臺灣高雄地方法院96年度重訴字第59號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　96年度重訴字第59號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

戊○○

選任辯護人

郭國益律師

被告

甲○○

選任辯護人

呂郁斌律師

上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第16059 號），本院判決如下：

主文

事實

一、戊○○於民國95年5 月底某日，獲悉甲○○有意購買槍枝、子彈，明知未經許可，不得販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，亦不得販賣具有殺傷力之子彈，竟仍基於販賣上開槍枝及子彈之犯意，而未經許可，先與甲○○談妥以新臺幣（下同）5 萬元價格代購改造手槍1 支及子彈5 顆。嗣戊○○自張志男（另案偵辦）處獲悉取得改造槍枝、子彈之管道，即與張志男共同基於販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈之犯意聯絡，由戊○○於95年6 月9 日下午3 時許，向甲○○借用車牌號碼8W-4632 號自用小客車，並取得甲○○繳付之1 萬元，駕車搭載不知情之丁○○，至高雄市○○區○○路887 號戰將親子遊藝場前，向張志男取得內裝載有仿GLOCK 廠27型半自動改造手槍1 支（含彈匣1 個、槍枝管制編號0000000000）、口徑9mm 制式子彈1 顆之布織質手套1 只，再駕車至甲○○位在高雄市○○區○○街324 巷10號住處搭載甲○○，待甲○○上車後，即將上開改造手槍1支（內含彈匣1 個及上開子彈1 顆），交予甲○○收執。而甲○○明知未經許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，亦不得持有具有殺傷力之子彈，竟基於持有上開槍枝、子彈之犯意，自戊○○處取得上開槍、彈後，而未經許可持有之。嗣因甲○○檢視上開槍枝、子彈，認該槍枝品質有瑕疵，遂由戊○○駕車搭載甲○○及丁○○2 人再至上開戰將親子遊藝場前，與張志男討論槍枝品質問題。嗣張志男先下車離去，戊○○等人乃於車內等待，並駕車在該遊藝場附近繞行，經警於同日下午4 時30分許，在高雄市○○區○○路與立民路口攔檢盤查，經戊○○同意搜索，在該車後座查扣上開改造手槍1 支（含彈匣1 個）。而甲○○趁機將握於右手之制式子彈1 顆丟棄於附近自小貨車後車斗，經警查覺，復扣得上開子彈1 顆，而查悉上情。

二、案經臺南市警察局第一分局報請臺灣高雄地方法院檢查檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力有無之認定：

（一）被告戊○○於警詢時自白：

1、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。是被告之自白，需符合任意性及真實性2 要件，始可認為有證據能力而可作為證據。所謂任意性，係指被告之自白不能有法文所規定之強暴等情形。至於真實性，乃指該自白在表面上與事實相符，而非問該自白在實質上是否與事實相符。蓋刑事訴訟法第156 條第1 項規定，乃係針對被告自白之證據能力，規定被告之自白在何種情況下得為證據；而同條第2 項則係規範自白之「證明力」，該法文所指「與事實相符」，係指法院在決定自白具有證據能力後，而欲將其採為證據之際，經由調查其他必要之證據，以察該自白在實質上是否與事實相符。易言之，在決定自白有無證據能力之階段，法院首應考量該自白之任意性，並自該自白表面觀之，該自白是否與事理相悖，有無前後自相矛盾，或自供述時之情況觀察，是否顯有非真實之嫌。而非就該自白實質上是否與事實相符進行調查，先予說明。

2、查被告戊○○於本院審理時雖稱：其於警詢時有受到強暴、脅迫、威脅、利誘、刑求、逼供，員警恫嚇稱：倘不說就要叫被告甲○○、證人丁○○咬其1 人，不然就要辦其女友丁○○云云（見本院96年8 月3 日審判筆錄）。證人即被告戊○○之母己○○○於本院審理時亦稱：被告戊○○於警詢時，因員警很兇，叫被告戊○○要承認，否則還是有辦法使其承認，被告戊○○都不敢說話云云（見本院96 年8月3 日審判筆錄）。然查，被告戊○○於警詢時均係自由陳述，並未有強迫、脅迫之情形，亦據證人即製作筆錄之警員楊茂詠、王聖凱於本院審理時證述綦詳（見本院96年8 月3 日審判筆錄）。衡情證人己○○○係被告戊○○母親，彼此至親，所為證言，自難免有偏頗之虞；而證人楊詠茂、王聖凱之證言，因關涉渠等個人執行職務之合法性，亦不得僅以證人楊詠茂、王聖凱所述，遽為認定不利被告戊○○之認定。從而，被告戊○○於警詢時是否受有強暴、脅迫乙情，則非無疑。然查，被告戊○○於本院審理時亦稱：其並未因員警強暴、脅迫、威脅、利誘因而為不實之陳述等語甚詳（見同上審判筆錄）。足見被告戊○○於警詢時之自白，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法自明。

