例之發展……將使公平交易法之規範體系，對於致混淆因而其侵害或危害性較高之仿冒行為，主管機關不能行使公權力介入取締制止；而不致造成混淆誤認因而其侵害或危害性較低之仿冒行為，主管機關卻得使公權力介入取締制止之矛盾不合理結果。顯示此項修法對違法行為之不法評價及所賦予應負之法律責任不符比例性及合理性。按以相同或近似使用他人著名或相關市場知名之表徵作為競爭手段者，無論係致與他人商品或服務活動之本身或其來源或主體混淆；或係再攀附著名或知名表徵之商譽；或稀釋著名或知名表徵之識別性及特殊性；或在榨取他人努力之成果者，皆屬不公平之競爭手段。就維護市場公平競爭秩序而言，其侵害著名或相關市場知名表徵之不法評價應屬相當。配合晚近商標法擴大商標之概念及加強表徵保護之趨勢，立法政策上實應加強相關市場知名表徵之保護，並強力打擊仿冒或攀附相關市場知名表徵之不公平競爭行為，始為正確，而非反其道限縮其規範功能。…上述規定中所稱『商標』，應如同原來法律之解釋，包括已註冊及未註冊商標。…一、公平交易法原有條文第20條有關仿冒行為之規定，自公平交易法施行以來即與商標法併行規範已久，各有不同之規範目的及內容，並不生法規範體系間之衝突或矛盾問題。……二、仿冒行為之規範所以應修法，並不是因其與商標法上發生有何疑義之困擾，而是在公平交易法原有條文第20條及第24條（足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為）之規範上，應如何區分及正確適用之問題。」。
⑵由此可見，為維護市場上公平交易秩序，避免久樘營造公司二人利用公平交易法與商標法適用間之漏洞，侵害久樘開發公司三人之利益，並瞞騙消費大眾，本院認為本件確實無公平交易法第22條第2 項規定之適用。
㈢禁制商標（或表徵）使用之請求：
⒈商標法部分：
⑴商標法第68條第3 款、第69條第1 項：
①按「未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵害商標權：…三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」、「商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之；有侵害之虞者，得請求防止之。」，商標法第68條第3 款、第69條第1 項分別定有明文。
②本院認為久樘營造公司二人係為行銷目的，於類似之服務而使用與系爭商標相同之「久樘」作為公司名稱，且即為商標使用：
本院向來實務見解認為「公司名稱之使用具有表彰來源之功能，應屬商標使用，不得認為行為人使用公司名稱就不會構成商標使用，此有本院103 年度民商訴字第47號民事判決（「五姊妹」商標權人v . 五姊妹翻譯社，本院卷二第47至63頁所示之附件1 ）、本院106 年度民商訴字第20號民事判決（「旺旺」商標權人v . 旺旺旅行社，本院卷二第65至72頁所示之附件2 ）、本院98年度民商上更（二）字第5 號民事判決（「Intel 」商標權人v . 英代爾實業股份有限公司，本院卷二第73至86頁所示之附件3 ）、本院99年度民商訴字第37號民事判決（「九華山」商標權人v .
九華山酒業股份有限公司，本院卷二第87至92頁所示之附件4 ）等商標權人得禁止他人使用其商標作為公司名稱之判決存卷可稽。
「公司名稱之使用」與「商標使用」係「合而為一」而無法具體劃分，建商「使用公司名稱」即為「商標使用」：
由於消費者對於建案是否為信譽良好之建商推出甚為重視（此與建案品質及住宅安全息息相關），故建商為讓消費者快速記憶並取得消費者信任，於推出建案時會將「公司名稱」與「建案名稱」相結合，以表彰為同一集團或同一家建商所推出之建案，此造成在不動產開發建設營造之服務領域中，公司名稱之使用與商標使用均具有表彰來源之功能，業已合而為一而無法如原判決所稱可具體劃分。例如：遠雄集團之「遠雄富都心」、「遠雄左岸」；翔譽國際建設股份有限公司之「翔譽雙子星」、「翔譽101 」；冠德建設股份有限公司之「冠德市政廳」、「冠德天晴」；鄉林建設公司之「鄉林皇居」、「鄉林大境」，均足以證明公司名稱之使用即為商標使用（見本院卷二第93至101 頁，上證1 ）。再者，由建商廣告係將「公司名稱」作為「品牌」標示來源，亦可證明使用「公司名稱」即為「商標使用」。且由不動產開發營造建設業界慣例可知，建商在進行建案廣告時，就「投資興建」多僅會標示「公司名稱」之特取部分，而省略「（股份）有限公司」之字樣（例如：投資興建／肯佳建設、宏登保建設、宏忠建設，坤悅開發／坤聯營造、鴻築建設、聖揚開發/ 采揚建設、品順建設、大熊建設），而消費者會將該「公司名稱」特取部分認知為建商之「品牌」，故「公司名稱」與「商標使用」已二者合而為一而無法加以劃分，有久樘開發公司三人提出之建商以「公司名稱」作為「商標使用」之建商廣告9 份（其中2 份見本院卷二第135 至136 頁上證5 、另7 份見本院卷五第17至18頁上證5-1 ），故足認在不動產開發建設營造之領域中，建商「公司名稱使用」即為「商標使用」。
查久樘開發公司早於77年開始使用「久堂」公司名稱、94年開始使用「久樘」公司名稱，久樘開發公司等人並將「久樘」二字與其所推出之建案名稱結合，投入大量資金以「久樘」進行行銷宣傳，持續累積「久樘」之商譽，深獲消費者之信任，而成為著名商標，如「久樘贏家」、「久樘歐鄉」、「久樘巴黎」、「久樘皇家」、「久樘香堤」、「久樘禮讚」、「久樘天鵝堡」、「久樘經貿安可」、「久樘法國莊園」、「久樘真情」、「久樘皇家特區」、「久樘凱旋大地」、「久樘美麗人生」、「久樘得意居」、「久樘拾富」、「久樘太陽城」、「久樘崇德巴黎」、「久樘鴻運道」、「久樘唯美」、「久樘囍悅」、「久樘興大翡麗」、「久樘香坡」、「久樘好禮」、「久樘好雅」及「久樘童話世界」等建案（見原審卷一第118
至133 頁原證4 及原判決附表二）; 又久樘營造公司等二人係將「公司名稱」及「商標」結合使用，故「公司名稱之使用」與「商標使用」係「合而為一」而無法具體劃分，久樘營造公司等二人「使用公司名稱」即為「商標使用」，詳述如下：
a . 久樘營造公司二人在其「公司網頁」（公司名稱使用）上以極大之字體標示「久樘營造」（商標使用）宣傳其經營室內裝修與不動產營建之服務；於「公司網頁」（公司名稱使用）上公布將來有計畫以「久樘建設」（商標使用）之名推出建案，顯見其係結合使用「公司名稱」及「商標使用」（見原審卷一第137 頁，原證7 、原審卷一第140 頁、第151 頁、第171 頁正反面，原證10、原證16、原證27）。
b . 久樘營造公司二人於臺中市太平區中山路與振福路口設立「久樘營造有限公司」（公司名稱使用）之大型「招牌」（商標使用），顯見其於招牌上標示公司名稱時，係將「商標使用」結合其「公司名稱」（見原審卷二第353 至355 頁，原證59）。
