臺灣基隆地方法院 - 94年度重訴字第76號（損害賠償等）- 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣基隆地方法院民事判決　　　　　　　94年度重訴字第76號原　　　告　升皇營造有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　張天欽　律師黃于玶　律師被　　　告　交通部基隆港務局法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　林清源　律師上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國96年7月3日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新台幣肆佰陸拾伍萬參仟陸佰玖拾玖元，及自民國九十四年七月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔百分之十三，餘由原告負擔。本判決命被告給付部分，於原告以新台幣壹佰伍拾伍萬元供擔保後，得為假執行。但被告如以新台幣肆佰陸拾伍萬參仟陸佰玖拾玖元預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由甲、原告方面：壹、聲明：（一）被告應給付原告新台幣（下同）36,514,867元，及其中 35,514,867元自民國94年7月13日起至清償日止，按年息5％計算之利息，其餘部分自起訴狀送達翌日起（94年12月27 日）至清償日止，按年息5％計算之利息。（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。貳、陳述部分：一、關於本件利息起算點之說明。（一）本件原告請求金額中，工程款5,014,867元及履約保證金 30,500,000元二部分，兩造前於行政院公共工程委員會下稱公共工程會）調解中因被告將工程再發包予他人，故於調解中原告亦向被告為請求發還及給付之意思表示。調解委員嗣作出被告應發還部分履約保證金及應給付全部工程款之建議，為息訟止紛，原告當時亦接受此建議。（二）公共工程會乃以94年7月13日工程訴字第09400252490號函檢附調解建議書，故原告請求發還等意思表示，在此之前應無疑義，原告爰以此日期為利息起算點。（三）至於原告另請求一百萬元之損害賠償，利息起算則以起訴狀繕本送達翌日起算。二、本件被告對於未給付工程款之數額及應給付並無爭執。三、本案爭議因被告前曾以已合法終止契約為由，擬依政府採購法第101條將原告刊登政府採購公報，原告不服乃提起行政訴訟，台灣高等行政法院日前作出判決，惟因該判決有諸多違誤之處，原告已於上訴期間提起上訴，其上訴理由如下：（一）行政法院認本案符合契約第25條第1項8款「無正當理由不履行契約」、第11款「不依契約規履約」之要件，係因同條項第5款之事由「延誤履約期限情節重大 (進度較預定進度落後30%以上)」與之無涉，在解釋契約條款時，亦無需顧及3款事由間是否有權益失衡之情形。即行政法院認解釋契約無通觀契約全文。（二）行政法院無視兩造93年11月2日協調會議結論第9點「應依落後進度規定辦理」之約定，被告顯認本案情形係屬進度落後之問題，行政法院竟逕自解釋契約第5款不適用本案暫時停工造成進度落後之情形，解釋契約顯然違背當事人之真意。（三）行政法院認僅實際進行基樁工程始為復工，已與工程慣例不符，復認原告93年11月25日後進場所為工作，僅為復工前之「準備」，且非屬基樁工程之繼續施作，未思及該等工作 (施工圖修改、工地清理、準備發包程序、運棄廢土等)均含在合約計價項目中，其中運棄廢土更屬基樁工程之計價項目之一，該等認定顯然與事實不符。（四）行政法院忽視按債之本旨所為之給付，除「主給付義務」外，亦包括「從給付義務」及「附隨義務」，故即便認原告93年11月25日後所為係復工前之準備，亦屬完成工作所必需，要屬從給付義務或附隨義務之履行，然行政法院卻認縱為此等從給付或附隨義務亦非按債之本旨給付，有嚴重錯誤。（五）再者，民法第235條規定：「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出」。故退步言，即便行政法院認復工前之準備行為非依債之本旨提出給付無錯誤，惟被告於催告原告復工之際，竟不分對象，不交出鑰匙，仍將原告拒絕於工地之外（原告人員係爬牆進入，嗣於95年12月2日剪掉鎖鏈讓卡車運棄廢土），則被告有拒絕受領或給付兼需債權人行為而不為之情形，甚為顯然，縱認原告未依債之本旨提出給付（錯誤認定），原告亦得以準備給付之事情，通知被告以代提出。故行政法院縱使認原告未依債之本旨提出給付，然忽略被告拒絕受領等情，故被告終止契約係屬有效，為錯誤之認定甚明。四、本件爭點一：被告有無合法終止契約？（一）需先敘明者，行政法院並未針對此項爭點作出判斷。行政法院忽視原告此部分之抗辯，直接審理本案是否符合契約第25條第1項第8、11款之要件，乃嫌速斷。又行政法院所關切者，乃被告有無依政府採購法第101條所定之規定辦理，故其認被告已將契約第25條第1項第8、11款事由通知原告，該二款為行政訴訟審理之標的，固非無見。惟該通知係刊登政府採購公報（停權）之通知，與被告向原告所為終止契約之意思表示係屬二事，該停權通知係被告於93年12月22日始發出（被告主張93年11月30日已終止契約），故該通知縱載明刊登採購公報依據係契約依第25條第1 項第8、11款終止，亦不得認被告93年11月30日存證信函曾以此事由為終止契約之意思表示，且為原告所知悉。（二）契約之終止，本有約定終止與法定終止之分，究依法或依約終止契約，係不同終止權之行使（最高法院73年台上字第2286號判決參照），終止時乃依法終止，自不得事後再予補充謂斯時係以合約規定終止，自不怠言。復依最高法院60年台上字第223號判例：「民法第四百五十條第三項所定應先定期通知終止租約，係指依同條第二項規定，對於未定期限之租賃，隨時任意終止租約者而言，本件係以欠租為理由而終止租約，自無該條項之適用」，明指終止契約時表明以何理由為終止，即僅行使該事由之終止權，不及於其它，並不得事後任意補充。（三）查被告93年11月30日委託律師所發之終止信函，並未以合約各款事由終止本件契約，反而表明「爰請貴大律師通知升皇營造有限公司依法終止本件工程契約... 」。故被告乃以法律規定終止本件契約，係行使法定終止權甚明。被告現於訴訟中逕自解釋其乃依合約規定終止契約，顯然無理由。（四）觀被告委託律師所發之終止信函，乃援引被告93年10月12日、93年10月26日及93年11月22日存證信函，其上係提及本件工程約定於特定期限內完成，已預見原告不能於期限內完成云云，故以該等存函內容觀查，被告確實係以民法第502條、503條法定事由終止契約，與被告嗣於93年11月30日終止信函上所載「依法終止本件工程契約... 」確實相符。被告94年11月11日所提呈之行政訴訟答辯狀第7頁，亦謂已依民法第五百零三條終止契約，不宜恢復原狀 ... 云。顯見，被告93年11月30日終止信函乃依法終止契約甚明。（五）被告答辯狀主張其於申訴或調解中復另依據契約規定行使終止權云，並非事實，由下述各點，鈞院當可明瞭。１、因刊登政府採購公報申訴審議事件，原告於94年10月14 日提起行政訴訟，於行政訴訟起訴狀中，原告提出被告僅依法律規定（民法第239條、254條、503條）終止契約之抗辯。在此之前，被告堅信其93年11月30日之終止契約無何問題，故完全以93年11月30日函為其終止契約之唯一依據，未曾表明其復以調解或申訴書狀為另行終止契約之意思表示。顯見，被告臨訟所謂以調解或申訴書狀另已行使終止權，並非事實。２、觀被告所提呈之申訴審議判斷書第6頁第5行，被告機關仍以：「93年11月30日招標機關委請林清源律師以交通部郵局第325號存證信函，通知申訴廠商終止契約，申訴廠商當日收到存證信函，本件契約因而終止」。顯見，被告至申訴審議判書作成之94年8月26日，仍僅主張以93年11 月30日函終止契約，未併以調解或申訴程序中之書狀為終止契約之意思表示。３、又被告94年8月9日致公共工程委員會函，乃在被告現所提之調解或申訴書狀後，而被告於該函中仍謂：「本局遂依據工程契約第25條第1項第8款... 及第11款...委請林清源律師於11月30日寄發存證信函知升皇營造有限公司終止該公司與本局有關旨揭工程之契約。...。(七)另契約業經終止，無法再次合意終止契約：既然本局多次委託律師定期催告升皇營造有限公司及委託律師於93年11月30日以台北14支局第325號證信函知升皇營造有限公司終止契約，契約業已終止。