3、又查被告戊○○於警詢時之自白，核與被告甲○○、證人丁○○所述情節相符，復有扣案之槍、彈可查，益徵其於警詢時之自白，表面上亦與事實相符。依上揭說明，被告戊○○於警詢時之自白應有證據能力。

（二）被告甲○○警詢筆錄：

1、按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100 條之1第1項、第2項定有明文。

2、查被告甲○○於警詢時之陳述，經核與錄音之內容相符，並無刑事訴訟法第100 條之1 第2 項之情形，業經法官助理勘查屬實，並經公訴人、被告等及辯護人同意引為證據。從而，被告甲○○之警詢筆錄，自得作為證據。

（三）被告戊○○、甲○○、另案被告張志男、證人丁○○於偵訊時之陳述：

1、被告戊○○於95年6 月10日、被告甲○○於95年6 月10日、同年8 月16日、9 月13日、96年3 月9 日、另案被告張志男於95年8月16日經以被告身分訊問部分：

（1）被告戊○○於95年6 月10日、被告甲○○於95年6 月10日、同年8 月16日、9 月13日、96年3 月9 日、另案被告張志男於95年8 月16日檢察官訊問時，於未經檢察官依證人詰問程序命其等具結前所為之陳述，均係以被告身分接受訊問，而非以證人身分接受詰問，均非屬「依法應具結」之人，核與刑事訴訟法第158 條之3 所定之「依法應具結而未具結者」有間，尚不能僅以其等未經具結即認為無證據能力。惟刑事訴訟法第159 條第1 項之所以排除「被告以外之人於審判外之陳述」之證據能力，無非係以該「被告以外之人於審判外之陳述」於本案中並未經具結，且其等陳述未經對造當事人之反詰問。蓋未經具結之證言，即使為虛偽陳述，亦不構成偽證罪，其等陳述欠缺真實性擔保；而未經反詰問之陳述，無法經由反詰問之過程確認其等證言之真實性。簡言之，刑事訴訟法第159 條第1 項之立法目的，主要係因被告以外之人於審判外之陳述，無法擔保其等陳述之真實性，故原則上不得作為實質證據。惟若被告以外之人在審判外之陳述，具有可擔保其陳述真實性之情況存在，此時即與刑事訴訟法第159 條第1 項之立法目的無違，則無排除其證據能力之必要。故刑事訴訟法第159 條之2 及第159 條之3 關於「於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述」，乃規定其陳述具有「可信之特別情況」時，得為證據。乃因其陳述具有「可信之特別情況」，已有「真實性擔保」，故雖未經具結，亦未經反詰問，亦認其等陳述具有證據能力。惟又觀之我國刑事訴訟法第159 條之1 規定：「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」而就被告以外之人於審判外向法官或偵查中向檢察官所為之陳述，明文規定具有證據能力，而未如同法第159 條之2 及第159 條之3 所規定須以「有可信之特別情況」為要件。審究上開規定之所以區分不同之詢問而為不同要件規定之原因，除於法官或檢察官面前之陳述，通常均係基於自由意志而陳述，其陳述較無「缺乏任意性」之疑慮外，更因法官及檢察官就證人、鑑定人有命其具結之權力，而證人、鑑定人於具結後如有虛偽陳述，即須受偽證罪之處罰，而透過具結程序使其陳述具有一定程度之真實性擔保，此亦係何以刑事訴訟法第158 條之3 規定「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」之理由。故若被告以外之人於審判外向

質詰問，亦無其他真實性擔保之情形下，即不應認為具有證據能力。而檢察事務官、司法警察、司法警察官並無命證人具結之權力，無法經由命具結之法定程序中獲得真實性擔保，故被告以外之人在其等調查中之陳述，則須有「可信之特別情況」，而有一定之「真實性擔保」時，始具有證據能力。經查，被告戊○○於95年6 月10日、96年7月2日 、被告甲○○於95年6 月10日、同年8 月16日、9月13日、96年3 月9 日、另案被告張志男於95年8 月16日偵訊時未具結所為陳述，雖係「於偵查中向檢察官所為之陳述」，惟其等均係以被告身分接受訊問，並未經具結，如為虛偽陳述，亦不負偽證罪之責任，其等供述並無任何真實性之擔保，故尚不得依刑事訴訟法第159 條之1 第2項之規定，而逕認為具有證據能力。

