臺灣基隆地方法院刑事判決

公訴人

臺灣基隆地方檢察署檢察官

被告

吳明閻

指定辯護人

本院公設辯護人楊大維

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第7283號）暨移送併辦（111年度偵字第167號、第203號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用第二級毒品案件，經本院分別以105年度基簡字第803號、第1218號、第1521號等判決，各判處有期徒刑4月，並均經確定在案；又因持有第二級毒品案件，經本院以105年度基簡字第1315號判決判處有期徒刑2月確定。上開四案件之罪刑，嗣經本院以105年度聲字第1250號裁定合併定應執行有期徒刑1年1月確定，於民國106年1月18日入監 執行，於107年1月18日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於107年2月5日保護管束期滿，其所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。

二、甲○○明知甲基安非他命、愷他命（Ketamine）、硝甲西泮（Nimetazepam）、依替唑侖（Etizolam）、硝西泮（耐妥眠，Nitrazepam），分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2、3、4款所列管之第二、三、四級毒品，均不得非法持有及販賣，且可預見毒品咖啡包係添加種類、數量不詳之毒品與其他物質混合而成，其內極可能含有二種以上之毒品發生而其發生，亦不違背其本意，竟以將門號0000000000號SIM卡插置於其持用之行動電話（序號：000000000000000）使用及以附表三編號4所示之行動電話（未搭配門號，無SIM卡）作為對外聯繫交易上開毒品之工具，而為下列犯行：

㈠甲○○基於從中拿取一些毒品供己施用，剩餘毒品再轉賣牟利之販賣第二級毒品甲基安非他命犯意，先一次購入8公克共約新臺幣（下同）1萬6,000元之甲基安非他命後，從中拿取部分供己施用（施用行為，未經起訴），其餘再於附表一編號1至3所示時間及地點，將附表一編號1至3所示數量之甲基安非他命，以附表一編號1至3所示交易價格，分別販賣予魏鴻宇、周哲文，且均完成交易，共計3次，其餘如附表一編號1至3所示內容。

㈡甲○○另基於縱使所販賣之毒品咖啡包混合含有二種以上毒品成分，亦不違背其本意之不確定故意，一次大量購入含第三級毒品愷他命、硝甲西泮、依替唑侖及第四級毒品硝西泮等成分之毒品咖啡包後，從中拿取部分供己施用，其餘再於附表二編號1至3所示時間、地點，將附表二編號1至3所示數量之毒品咖啡包，以附表二編號1至3所示交易價格，分別販賣予吳璿豪、周哲文，且均完成交易，共計3次，其餘如附表二編號1至3所示內容。

㈢嗣經警依法對上開門號0000000000實施通訊監察，並持本院核發之110年聲搜字第322號搜索票，分別於110年10月26日17時許，在基隆市○○區○○街000巷0號處，查獲甲○○，並當場扣得如附表三編號1至16所示之物。又於翌（27）日上午10時22分許，在基隆市○○區○○路00巷00號4樓甲○○居處，扣得如附表三編號17至18所示之物；復於110年10月27日上午10時55分許，在基隆市信義區東峰街140巷口，為警拘獲向其購買毒品之吳璿豪，扣得如附表三編號19至20所示之物，始循線查悉上情。

三、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查、起訴。

理由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查，本判決所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告甲○○及其選任辯護人、檢察官於本院準備程序、審判期日中對本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議【見本院110年度訴字第455號卷，以下簡稱本院卷，第112至116頁、第255至260頁】，經核亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5及第158條之4規定反面解釋，本判決所引用如下揭所示之供述證據、非供述證據等，均具有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分