且查法律上終止承攬契約與解除契約程序相通，均應以意思表為之，參見民法第258條第1項規定。本件本局委託律師於93年11月30日以台北14支局第325 號存證信函知升皇營造有限公司終止契約，終止契約之意思表示依法已發生效力，故若本局同意貴會建議雙方再行合意終止，將完全無視本局委託律師所發存證信函之存在，更忽略該等存證信函之法律效果」。足見：（１）被告直至94年8月9日仍僅以93年11月30日函為其終止契約之意思表示，顯見調解或申訴程序中之書狀所謂另行使終止權，乃臨訟所辯，自無足採。（２）再者，被告至94年8月9日時顯然不認為93年11月30日之存證信函不足生終止契約之效力，故謂其之前有另行使終止權之意思表示，不合邏輯。（３）被告既認已終止契約不能再合意終止，且其既堅信93年11月30日之存證信函已生終止效力，在原告尚未抗辯該終止信函僅係依法終止前，被告不可能再行使終止權，否則被告豈非有上開函所指「無視本局委託律師所發存證信函之存在，更忽略該等存證信函之法律效果」之情。４、又被告所謂終止契約之書狀，其上雖自載依契約規定終止契約，惟此僅被告描述其於93年11月30日以存證信函終止契約之依據，此觀被告申訴及調解書狀上均先載明已於93年11月30日委請律師發函終止契約，本件契約因而終止，後始載明終止契約法律依據可明。５、另查，被告自詡93年11月30日終止契約已生效力，故開始著手進行結算驗收（94年1月28日結算驗收完成，故開始結算之日更早）、重新發包（94年1、2月即開始進行）等程序。而被告所提終止契約之證據，均係94年2月23日後始提呈於公共工程委員會之文書，被告既於之前即辦理結算驗收、重新發包，被告不可能於94年2月23日後再認有終止之必要而為再行使終止權，否則即有違經驗法則。６、又原告提呈之書狀，僅係單純引用被告書狀之記載，被告提呈之書狀既非另為行使終止權之意思表示，自無原告是否承認或接受之問題，併予指明。７、按「解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之」，民法第二百五十八條第一項定有明文。而契約終止權之行使，依民法第二百六十三條準用同法第二百五十八條之規定，亦應向他方當事人以意思表示為之（最高法85年台上字第661號判決參照）。因此，無論係解除權或終止權，均需有「行使」之意思表示，並向他方當事人為意思表示始生效力，單純之描述、闡明或解釋，均與行使有間。被告該等申訴調解書狀上記載，僅在描述其93年11月30日終止契約之依據，並非「行使」終止權，被告謂另依該等書狀為行使終止權之意思表示，自無理由，無論如何，被告確實未依合約規定終止契約，未行使約定終止權，現主張斯時乃依約終止契約，自無理由。被告既不主張依法律規定終止契約，就法定終止權部分。五、本案爭點二：被告有無終止系爭承攬契約之事由存在？（一）原告有無轉包？（契約第25條第1項第3款）。１、行政法院認被告未將主張轉包事由依政府採購法第101條之規定通知原告，而係於94年3月3日審議階段始增列此款事由，此事由非行政訴訟應審理之對象，故未予審理。２、原告否認有轉包工程，被告於本件訴訟中書狀所列敘其「判斷」原告轉包升陽公司之事由等，均非事實，原告均鄭重否認之。３、被告所列敘原告可能轉包之推測理由，均非事實。例如押標金（嗣轉為履約保證金之一部）及剩餘之履約保證金，均由原告自行支付，被告謂係升陽公司籌措，顯然胡亂猜測！又工程均有一定之施工順序，停工當時升陽公司施作之部分，係單一進行之工程（非多項工程可同時進行），未完成前不能繼續施作，故升陽公司臨時退場，工程始產生全面停工狀態，與工程是否轉包被告無任何關聯。被告以此推測原告轉包工程與升陽公司，實屬無稽。無論如何，被告應就猜測之情形提出證據證據明之，空言主張，自不可採。４、按得標廠商得將採購分包予其他廠商，原告僅將承包之「東三旅客中心興建工程」其中基樁、鋼筋工程分包予升陽營造有限公司，該公司為原告之協力廠商，此本為政府採購法第67條第1項所允許之情形。５、另查，依政府採購法第65條第1項規定：「前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或主要部分，由其他廠商代為履行」，政府採購法施行細則第八十七條進一步謂：「本法第六十五條第二項所稱之主要部分，指招標文件標示為主要部分，或應由得標廠商自行履行之部分」。行政院公共工程委員會89年3月23日 (八九)工程企字第八九○○六九七九號函另指明：「經查來函所附旨揭印製案之投標須知第七十五點未填主要部分，則得標廠商有無轉包，應視該廠商有無將原契約中應自行履行之『全部』，由其他廠商代為履行而定」。６、查本件工程投標須知並未載明本工程主要部分為何，依上開公共工程委員會函示，必廠商將契約中應自行履行之全部由其他廠商代為履行，始得謂轉包。被告書狀所謂原告之印鑑章、相關文件為升陽公司持有，工地材料由升陽公司購買、工地主要人員為升陽公司人員…等，縱係事實（事實上否），亦不得謂原告係將工程全部轉包予升陽公司甚明。７、另查，被告要求原告提出停工前工地人員名冊，勞健保資料等，欲藉以證明原告將工程轉包予升陽公司，依前述，除非被告證明原告係將本件工程「全部」轉包予升陽公司，否則單憑人員薪資、勞健保由誰憑辦，自無足證明之。再者，本工程所有工地人員名冊，均於事前交由被告審核通過後始得進用，被告現質疑該等人員之資格，亦屬無據８、如前敘，工地人員薪資、勞健保由何人憑辦，無足認工程是否轉包，惟被告既要求原告提供，原告乃提出本件工程停工前原告提報工地人員名冊之相關資料函文。該文件中品管人員林學齊薪資及勞健保由原告公司辦理，至於工地主任游基生等人員乃下包商升陽公司推薦經原告認可後提報，該等人員勞健保是否納入升陽公司不明。至於被告答辯四狀所第2頁所列敘原告93年9月23日提報之新工地人員名冊，其中吳滄海、柯德潤、林學齊薪資及勞健保在原告公司名下，其餘之人乃由其他公司推薦經原告認可後提報。９、另被告前發函予原告終止契約時，僅提及預見工程不能如期完工、應復工等事由，表明依「法」終止契約，完全未提原告轉包之情事，亦未以此事由終止契約，顯然轉包一事，係被告事後推測之詞。又被告係於調解過程中之94年3月4日謂其「補充」轉包此一終止事由，然而，法定終止與約定終止係不同終止權之行使，不得混為一談，已如前述。行使終止權需向他方為意思表示，被告94年3月4日謂補充終止契約事實，並非向原告為終止契約之意思表示，再予敘明。又本件被告補充轉包此一終止事由，係在94 年3月4日，惟被告早於94年1、2月間即將本件工程重新公告招標，早已陷於給付不能、拒絕給付、拒絕提供工作等債務不履行之情形，被告縱以該狀為終止之意思表示（原告否認），亦不生效力。（二）原告有無正當理由不履行契約？（契約第25條第1項第8款）１、按契約之解釋應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，且必需合於經驗法則始為適當（最高法院86年台上字第95號判決、87年台上字第2877號判決參照）。本件契約關於終止事由，雖有數款規定，惟各款違約狀態之解釋，必須相當始符契約解釋原則。倘若各款間之解釋，發生彼此矛盾或權益失衡之狀況，自有違當事人之真意，而陷於拘泥所用辭句之情形。再者，法院實務見解一再明示解釋契約應通觀契約全文（詳後敘），行政法院未通觀契約全文而斷章取義解釋各款事由，自有違誤之處。２、原告不能否認，工程進度落後為結果，其原因本屬多樣，舉凡施工遲緩、施工方式不當、一段期間未施工、業主變更設計、天候不良…等問題，均是造成進度落後之原因。一段期間未施工，與工程進度落後，本來就是原因與結果之關係，行政法院認本案3個月停工未施作，非進度落後之問題，將兩者視為不相關聯之事項，完全不符論理及經驗法則。契約第25條第1項第5款規定：「因可歸責於乙方之事由致遲誤履約期限，情節重大者 (乙方逾規定期限開工或開工後進度遲緩，進度較預定進度落後達30%以上)」，明白規定工程進度落後，且需「情節重大」，被告始得終止契約，故在他款（可能）關於進度規定之解釋上，當然需考量此款權益之情形，若任意解釋與（可能）與工程進度有關之其他條款，無視本款賦予承包商之利益，解釋契約自有違誤之處。３、另查，兩造於93年11月2日之協調會議中，其中第9項協議明示本件應依「政府採購法施行細則」第111條、及行政院頒佈之「公共工程廠商延誤履約進度處理要點」之規定辦理，此等規定，係屬工程落後進度（百分比）應如何處理之規定，故被告顯然認本案情形仍屬進度落後之問題，故本案即應適用第5款落後進度之規定辦理，始符兩造當事人之真意。即便契約同條項第8、11款可處理關於暫時停工之問題，然原告一再強調，在此兩款之解釋上，應考量同條項第5款之情形，即限於落後進度且情節重大，始得終止契約之前提要件，始得復依第8、11款規定終止契約，才不致使締約之一方遭受不可預知之結果。