c . 久樘營造公司二人於其公司名片上同時使用「公司名稱」及「JIU TANG（即久樘）」商標（見原審卷一第139 頁正反面，原證9 ）。
d . 久樘營造公司二人提供予工地人員使用之安全帽係標示「久樘營造（股）公司、久樘建設（股）公司」（公司名稱使用），而反光背心上則標示「久樘營造」字樣（商標使用），故工地人員穿著時，會同時顯示「公司名稱」及「商標」，因此，顯見久樘營造公司二人係將「公司名稱」及「商標」結合使用，有久樘營造公司二人安全帽、員工反光背心照片各1 紙在卷足憑（見本院卷二第103 、105
頁，上證2 ）。
承上可知，久樘營造公司二人顯係將其「公司名稱」之「久樘」二字，透過「網頁、招牌、名片、安全帽、背心」等屬於「商標使用」之相關媒介物，用以表彰其所提供之不動產開發營造建設服務來源，而作為相關事業或消費者可得識別來源之表徵，故久樘營造公司二人使用「久樘」作為「公司名稱」，自屬「商標使用」。
久樘營造公司二人自認「公司名稱使用」即為「商標使用」：
久樘營造公司於其對久樘開發公司三人「久樘」商標所提出之商標異議理由書中，業已自認其「公司名稱使用」即為「商標使用」：「異議人（即久樘營造公司）於網頁上標示據以異議商標（即久樘營造公司所申請註冊之『久樘營造有限公司及圖』商標）及其他數間公司之名稱…是可認消費者應將該據以異議商標作為商標之使用。」，有智慧局105 年、106 年書函各1 份存卷可稽（見原審卷二第356 至362 頁、第364 至367 頁，原證60、原證61）。又久樘營造公司二人以「久樘建設股份有限公司」及「久樘營造股份有限公司」字樣申請商標註冊，亦有智慧局商標資料檢索2 份可證（分別見本院卷二第107 至117 頁、第119 至133 頁，上證3 、4 ），顯見久樘營造公司等二人將「公司名稱」作為「商標使用」。
綜上，原判決割裂「公司名稱」和「商標使用」而認為久樘開發公司三人僅得排除久樘營造公司二人為「商標使用」，並容許久樘營造公司等二人繼續「使用公司名稱」之法律見解，顯然錯誤，其結果造成一般消費者仍舊會因為兩造使用相同之公司名稱而遭到混淆誤認。
③「開發」、「建設」、「營造」均係表徵不動產相關營業項目，久樘營造公司二人使用完全相同之「久樘」二字登記設立公司，整體觀之，足使一般人就兩造公司名稱產生混淆誤認，況且，實際上已造成混淆誤認之結果：
經查，「開發」、「建設」、「營造」所代表的意義均係指企業從事不動產相關業務，另由原審卷原證33「國家卓越建設獎」2006至2015年得獎名單（原審卷一第183 至204 頁）可知，「開發」、「建設」、「營造」均為不動產相關產業之廠商除了特許名稱外常使用據以表徵營業項目之公司名稱用語，例如：「根基營造」、「金和裕開發」、「漢皇開發」、「億群營造」、「長欣營造」、「佑晟開發建設」等公司。次查，兩造均使用音義字形均完全相同之「久樘」中文字作為公司名稱，公司名稱在客觀上完全相同，而久樘營造公司二人實質營業項目亦有與久樘開發公司三人之經營事項重疊，顯見兩造間之公司名稱並無任何可資區別之文字。
衡諸情理及經驗法則，一般消費者會認為「開發」、「建設」、「營造」為同義詞，並常忽略之，並不會刻意區分「久樘開發」、「久樘建設」及「久樘營造」有何不同，一般人看到建案廣告或工地現場時，實無法特別注意去區分兩造無任何關係，而會誤認為同一家公司或同一集團推出之建案，由此堪認兩造之公司名稱有使人混淆誤認之虞。
況查，久樘營造公司二人惡意使用「久樘」作為公司名稱，確實已導致一般民眾、不動產仲介業、不動產相關產業、新聞媒體及法院，甚至是久樘營造公司員工，發生混淆誤認之結果，詳如前述，使整體法秩序及市場經濟遭到久樘營造公司二人破壞，依前開實務見解（參原審卷一第107 至114 頁、第282 頁至第
304 頁反面，久樘開發公司三人提出之附件12至附件18），久樘營造公司等二人使用「久樘」作為公司名稱已與系爭商標造成混淆誤認。
因此，久樘營造公司二人在明知久樘開發公司早於94年間開始使用「久樘」作為公司名稱之情形下，仍然故意使用完全相同之「久樘」中文字作為公司名稱，縱「建設」、「營造」與「開發」為不同字，然三者意義相同，實不足以區辨兩造，且兩造公司之營業項目亦多有重疊，久樘營造公司二人之公司名稱已使人混淆誤認。
④惟查，系爭商標係先後於104 年6 月8 日及104 年12月30日向智慧局申請註冊，並分別於105 年7 月1 日及105 年9 月16日獲准註冊，而久樘營造公司等二人分別於103 年12月19日、105 年4 月11日以含有「久樘」二字之特取名稱設立久樘營造公司與久樘建設公司，可見久樘營造公司等二人使用「久樘」二字早於系爭商標獲准註冊前。職是，久樘開發公司三人依商標法第68條第3
款、第69條第1 項規定，請求久樘營造公司二人防止、排除侵害，為無理由。
⑵商標法第70條第2款、第69條第1 項：
①按「未得商標權人同意，有下列情形之一，視為侵害商標權：…二、明知為他人著名之註冊商標，而以該著名商標中之文字作為自己公司、商號、團體、網域或其他表彰營業主體之名稱，有致相關消費者混淆誤認之虞或減損該商標之識別性或信譽之虞者。」、「商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之；有侵害之虞者，得請求防止之。」，商標法第70條第2 款、第69條第1 項分別定有明文。商標法第70條第2 款規定，係以行為人明知為他人著名註冊商標，由前開法文可知，商標法第70條第2 款並未規定行為人須以他人之著名註冊商標為公司登記時，始擬制侵害商標權。因此，只要行為人實際上使用他人著名註冊商標作為公司名稱時，已明知係他人著名註冊商標，無論行為人有無以該商標為公司設立登記，均構成商標法第70條第2 款之擬制侵害商標權要件。
②系爭商標於久樘營造公司二人登記設立時、事實審言詞辯論終結時，為著名商標及表徵，且久樘營造公司二人係未經系爭商標權人久樘開發公司同意，以該著名商標中之文字作為自己公司名稱，致與系爭商標造成混淆誤認，均有如前述，合先敘明。
③久樘營造公司等二人明知系爭商標自94年起即為著名商標，卻登記、使用「久樘」為公司名稱，並非善意：
原判決業已認定久樘營造公司等二人明知「久樘」為久樘開發公司等三人之著名表徵卻仍以之作為公司名稱，並非善意：
此有原判決第【34】段：「被告（即久樘營造公司二人）之公司設立登記時，原告使用『久樘』之表徵，已達著名之程度，已如前述（前述【24】至【28】段參照），此時被告再選用『久樘』為公司名稱，並進而使用於廣告看板、公司網站、總經理特助名片，這已經有表徵使用之效果，並不是單純的使用自己姓名而已，且由於公平交易法第22條第1 項第2 款（修正施行前同法第20條第1 項第2 款規定）對於著名表徵之保護規定，著名表徵已非屬商業自由範圍，故應認為被告已非善意使用自己姓名」。