一、本院認定事實所憑之證據及理由：

㈠上開於附表一編號1至3、附表二編號1至3所示各時地，各次販賣如各該附表一編號1至3、附表二編號1至3所示數量、金額之第二級毒品甲基安非他命及混合含有第三級毒品愷他命、硝甲西泮、依替唑侖、第四級毒品硝西泮等成分之毒品咖啡包各3次之犯罪事實，業據被告甲○○於歷次警詢、偵查時均自白坦承不諱【見臺灣基隆地方檢察署110年度偵字第7283號卷，下稱110偵7283號卷，第13至15頁、第43至46頁、第217至221頁、第387至390頁；同上署110年度他字第1429號卷，下稱他字卷，第55至63頁】，並於本院歷次訊問程序、準備程序、審判程序時供述：扣案手機無門號，手機是用來玩遊戲的，我也是用扣案手機連他人網路來使用臉書通訊軟體，以聯繫本案起訴販賣毒品事宜，該支手機是我所有，手機同意由法院依法沒收，扣案電子磅秤2台是用來量秤販賣安非他命數量，夾鏈袋一批是用來分裝販賣的安非他命，均與本案有關，扣案玻璃球7顆、吸食器5組是我自己用來施用毒品，筆記本1本是我用來記載自己的電話號碼，我放在車上，均與本案無關，扣案毒品咖啡包是我向別人拿的，我不知道對方年籍資料，我只知道他的車牌號碼，我在警詢有提供給警察，販賣第二級毒品甲基安非他命之營利所得，我只是賺取供自己施用，我從中拿一些起來，剩下販賣給他人，販賣第三級毒品之營利所得，有時賺取供自己施用，有時賺取價差，每包我進貨300元或400元，販賣價格為330元或430或450元，我不知道咖啡包的成分為何，但我最主要是賺取供自己施用，附表一編號1營利所得是賺0.2公克自己施用，這次交易有完成，我收到2,000元，附表一編號2營利所得是我叫魏鴻宇幫我買點數300元，所以我是賺到300元的點數，附表一編號3營利所得是賺1,000元，附表二編號1營利所得是我先拿取一些毒咖啡包供自己施用，其中3包賣給他，我是賺吃的，交易有完成，我有收到900元，附表二編號2營利所得是我先拿取一些毒咖啡包供自己施用，其中2包賣給他，我是賺吃的，這次交易有完成，我收到600元，附表二編號3營利所得是賺2,000元的利潤，已經花用完畢，附表一編號3，加上附表二編號3，我連同咖啡包一起給周哲文，咖啡包部分我記得周哲文給我4,000元，這部份我賺取2,000元的利潤。安非他命部分，周哲文給我7,000元，賺取1,000元利潤，本金是6,000元，本次交易有完成，交易總金額為4,000元加7,000元，共計1萬1,000元，我是因為施用毒品已沒有錢，只好邊施用邊販賣，本件是因為警方把我的手機還原，看到我與吳璿豪的對話紀錄才查獲的，我是自己販賣，最後一次向他人購買毒品咖啡包在110年10月23日，被查獲的前3天，我一次購買60包，每包300元，共1萬8,000元，卷附基隆市警察局扣押物品表，有我簽名的部分，均為我所有，其他人簽名的部分非我所有，（提示110偵7283號卷第169至173頁）這就是我與魏鴻宇間的通話內容，有些是聊天，有些是他要跟我購買毒品的對話，（提示110偵7283號卷第335至355頁）這不是LINE，這是臉書通訊軟體，是我與周哲文間的對話，與本案起訴販毒有關，這就是留存在扣案手機內的訊息，我承認檢察官起訴書所載之全部犯罪事實，附表三編號19、20不是我的，我均認罪，我警詢筆錄就認罪了等語明確綦詳【見本院卷第45至48頁、第109至110頁、第255至261頁】，核與證人即購毒者吳璿豪於110年10月27日警詢、110年10月27日偵訊時之證述情節、證人即購毒者魏鴻宇於110年10月27日警詢、110年10月27日偵訊時之證述情節、人即購毒者周哲文於110年11月12日警詢、110年11月12日偵訊時之證述情節亦均大致相符【見110偵7283號卷第129至135頁、第153至156頁、第161至167頁、第207至209頁、第283至291頁、第379至382頁】，並有扣押物品翻拍照片、通訊監察譯文（監察門號0000000000插卡未受監察序號000000000000000，與魏鴻宇）、蒐證照片、臺灣基隆地方法院110年聲搜字第322號搜索票（搜索票編號：604）（受搜索人：甲○○）、基隆市警察局110年10月26日搜索扣押筆錄（受執行人：甲○○、尤曉筠、張雅婕）、