４、依實務見解實可確定，行政法院在解釋本件契約第25 條第1項第8、11款時，完全未依照上敘原則為之，而係任意擷取8、11款之字面而為解釋。（１）解釋契約應通觀全文及當時之事實及其他一切事證。然行政法院完全無視第5款「落後進度重大（超過30%以上）」對第8、11款解釋上之影響。又兩協調會議中明示本案應依落後進度方式辦理，此為當時之事實及其他一切事證，但行政法院對之完全置之不理，故行政法院解釋契約並未遵守通觀契約全文及參酌當時一切事證之原則。（２）雙方中途若有變更立約內容之情形，應從其變更以為解釋。兩造於93年11月2日協調會議就本案應依落後進度方式辦理已達成共識，依最高法院49年台上字第303號判例，即應從此變更而為解釋。然行政法院就此部分完全置之不理，竟認本案暫時停工時無關進度落後之問題，而不應適用第5款，第8、11款不需參諸第5款而為解釋，自有違背法令之處。５、又「延誤履約期限，情節重大（進度落後需達30%以上）」與「無正當理由不履行契約」、「未依契約規定履約」三者間，本會互相排斥，即若依「延誤履約期限，情節重大」此款辦理，進度非落後達30%，當無權終止契約，而此時若認符合「無正當理由不履行契約」、「未依契約規履約」，自然剝奪承包商依合約所賦予30%落後進度空間之利益，此亦為原告一再爭執契約各款間之解釋，應通觀契約全文，不應有權益失衡之情形。行政法院認三者間無特別約定優先普通約定之情形，繼而認被告有選擇適用各條目之權利，前提應為承包商落後進度達30%以上時，始能作此種解釋，否則，何以認被告可任意選擇對原告不利之約定，而罔顧進度落後需達30%始得終止契約之規定！６、又行政法院既無視兩造93年11月2日協調會議結論第9項應依落後進度方式辦理之協議，竟又以該協調會議結論第4 、8點謂被告明示其可循前已進行之程序辦理終止契約之結論，故認被告93年11月22日函催告僅7日仍符合合約第 25條第1項第11款所定10日以上之催告期間而為不利原告之認定，其理由兩相矛盾，偏頗之情，實屬顯然！７、就被告所列敘本件工程自93年9月1日起至93年11月30日經過情形，部分斷章取義，部分則加入個人主觀判斷，原告乃否認之。（１）原告因分包廠商升揚營造有限公司財物窘迫，無預警之臨時退場，致其債權人及下游小包商紛紛前來催付工程款、霸佔工地，甚至地下錢莊找黑道向原告索付該分包廠商之工程款，致工程停頓。因升揚公司分包部分係基樁、鋼筋等基礎工程，故工地無法正常運作，原告只得積極另覓分包施作廠商，仍積極準備復工之相關事宜。（２）施工之協力廠商雖然臨時退場，但原告工程人員柯德潤、林學齊一直留在工地現場處理工程事務及指揮工務事宜。對於新進人員之選審，原告於93年9或23日即以93升營字第00230號函將人員組織名冊集有關之證照送薛晉屏建築師事務所審核，嗣又應薛建築師之要求，於93年11月22日及93年12月1日補正相關文件，被告謂原告不履行契約，並非事實。（３）93年10月25日納坦颱風過境，造成工地東二區○○○○路側和東四區等施工安全圍籬傾斜倒塌，原告旋及前往修復，於93年11月5日完成東二區○○○○路側之圍籬修復。至於東四區部分，因係遭基隆市政府另案工程包商破壞未復原，與原告無涉。足見，原告並無不履約或經通知不改正之情事。（４）又被告自93年11月3日將工地出入口封閉，不准原告公司之人員、機具進入，然有關復工之準備，原告除仍續送審文件、出席會議、修復工地外，另於93年11月19日向被告機關樊處長詳細報告，且於93年11月25日向被告提出復工聲請，已覓妥由富鋼工程公司、春源鋼鐵公司、亞力鋁業等公司進場施作，反而是被告多方阻撓。原告施工上雖遭遇困難，然積極面對及解決，絕非不履行契約可予比擬。（５）原告確已依工程契約履約，雖履約過程中遭逢全世界鋼筋等物料價格大漲，連帶影響國內所有營建工程原料大幅上揚，致採購不易，供貨中斷，協力廠商虧損連連，財務困難，甚至退場致工程停頓，造成工程進度些微落後，然原告仍一秉履約之誠意與決心，積極協調供貨及分包廠商備料及進場事宜，毫無懈怠，足見原告並無「無正當理由而不履約」或「未依契約規定履約經通知而不改正」之情形。然他造當事人，仍堅持終止契約，不准申請人復工，實有可議之處。８、原告雖於93年9月間因下包商財務困難突然停工，然停工期間屢次與協力廠商協調復工事宜，並積極協商其他協力廠商進場。於停工期間，仍負責維修因颱風過境所造成之工地損毀。又縱使停工一段時日，造成之影響，亦僅是工程將來可能有所遲延，但原告非不得以趕工方式追趕進度，故不能將之歸類為不履行契約，被告以此款規定終止契約，不能謂為合理。９、另依最高法院93年台上字第42號判決：「所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言；又債務人僅無資力，按諸社會觀念，不能謂為給付不能。給付遲延，則指債務人於應給付期限，能給付而不為給付；倘給付可能，則債務人縱在期限前，預先表示拒絕給付，亦須至期限屆滿，始負遲延責任。至於不完全給付，則指債務人提出之給付，不合債之本旨而言。... 立永公司於八十九年八月即已延宕工期，至九月起停工，於八十九年九月二十六日被上訴人召開工務會議，由立永公司表明無法完工時起，被上訴人因立永公司債務不履行所受之損害即已發生云云。惟... 立永公司雖表示其欠缺資力，然系爭工程之施作，依社會觀念，尚難因此即認立永公司陷於給付不能。查被上訴人與立永公司於八十八年八月三十一日訂立工程合約，約定完工期限六百日曆天，則於八十九年九月二十六日被上訴人召開工務會議時，立永公司是否已陷於給付遲延，亦非無疑。」（１）由此判決可知，最高法院認縱停工一段時日，廠商無資力，甚表明無法完工，並非給付不能之情形，六百日曆天之工程，於期限屆滿前，亦無給付遲延之問題。而所謂不完全給付，係指債務人「提出」之給付，不合債之本旨而言，工程停工非提出給付，故亦非屬不完全給付之情形。（２）此判決中廠商停工一段時日，若於法律上非屬給付不能、給付遲延、不完全給付等債務不履行之態樣，又不符民法第五百零二條、五百零三條之情形可終止或解除契約，顯見可歸責性非高，縱依合約另有規定，亦需從嚴解釋。蓋工程施作本屬不易，事前之統籌、規畫、投標、施作等，承攬人無不需耗費大量勞力及金錢；又經濟環境之不佳，國際物料大輻上漲，在在考驗建築業承受之能力。若任由定作人隨便以合約規定，寬鬆解釋，即可終止或解除數億元之工程契約，自非公平合理，亦不符法律規範承攬章節立法之本意（限有民法第五百零二條、第五百零三條之規定，始得解除契約）。１０、本件工程六百日曆天，且星期日不計工期，再扣除國定假日、選舉日等，本件工程工期應有二年半以上。原告停工僅不到三個月，所占工期比例甚小，且積極表達復工之意願，中間曾進行修復等工作，實無不能繼續進行且仍有如期完工之可能，被告謂本件有合約第二十五條第一項第八款「無正當理由而不履行契約者」之情形，實無理由，惠請鈞院明察。（三）原告有無未依契約規定履約，經通知未改正？（契約第25條第1項第8款）１、被告訴訟中主張依此條規定終止契約，惟其所謂乙方（原告）未依契約規定履約，究何所指？被告至今仍未指明。又行政法院針對此點，亦未敘明本案情形係如何未依契約（何款）規定履約。２、再者，「無正當理由不履行契約」及「未依契約規定履約」，兩者構成要件不同，故合約乃分別兩款規定。若謂均符合，自應分別論敘如何符合之理由，然行政法院卻一概認均符合，未單獨列敘「未依契約規定履行」係未依契約何條規定，判決已有疏漏之處。３、行政法院認本案不應依系爭契約第25條第1項第5款落後進度之規定辦理，已有違法已如前敘。而依前敘契約解釋原則，行政法院認本案情形符合契約第25條第1項第11款「未依契約規定履約」，顯然亦有權益失衡，錯誤解釋契約等判決不適用法規等之錯誤。（四）退言之，若被告有權依據契約第25條第1項第8、11款終止契約，則原告於被告催告期間內，是否已為復工行為？１、因為物價指數急劇之變化，原告受下包升陽公司之累，工程不得不暫時停工，惟原告積極欲繼續施作之心態，可昭日月，故原告不僅數次參與協調會，修復工地，並積極覓妥分包商，此絕非一般惡意不施作工程之廠商可比擬。２、行政訴訟所傳喚之證人（馮筌傑及蔡松金），均證稱於93年11月24、25日被告催告期間確有進場施作，雖二名證人之陳述就日期、某些細節有所出入，但因事隔數年，有所誤差本在所難免，且足證原告並無串供之情形。然無論如何，證人均證稱確曾於93年11月24、25日間進場進行復工行為，此點實已無可置疑。又原告於93年12月9日所發函文，已表明原告人員93年11月25日已進場施作及已覓妥分包廠商之情形，該時兩造尚無訴訟爭議，無理由造假，此等資料已證原告確有進場復工之事實。