本院另案行政判決、經濟部訴願決定、智慧財產局商標異議審定書亦均認久樘營造公司等二人為攀附商譽，惡意使用「久樘」作為「公司名稱」及「商標使用」（詳見上證80本院107 年度行商訴字第64號行政判決，及上證16、63、64、78商標異議審定書，原證14訴願決定書）。
久樘營造公司等二人早已明知系爭商標於94年起即為著名商標：
查久樘營造公司等二人明知久樘開發公司早於77年開始使用「久堂」為公司名稱、於94年開始使用「久樘」作為公司名稱，並將公司名稱中「久樘」二字與其所推出之建案名稱結合，持續投入大量資金廣為「久樘」行銷宣傳，而成為著名商標。故久樘營造公司等二人卻仍將「久樘」登記、使用為公司名稱，顯有攀附商譽之惡意，絕非善意。此外，久樘營造公司二人法定代理人葉榮吉曾任職久樘開發公司三人之關係企業愛力美公司，足認其明知「久樘」為著名商標，有原證42愛力美公司僱用契約書1 紙附卷足憑（見原審卷一第220 頁）。
④就久樘營造公司二人使用「久樘」作為其公司名稱及商標使用，已導致全台各地區及社會各層面普遍發生「嚴重混淆誤認」之結果，久樘開發公司於第一審所提出及於第二審補充提出證據論述如下：
不動產相關廠商無法分辨兩造，持續發生混淆誤認之情形，嚴重影響公司營運：
查久樘開發公司之承包商太格特殊建材股份有限公司誤將請款單內之公司名稱及地址誤載為久樘建設公司：「公司名稱：久樘建設股份有限公司統一編號：
00000000公司地址：台中市○○區○○00路000 號」，此有上證9 請款單1 紙在卷可稽（見本院卷二第171 頁）。另久樘營造公司二人之廠商泉成衛材有限公司將107 年1 月30日出貨之銷貨單及請款單據寄至久樘開發公司的辦公處所，該銷貨單上有久樘營造公司等二人公司員工「○○○」簽名簽收，證明泉成公司係誤將久樘營造公司二人之請款單寄至久樘開發公司處，且客戶名稱、統一編號均打錯，亦有上證26泉成衛材有限公司請款單及信封各1 份可證（見本院卷四第361 頁）。久樘開發公司三人於107 年3 月21日接到台科電公司員工○○○小姐（手機：[phone]）來電表示曾有久樘建設、久樘營造致電給台科電公司說有10間套房欲架設計費系統儲值卡等語。因久樘建設、久樘營造沒有留下聯絡資訊，台科電劉小姐誤以為兩造為同一公司，故而致電給久樘開發公司欲商討架設儲值卡系統之事宜等情，有上證34西元2018年3 月21日電話錄音光碟、上證38即上證34錄音譯文附卷可參（分別見本院卷五第23頁、第97至101 頁）。又於107 年4 月24日，台灣明馳照明工程有限公司之總經理○○○、副總經理○○○執久樘建設公司工程部協理○○○之名片至久樘開發公司三人之辦公處所（臺中市○○路○段000 號），表示欲與○○○協理討論事宜等情，有上證35○○○、○○○、○○○名片正反面影本、上證36即107 年4 月24日櫃臺監視器影片光碟可參（見本院卷五第25至29頁）。另宇碩光電有限公司之員工亦誤認兩造為同一公司，居然於107 年10月5 日致電久樘開發公司三人之辦公處所欲討論久樘營造公司承包之工程，並於107 年10月9 日傳真報價單予久樘開發公司三人，此有上證65電話錄音光碟暨錄音譯文1 份、上證66宇碩光電有限公司報價單影本1 紙存卷可證（見本院卷六第389 至393 頁）。久樘營造公司二人因存款不足於107 年9 月至11月間發生大量退票之情形，造成不動產業界、銀行業界及消費者普遍誤認係久樘開發公司三人有資金周轉之問題，造成久樘開發公司等三人之商譽受到影響，亦有上證70久樘營造公司二人第二類票據信用資料查覆單影本1 份、上證71久樘營造公司跳票相關電話錄音光碟暨譯文1 份附卷足稽（見本院卷七第31至61頁）。
法院亦發生混淆誤認之情形：
臺灣臺中地方法院對於兩造亦發生混淆誤認之情形，將受文者：久樘營造股份有限公司之執行命令，寄至久樘開發公司三人之訴訟代理人童兆祥律師之事務所處，此有上證15法院執行命令1 份可憑（見本院卷三第315 至319 頁）。
久樘營造公司之員工亦發生混淆誤認之情形：
久樘營造公司員工誤認林佳瑩律師為久樘營造公司之訴訟代理人（林律師實為久樘開發公司之訴訟代理人），居然於107 年1 月18日致電林律師表示欲討論本件商標法爭議，有上證10中華電信股份有限公司用戶受信通話紀錄報表影本1 份、上證11之106 年度北院民公坤字第60087 號公證書及錄音檔影本1 份及上證12林佳瑩律師104 年1 月23日聲明公證書影本1 份可證（見本院卷三第41至49頁）。
不動產仲介業者亦發生混淆誤認之情形：
臺中地方法院107 年度聲判字第147 號刑事裁定載明：「業經證人○○○、○○○分別在偵查中具結證稱渠等均曾經誤認聲請人公司之建案、土地為被告公司所推出等語明確。證人○○○為房地產投資客、證人○○○則從事不動產仲介工作，2 人均屬熟稔不動產相關行業之人，且2 人均與被告熟識，在此情況下仍誤會聲請人久樘營造公司、久樘建設公司之建案、土地為被告公司所有，遑論一般社會大眾」等語，有上證82刑事裁定第8 至9 頁附卷足稽（見本院卷七第
323 至333 頁）。有部落客在其部落格上直接將久樘開發公司之「久樘崇德巴黎」、「久樘經貿安可」等建案，誤載為「久樘建設」所建築之房屋（參本院卷二第137 至149 頁，上證6 ）591 房屋交易網網站，或專業之不動產仲介，如信義房屋、太平洋房屋誤將久樘開發公司之「久樘好雅」建案誤載「久樘建設」為建商（參本院卷二第151 至162 頁，上證7 ）。永慶房屋之不動產經紀人在106 年6 月30日的部落格文章將久樘開發公司推出之「久樘晶璽」建案，誤載為「久樘建設股份有公司」為建商（見本院卷四第351
至355 頁，上證23）。室內設計、空間規劃公司人員於106 年間亦在臉書網頁上將久樘開發公司推出之「久樘晶璽」建案，誤標註成「久樘建設- 晶璽」（見本院卷四第357 至358 頁，上證24）。信義房屋於106 年間在其官網上，將久樘開發公司推出之「久樘香坡」建案，誤載建設公司為「久樘建設」（見本院卷四第359至360頁，上證25）
新聞媒體亦無法分辨兩造，導致持續刊登錯誤之報導：