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物品領據（IPHONE智慧型手機1支，具領人張雅婕）、臺灣基隆地方法院110年聲搜字第322號搜索票（搜索票編號：603）（受搜索人：甲○○）、基隆市警察局110年10月27日搜索扣押筆錄（受執行人：甲○○）、扣押物品目錄表、扣押物品收據、基隆市警察局刑警大隊科偵隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告、基隆市刑事警察局警察大隊（科偵隊）110年10月27日公務電話紀錄表：與臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司、基隆市警察局扣案毒品送驗紀錄表及扣案毒品咖啡包翻拍照片、勘察採證同意書（甲○○）、查獲毒品案件犯嫌通聯紀錄表（魏鴻宇，手機號碼0000000000）、周哲文Messenger與甲○○通訊紀錄手機畫面翻拍、勘察採證同意書（周哲文）、基隆市警察局110年11月12日搜索扣押筆錄（受執行人：周哲文）、扣押物品表、扣押物品收據、自願受搜索同意書、扣案毒咖啡包翻拍照片、2021/11/12蒐證結果報告（偵辦甲○○毒品案-周哲文手機）：周哲文與甲○○Messenger通訊軟體對話內容擷圖【見110偵7283號卷第37至51頁、第61至67頁、第69頁、第71至77頁、第79至85頁、第87頁、第89至91頁、第93頁、第187頁、第299至313頁、第321頁、第323至331頁、第333至356頁】；2021/11/02蒐證結果報告（犯嫌甲○○手機內與藥腳周哲文Messenger對話紀錄擷圖）、即時訊息、國泰世華中區存匯作業中心資料（蔡昀澄）、國泰世華銀行對帳單、帳戶交易明細查詢【見他字卷第75至88頁、第113至117頁】；蒐證照片（吳璿豪與被告甲○○Messenger群組對話內容擷圖、毒品咖啡包翻拍照片）、臺灣基隆地方法院110年5月28日基院麗刑崇110聲監可字第14號函、通聯調閱查詢單（電話號碼0000000000）、臺灣基隆地方法院110年聲監續字第000855號通訊監察書及電話附表【見同署111年度偵字第167號卷，下稱111偵167號卷，第43至47頁、第323頁、第325頁、第331至333頁】；基隆市警察局110年10月27日搜索扣押筆錄（受執行人：吳璿豪）、扣押物品表、扣押物品收據、基隆市警察局毒品危害防制條例毒品初步鑑驗被告單（吳璿豪）、刑案現場照片（吳璿豪毒品案件）【見同署111年度偵字第203號卷，下稱111偵203號卷，第213至217頁、第219頁、第223至224頁】；基隆市警察局刑事警察大隊扣押物品清單（110年12月29日基警刑大科偵字第1100072801號、110年12月13日基警刑大科偵字第1100072801號）及扣押物品翻拍照片等在卷可稽【見本院卷第125至141頁】。又扣案如附表三編號1至3所示之物品，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑驗結果，分別含有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命、硝甲西泮、第四級毒品硝西泮（耐妥眠）等成分（詳如附表三編號1至3所示內容），有該公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告（甲○○，110年11月29日、110年11月11日、110年11月29日、110年10月28日、110年10月28日）5紙在卷可憑【見110偵7283號卷第395至403頁】，再互核比對與附表三編號19所示之物（即證人吳璿豪向被告購買之毒品咖啡包），經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑驗結果，亦含有第三級毒品硝甲西泮、依替唑侖、第四級毒品硝西泮（耐妥眠）成分，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告（吳璿豪，110年11月15日）3紙在卷可徵【見110偵7283號卷第407至411頁】。從而，應認被告上開所為之任意性自白，核與事實相符，均堪採信。