（2）惟就被告戊○○於95年6 月10日、96年7 月2 日、被告甲○○於95年6 月10日、同年8 月16日、9 月13日、96年3月9 日、另案被告張志男於95年8 月16日經檢察官命其等具結前之陳述，被告等及其等之選任辯護人於本院調查證據時，均知有上情而未於言詞辯論終結前就該證據是否屬於傳聞證據而聲明異議，且本院審酌其等既係在檢察官面前所為之陳述，其等之陳述自無欠缺任意性之疑慮，以之作為證據，並無不適當之處，則依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，亦得作為證據。

2、證人即被告戊○○於95年6 月10日、證人即被告甲○○於95年6 月10日、同年9 月13日、證人即另案被告張志男於95年8 月16日、證人丁○○於95年6 月29日、同年9 月13日偵訊時，經檢察官命其等具結後之陳述：

（1）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據；被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項89參照）。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。

（2）查證人即被告戊○○於95年6 月10日、證人即被告甲○○於95年6 月10日、同年9 月13日、證人即另案被告張志男於95年8 月16日、證人丁○○於95年6 月29日、同年9 月13日偵訊時，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其等具結後所為之陳述，係以證人之身份接受訊問，乃於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之真實性。又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據。亦即，被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情況」，始不具證據能力。證人即被告戊○○於95年6 月10日、證人即被告甲○○於95年6月10日、同年9 月13日、證人即另案被告張志男於95年8月16日、證人丁○○於95年6 月29日、同年9 月13日偵訊時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。其等於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依上開說明，自有證據能力。

（四）搜索、扣押程序：

1、另按警察於公共場所或合法進入之場所，合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者，得查證其身份，並得攔停人、車、船及其他交通工具；警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停，警察職權行使法第6 條第1 項第1 款、第7 條第1 項第1 款、第8 條第1 項第1 款分別定有明文。而現行犯，不問何人得逕行逮捕之；犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯，刑事訴訟法第88條第1 、2 項亦定有明文。又按刑事訴訟法第130 條復規定，司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。警方實施緊急拘提，得搜索被告使用之交通工具，此為法所明定。查本案員警因接獲線報，因合理懷疑被告戊○○等人有犯罪之嫌疑，因而攔停其等駕駛之車輛，自合於上開警察職權行使法相關規定。又被告等下車後，打開車門即見車內藏有槍枝乙節，已據證人楊茂詠於本院審理時證述綦詳（見本院96年8 月3 日審判筆錄），則員警見被告等犯罪在實施中，本得逕行逮捕被告等，渠等依刑事訴訟法第130條規定亦得逕行搜索被告戊○○所駕駛之車輛，從而，員警搜索程序自屬合法。

2、按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131 條之1 定有明文。查本案執行搜索扣押程序之員警並未出示搜索票乙節，雖據證人黃坤炎於本院審理時證述綦詳（見本院96年8 月3 日審判筆錄）。然查，警員搜索被告戊○○所駕駛之車牌號碼8W-4632 號自用小客車前，已先表明身份，並徵得車輛使用人即被告戊○○同意乙節，業據證人即到場執行搜索之警員楊茂詠、王聖凱於本院審理時結證綦詳（見本院96年8 月3 日審判筆錄），依上開說明，員警自得不使用搜索票逕行搜索。至被告戊○○辯稱搜索同意書簽署係事後於警局所為，並非現場為之。然查，上開同意書係於現場簽署乙節，亦據證人楊茂詠、王聖凱於本院審理時結證甚明。況刑事訴訟法第131 條之1 並未要求受搜索人之同意須由受搜索人以書面同意為要件，故搜索同意書之簽署，實係警方為避免日後爭訟時舉證困難而設，自不因被告簽署之地點未在搜索現場，而影響本案搜索合法之認定。且被告戊○○於警方表明身份當時，本即得拒絕搜索，其當時未予拒絕而讓警方入內，自難以其簽署同意書係在搜索完畢被帶回警局後已不得不同意簽署作為藉口，遽認被告戊○○事先亦未同意搜索。是被告及選任辯護人上開所辯，洵非可採，本案搜索既屬合法，則卷附搜索同意書、搜索扣押筆錄自均有證據能力，而扣案之槍枝、子彈，自亦得作為認定被告等犯罪之證據。