蘋果日報將久樘開發公司之「久樘好雅」建案，報導「久樘建設」為建商（參本院卷二第163 至169 頁，上證8 ）。自由時報記者在採訪久樘開發公司員工李晉豪時將公司名稱誤載為「久樘建設」（見本院卷四第293 至296 頁，上證31）。台中市新聞公會於致「久樘開發公司」之邀請函中，稱受文者為「久樘建設」（見原審卷一第155 至第156 頁反面，原證19）。自由時報「地產天下」專欄，更誤將久樘開發公司指稱為「久樘建設」，敘述：「『久樘建設』在數年前即選定三義經營頂級民宿…」，而該民宿實為久樘開發公司之關係企業（見原審卷一第157 至第158 頁反面，原證20）。久樘營造公司二人於105 年11月11日藉由舉辦喬遷記者會之名義廣發邀請函予民意代表以及媒體記者，並發布新聞稿等情（見原審卷一第149
至150 頁、原證15），當時久樘開發公司之員工李晉豪即接獲立法委員黃國書與台中市議員○○○等多位民意代表之電話，誤認係久樘開發公司喬遷，而詢問公司人員為何不在現場（○○○與○○○之Line對話內容，見原審卷三第269 頁）。
一般消費者完全無法分辨兩造，持續發生混淆誤認之情形：
網路上之不動產論壇更有消費者提出「久樘開發與久樘營造是關係企業嗎？」的疑慮，並表示「有兩間久樘公司都從事營造相關產業」、「感覺很容易混淆」（見原審卷一第152 頁正反面，原證17）。久樘開發公司推出之建案社區「閃亮之星」，其公寓大廈管理委員會竟以「久樘建設公司」稱呼久樘開發公司（見原審卷一第153 至第154 頁，原證18）。消費者更誤以為兩造為同公司或隸屬於同一集團，而直接以電話向久樘開發公司員工○○○詢問久樘營造公司等二人之建案相關情形。
求職者亦頻頻將兩造誤為同一家公司，而將求職信寄錯地址：
求職者林先生看到久樘建設公司於1111人力銀行之徵才廣告後，竟將履歷表寄到久樘開發公司之辦公室，有上證32久樘建設公司於1111人力銀行廣告網頁、上證33林先生履歷表及信封影本各1份（見本院卷五第
19、21頁）。求職者張小姐致電久樘開發公司，表示欲應徵久樘建設公司於518 人力銀行上之徵才廣告（見原審卷一 第151 頁正反面，原證16）。
⑤由上可知，久樘開發公司依商標法第70條第2 款及商標法第69條第1 項規定，請求久樘營造公司二人排除侵害即不得使用特定名稱為商標使用，為有理由。
⑶承上，因為旺庭建設公司、久億營造公司二人並非系爭商標權人，其二人依據商標法第68條第3 款、第70條第2 款、第69條第1 項所為請求均並非有據，然本件旺庭建設公司、久億營造公司二人與久樘開發公司依公平交易法所為請求，均為有理由，容後詳述，本院對於久樘開發公司三人所為上訴聲明均應准許，故本院不因旺庭建設公司、久億營造公司二人所為商標法之請求不應准許而駁回其二人之上訴聲明，附此敘明。
⒉公平交易法部分：
⑴公平交易法第22條第1 項第2 款：
①按「事業就其營業所提供之商品或服務，不得有下列行為：…二、以著名之他人姓名、商號或公司名稱、標章或其他表示他人營業、服務之表徵，於同一或類似之服務為相同或近似之使用，致與他人營業或服務之設施或活動混淆者。」，公平交易法第22條第1 項第2 款定有明文。
②久樘開發公司三人得依公平交易法第22條第1 項第2 款請求久樘營造公司二人不得使用「久樘」為公司名稱：公司名稱即為公平交易法第22條第1 項第2 款之表徵使用，此由該條文將姓名、商號或公司名稱、標章與其他表徵併列，即可知公司名稱屬表徵之類型之一，故公司名稱當然為表徵使用。而我國實務判決亦認為公司名稱即為表徵使用，此有本院98年度民商訴第2
號民事判決（「全國徵信社」商標權人v . 全國徵信社，附件5 ）載明：「事業在使用他人名字為其服務名稱，即有指引消費者以識別其服務之功能，此他人名稱自屬公平交易法第20條所定之表示所有人營業、服務之表徵。從而，倘他人使用名字等表彰商品或服務之表徵已為相關事業或消費者所共知，而其他事業就其營業所提供之商品或服務使用相同或類似之名稱，足與他人商品或服務產生混淆，被害人依公平交易法第20條及第30條規定請求排除其侵害或防止，即無不合。」等語可稽。
於不動產開發建設營造業界，建商廣告係將公司名稱結合建案名稱，作為表徵標示服務、建案來源，可證明於不動產業界「使用公司名稱」即為「表徵使用」：
按商業行為係以經常、持續、反覆從事交易行為為目的，依據一般生活經驗，商業行為、廣告行為無法與公司名稱完全切割，公司仰賴公司名稱累積信譽、獲取消費者信任，公司名稱係公司行號最寶貴之無形資產，尤其是不動產業界，消費者對於「建案是否為信譽良好之建商所推出」甚為重視，故建商為讓消費者快速記憶並取得消費者信任，而將「公司名稱」結合建案名稱，作為「表徵」標示其服務及建案來源，據以表彰為同一集團或同一家建設公司所推出之建案，例如：遠雄集團之「遠雄富都心」、「遠雄左岸」；翔譽國際建設股份有限公司之「翔譽雙子星」、「翔譽101 」；冠德建設股份有限公司之「冠德市政廳」、「冠德天晴」；鄉林建設公司之「鄉林皇居」、「鄉林大境」（見本院卷二第93至101 頁，上證1 ）。另建商亦會將結合「公司名稱」及建案名稱之招牌置放於建案大樓前，讓消費者可以快速知悉該建案為何建商所推出，如國泰建設股份有限公司之「國泰天母」建案、富邦建設股份有限公司推出的「天母富邦
777 」之建案、紘琚建設股份有限公司推出的「天母紘琚」，及皇翔建設股份有限公司推出的「皇翔天母」（見本院卷三第249 至，307 頁，上證13-1至13-4），承上可知，於不動產開發建設營造業界，建商係將「公司名稱」結合建案名稱，作為「表徵」標示服務、建案來源，在在證明不動產業界「使用公司名稱」即為「表徵使用」。而久樘開發公司早於77年開始使用「久堂」作為公司名稱，94年開始使用「久樘」「公司名稱」，並將「公司名稱」中「久樘」二字結合上訴人推出之建案，投入大量資金行銷宣傳，深獲消費者信任，而成為著名表徵，如「久樘贏家」、「久樘歐鄉」、「久樘巴黎」、「久樘皇家」、「久樘香堤」、「久樘禮讚」、「久樘天鵝堡」、「久樘經貿安可」、「久樘法國莊園」、「久樘真情」、「久樘皇家特區」、「久樘凱旋大地」、「久樘美麗人生」、「久樘得意居」、「久樘拾富」、「久樘太陽城」、「久樘崇德巴黎」、「久樘鴻運道」、「久樘唯美」、「久樘囍悅」、「久樘興大翡麗」、「久樘香坡」、「久樘好禮」、「久樘好雅」及「久樘童話世界」等建案（見原審卷1 第118 至133 頁，即原證4
及原判決附表二）。承上可知，不動產開發建設營造業界就是將「公司名稱」作為「表徵使用」，據以表示服務及建案來源，而久樘營造公司二人使用「久樘」作為「公司名稱」即係將「久樘」作為「表徵使用」，因此，本件自有公平交易法第22條第1 項第2 款規定之適用。
久樘營造公司二人係將其公司名稱作為表徵使用：