㈡又我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）；而毒品可任意分裝或增減其份量，亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力、關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同；再販賣毒品係違法行為且為重罪，故衡情一般持有毒品者，除非有利可圖，當不致甘犯陷自身於罪之風險而輕易將其持有之毒品交付他人。而毒品價格不貲，亦無公定之價格，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對向之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論。故販賣毒品之利得除經被告坦認明確，或有帳冊紀錄等明確事證外，委難查得實情，販毒者從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。準此，查本件被告甲○○就上揭各次毒品交易之過程及販賣所得，均已自白坦承不諱，詳如上述，並有上開各該筆錄在卷可稽。從而，益徵被告各次販賣第二級毒品及販賣混合含有第三、四級毒品成分之毒品咖啡包等交易完成，均係有償無訛。

㈢綜上，被告上開所為之任意性自白，核與事實相符，且本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命各3次之附表一編號1至3所示犯行、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品咖啡包各3次之附表二編號1至3所示犯行，均堪認定，各應依法論科。

二、論罪科刑

㈠查，甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣。是核被告甲○○就上開事實欄二、㈠如附表一編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又其各次販賣第二級毒品甲基安非他命前持有毒品之低度行為，應為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡另按毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪（按：即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」該條項所稱之「混合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝），考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一，此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。職是，本件被告甲○○販賣後所剩餘之毒品咖啡包即附表三編號2至3所示之物，及販賣予證人吳璿豪之毒品咖啡包即附表三編號19所示之物，經送鑑定結果，含有第三級毒品愷他命、硝甲西泮、依替唑侖及第四級毒品硝西泮等成分，已如上述，均堪認係同一包裝內摻雜調合有2種以上之毒品，自屬該項所稱之混合2種以上之毒品無訛。是核被告就上開事實欄二㈡如附表二編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。又毒品危害防制條例就持有第三級、第四級毒品之行為，皆僅於純質淨重達5公克以上時，設有處罰之規定，而依上開卷附之鑑定書之記載：經檢驗各級毒品之純度低於1%，不計算毒品之純質淨重等語觀之，則本案並無事證可認被告持有之第三級、第四級毒品純質淨重各達5公克以上，自無販賣之高度行為吸收持有之低度行為可言，併此敘明。

㈢再被告所犯上開6罪間，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣刑之加重、減輕事由：

1.按犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一，毒品危害防制條例第9條第3項定有明文。然此處所謂加重其刑至二分之一，係指法定本刑之加重，最高以二分之一為限；至於在二分之一之限度內，究應加重多少，則賦予法院審酌被告於全案之一切犯罪情狀，自由裁量之。申言之，並非凡有加重事由，即可不分犯情，一律須宣處加重後之最高刑度。從而，個案量刑之基準，法院在法定刑範圍內，酌情採擇低度、中度、甚至高度刑為之，若客觀上無違罪責相當、比例、平等各原則者，都屬法院裁量權之適法行使(最高法院109年度台上字第3565號判決要旨參照)，另刑法第33條第3款規定：「有期徒刑：2月以上15年以下。但遇有加減時，得減至2月未滿，或加至20年。」。查，本件被告所犯第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，係屬刑法分則加重之獨立犯罪類型，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用其中最高級別毒品即販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑。

2.又刑法第47條第1項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官釋字第775號解釋文參照）。亦即，刑法第47條第1項規定之「應」加重最低本刑（即法定本刑加重），於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑（即法官裁量加重），法院於量刑裁量時即應具體審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形。查，本件被告固有上開事實欄一、所載之前案犯罪紀錄暨科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之本案6罪，均為累犯，惟本院參酌上開解釋意旨，認被告上開前案之罪質與本案不同，雖同係毒品案件，然前案多為施用或持有毒品案件，衡酌維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，認本件被告上開犯行，尚無累犯之加重法定本刑必要，揆諸上開解釋意旨，爰均不加重其刑，併此敘明。

3.再毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，目的乃為使案件儘速確定，鼓勵被告早日自新，並節省司法資源。查，被告甲○○於歷次警詢、偵查及本院審判時，就其所犯販賣第二級毒品及販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品咖啡包之犯行，均自白坦承不諱，有上開各該筆錄在卷可佐。職是，本件被告所犯之販賣第二級毒品罪及販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，均應有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，各予以減輕其刑。且被告有上開加重、減輕事由，均應依刑法第71條第1項：「刑有加重及減輕者，先加後減」。

4.另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法。蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。再刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院88年度台上字第6683號判決、100年度台上字第744號判決意旨參照）。查，被告正值青壯，四肢健全，顯無不能謀生之情事，竟為私欲，甘願鋌而走險從事販賣毒品，戕害購毒者身心健康，助長毒品流竄，對社會秩序危害至鉅，復查本件並無特殊原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情而顯然可憫之處，因此，本案無刑法第59條酌減其刑之適用餘地，是被告及辯護人請求依該規定減輕其刑，核無憑據，洵堪認定。

㈤移送併案審理之部分：查，臺灣基隆地方檢察署檢察官以111年度偵字第167號、第203號辦意旨書移送本院併案審理之被告及犯罪事實，均與本案起訴之被告相同、犯罪事實相同，自應為起訴效力所及，本院自應併予審理，附此敘明。