３、原告於行政訴訟中請求法院傳喚藍美津立委、其助理或函詢該立委辦公室，證明被告機關主任陳華雄於協調會中親口承認原告人員確有進場，行政法院若欲為不利原告之認定，應需傳喚該等人證，否則自有應調查證據而未調查之違法。事實上，行政法院未傳號該等人證，故其並未認定原告人員未進場施作，需予敘明。４、行政法院認原告人員進場所為，不過為復工前之準備行為，非復工行為，要難與依債務本旨為給付之「復工」行為同視云，此等判斷然有屬重大錯誤。（１）原告人員進場所為之工作，如施工圖修改、工地清理、準備發包程序、運棄廢土等，均含在合約計價項目中，其中運棄廢土更屬基樁工程之計價項目之一，是行政法院認從事該等工作非復工行為，已有錯誤。（２）縱使該等工作被認作僅為復工前之準備，然復工前之準備，仍為復工之一環，無準備，如何進一步進行？行政法院認原告未進行復工，已有錯誤。（３）按債之履行過程中，除主給付義務外，尚有從給付義務及所謂非獨立性之附隨義務。該等附隨義務之不履行，現今司法實務見解則一致認為亦構成債務不履行之情事。最高法院93年台上字第1185號判決即申明：「按源自『誠實信用』原則之非獨立性『附隨義務』，一經當事人約定，為準備、確定、支持及完全履行『主給付義務』，即具本身目的性之獨立性附隨義務而從為『從給付義務』 (獨立性之『附隨義務』)，倘債權人因債務人不履行或有違反情事，致影響契約利益及目的完成者，債權人自得對之獨立訴請履行或債務不履行之損害賠償」；最高法院91年台上字第2380號判決亦認：「附隨義務雖非債之關係所固有及必備之基本義務，惟其如係為達一定附從目的而擔保債之效果完全實現所為之約定，倘債務不為履行，致影響債權人契約利益及目的之完成，債權人非不得依民法關於債務不履行之規定解除契約」。準此，所謂按債之本旨給付，該給付非僅限主給付義務，從給付義務及附隨義務均包含在內。故提供附隨義務或從給付義務不能謂未按債之本旨給付，相反地，未提供附隨義務或從給付義務，反而構成債務不履行之情形。５、退萬步言，即便認上訴人人員於93年11月25日後進場所為工地清理、施工圖面了解、修改，準備發包程序，運棄廢土... 等工作僅為「復工前之準備」而非「實際復工」行為，惟不論該準備行為性質非為主給付義務之前身（本質為主給付義務），亦係從給付義務、附隨義務，依上開實務見解，提出該等行為，均係按債之本旨為給付，行政法院認上訴人未按債之本旨提出復工之給付，顯有錯誤。６、再退步言，若認從給付義務或附隨義務之提出，非能謂依債之本旨提出，民法第235條規定：「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出」。是以，若債權人有明示拒絕受領或給付兼需債權人行為而其不為之情形者，債務人亦非需按債之本旨提出，始生提出之效力。７、行政法院雖以工安之考量認被告實施門禁為有理由，惟被告於催告原告復工之際，竟不分對象，不交出鑰匙，仍將原告拒絕於工地之外（原告人員係爬牆進入，嗣於95年12月2日剪掉鎖鏈讓卡車運土），則被告有拒絕受領或給付（原審逕自定義之「復工」似謂需機具進場旅作基樁）兼需債權人行為之情形，豈非甚為明顯，在此情形下，縱使被告僅為復工之準備，而又認非依債之本旨提出（原告否認），依民法第235條之規定，亦應視為債務人已按債之本旨提出。８、綜合上敘，倘法院認被告有依約終止契約（原告否認），且原告停工亦符合合約第25條第8、11款之事由（原告否認），則因原告業已於被告催告期間內有復工之事實，是被告依上開契約條款終止契約亦不生效力。六、本案爭點三：被告如未合法終止不讓原告繼續施工，原告是否因此受有一百萬元之損害？（一）本件工程原由被告依合約規定給付原告二千四百萬元之工程預付款，惟被告於不合法終止本件契約時，除要求原告返還工程預付款外，另要求加計百分之五之利息，使原告受有一百二十四萬六千零二十七元之利息損害。亦即，若原告繼續進行工程，工程預付款本無須加計利息返還，惟因被告不合法終止契約，使原告受有利息喪失之損害。（二）另查，本件工程如原告繼續施作至完工，依合約規定可得一定比例之利潤，現因被告不合法終止契約，使原告無法完成本件工程，自使原告受有利潤（預期利益）無法取得之損害。依被告結算明細表，依約原告本有一千一百萬零三千三百三十六元之利雜費，惟僅領取六十一萬七千三百零八元，未能領取之金額為一千零三十九萬二千五百九十八元。若利潤及雜費各以一半比例計算，被告至少受有五百一十九萬六千二百九十九元利潤喪失之損害。（三）前二者合計為六百四十四萬二千三百二十六元，原告現僅就其中一百萬元為請求，應屬有理由。七、本案爭點四：被告可否依據契約第19條第3項沒收履約保證金？合約第19條第3項第3款「違反採購法第65條規定轉包者」、第7款「無正當理由而不履行契約者」、第8款「因可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約者」，如前敘，原告並無違反此等約定，被告終止契約亦不生效力，故被告無理由依此條約定沒收履約保證金。八、本案爭點五：被告重新發包有無損害（是否應審酌系爭承攬契約之物調約定）？（一）如後敘爭點六，被告不得請求重新發包之損害，復因新發包合約亦遭終止或解除及交通部停止續建東三旅客中心…等理由，原先兩造就「原合約作完整個工程」及「新發包合約作完整個工程」會造成被告產生多少損害比較，已無意義。（二）系爭「東三旅客中心興建工程」新發包之合約（承包商忠義開發工程股份有限公司），自得標後十數月未施作，嗣遭被告以落後進度達百分之三十為由終止合約；又此時交通部決議不再續建東三旅客中心，根據報導，不再續建之原因，係交通部依現況分析，駛進港內之客輪一年才六、七艘，加上近年來麗星郵輪又不停靠，才會作出停建之決議。１、現東三旅客中心工地已填平，先前原告施作部分已全部拆除回復原狀，現該工地係作為港務局停放機具之用。２、被告已於訴訟中自承，被告係以忠義公司落後進度超過百分之三十終止該合約，且終止係在95年6月後（得標後15 個月後），惟辯以忠義公司未完全停工，仍有一點點地施作，故其認需以落後進度超過百分之三十方式終止該合約云。然查，忠義公司施作15個月（星期日不計工期，約 400個日曆天）之久，工程款只領取三千餘萬（忠義工程款總價3億1千8百萬），幾乎等於未施作，被告既認此種情形不符合約第25第8、11款，則本件原告雖停工，但僅約三月，與15個月幾乎未施作相較，對工程之影響顯較輕微，且中間積極與被告協商、颱風過後修復圍籬、在被告催告期間進場復工，落後進度僅達15%，亦應不符合約第 25 條第8、11款之情形，否則，對合約之解釋，實有失衡之情形，而不符當事人訂約之真義。３、原告承包期間，被告機關一再催促原告復工，並稱已給原告二個多月之期間，最後並訂七天內要求原告復工，期限一到立即發函終止契約，且不以合約落後進度之方式辦理，然卻允許新發包合約十數個月幾乎未施作而不予以終止合約，足見對原告之終止，確經被告檢討發現不正確、不合法。申言之，被告以落後進度之規定定終止與忠義公司之合約，顯然停工未施作應以落後進度條款終止合約才是正確（遑論被告93年11月2日會議紀錄明示依落後進度方式辦理），本件被告以他款為由（假設）終止兩造契約，由其嗣後行為已證其不合理。４、需敘明者，交通部係搭系爭工程未施作完成之便，而重新思考該公共工程之必要性，並非因承包商接連未能施作完成而決議不續建。蓋公共工程是否需要，取決與公共利益、經濟效益等公眾事項，絕非可以承商遲未能施作完成作為不興建之理由，由前揭報導亦知其停建之理由。５、系爭工程嗣後既經評估為不需要，新發包之合約亦幾未施作且已無需再施作，則兩造再去假設該工程完工所需成本，進而比較，即無必要。蓋即便新發包合約工程款超過原發包合約工程款且可以請求，但被告既無可能支出新發包合約工程款，則損害確定不發生（損害需確定發生始得請求），則被告對於確定不發生之損害，亦不得請求甚明。（三）關於被告所受損害計算之部分，系爭「東三旅客興建工程」，由於被告亦將新發包之工程公司（忠義工程股份有限公司）之合約解除，交通部亦基於政策考量決定不再續建該工程，故兩造比對之基礎，自不應以全部工程完工之工程款差額計算被告之損害，而應以「原告未施作之工程，忠義公司已施作，兩者工程款之價差」為比對基準，以計算被告所受損害之數額。被告對此種比對方式於其民事答辯狀提出如附件之計算式，惟被告計算有誤，應予釐清：１、關於被告之計算式，原告有如下意見。（１）第1項施工安全設施171,400元，原告已有施作，被告稱其重新發包後已不堪使用，並無證據，且不合常理，此項目原告有爭議。（２）第10項物價指數調整款，被告以94年1月20日重新辦理公開招標當月11.6%計算，並無任何根據，縱要以此為據，亦應依94年3月得標時該月物調13.2%計算。原告主張該等工程應於94年2月完工，物價調整率為12.8%，本屬合理。