查久樘營造公司二人對外均係自稱「久樘營造」、「久樘建設」，而非使用「久樘營造股份有限公司」或「久樘建設股份有限公司」全名，由久樘營造公司二人之室內電話[phone] 總機電話語音為「久樘營造久樘建設日揚開發您好，請直撥分機號碼」（見本院卷三第43至47頁，上證11公證書）可資證明，足認久樘營造公司二人係將其「公司名稱」作為「表徵使用」。又久樘營造公司對外表示公司身分時，係自稱「久樘營造」，將「公司名稱」作為「表徵使用」，此有久樘營造公司劉小姐致電久樘開發公司訴訟代理人林律師時，自稱「久樘營造」而非使用「久樘營造股份有限公司」全名，足證久樘營造公司二人係將「公司名稱」當作「表徵使用」（見本院卷三第49頁，上證12）。導致必須要詢問「久樘營造」是指「久樘營造有限公司」嗎？公司負責人是誰？而且消費者於聽到「久樘營造」之名義，不會在法律上去區分是「單純的表徵」還是「公司名稱」，甚至大多會認為是指「公司名稱」。
③客觀上，久樘營造公司二人使用相同之「久樘」作為公司特許名稱於不動產開發建設營造之領域中，已導致嚴重混淆誤認之結果，詳如前述，該當公平交易法第22條第1 項第2 款規定：
我國司法實務向來認為，行為人使用相同或近似之公司名稱，有導致混淆誤認之虞，即得依公平交易法第22條第2 項第1 款及第29條命行為人變更公司名稱，以排除侵害，此有本院104 年度民公上字第6 號民事判決（荷蘭商艾泰康ISD 有限公司( ETA-COMI .S .D.B .V .) v .安達康科技股份有限公司，附件6 ，本判決迭經本院第二審、最高法院判決確定，已如前述）、本院98年度民商訴字第2 號民事判決（全國徵信社商標權人v . 全國徵信社，附件5 ）、臺灣新北地方法院103 年度智字第6 號民事判決（和俊企業有限公司v . 和俊科技有限公司，附件7 ）足資參考。
原判決業經審酌兩造提出之事證，認定久樘開發公司之「久樘」公司名稱為著名表徵，有原判決第【34】至【39】段載明：「因被告之公司設立登記時，原告使用『久樘』之表徵，已達著名之程度，已如前述（前述【24】至【28】段參照），此時被告再選用『久樘』為公司名稱，並進而使用於廣告看板、公司網站、總經理特助名片，這已經有表徵使用之效果，並不是單純的使用自己姓名而已，且由於公平交易法第22條第1 項第2 款（修正施行前同法第20條第1 項第2
款規定）對於著名表徵之保護規定，著名表徵已非屬商業自由範圍，故應認為被告已非善意使用自己姓名，此部分抗辯，並無理由。……由於本案是被告就『久樘』表徵之使用，是採取與原告所使用著名表徵『久樘』完全相同之字詞，僅是與『建設股份有限公司』、『營造有限公司』連用，兩者與原告將『久樘』表徵使用於不動產建案銷售可認為十分接近，而難以區別，其本身已可認為兩造同時使用『久樘』表徵，確有產生混淆誤認之疑慮。……據上，原告自得基於公平交易法之規定，請求禁制被告使用『久樘』之表徵，而原告有關禁制表徵使用請求之具體內容為：『不得使用（含授權他人使用）相同或近似於『久樘』字樣之招牌、名片、廣告、網頁或其他行銷物品，或從事其他為行銷目的而使用相同或近似於『久樘』字樣之行為，並應除去及銷毀含有相同或近似於『久樘』字樣之招牌、名片、廣告、網頁或其他行銷物品』，經審核均屬除去或防止違反公平競爭侵害所必要，自應准許。」等語可稽（見原判決第23至25頁），本院第二審仍持同樣認定。
原判決已認定久樘營造公司二人使用「久樘」作為公司名稱，導致嚴重混淆誤認之結果，該當公平交易法第22條第1 項第2 款規定：
此有原判決載明：「【35】由於本案是被告（即久樘營造公司二人）就『久樘』表徵之使用，是採取與原告（即久樘開發公司三人）所使用著名表徵『久樘』完全相同之字詞，僅是與『建設股份有限公司』、『營造有限公司』連用，兩者與原告將『久樘』表徵使用於不動產建案銷售可認為十分接近，而難以區別，其本身已可認為兩造同時使用『久樘』表徵，確有產生混淆誤認之疑慮。……【37】更重要的是，在原告所提出前述的使用證據中，有關蘋果日報以網路形式報導原告時，即有以久樘建設指稱原告之情形（詳附表三所示），而當時本案被告久樘建設都還沒有設立登記。這表示相關消費者確實很容易將久樘開發與久樘建設或營造相互混淆。」等語（詳見原判決第24頁），本院第二審認為並無違誤。
④久樘營造公司二人主觀上係惡意使用「久樘」作為公司名稱，藉以攀附商譽，榨取久樘開發公司三人努力之成果，當然構成不正競爭行為：
原判決業已認定久樘營造公司二人明知「久樘」為久樘開發公司等三人之著名表徵卻仍以之作為公司名稱，並非善意，此有原判決第【34】段可稽：「被告之公司設立登記時，原告使用『久樘』之表徵，已達著名之程度，已如前述（前述【24】至【28】段參照），此時被告再選用『久樘』為公司名稱，並進而使用於廣告看板、公司網站、總經理特助名片，這已經有表徵使用之效果，並不是單純的使用自己姓名而已，且由於公平交易法第22條第1 項第2 款（修正施行前同法第20條第1 項第2 款規定）對於著名表徵之保護規定，著名表徵已非屬商業自由範圍，故應認為被告已非善意使用自己姓名」等語（見原判決第23至24頁），本院第二審認為並無違誤。
久樘營造公司二人早已明知久樘開發公司三人之「久樘」於94年起即為著名商標及表徵，已如前所述。
久樘營造公司二人之法定代理人葉榮吉曾任職於久樘開發公司三人之關係企業愛力美國際公司，明知「久樘」為著名表徵，此有原證42可證，亦已如前述。
兩造間均係在臺中地區從事相同的不動產開發建設營造之服務提供，營業項目及特許名稱均相同，為競爭同業，此有上證29久樘營造公司二人建案工地現場照片１紙、上證30及上證67臺灣臺中地方檢察署檢察官10 7年度偵字第23152 號不起訴處分書足資證明（見本院卷四第287 頁、第289 至292 頁、本院卷六第395 至400 頁）。
本院另案行政判決、經濟部訴願決定、智慧局亦均認兩造為競爭同業，久樘營造公司等二人為攀附商譽，惡意使用「久樘」作為「公司名稱」，具有不正競爭之惡意（詳見本院卷七第215 至234 頁，上證80智慧財產法院107 年度行商訴字第64號行政判決，及本院卷三第321 至327 頁，上證16、本院卷六第147 至167 頁，上證63、64、本院卷七第107 至113 頁，上證78商標異議審定書，原證14訴願決定書）。
久樘營造公司二人之法定代理人葉榮吉明知「久樘」為久樘開發公司自94年起長期使用之商標及公司名稱，卻於本件訴訟過程中於106 年5 月31日將私房貨櫃有限公司改名為「久樘生物科技股份有限公司」，營業項目又與不動產業界相關，葉榮吉顯然具有侵權、抄襲及仿冒之惡意，此有上證72久樘生物科技股份有限公司公示登記資料網頁影本1 份在卷可稽（見本院卷七第63至73頁）。
⑤承上，久樘開發公司三人此部分主張久樘營造公司二人使用「久樘」二字作為公司名稱之特取部分，已構成公平交易法第22條第1 項第2 款所規定之不公平競爭行為，故依同法第29條第1 項之侵害除去請求權或防止請求權，請求久樘營造公司二人不得使用相同或近似於「久樘」之字樣，作為公司名稱之一部分，並應向臺中市政府辦理公司名稱變更登記，為有理由。