㈥茲審酌被告正值青壯年，竟不思循正當途徑賺取財物，明知上開毒品對於人體健康及社會治安均有所戕害，竟仍販賣毒品予他人施用，其所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，尚且無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私利，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，且流散毒品致使買受者更加產生依賴性及成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，間接危害社會治安，嚴重戕害國民健康，行為誠屬可議，惟念其犯後於歷次警詢、偵訊、審訊時均坦承全部犯行之態度尚佳，亦有悔改之意，兼衡被告前未曾受有同質案件有期徒刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，兼考量被告販賣之次數、數量及獲利均非多，惡性顯然遠不如長期大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，兼衡酌其犯罪動機、目的、手段，所得利益，暨其自述國中肄業之教育程度，現與弟弟、哥哥、弟媳、孫子、大伯、五伯同住，經濟狀況尚可，之前職業為工等語【見本院卷第261頁】，併酌有上開刑之加重、減輕事由等一切情狀，爰各量處如主文所示之刑，再依法定其應執行之刑，用示懲儆。

三、本件沒收之理由各分述如下：

㈠按刑法關於沒收之規定，於104年12月30日修正公布，自105年7月1日起施行後，已明定沒收為獨立之法律效果，雖仍以刑事不法（即只須具備構成要件該當性及違法性，不以罪責成立為必要）存在為前提，但已無罪刑不可分及主從刑不可分原則可言，既屬獨立於刑罰及保安處分之其他法律效果，只須依法於主文內為沒收之宣告，及於判決書內敘明沒收所依憑之證據暨其認定之理由即可，非必拘泥於其所犯罪刑之主文項下宣告沒收，合先敘明。

㈡毒品部分：

1.按查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。準此，本件扣案如附表三編號1所示之物，經鑑驗結果，含第二級毒品甲基安非他命成分（詳如附表三編號1所示內容），係屬第二級毒品無訛，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告1紙在卷可稽【見110年度偵字第7283號卷第395頁】，是本件扣案如附表三編號1所示之第二級毒品甲基安非他命併同難以完全析離之包裝袋1只（蓋因毒品附著於包裝上剝離不易，應將包裝之整體視為視為查獲之毒品），爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至於上開扣案之毒品取樣鑑驗耗失部分，自毋庸宣告沒收之，附此敘明。

2.又毒品危害防制條例第18條第1項前段所定應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，已予除罪化（嗣毒品危害防制條例於98年5月20日修正後，亦僅針對持有第三級及第四級毒品純質淨重達20公克以上者，予以立法處罰），惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，乃於毒品危害防制條例第11條之1明定無正當理由不得擅自持有，復於同條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；從而，依同條例第18條第1項後段規定應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品且未達純質淨重20公克以上而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。另同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，亦不得為第三、四級毒品之沒收依據，是上開條例對於第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該等毒品即屬違禁物，自應回歸刑法之適用，逕依刑法第38條第1項第1款規定沒收之（最高法院95年度臺上字第911號、第5252號、96年度臺上字第728號、第884號、第5165號、98年度臺上字第2889號、第6117號判決意旨參照）。準此，查，扣案如附表三編號2至3所示之物，經鑑驗結果，分別含有第三級毒品愷他命、硝甲西泮、依替唑侖，及第四級毒品硝西泮等成分【詳如附表三編號2至3所示內容】，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告在卷可徵【見110年度偵字第7283號卷第397頁、第399頁】，均屬違禁物，爰依刑法第38條第1項之規定，均諭知宣告沒收之。至於上開扣案之毒品取樣鑑驗耗失部分，自均毋庸宣告沒收，併此敘明。

3.再按犯罪行為人被查獲之毒品，以與被告犯罪事實有密切關聯之毒品而言（最高法院102年度臺上字第1637號、100年度臺上字第3765號判決意旨參照），揆諸相同法理，若扣案之毒品或違禁物，與被告所為之犯罪事實無關，自不得依刑法第38條第1項之規定於該案宣告沒收。準此，查扣案如附表三編號19所示之毒品咖啡包，經鑑驗結果，雖含有第三、四級毒品之成分，惟與附表三編號20所示之未含有毒品成分之咖啡包，均業經被告販賣予證人吳璿豪，是認上開扣案之物，應為被告吳璿豪另案施用或持有毒品之重要證物，揆諸上開判決意旨及說明，自不於本案販賣併予諭知宣告沒收之，併此敘明。