3、又刑事訴訟法第95條僅規定訊問被告前，應先為權利之告知，並未規定員警執行搜索扣押程序亦需為程序之告知，辯護人以員警執行搜索程序時並未為權利之告知，認本案搜索程序並不合法云云，諉無足採。

（五）內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0950095366號槍彈鑑定書：按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206條之1 之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段、第206 條第1 項定明定。是經法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬同法第159 條第1 項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。且同法第208 條第1 項前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第203 條至第206 條之1 之規定」，至於同法第202條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者。是同法第158 條之3 有關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此時即無適用之餘地。而內政部警政署刑事警察局業經臺灣高等法院檢察署檢察長概括囑託為有關「槍彈有無殺傷力之鑑定」之鑑定機關（臺灣高等法院檢察署92年9 月9 日檢文允字第092100 1203 號函附之臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊參照），故其於本案就槍、彈有無殺傷力之鑑定結果書面報告內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0950095366號槍彈鑑定書，揆諸上開說明，即不受刑事訴訟法第158 條之3 及同法第159 條第1 項之限制，自得作為證據。

（六）其餘證據方法之證據能力：

1、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5定 有明文。

2、被告等及辯護人於本院準備程序時，除被告戊○○之選任辯護人表示對於被告戊○○於警詢時之自白及被告甲○○之警詢筆錄有意見外，對於全案卷證之證據能力均無意見，且於本院調查證據時，知有不得為證據之情形，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5之規定，應視為被告已同意同案被告戊○○、甲○○、證人丁○○、另案被告張志男於警詢時之陳述、現場圖、員警出具之職務報告、本院法官助理勘查紀錄具有證據能力，而可作為證據，本院斟酌上開證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是均得採為證據。

二、得心證之理由被告戊○○於本院審理時，固坦承自另案被告張志男處取得上開槍、彈後，交予被告甲○○之事實，惟矢口否認有何未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈之犯行，辯稱：被告甲○○委託其找槍，渠僅係幫助朋友，並無販賣之意思。辯護人則以：被告戊○○只是單純受被告甲○○所託，牙保或仲介買槍；且被告戊○○向另案被告張志男取槍時，槍枝係以麻布袋裝載，待其交予被告甲○○後，由被告甲○○自行取出觀看，被告戊○○對該槍枝並無管領力，僅係轉手槍枝；又另案被告張志男離去後，被告等隨即為警逮捕，本案可能有陷害教唆之情形云云為被告戊○○辯護。被告甲○○於本院審理時，固坦承委託被告戊○○購買槍枝、子彈之事實，惟矢口否認有何持有改造槍枝、子彈之犯行，辯稱：其因一時好奇遂央請被告戊○○代其購買槍、彈，事後被告戊○○向其宣稱已尋獲購買槍、彈管道，其已無意購買，即向被告戊○○表示拒絕購買之意，經被告戊○○再三聯繫，其遂勉強與被告戊○○前去會見賣家，其交付1 萬元之真意係為了要賠償賣家；嗣其取得槍枝，見該槍枝已生鏽，並有故障之情形，遂向被告戊○○表示不願購買之意思云云。辯護人則以：被告甲○○雖曾持有扣案之手槍及子彈，惟其僅係因好奇心驅使，遂有購槍之表示，然其事後已產生不買之念頭，其持有槍枝之時間甚短；又本案不排除有陷害教唆之情形云云為被告甲○○辯護。然查：