⑵公平交易法第25條：
①按「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」，公平交易法第25條定有明文。
②久樘開發公司三人得依公平交易法第25條規定請求久樘營造公司二人不得使用「久樘」為公司名稱：
久樘營造公司二人使用相同「久樘」文字作為公司名稱，藉以榨取久樘開發公司三人努力之成果、攀附商譽，業已嚴重影響不動產市場之交易秩序，構成公平交易法第25條之顯失公平行為：
我國司法實務認為使用他人「商標」作為公司名稱，屬於公平交易法第25條規定之攀附商譽、榨取他人努力成果之顯失公平行為，此有最高行政法院95年度判字第444 號行政判決（佐丹奴商標權人、公平交易委員會v . 佐丹奴眼鏡有限公司，附件8 ）認為事業倘以相關事業或消費者所普遍認知之商標，為公司名稱之特取部分，申請設立登記並使用，屬於榨取他人努力成果之不正競爭行為，該當公平交易法第25條規定，以及本院104 年度民商上字第18號民事判決（五姊妹商標權人v . 五姊妹翻譯社，附件9 ）足以作為本件裁判之參考。
另本院亦認為使用相同之他人「公司名稱」作為公司特許名稱，構成公平交易法第25條之顯失公平行為，行為人應辦理變更公司名稱，此有本院104 年度民公上字第3 號民事判決（美加翻譯公司、哈佛翻譯社v . 戴正平即五姊妹翻譯社、戴正平即華碩翻譯社、戴正平即華頓數位資訊社、戴正平即哈佛翻譯社、戴正平即美加翻譯社、戴正平即哈佛數位資訊社，見本院卷三第225 至242 頁，附件10）可稽。
久樘營造公司二人早已明知久樘開發公司三人使用「久樘」作為商標使用及公司特許名稱，卻仍故意登記「久樘」為公司名稱，構成公平交易法第25條之顯失公平行為：
查久樘營造公司二人明知久樘開發公司早於77年開始使用「久堂」為公司名稱、於94年開始使用「久樘」作為公司名稱，並結合公司名稱中「久樘」二字與其所推出之建案名稱，持續投入大量資金廣為「久樘」行銷宣傳，使「久樘」成為著名之商標及公司名稱（表徵），而久樘營造公司二人卻將「久樘」登記、使用為「公司名稱」，以及作為「商標」使用，客觀上業已導致嚴重之混淆誤認結果，有如前述，本院認為應屬公平交易法第25條之顯失公平行為。職是，久樘開發公司三人依公平交易法第25條及第29條請求久樘營造公司二人不得使用「久樘」作為公司名稱，並應變更其公司名稱，於法有據。
③久樘營造公司二人對外宣稱其與久樘開發公司三人之關係為「兄弟分家」、「與久樘開發係股東關係」、葉榮吉具有建築師執照等語，核屬足以影響交易秩序之欺罔行為，違反公平交易法第25條規定：
按我國司法實務見解及「公平交易委員會對於公平交易法第二十五條案件之處理原則」第六點認為行為人「冒充或依附有信賴力之主體」，核屬公平交易法第25條足以影響交易秩序之欺罔行為。查久樘營造公司二人對銀行業界宣稱其前負責人林秋月、○○○夫婦與久樘開發公司等三人具有股東關係、其經營團隊及法定代理人葉榮吉係出自於久樘開發公司等三人云云，核非事實（見元大銀行對久樘建設公司徵信報告資料（〔資料外放本院證物袋內〕及本院108 年度民秘聲上字第3 號民事裁定）。
久樘營造公司二人對外不斷以下列欺罔行為，故意塑造兩造間存在關係企業、加盟關係或其他類似關係，冒充及依附對消費者有信賴力之久樘開發公司三人：
臺中市議員○○○向久樘開發公司員工○○○表示，久樘營造公司二人對外謊稱其與久樘開發公司係「兄弟分家」，有證人○○○到庭證稱：「是謝明源坐在台下時，有人告訴他是兄弟分家。」（參原審106 年10月2 日言詞辯論筆錄第7 頁，見原審卷三第263 頁）。久樘開發公司員工○○○亦接獲工商時報記者○○○訊息，表示久樘營造公司二人對外謊稱與久樘開發公司係股東關係，有證人○○○於原審到庭指出：「另外工商時報記者○○○前天就有告訴我她會過去瞭解狀況，然後她參加完之後，有打電話給我，也有跟我報告當場的狀況，她說現場的人都告訴她，這是股東分家的事情，我當下也有問他去的記者有哪些，她說有蘋果日報的記者○○○也有去，等○○○回來的時候，也有用LINE給我，告訴我當天的狀況（庭呈與○○○LINE對話內容如附卷），我也有與其他記者聯繫，都跟我說是股東分家。」等語（參原審106 年10月2 日言詞辯論筆錄第6 頁，見原審卷三第262 頁）（○○○與○○○之LINE對話內容見原審卷三第271 頁）可稽。
有消費者即訴外人○○○亦曾向久樘開發公司三人
訴訟代理人表示，久樘營造公司二人法定代理人葉
榮吉曾對外謊稱其係「久樘開發高階主管，老闆有
想要把女兒許配給他」、其「花了七千萬買下久樘
開發之營造部門」等語，以欺罔之行為破壞市場秩
序，有原證64錄音檔及譯文為證。
久樘營造公司二人之法定代理人葉榮吉並無建築師
執照，卻對外宣稱具有建築師執照，顯然公開說謊
，欺瞞大眾，誤導消費者（見上證79蘋果日報新聞
〔外放本院證物袋內〕及本院108 年度民秘聲上字
第3 號民事裁定）。
④我國最高法院向來認為，商標法與公平交易法為不同
之規範，行為人有不公平之競爭行為，不因商標權人
取得商標權在後而受有影響，商標權人自得依公平交
易法規定尋求救濟，此有最高法院107 年度台上字第
1139號民事裁定肯認商標權人取得商標權在後，亦得
依公平交易法規定請求排除侵害及損害賠償，見本院
卷五第383 至428 頁，上證58、59判決書。此外最高
法院揭示系爭商標縱非著名商標，亦有公平交易法第
25條之適用，商標權人得請求行為人變更公司登記名
稱，此有上證60最高法院107 年度台上字第539 號民
事判決（「全日美」商標權人v . 全日美實業股份有
限公司，見本院卷五第429 至431 頁）可資參照。因
此，久樘營造公司二人攀附、榨取久樘開發公司三人
努力經營「久樘」之成果，業已構成公平交易法第25
條足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，職是
，久樘開發公司三人主張久樘營造公司二人應依公平
交易法第29條辦理公司名稱變更登記，為有理由，不
因系爭商標權取得在後而受影響。
⒊民法第19條部分：