此項差額為253,089元。（３）第11項營造綜合保險費2,592,937元，被告僅需辦理被保險人變更即可，本無需再支出保險費用。保險法第18 條即明定：「被保險人死亡或保險標的物所有權移轉時，保險契約除另有訂定外，仍為繼承人或受讓人之利益而存在」。（４）其餘部分，原告為訴訟經濟考量，爰不再爭執。３、被告主張東三碼頭之營運損失，並無理由。（１）兩造合約定有期限，於期限屆至前，原告不負任何給付遲延責任，民法第231條定有明文。原告縱使停工三個月，仍在契約期限內（且落後比例僅15.8%），若能繼續施作完成，非不得趕工而於期限內完成。（２）再者，契約終止後之損害，不在得請求損害賠償之範圍內，最高法院55年台上字第2727號著有判例。被告終止契約後，是否重新辦理招標，招標至決標日期長短，均已與原告無涉。（３）若東三碼頭因系爭工程興建而需停止營運，本為完成工程所需，不得謂被告受有損害。（４）再者，被告辦理本件工程，本有配套措拖。事實上，東三碼頭營運改為另處，被告收入並無減少。再者，縱使東三碼頭不能營運，且未移至他處，然船隻進港卸貨量一定（基隆港業務量十數年來一直減少，沒有飽合問題），其他碼頭必定增加營運收入，還可減少東三碼頭管理支出，被告甚至獲有利益，不能置之不論。（５）被告任由忠義公司緩慢施作一年餘始終止合約，顯見無營運收入之問題存在。（６）綜上，原告堅決否認被告受有此部分之損害。九、本案爭點六：被告重新發包的損害可否向原告請求並於本件抵銷？（一）被告不因其重新發包受有損害，原告前已於詳敘。（二）須再敘明者，即便被告主張重新發包受有損害之事實為真，且其終止契約合法有效（原告否認），重新發包係屬有據，被告亦不得就重新發包所受之損害對原告主張抵銷。（三）最高法55年台上字2727號判例就此部分即敘明：「民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言」。（四）依此最高法判例，即便被告終止契約合法有效，其得請求之損害賠償，亦應限於終止契約前已發生之損害。被告主張重新發包受有損害，乃發生於契約終止之後，依該判例所載，自不得請求，被告主張抵銷，自屬無據。（五）被告不否認其應給付而未給付工程款五百零一萬四千八百六十七元，因其主張抵銷契約終止後之損害已無理由，此部分應全數給付予原告，自不待言。十、本案爭點七：本件違約金是否過高，應予酌減？（一）本件被告終止契約不生效力，故其主張依合約第19條沒收履約保證金，並無理由。惟退萬步言，若認被告係終止契約有理由，則本件違約金過高，應予酌減。（二）本件履約保證金依合約第19條規定，如乙方 (原告)有違約等情事，甲方得沒收履約保證金不予發還（合約第19條第3項各款不予發還履約保證金之情形，全屬違約情形），核其性質，即屬違約金之性質，依民法第252條，違約金如有過高之情事，法院自得減至相當之數額。前公共工程委員會之調解建議，亦認本件履約保證金應審酌被告之損害後酌減退還，併再指明。（三）民法第252條立法理由明載：「謹按違約金數額，雖許當事人自由約定，然使此約定之違約金額，竟至超過其損害額，有顯失公平之情形時，債務人尚受此約定之拘束否，各國法例不一。本法則規定對於違約金額過高者，得由法院減至相當額數，以救濟之。蓋以保護債務人之利益，而期得公平之結果也」。（四）最高法院19年上字第1554號判例亦謂：「違約金本應推定為損害賠償之預約，與無償贈與契約不同。關於損害賠償之額數，在當事人間雖不妨於事前預為約定，而其所約定之數額，如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損失為標準，酌予核減」。（五）另參諸最高法院90年台上字第1794號判決：「又約定之違約金過高者，法院得減至相當數額，民法第二百五十二條定有明文。本件上訴人於原審主張：『倘認被上訴人得沒收履約保證金... 惟依兩造之爭執在契約有效期前之八十五年十月三十日，被上訴人即已發現且採取行動，伊不但未能從合約獲益，卻已支付八十五年十一月至十二月兩個月租金，並因被上訴人駕駛員恣意撕毀海報而造成客戶拒付廣告費、索賠及商譽等損失，被上訴人卻立即重新發包，並無損害，請酌減違約金』等語，原審就此未設明其取捨意見，亦有判決不備理由之違法」。（六）最高法院92台上2691號判決：「查源發公司於原審主張台中榮總沒收伊依工程契約所交付之履約保證金二千零四十六萬七千元及依復工協議會議記錄加提之履約保證金未還還之二百五十萬元，顯有違約金過高情形，應予酌等由，攸關源發公司得否依不當得利之法律關係請求台中榮總返還核減後之履約保證金，係屬重要之攻擊方法，原審恝置不論，已有疏略」。（七）高等法院91年度重上更2字第105號判決：「上訴人自認於系爭契約終止後由其接管經營，因另有門票收入，亦無損失，故上訴人所損失者僅為83年10月1日至84年1月23日終止係爭契約止之權利金一百二十六萬零二百八十五元。上訴人因一部履行所受之利益，扣除上述短收之權利金後，即尚獲有一千四百餘萬元之利益，被上訴人主張依民法第二百五十二條請求酌減違約金，即屬有據。... 綜上所述，上訴人將系爭履約保證金全數沒收充作違約金，尚嫌過高，應核減為二百萬元，至超過部分即為無法律上之原因而受利益，致被上訴人受損害，從而，被上訴人本於不當得利之法則，請求上訴人給付八百萬元及自起訴狀繕本達翌日起算之法定遲延利息」。（八）由上，縱本院認為被告係因可歸責於原告之事由而合法終止契約並得沒收履約保證金，被告所得沒收之保證金數額自應參以其終止合約所受之具體損害範圍，以為根據。就此部分，依前敘，被告確無因重新發包受有損害，故本件違約金確實過高，惠請鈞院依民法第252條之規定，酌減至相當之數額。（九）即便被告終止兩造間契約係屬有效，然被告並未因此受有損害，已如前敘，故被告另以重新發包受有損害主張抵銷應給付之工程款，本屬無理由。退步言，即便計算被告所提出重新發包支出相關費用，亦可發現被告重新發包反而減少應給付之工程款，並無損害發生。本件被告倘係合法終止兩造契約，被告未因終止契約此受有損害，應可確定，請求酌減違約金，本屬有理由。就違約金之數額，因被告並無因終止契約受有損害，為期避免損失與違約金額差距過大而失公允之情形，本件應以10%為限。就法院酌減之範圍內，原告爰依不當得利之法律關係請求返還。十一、本案爭點八：原告請求之法律上依據。（一）因無合法終止權限，被告終止權行使不生效力，嗣因被告將本件工程重新發包予他人施作，被告業無法提供工程施作，被告債務不履行，原告依法得請求損害賠償及返還履約保證金，並得請求給付已施作之工程款。（二）原告得依民法第505條與本件工程契約第13條規定，請求給付已施作工程款項，共五百零一萬四千八百六十七元。１、依民法第505條第2項規定：「工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。」；本件工程契約第13條第2項規定：「1.本工程自開工日起，每月估驗計價撥付估驗款二次，估驗時應由乙方提出明細單，經甲方工程司核符簽認後，送請甲方為估價計價依據並於五日撥款。」故本件工程契約屬分部交付之情形，每月按估驗計價。２、於93年11月3日被告將工地封閉，阻止原告進場施作時，原告就已完成施作而尚未請求估驗付款之項目，計有五百零一萬四千八百六十七元整。故原告爰依民法第505條第2項與本件工程契約第13條第2項規定，請求被告給付上開金額予原告。３、另民法第229條第2項之規定，債務人於債權人得請求給付時，經催告而未為給付，自催告時起負遲延責任，故原告請求之給付乃加計一定之利息。（三）原告得依民法第226條與227條第1項等債務不履行之規定，請求被告賠償一百萬元。１、承攬契約，定作人除負有給付承攬報酬之主給付義務外，依法尚負有協力義務及其他附隨給付義務。因可歸責於債務人的事由，違反契約上之協力義務、附隨義務等，致債權人受有損害時，債權人仍得依債務不履行規定，請求損害賠償。相對人將系爭工程委由聲請人承攬，其自應及時交付完整之工作予聲請人施工，惟因可歸責於其之事由影響聲請人施工進度，致聲請人受有損害，自屬違反協力義務與附隨給付義務，而應屬債務不履行之情形。２、足見，縱定作人之協力義務係非主給付義務，惟如有不為履行而致影響契約利益及目的之完成者，仍得依債務不履行之法律關係賠償他此所受之損害。故被告單方終止系爭契約之行為不生終止效力，承攬契約仍應繼續存在。被告仍負有將本件工程交予原告施作之義務，惟因被告業已將系爭工程重新發包予他人施作，確已無法履行上開義務，依民法第226條第1項、第227條第1項與民法第507條第2項等規定，應被告應負債務不履行之損害賠償責任（四）原告因本件工程契約業已消滅，原依本件工程契約所訂履約保證金之擔保目的消滅，應得請求返還三千零五十萬元之履約保證金。