㈢供犯罪所用之物，均沒收之部分：

1.按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

2.查，扣案如附表三編號4所示之行動電話1支（詳如附表三編號4所示內容），係被告持以與證人吳璿豪、周哲文聯繫交易毒品之供犯罪所用工具，此業據被告供述：扣案手機無門號，手機是用來玩遊戲的，我也是用扣案手機連他人網路來使用臉書通訊軟體，以聯繫本案起訴販賣毒品事宜，該支手機是我所有等語明確綦詳在卷可查【見本院卷第45頁】，並有蒐證照片在卷可徵【見110偵7283號卷第37頁、第39頁】；又附表三編號5至7所示之物，分別係被告供自己販賣第二級毒品甲基安非他命、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品咖啡包所用之物（詳如後附表三編號5至7所示內容），不問屬於犯罪行為人與否，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均宣告沒收之。又上開物品，均業據扣案，自毋庸追徵其價額。

3.另依卷附通訊監察譯文可知，未扣案之行動電話1支（序號：000000000000000，不含SIM卡），係供被告持用作為與證人魏鴻宇聯繫交易毒品之供犯罪所有工具，有卷附通訊監察譯文在卷可佐【見110偵7283號卷第49至50頁】，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，並依刑法第38條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

4.至於上開行動電話（序號：000000000000000）內插置之門號0000000000SIM卡1張，因行動電話服務須以晶片SIM卡為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，該晶片卡既屬消費者使用租賃門號所必須之物，依租賃關係債之本旨觀之，除契約雙方當事人明示約定該晶片卡之所有權歸屬門號租賃者外，則尚難僅以電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線，即認電信公司於出租門號之際，同時將依租賃關係應提供與消費者以使消費者使用租賃門號之該晶片卡所有權，一併移轉於消費者，至租賃契約消滅時，電信公司是否拋棄該晶片卡之所有權，而使消費者毋庸繳還該晶片卡，與晶片卡所有權歸屬之判斷，係屬二事，況該門號現係為他人正常使用中，且申請登記名義人並非被告，有卷附通聯調閱查詢單1紙在卷可稽【見111偵167號卷第325頁】，且公訴人於本案並未提出被告持用該等門號之租賃服務契約，並依卷存資料亦無從逕認電信公司有就晶片卡之歸屬權為特別之約定，揆諸上開法理，自應認該門號0000000000SIM卡1枚，仍屬出租該門號之電信公司所有，爰不併予諭知宣告沒收或追徵。

㈣犯罪所得之沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額：

1.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。次按毒品犯罪所得收益之沒收、追徵或以財產抵償之目的，乃在於從經濟面切斷毒品犯罪不法收益之循環，剝奪毒品犯罪之利益，以消除其主要誘因與根源，具有濃厚的財產刑色彩，從立法目的而言，並無扣除其購買毒品所支出之成本或其他費用之必要（最高法院95年度台上字第2916號判決意旨可參），是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，除有刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

2.查，本件販賣第二級毒品甲基安非他命所得如附表一編號1至3所示共計1,1000元，與販賣第三級毒品而混合含有二種以上毒品咖啡包之所得如附表二編號1至3所示共計5,500元（各詳如附表一編號1至3、附表二編號1至3所示內容），總計1萬6,500元，均應依刑法第38條之1第1項規定，宣告沒收之，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈤另扣案如附表三編號8所示之物，並未檢出違禁物成分，且其外觀與本案其餘扣案之毒品咖啡包均不相同，尚難認與本案犯罪有何直接關聯，故均不予諭知宣告沒收。又附表三編號9至14、編號17所示之物，雖均係被告所有，惟係供被告施用毒品所用之物【見本院卷第45頁】，均尚無證據證明與本案有何直接關聯，故均不予諭知宣告沒收。又扣案如附表三編號15至16、編號18所示之物，均尚無證據證明與本案有何直接關聯，故均不予諭知宣告沒收，附此敘明。至於扣案如附表三編號19至20所示之物，均業經被告販賣予證人吳璿豪，是認上開扣案之物，應為被告吳璿豪另案施用或持有毒品之重要證物，理由如上，自不於本案併予諭知宣告沒收，再次敘明之。

㈥本案有上開宣告多數沒收之情形，爰依刑法第40條之2第1項之規定，併執行之。　據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第9條第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃佳權提起公訴暨移送併辦，檢察官林渝鈞到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法 官 簡志龍