⑴按「姓名權受侵害者，得請求法院除去其侵害，並得請求損害賠償。」，民法第19條定有明文。惟使用相同姓名可否認為構成姓名權之侵害？我認為這在法律上是有疑問及討論空間的。民法對於何謂姓名權侵害，並沒有像商標法一樣有法律的明文規定。而在自然人部分，同名同姓者，自古以來，不論中外，所在多有，以民法所架構之私法秩序而言，並不認為自然人姓名有獨占排他性。因此，自然人使用與他人相同之姓名並不能認為有侵害他人姓名權，至於因同名同姓所可能造成人際、財產關係之混淆誤認，社會上多有自己的解決之道（例如：以從事之職業，或年齡之大小，再加以區別），並無須法律強行介入。再以法人而言，其既為法律虛擬之法律人格，其於姓名權，似乎無須與自然人有不同處理。但個別法律仍得依其特定之政策目的，為區別之規定。由於公司本係為營利目的而成立，財產交易較為頻繁，為免增加社會區辨之成本，公司法第18條乃有：公司名稱不得與他公司名稱相同之規定，但只要標明不同業務種類或可資區別文字，即可視為不相同之規定。因此，公司名稱只要有所不同而可資區別，應認為即無侵害姓名權可言。至於公司名稱成為營業表徵，因而與其所提供之商品、服務產生來源指示之連結，以致名稱有所不同，但仍因近似而造成混淆誤認時，這另有公平交易法可資規範其所衍生不正競爭之問題，應認不在民法姓名權保護之處理範疇。
⑵久樘開發公司三人雖引用最高法院20年上字第2401號判例、71年度台上字第747 號判決，認為故意使用類似商號、公司名稱類似使人有混同之虞者，得以禁制令判命禁用，但以上見解均是發生於公平交易法制定之前，因時空背景有所不同，自不能加以援用。又久樘開發公司三人另提出臺灣高等法院97年度智上字第27號、102 年上字第720 號判決，也都沒有說明何以不應以公平交易法解決公司名稱相近所造成混淆誤認之問題，卻直接適用民法上之姓名權保護規定，自無從參考援用各該見解。
⑶承上，久樘開發公司三人主張因久樘營造公司二人名稱之特取部分與其公司名稱近似，請求依民法姓名權之保護，判命久樘營造公司二人禁用，自無理由。
㈣依商標法禁制公司名稱使用之請求部分：
⒈原判決第【7 】段稱：「被告（久樘營造公司二人）為公司名稱登記時，原告尚未為商標之註冊，無商標法第70條規定之適用。」云云，並無理由，蓋以：
⑴系爭商標自105 年9 月起為「著名之註冊商標」：
系爭商標自94年起即為著名商標，並於105 年9 月登記為註冊商標，換言之，久樘開發公司之系爭「久樘」商標自105 年9 月起成為著名之註冊商標。
⑵久樘營造公司二人於103 、105 年4 月將著名之系爭商標登記為公司名稱時，主觀上即有攀附惡意，一直持續至今：
①久樘開發公司早已於77年使用「久堂」為公司名稱、94年使用「久樘」作為公司名稱，係業界知名之建商，所推出之建案名稱，均有冠以「久樘」字樣，以表彰為久樘開發公司等三人之建案，如「久樘香堤」、「久樘崇德巴黎」、「久樘天鵝堡」等建案（見原審卷一第118
至第133 頁反面，即原證4 ，以及原判決附表二）。
②久樘營造公司二人之法定代理人葉榮吉曾任職於久樘開發公司三人之關係企業愛力美國際公司（見原審卷一第220 頁，原證42），顯見久樘營造公司二人早已知悉久樘開發公司一直以「久樘」作為公司名稱及商標使用，益證久樘營造公司二人自始就有攀附商譽之惡意，故意將公司名稱登記完全相同之「久樘」，其於103 、105
年4 月將公司名稱登記為「久樘」時起，即具有侵權及攀附商譽之惡意。
⑶客觀上，久樘營造公司二人自105 年9 月後，繼續使用「久樘」為公司名稱之行為，即該當「明知為他人著名之註冊商標，而以該著名商標中之文字作為自己公司名稱」之侵權行為：且公司名稱之使用係一持續性之侵權行為，自105 年9 月後，久樘營造公司二人使用「久樘」為公司名稱之行為至今，即該當「明知為他人著名之註冊商標，而以該著名商標中之文字作為自己公司名稱」之要件，而有商標法第70條之適用，實與久樘營造公司二人何時設立公司登記無涉。
⒉依據最高法院106 年度台上字第2088號民事判決及法律要件事實之回溯連結原則（又稱「不真正溯及既往原則」），本件確有商標法第70條第2 款之適用：
⑴按最高法院106 年度台上字第2088號民事判決（「台灣糖業」股份有限公司v . 台糖建設股份有限公司、台糖營造股份有限公司）載明：「依上開規定經擬制為侵害商標權者，非單純選定名稱之行為，而係名稱選定與著名商標文字相結合之狀態。倘以他人著名商標中之文字作為自己公司名稱，雖於92年修法前已為設立登記，惟其公司名稱與著名商標中文字相結合之狀態，跨越新、舊法時期而持續至新法施行後尚未終結，考量新法規定兼為保護消費者免於混淆誤認之公益，尤重於對公司名稱使用權之信賴保護，自應以新法法律效果之規定，連結部分屬於過去之構成要件事實，適用於將來繼續發生之法律事實。此乃『法律要件事實之回溯連結』，而非法律效力的溯及既往，不生違反法律禁止溯及既往原則之問題。原判決既認定台糖公司於43年10月1 日經核准註冊之系爭商標1 為著名商標，其商標權迄未消滅之事實。則台糖營造公司雖設立登記於87年8 月25日，惟其公司名稱以系爭商標1 之文字作為特取部分，因而造成淡化著名商標之狀態，持續迄今仍未終結，應有現行商標法有關『擬制侵害商標權』規定之適用。」（見本院卷五第433 至436 頁，上證61）
⑵查久樘開發公司之系爭商標自94年起即為著名商標，並於105 年9 月登記為註冊商標，換言之，系爭商標自105 年9 月起為著名之註冊商標。然久樘營造公司二人自105 年9 月後，繼續使用「久樘」為公司名稱之行為持續迄今，仍未終結，依據前開最高法院之見解及「法律要件事實之回溯」原則，自有現行商標法第70條第2 款之適用，即該當「明知為他人著名之註冊商標，而以該著名商標中之文字作為自己公司名稱」之侵權行為。
⒊此部分久樘開發公司認為久樘營造公司二人使用「久樘」二字作為公司名稱之特取部分，已構成商標法第70條第2 款所規定之侵害商標權，故依同法第69條第1 項之請求權，請求久樘營造公司二人不得使用相同或近似於「久樘」之字樣，作為公司名稱之一部分，並應向臺中市政府辦理公司名稱變更登記，確屬適法有理。
㈤登載判決內容之請求:
⒈按被害人依公平交易法之規定，向法院起訴時，得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容登載新聞紙，公平交易法第33條定有明文。此項規定於104 年2 月4 日公平交易法修正施行前已有相同規定，僅條號列為第34條。而本件中對於久樘營造與久樘建設應分別適用104 年2 月4 日修正施行前後之公平交易法，詳如後述，所以久樘開發公司三人無論是對於久樘營造或久樘建設均得依上述規定，為此判決登載新聞紙之請求。
⒉公平交易法曾於104 年2 月4 日修正施行，而久樘營造之設立登記時間為103 年12月19日，久樘建設之設立登記時間為105 年4 月11日，此分別有經濟部商業司公司登記資料列印本可憑（原證6 、11，原審卷一第136 、141 頁），恰巧發生在上述公平交易法修正施行前後。因此，久樘開發公司三人此部分請求應分別適用上述修正施行前後之公平交易法規定判斷。