１、本件工程契約效力雖不因被告93年11月30日所為存證信函終止而失其效力，惟因被告業於94年2月22日重新招標而發包他人，原告無法續為施作，本件工程契約應為消滅。故退步言，縱本件工程契約未因被告重新招標而發包他人而為當然消滅，惟因被告業已違反民法第五百零七條規定，無法履行提供工作之協力義務，且該協力義務業確定無法履行，原告亦得依民法五百零七條規定，逕以本起訴狀為終止本件工程契約之意思表示。２、再退步言，本件工程契約尚未因上開原因消滅，惟查被告已違反民法第507條規定，無法履行提供工作之協力義務，故原告慮及倘鈞院認本件工程契約未因上開原因消滅，則因被告已違反民法第507條規定，無法履行提供工作之協力義務，故原告曾於本件訴訟起訴狀中併催告被告應於該書狀送達起一個月內，將本件工程交由原告續為施作，否則即以該狀為解除（終止）契約之意思表示（最高法院83年台上字1773號判決、86年台上字2012號判決參照）。被告因未於一個月內交付工作予原告，是本件契約亦因原告已行使民法第507條之規定終止或解除而消滅。再退言之，起訴狀若認非附條件解除（終止）權之行使，原告已另依訴狀依民法第507條解除（終止）本件工程契約，併予指明。３、基於上述，原告爰依不當得利返還請求權、擔保金（履約保證金）返還請求權，請求被告返還新台幣三千零五十萬元。十二、被告於95年10月13答辯狀謂繼續主張民法第503條，並無理由，再敘明之。（一）被告於95年1月17日提呈之答辯記載：「由於被告非依據原告遲延特定期限或預定遲延特定期限而解除契約，故不件不適用民法第503條有關承攬人遲延之規定」，同訴狀內記載：「民法第502條、503條... 是指承攬人已逾期或預見其逾期，承攬人尚未完成工作，定作人不接受尚未完成已施作之工作物。... 被告從未表示不接受被告已施作而未完成之工作物，所以被告不是引用民法第503條終止契約」。（二）被告主張其並未依據民法第503條終止契約（故本件兩造爭點整理時，並無此項爭點），而兩造間契約因被告重新發包，目的不達故已不存在，是被告於95年10月13答辯狀謂繼續主張民法第503條，已無理由。（三）無論終止或解除契約，均應有「行使」之行為當之，而非嗣後於訴訟中「主張、陳述或補充」，即可謂斯時有行使終止或解除權。又「行使終止或解除權」，自應於契約尚存在時，有其作用，現今兩造承攬契約已不存在，被告謂繼續主張依民法第503 條終止契約，已屬無據。（四）由被告任意補充終止或解除權之行為觀之，被告臨訟始主張契約第25條各款終止事由，未於93年11月30日存證信函中主張之，自不可據為其終止契約之正當依據。（五）另關於被告所指本件工程原預定完工日為95年1月18日，而原告93年12月9日提送之施工網圖完工日為95年8月，故已可預見原告不能於特定期限內完工云。然查：１、被告單方核定本件工程應完工日為95年1月18日，未經雙方工期展延檢討，自不足為據。２、承包商所提出之工程進度表，尚需經業主審核，若業主有意見，經過協調與溝通，若業主意見合理，承包商自會據以修正工程進度表。如前所敘，本件尚未辦理工期展延檢討，究本件工程應完工日為何，原告自有權提出不同之意見，在尚未檢討前，原告自然提出較寬鬆之進度表交由業主審核。被告熟知此等進度表尚需兩造研議後確定，且有修正之空間，竟以此指本件工程由原告施作已不可能如期完工，該等說法，實無誠信可言。３、該等施工進度表如被告堅持應於95年1月18日完工，且屬合理，原告亦非不能據以修改成95年1月18日前可竣工，蓋追趕進度，只是多一班工人、二班工人，增加工作成本即可解決之事，以尚未經討論之施工進度表謂顯見本工程不能如期完工，自屬率斷。（六）本件僅約定全部工程600日曆天完工，乃定有期限，於期限屆滿前，不得謂有遲延情事（民法第二百二十九條第一項、最高法院九十三年台上字第四二號判決參照）。（七）本件工程縱因停工而較預定進度落後，但無論如何於93年11 月30日被告片面終止契約時，原告尚不負給付遲延責任，而根據監工單位之計算，落後之進度亦僅15.88%，是被告根本無權以原告（未足）三個月未施工，落後進度未達30%，即終止本件契約。（八）退言之，若認被告得嗣後行使民法第503條解除兩造間契約，然本件亦不符合民法第503條之規定，前已詳述。乙、被告方面：壹、聲明：一、駁回原告之訴。二、如受不利益判決，請准宣告供擔保免為假執行。貳、陳述：一、系爭工程於93年9月1日原告未依約申請及核准，突然全面停工，人員撤離、設備遭搬離，幾經被告定期催告，未能提出復工計畫，被告遂終止系爭契約。二、原告因有下列情事足認將系爭工程轉包與訴外人升陽公司，被告得依據契約第25條第3款約定得終止系爭契約之事由終止系爭契約：（一）原告將其執照借予升陽公司承攬系爭契約，實際上均由升陽公司施作，此屬借牌行為，乃比轉包更為嚴重。（二）系爭契約之投標押標金由訴外人升陽公司籌措，原告得標後轉為履約保證金。履約保證金收據由訴外人升陽公司持有。（三）本件工程原告呈報之公司大小印章，經查係原告同意訴外人升陽公司代刻印章，專門用於本件工程，訴外人升陽公司為此出具切結書，而該切結書中將訴外人人升陽公司稱為本件工程之「工地委託管理人」，足證本件工程實由升陽公司施作，僅用原告名義而已。（四）相關文件（含施工計畫、各類核准文件、施工日報表等）均由訴外人升陽公司持有。（五）工地主要人員為訴外人升陽公司人員。（六）下游廠商由訴外人升陽公司洽商、訂約及付款。（七）工地材料、機具均為訴外人升陽公司所有。（八）本件已施作工程全部由訴外人升陽公司或其下游廠商施作。（九）原告對工地狀況不清楚。（十）如非轉包訴外人升陽公司，豈有僅一家「下游包商有財務問題」，整個工地就全面停工之理。（十一）原告於公共工程會調處時即持續爭執終止契約不合法，被告因此持續以各種理由表示終止系爭契約，因此公共工程會認定終止契約有效，雖據原告向台灣台北高等行政法院起訴，但該院仍認本件有停權原因，該行政訴訟現由原告上訴最高行政法院。被告於上揭程序中分別於94年2月23日、94年3月3日、94年3月18日提出書狀以原告轉包系爭工程之理由終止系爭契約。而台灣高等行政法院並未認定原告有無轉包之情形，然被告追加以轉包為終止契約之事由。三、原告因有下列情形足認有「無正理由不履行契約」之事由，為此終止系爭契約：（一）原告於93年9月1日無預警停工，依據契約第10條第2項約定，原告如欲停工應以書面通知，但被告從未接獲通知。依據契約施工期間原告應指派工地負責人，原告前雖曾提出工地人員名冊，但嗣後於93年9月2日表示撤換原本陳報之工地負責人，但遲至被告93年11月30日止均未能提出經審核通過之工地人員包含工地現場負責人等之名冊，無工地人員根本無從施工。（二）依據兩造93年11月2日之復工協商會議，原告應於93年11 月10日前送交工地人員名冊並經監造單位審核通過，但原告並未依期限提出，遲至93年11月22日方提出，且嗣後經審核並未通過。被告否認原告曾經於93年11月25日有派遣人員前往工地復工，縱有人員前往，因並非監造單位核可之人員，不可能復工及施工。依據原告於行政訴訟中所提出之復工人員名單為馮荃傑、蔡松金、陳信志、黃明芳，該4人均非經原告申保且經監造單位核可之工地人員，因此原告主張曾有復工行為顯不可採。是以原告93年9月1日停工以來，迄至93年11月30日止，長達3個月無復工情狀，因此原告有不履行契約之情事甚明。（三）原告對於停工理由分別曾稱人員調度發生問題；鋼筋、建材等原物料上漲，導致供貨商斷貨；下游包商有財務問題，前後說法不一，均非屬正當理由。四、原告有未依契約履行未於通知10內改正：（一）被告多次以下列書面通知原告復工：１、被告以將93年9月2日會議紀錄檢送原告之方式通知原告應於93年9月6日復工；２、被告於93年9月10通知被告立刻派員復工；３、被告以將93年9月15日會議紀錄檢送原告方式通知原告應於93年9月27日復工；４、93年9月23日建築師通知原告補正工地人員名冊，原告未於10日內補正；５、93年10月13日被告委請律師通知原告於10內復工，原告為如期復工；６、93年10月15日建築師通知原告現場無保全人員，原告並未如期改正；７、93年10月26日被告委請律師於10內復工，原告未如期復工；８、被告將93年11月2日會議紀錄檢附原告，請其於93年11月 20日提出復工計畫，原告未即時提出。（二）被告上揭書面通知，有時依據契約第25條約定，通知改正之期間，如果書面記載較10日長應以該較長日期為準，如果不滿10日應以10日為準。而原告停工之行為亦屬於不依契約履行，因此被告自得依據契約以書面通知命其改善，詎料原告並未改善，因此原告已符合契約25條第11款之終止契約事由。