（一）上揭事實，業據被告戊○○於警詢及本院審理時供陳：被告甲○○向其詢問有無購槍管道，其於95年6 月9 日前數日，巧遇另案被告張志男，向渠詢問購槍管道；嗣另案被告張志男與其聯繫，表示可購得槍枝；當初購買槍枝時，言明以5 萬元成交；其於95年6 月9 日下午3 時30分許，與另案被告張志男約在戰將親子遊藝場後面停車場見面，其交付1 萬元予另案被告張志男，其餘款項則分期付款，另案被告張志男即交付扣案槍枝予其；嗣其將上開槍枝交予被告甲○○，因被告甲○○認該槍枝有故障之情形，其遂聯繫另案被告張志男，另案被告張志男遂指示其等返回戰將親子遊藝場會面；待其等返回上開遊藝場後，另案被告張志男遂上車，其遂向另案被告張志男表示要退還槍枝，並要求另案被告張志男退錢，另案被告張志男隨即示意其等等一下，並旋即下車，而將上開槍枝留在車內；嗣因等待多時另案被告張志男均未現身，遂駕車在附近繞行，旋為警攔查，並查獲扣案槍枝；另被告甲○○則因緊張，將握於手中之制式子彈1 顆丟棄於附近自小貨車車斗，並為警查獲等語不諱（見95年6 月9 日警詢筆錄）。被告甲○○於警詢、偵訊及本院審理時亦稱：其於95年5 月底某日，與友人丙○○談及槍枝，丙○○表示有購槍管道，嗣被告戊○○主動向其表示有購槍管道，其遂向被告戊○○表示購買之意，同年6 月初，其與被告戊○○協議以5 萬元購買改造手槍1 支含彈匣及5 發子彈；嗣被告戊○○與其聯絡，稱已尋得購槍管道，其因沒有錢，又因會害怕，始向被告戊○○表示拒絕購買之意，未料被告戊○○陸續以電話與其聯繫，表示現在說不買不行，已經跟別人說好，且東西已經調好了等語；95年6 月9 日下午3 時許，被告戊○○向其借車，其將車輛借予被告戊○○，並支付1萬元現金，約定餘款可另行支付；大約半個小時後，被告戊○○表示已取得槍枝，其遂上車，取出槍枝，並將彈匣取出，見槍枝很多地方均生鏽，且有1 顆子彈卡在彈匣上，其遂用力將子彈取出，並向被告戊○○表示都生鏽了，被告戊○○見狀，即電聯另案被告張志男，嗣並駕車至戰將親子遊藝場，待另案被告張志男上車後，隨即表示要換1 把好的槍，並旋即下車；嗣被告戊○○駕車在附近繞行，為員警攔停，其因緊張，遂將上開子彈握在右手；嗣員警命其下車雙手趴在附近自用小貨車候車斗搜身，乃將該子彈放在該自小貨車後車斗等語甚詳（見95年6 月9 日警詢筆錄、同年8 月16日、同年9 月13日偵訊筆錄、本院96年7 月2 日準備程序筆錄、本院96年8 月3 日審判筆錄）。證人丁○○於警詢、偵訊及本院審理時亦稱：被告甲○○欲購買槍枝，透過被告戊○○得知另案被告張志男處可取得槍枝，其等於電話中已講好價錢，槍的價格大約3萬元左右，但被告戊○○與另案被告張志男言明要賣被告甲○○5 萬元；當日被告戊○○向被告甲○○借用車輛前往取槍；同日下午4 時許，被告戊○○在戰將親子遊藝場後方，自另案被告張志男所駕駛之車牌號碼A3-1507 號自用小客車內取出麻布袋，似為槍枝之形狀，被告戊○○並駕車至被告甲○○住處，待被告甲○○上車後，即將槍枝取出，將彈匣卸下，並取出彈匣內之子彈，因試拉槍身滑套，無法順利使用，且因當初言明要2 發子彈，其僅取得1發子彈，覺得與當初講好的不一樣，才回去找另案被告張志男；被告甲○○原向被告戊○○表示要換之意，後來被告甲○○想一想，就決定說不要了；嗣其等再返回上開遊藝場，待另案被告張志男上車後，張志男即在車上把玩扣案槍枝，後即離去，再經被告戊○○聯繫，另案被告張志男即未接聽，嗣其等將車輛駛離，即為警攔查等語甚明（見95年6 月9 日警詢筆錄、同年月29日、同年9 月13日偵訊筆錄、本院96年8 月3 日審判筆錄）。此外，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場圖各1 份、相片2 張、翻拍相片16張、車籍作業系統- 查詢認可資料2 份、和信電訊股份有限公司函暨門號0000000000、0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄1 份、員警出具之職務報告2 份在卷可資佐證。並扣有上開槍枝（含彈匣1 個）、子彈可查。又扣案之槍、彈，經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法鑑定結果，認送鑑改造貝瑞塔G27 型手槍1 支（槍枝管制編號0000000000），係由仿GLOCK 廠27型半自動手槍製造之槍枝車通其金屬槍管而成之改造手槍，經檢視，槍機部分破損，惟仍可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑改造子彈1 顆，認係口徑9mm 制式子彈，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0950095366號槍彈鑑定書1 份在卷可查。從而被告戊○○販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈；被告甲○○持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈之犯行，應堪認定。