⒊經審核久樘營造、久樘建設使用「久樘」表徵之情形，均有出現於原證10之網站中（原審卷一第140 頁），而網路本可供不特人閱覽；且久樘營造亦曾設立大型廣告看板，以供往來不特人觀覽（原證8 ，原審卷一第138 頁），其影響層面較廣，確有以登載新聞紙以回復公平競爭秩序之必要，惟為顧及比例原則，應將所刊登之版面調整為如主文所列三大報之全國版第十版前之適當版面，並將久樘開發公司三人自己舉證「久樘」為著名表徵時所未刊登之經濟日報及工商時報剔除。再有關登載內容部分，久樘開發公司三人僅請求登載本案判決書其中案號、當事人、案由及判決主文內文，基於當事人處分主義，自應以此為限判命久樘營造公司二人登載。另此項請求，並無久樘營造公司二人分別刊登之必要，共同為一次刊登即為已足，應屬數人負同一債務，且其給付不可分之情形，依民法第292 條，準用連帶債務之規定，故仍應命久樘營造公司二人連帶負擔費用而為新聞紙登載。
⒋承前所述，本件混淆誤認之情形，持續遍及全台地區，包含消費者、不動產業界、銀行業界及政府機關社會各層面都實際發生嚴重混淆誤認，故請求久樘營造公司二人應連帶負擔費用將本件最後事實審判決書之案號、當事人、案由及判決主文內文登報，適法有理。
㈥久樘開發公司三人依原判決主文第1 項聲請假執行，臺中地方法院於106 年12月27日核發執行命令後，混淆誤認之情形仍層出不窮，在在證明久樘營造公司二人應連帶負擔費用將本件最後事實審判決書之案號、當事人、案由及判決主文內文登報，惟久樘開發公司三人第二審勝訴部分不適合宣告假執行：
⒈原判決裁判日期為106 年10月30日，久樘開發公司即依原判決主文第1 項聲請假執行，禁止久樘營造公司二人不得使用（含授權他人使用）相同或近似於「久樘」字樣之招牌、名片、廣告、網頁或其他行銷物品，或從事其他為行銷目的而使用相同或近似於「久樘」字樣之行為，並應除去及銷毀含有相同或近似於「久樘」字樣之招牌、名片、廣告、網頁及其他行銷物品，臺中地方法院民事執行處並於106 年12月27日核發執行命令（見本院卷三第315 至319 頁，上證15執行命令）。然而，原判決宣判及假執行強制執行後，本件仍持續發生混淆誤認兩造之情形，詳參上證10、11、12、26、32、33、34、35、36、38、65、66、71、79等混淆誤認之事證，顯見原判決主文無法根本解決目前嚴重混淆誤認之情形。因此，本件不僅有依公平交易法第33條規定命久樘營造公司二人連帶負擔費用判決登報之必要，更有禁止久樘營造公司二人使用「久樘」作為公司特許名稱之必要。
⒉但是，關於本件久樘開發公司三人於第二審就久樘營造公司二人不得繼續使用「久樘」為公司名稱部分雖獲勝訴判決，並陳明願供擔保請准宣告假執行部分，因為本件係禁止久樘營造公司二人使用「久樘」為其公司名稱之特取部分，且命久樘營造公司二人應向臺中市政府辦理其公司名稱變更登記為不含相同或近似「久樘」字樣之名稱，對於久樘營造公司二人對外名稱之表示及商業上營運活動影響重大，衡諸公司之名稱如同自然人姓名，為表彰人格主體之識別標誌，不宜處於不確定之狀態，且關於久樘營造公司二人應申請變更公司名稱登記部分，涉及命久樘營造公司二人為一定之意思表示，須自判決確定時始視為已為意思表示，強制執行法第130 條第1 項定有明文，如許宣告假執行，將使意思表示之效力提前發生，與法條規定不合，故本院認為本判決久樘開發公司三人主文第2 項勝訴部分不適合宣告假執行，其該部分假執行之聲請，應予駁回。
㈦承上，本院已認定久樘開發公司三人主張久樘營造公司二人不符合商標法第36條第1 項第3 款本文之善意先使用行為或公平交易法第22條第3 項第2 款之善意使用自己姓名之行為，且已依商標法70條第2 款、第69條第1 項或公平交易法第22條第1 項第2 款、第25條、第29條規定，判准久樘營造公司二人不得繼續使用「久樘」為公司名稱或商標之先位請求，則久樘開發公司三人依商標法第36條第1 項第3 款但書、公平交易法第22條第4 項規定所為之備位請求即無庸審酌，附此敘明。
六、綜上所述，久樘開發公司三人主張㈠久樘營造公司二人不得使用（含授權他人使用）相同或近似於「久樘」字樣之招牌、名片、廣告、網頁或其他行銷物品，或從事其他為行銷目的而使用相同或近似於「久樘」字樣之行為，並應除去及銷毀含有相同或近似於「久樘」字樣之招牌、名片、廣告、網頁及其他行銷物品；㈡久樘營造公司二人應連帶負擔費用將本件判決書之案號、當事人、案由及判決主文內文，以新細明體十號字體刊登於蘋果日報、自由時報、中國時報全國第十版前之適當版面1 日；㈢久樘營造公司二人不得使用相同或近似上訴人「久樘」之字樣作為其公司名稱之一部分，並應向臺中市政府辦理其公司名稱變更登記為不含相同或近似「久樘」字樣之名稱，均為有理由，原審判准久樘開發公司三人上開㈠、㈡之請求，經核並無違誤，至於駁回久樘開發公司三人上開㈢之請求，則有所不合。兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判。經核久樘營造公司二人上訴部分（上開㈠、㈡）為無理由，應駁回其上訴。久樘營造公司二人敗訴部分，久樘開發公司三人聲請以供擔保為條件之免為假執行宣告，經核於法亦無不合，原審酌定相當擔保金額宣告之，亦無違誤，應予維持。至於久樘開發公司三人上訴部分（上開㈢）為有理由（先位聲明有理由，備位聲明不審酌），應由本院將原判決該部分予以廢棄改判，如本判決主文第2 項。惟久樘開發公司三人就本判決主文第2 項勝訴部分之假執行之聲請，核非適合，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據資料，經本院斟酌後，認均不影響本判決之結果，爰不再一一詳予論述，附此敘明。
八、據上論結，本件之久樘開發公司三人上訴為一部有理由、一部無理由，久樘營造公司二人之上訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條但書、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　108 　年　　5 　　月　　16　　日智慧財產法院第二庭
審判長法　官　汪漢卿
法　官　熊誦梅
法　官　曾啟謀
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本) ，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1
項但書或第2 項( 詳附註) 所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　108 　年　　5 　　月　　27　　日書記官　丘若瑤
附註：
民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。