五、兩造對終止系爭契約有特別約定，被告乃係因原告不履行契約及轉包為由，依約終止系爭契約，此已於行政院公共工程委員會訴字第0940051號、調字第0940033號案中陳明，即被告係依系爭契約第25條，原告有下列情形之一者，被告得以書面通知終止契約：「3.違反轉包之規定者；8.無正當理由而不履行契約者；11.乙方未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。」，非適用民法第503條規定。而原告於93年9月1日起至93年11月30日遭被告終止系爭契約為止，原告共有28 次未依約履行及經被告書面通知仍未改正之情事，足證原告不履行契約之意甚明，被告依約終止系爭契約，於法相符。又兩造於行政院公共工程委員會調處時，原告持續爭執被告終止系爭契約不合法，被告持續以各種理由重複表示終止契約，此經行政院公共工程委員會決議被告終止系爭契約有效，原告遂向行政法院起訴（臺灣臺北高等行政法院94年度訴字第3277號）。且被告於該訴訟中之94年11月11日答辯狀，援用政府採購法第101條第1項第12款及系爭契約第25條等事由終止系爭契約，原告並於94年11月15日收到該訴狀，是被告終止系爭契約之意思表示早已到達原告，非原告所稱系爭契約未終止。六、民法第503條部分：（一）被告依據民法第503條規定終止系爭契約。（二）原告93年9月1日停工3個月，整個工期往後延，顯可預見不能於600日內完工，此參照原告93年12月9日送交被告之修正後施工網狀圖記載完工日期為95年10月底，此與系爭契約原預定完工日為95年1月18日差距甚多，因此足見原告確實以無法於期限內完工。因被告乃於嗣後取得上揭證物，因此前雖曾陳非依據法律規定終止契約，現因又上揭證物，因此補充主張依據民法第503條規定終止係爭契約。七、有關履約保證金：（一）系爭契約之履約保證金為3千零50萬元，而依據契約第19 條第3、7、8款約定，原告有轉包、原告無正當理由而不履行契約、因可歸責於原告之事由，致終止或解除契約者等情形，均不得發還履約保證金，故不應發還原告。且保證金並非原告繳納收據非由原告持有，故原告不得請求。（二）履約保證金為債務人履行契約之保證，非損害賠償額之預定，因此履約保證金並非違約金，因此並無違約金酌減規定之適用。如法院仍認履約保證金為違約金，則因原告已將履約保證金繳納給被告，參照最高法院19年度上字第 1554號判例，已給付之違約金不得酌減。（三）原告承攬本件工程後。完全由他人施作，相當草率，因此不應酌減違約金。（四）東三碼頭因興建本工程停止營運，遭原告拖延132天，該期間原告有營運損失，請法院參酌。八、有關工程款：（一）原告對被告有剩餘工程款5,014,867元不爭執。但因與原告終止系爭契約，被告另行發包契約予忠義公司，被告因此受損產生6,719,675元，其詳細之計算方式及理由如附件所示。被告對原告有上揭金額之損害賠償，經抵銷金額大於未給付之工程款，因此被告無庸給付原告工程款。九、其他：（一）被告終止系爭契約，將系爭工程另行發包他人施作，被告並無債務不履行情形，原告非得依民法第226條及第227條第1項請求損害賠償。丙、得心證之理由：壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。... 被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第1、2 、3款及同條第2項分別定有明文。經查，原告原起訴請求被告給付36,514,867元，及其中35,514,867元自94年1月18日起至清償日止，按年息5％計算之利息，其餘部分自起訴狀送達翌日起（94年12月27日）至清償日止，按年息5％計算之利息，惟變更為被告應給付36,514,867元，及其中 35,514,867元自94年7月13日起至清償日止，按年息5％計算之利息，其餘部分自起訴狀送達翌日起（94年12月27日）至清償日止，按年息5％計算之利息。是原告請求之基礎事實同一，被告復未有所爭執，從而，原告所為訴之變更，核無不合，應予准許。貳、本件兩造爭點整理如下：一、兩造不爭執事項：（一）原告繳納之履約保證金為30,500,000元。（二）原告已完工部分尚未領取之工程款為5,014,867元。貳、兩造爭執事項：一、被告可否依據民法第503條解除系爭契約？二、被告有無下列任何一款得終止系爭契約之事由存在？（一）原告有無轉包（契約第25條第1項第3款）？（二）原告無正當理由不履行契約（第25條第1項第8款）？（三）原告未依契約規定履約，經通知未改正（第25條第1項第 11 款）？三、被告有無合法終止契約？四、被告如未合法終止不讓原告繼續施工，原告就因此是否有受1,000,000元的損害？五、被告可否依據契約第19條第3項沒收履約保證金？六、本件違約金是否過高，應予酌減？七、被告有無得對原告抵銷之債權？參、茲就本件爭點逐一論述如下：一、系爭工程不得依民法第503條規定解除：（一）按「當事人就其主張之爭點，經依第一項第三款或前項為協議者，應受其拘束。但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第270條之1第3項定有明文。惟民事訴訟法第270條之1第3項前段規定應受其拘束之爭點協議，係指當事人就其既已主張之爭點，經依同條第1項第3款或第2項為協議者而言；至於協議前未經當事人主張之爭點，既不在協議範圍，自不受協議之拘束（最高法院94年度台上字第493號裁判要旨參照）。是本件兩造既未就被告是否係依民法第503條解除系爭契約為協議，並達成被告不得提出其他未經主張之爭點之協議，從而被告嗣後主張先前已依民法第503條解除系爭契約，自不受95年4月14日爭點協議之內容拘束。（二）又按「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。」、「因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第二項之規定解除契約，並請求損害賠償。」，民法第502、503條分別定有明文。是定作人得依民法第 503 條於承攬契約期限前解除契約者，須承攬之工作係依民法第502條第2項以特定期限完成或交付為要件，如非以此為契約要件者，定作人非得於期前解除承攬契約。又所謂以工作於特定期限完成或交付為要素，與民法第255條規定之旨趣大致相同，是民法第255條所謂依契約之性質非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達契約目的之情形而言，如定製慶祝國慶牌坊是；又所謂依當事人之意思表示非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要（契約之目的所在）有所認識，如定製手工藝品一套，並告以係為95年10月5日出國贈送親友之用，必須於該月4日交付是（最高法院77年度台上字第1470號裁判要旨、64年台再字第177號裁判要旨參照）。又系爭契約係約定由原告承做基隆港東三號碼頭之「東三旅客中心」，並約定於開工後600日曆天完成，惟仍有免計入工期之情形，如施工說明書中規定免計入工期、天災或人力不可抗力等情形，有「東三旅客中心興建工程」92工字第612號工程契約書影本在卷可憑，自堪信兩造非就系爭工程有於一特定完工交付期日有所約定，再者，自被告委由原告承做「東三旅客中心」之目的以觀，該中心係在持續提供至基隆港東三碼頭上、下船之旅客使用，以提供旅客一上下船舶之場所，被告縱未於系爭契約所定600日曆天完成系爭工程，仍無礙系爭工程完成後由被告提供該中心予旅客使用，並無被告所承做之「東三旅客中心」未於特定期日完成、提供旅客使用，該旅客中心即無存在意義。爰此，系爭契約要非民法第255條所謂「依契約之性質非於一定時期為給付不能達其契約之目的者」，及民法第 502條第2項「以特定期限完成或交付」之類型，更無適用民法503條期前解除系爭契約之餘地。因此，系爭契約並無符合民法第503條規定得解除系爭契約之要件。二、系爭工程已符合契約約定第25條第1項第8款「無正當理由而不履行契約」之契約終止事由：（一）按「乙方（即原告）履約，有下列情形之一，甲方（即被告）得以書面通知乙方終止或解除契約，且不賠償乙方因此所生之損失：…8、無正當理由不履行契約…11 、未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知日起10日內或書面所載較長期限內，仍未改正者。」系爭工程契約第25條第1 項第8款約定甚明。原告主張同條款第5款既規定：「因可歸責於乙方（即原告），致延誤履約期限，情節重大者（乙方逾規定期限尚未開工，或開工後進度遲緩，其進度較預定進度落後30%以上者）。」，自排除其他款以給付遲約為終止事由之適用，故系爭契約上述第8款所稱之「無正當理由不履行契約」係指無正當理由而拒絕給付，不包括給付遲延之情形云云，乃為被告所否認，且以該條款係與其他條款併列為被告得終止契約之事由；而「延誤履約期限，情節重大」係以其結果觀察；至「無正當理由不履行契約」則係以行為判定而言，二者之態樣並非完全相符，亦無特別約定優先於普通約定之情形，應認被告有選擇適用各條款之權利，原告認其工程進度落後須達30%以上，被告始能終止系爭契約，乃忽略該例示說明係指「開工後『進度』遲緩，其進度較預定落後30%以上」原未涵蓋完全不履約停工之情形，其片面所為之限縮解釋，要無可採。故原告給付遲延，若已符合上開契約第25條第1項第8款規定，被告自得依約終止系爭契約，灼然甚明。（二）查系爭工程在未經被告核准或同意停工之前提下，自93年9月1日起至93年11月25日因發生升陽公司停工情事，而升陽公司所負責之工作乃為基樁、鋼筋等基礎工程，因此工地並未正常運作為原告所不爭，惟辯稱有2位工作人員仍在現場、依據規定補正相關文件，修復圍籬，又參與被告邀集之會議等，因此尚不屬於停工之狀況。然查，履行契約當然係指債務人應依債務本旨實行提出給付，系爭工程當時應進行工程乃基椿工程，因此履行契約自係指基椿工程之繼續施作而言。本件原告其間縱有留下2名工作人員，並將工程人員名冊送監造單位審核、修復安全圍籬行為，均難認係屬依債務本旨為契約之履行行為；況原告送審資料迭遭監造單位薛晉屏建築師事務所退回，迄93年12月3 日仍不符約定，有該事務所93年12月3日薛字第9312031號函在卷可按，更足認無法進行工程，兩造之協調會議係針對原告已發生停工狀況研商，要難以參加會議認定原告係屬進行工程，因此原告於上揭將近3個月時間，工程係屬停工狀態，可堪認定。（三）至於原告所稱停工原因，其中升陽公司部分無論原告係轉包或分包予升陽公司，對被告而言，升陽公司均應視為原告履行系爭契約之輔助人，依民法第224條規定，債務人之代理人或使用人關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，則因升陽公司債務糾紛致生停工情事，自係可歸責於原告，且非正當事由。另被告於93年6月14日即已依照行政院函頒「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」辦理契約變更在案，故營造工程物價指數之變動，自非原告停工之正當事由，附此敘明。三、本院認契約所定之終止事由乃屬平行適用，並無何款應優先適用之問題，因此被告自得擇一行使之，本院亦得依據被告主張款項擇一審酌，若已符合契約約定其中一款終止事由，就其他各款事由是否符合，因與本件判決結果不生影響，本院即無另費篇章加以審認之必要，併此敘明。四、被告已合法依契約約定事由於93年12月1日終止系爭契約：（一）被告主張已於93年11月30日寄發存證信函向原告表示終止系爭契約之意思表示，而該存證信函原告已於93年12月1 日收受，此部分事實為原告所不否認，惟辯稱：該存證信函原告主張依法終止系爭契約，但本件契約並無法定終止事由存在，因此該次終止意思表示應不生效力。（二）然查，上揭存證信函內容已敘明原告公司自九十三年九月一日起已停止施作未依約定施工等語，因此堪信被告係以原告未履行契約之事實主張終止契約，而該項事實即屬符合契約條款第25條第1項第8款之終止契約事由，因此，系爭契約業據被告終止要屬可信。至於該存證信函被告雖稱依法終止，應認此乃表達行使終止權乃符合全體法律規定本旨之意思，並非狹隘專指行使法律所定終止權之意思。是以，原告主張上揭存證信函被告僅限於行使法定事由所生之終止權，尚屬無據。末以兩造於93年11月2日已就復工方式，達成協議，但該會議中另有原告未依約復工，被告仍得循前已進行之程序辦理終止契約之結論，因此原告抗辯俱無可採。五、被告已合法終止系爭契約，兩造間即無契約關係，原告依法即無繼續施工必要，被告亦無義務接受原告繼續施工，因此原告主張被告不讓原告繼續施工，因此是否有受1,000,000 元的損害，顯乏法律上依據，首應駁回。六、被告應可依據契約第19條第3項沒收履約保證金：（一）按系爭契約第19條第3項第6款約定，無正當理由而不履行契約者，工程保證金及其孳息得不發還。（二）系爭工程已符合無正當理由不履行契約之要件，前已認定，因此依據約定被告自得不發還履約保證金及其孳息。七、系爭履約保證金並非違約金，不得酌減：（一）按承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人。此項保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額之停止條件。上訴人係以低於被上訴人所定底價之總價標得系爭工程，因而繳付系爭差額保證金予被上訴人作為履約之擔保，依台灣省各機關營繕工程投標須知第二十三條第一項規定，該保證金應按工程施工進度及於驗收合格後分期退還，係以不確定事實之發生為分期退還之期限，如該事實已確定不能發生，即應認期限業已屆至。系爭工程既經被上訴人另交由他人施工完成，上訴人已確定不能繼續施工，自應認該期限已屆至。系爭保證金果無應由上訴人負擔保責任之事由發生，或扣除應由上訴人負擔保責任之賠償金額後猶有餘額，上訴人非不得請求被上訴人返還系爭保證金或其餘額（最高法院94年度台上字第1209號判決要旨）。（二）依據前揭判決要旨所載系爭履約保證金其性質並非違約金，乃屬一種特殊的信託契約，而其能否返還及其返回期間及數額悉依兩造契約約定。據此系爭履約保證金既非屬違約金性質，則原告請求本院依據民法第252條規定酌減，顯屬無據。八、原告就系爭工程尚有5,014,867元工程款未領取為被告所承認，因此原告請求被告給付上揭工程款為有理由。九、被告僅得就重新發包361,168元之費用部分向原告主張抵銷：（一）按契約第25條第1項第2款約定，契約經依第一款方式規定終止或解除者，被告得依其所認定之適當方式自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約，其增加之費用由乙方負擔。（二）因此系爭契約係因契約第25條第1款方式終止前已認定，則依據上揭契約約款被告自得依約請求原告對另行發包增加之費用負擔之。（三）而依據上揭約定之本旨得請求原告負擔之款項，應係針對洽定新契約之費用，是以附表所示重新發包之圖說及公告費用58,120元、重新發包工程契約印花稅303,048元二項合計361,168元費用，此部分費用並為原告所不爭執，即屬上揭規定應由原告負擔之費用，被告上揭費用主張對原告得請求之工程款抵銷，應屬有據。（四）至於系爭工程另行發包之價金乃屬被告為取得工作物之對價，其契約價金之約定乃屬被告與其他訴外人之約定，非屬上揭條款所稱增加之費用範圍，因此被告以上揭條款請求原告賠償施工安全設施等費用合計3,775,570 元，並無根據，因此被告對原告既無上揭款項之賠償債權，其主張抵銷核無依據。且新契約之價金乃契約當事人所自行約定，其價格之高低與原告終止契約已乏直接因果關係。十、綜上所述，原告得向被告請求給付之款項僅有工程款 5,014,867元，而被告得向原告主張抵銷之債權僅有361,168元，是以原告請求被告給付4,653,699元範圍為有理由，逾此部分並無依據，應予駁回。而原告請求給付上揭工程款於法有據，被告拒絕給付並無理由，因此依法應自原告請求給付之翌日起負遲延利息，並依據法定之年息百分之五為其利率，原告前於公共工程會調解中已有對被告請求給付之意思表示，此可參照公共工程會94年7月13日工程訴字第 09400252490號函檢附調解建議書內容，故原告請求發還等意思表示應在此之前，因此原告以較晚之日期即公共工程會核發上揭公文之94年7月13日為利息起算點，尚屬有據。是以被告於主文第一項所示之請求應予准許，其餘請求則應駁回。十一、原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，於法尚無不合分別准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，併予駁回。十二、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　96　　年　　7 　　月　　17　　日臺灣基隆地方法院民事庭法　官　王翠芬以上正本係照原本作成。對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。中　　華　　民　　國　　96　　年　　7 　　月　　17　　日法院書記官陳錦進

臺灣基隆地方法院94年度重訴字第76號

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