（二）被告戊○○、甲○○及其等之辯護人雖以前揭情詞置辯，然查：

1、按刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯。又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯（最高法院27年上字第1333號判例參照）。經查，本案被告戊○○先主動向被告甲○○陳稱有管道可取得槍、彈，再從中聯絡另案被告張志男販賣槍、彈；且其自被告甲○○處取得購買槍、彈之款項後，並經手上開槍、彈之交付乙節，業如前述，足見被告戊○○已參與買賣槍彈之構成要件行為，應非僅單純從中媒介本案槍、彈之買賣，自屬共同正犯，顯非僅係幫助犯甚明。況扣案槍彈經被告戊○○、甲○○談妥成交價為5 萬元，被告戊○○則與另案被告張志男言明每人佣金5 千元，嗣其向另案被告張志男要求抽取佣金13,000元，但電話中另案被告張志男表示其中1 萬元部分另有他用，故協議改為每人5 千元佣金等情，已據被告戊○○於警詢時供陳甚明（見95年6 月9 日警詢筆錄），益徵被告戊○○確係以自己犯罪之意思，而參與販賣槍、彈之構成要件行為甚明。綜上，被告戊○○所參與者乃販賣槍、彈行為之本身，並非僅止於居間、仲介行為或幫助行為，辯護人前揭辯護要旨，並不可採。

2、又按未經許可無故持有手槍罪、其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及子彈罪，只須未經主管機關許可，且無正當理由而將該槍枝、子彈置於自己實力支配之下，罪即成立，至是否為自己持有，或持有時間之長短，皆所不問（最高法院95年臺上字第2419號判決意旨參照）。查被告戊○○未經許可，販賣上開槍、彈，並經手上開槍、彈之交付行為；被告甲○○未經許可持有上開槍、彈，均有將上開槍、彈置於其等實力支配之下之情形。縱使其等持有上開槍、彈之時間甚短，亦無礙於其等犯行之認定。

3、另被告甲○○雖辯稱：其本無意購買扣案槍、彈，所交付1 萬元現金係賠償賣家所用云云。然查，被告甲○○委託有人丙○○探知購槍管道，嗣經被告戊○○主動表示已尋得購槍管道，其雖曾表示拒絕購買之意，惟經被告戊○○再三聯繫，遂同意購買乙情，業據被告甲○○於警詢時供陳甚詳（見95年6 月9 日警詢筆錄）。又被告甲○○提供車輛供被告戊○○前往取槍，並交付1 萬元現金交被告戊○○收執；待被告戊○○取得扣案槍、彈，被告甲○○並就上開槍枝進行檢視等情，亦據被告甲○○於警詢時供陳甚明，核與證人即被告戊○○於警詢時、證人丁○○於警詢及本院審理時證述之情節相符。而被告戊○○等3 人返回戰將親子遊藝場後，於向另案被告張志男表示槍枝品質問題時，另案被告張志男表示要換1 把好的槍乙情，亦據被告甲○○於警詢時供陳甚詳（見95年6 月9 日警詢筆錄），核與證人丁○○於本院審理時證述之情節相符（見本院96年8 月3 日審判筆錄）。證人丁○○於本院審理時亦稱：被告甲○○因槍枝品質及子彈數量問題，原向被告戊○○表示要換，嗣即表示不要了等語甚明（見本院96年8月3 日審判筆錄）。足見被告甲○○經檢視槍枝品質後，並未隨即表示不買之意。益徵被告甲○○所辯，其本無意購買扣案槍彈云云，應不足採信。

4、又按所謂陷害教唆，係指犯罪行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為之謂（最高法院96年度臺上字第3890號判決意旨參照）。查本案被告甲○○本有購買槍枝之意，被告戊○○亦有販賣槍枝之行為，亦如前述，則被告戊○○販賣扣案槍彈之犯意，及被告甲○○持有扣案槍彈之犯意，均早已有之，並非因警員之挑唆而引起，尚與「陷害教唆」之情形有別。

5、又員警逮捕被告戊○○等人後，雖旋經由被告戊○○等人之指認，循線查悉另案被告張志男。惟另案被告張志男與被告戊○○係本案販賣槍彈之共犯關係，詳如前述，故尚難認另案被告張志男係被告戊○○之槍彈來源，則與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項所規定之「供述全部槍彈之來源及去向」不符，被告戊○○部分尚難依該條文之規定減輕或免除其刑（最高法院95年度臺上字第489 、1982號判決意旨及臺灣高等法院94年度上訴字第2842號判決意旨參照），附此敘明。

（三）綜上所述，被告戊○○、甲○○上開所辯，均不足採信，本案事證已臻明確，應依法論科。

三、適用法律及量刑

（一）新舊法比較：

1、查被告戊○○、甲○○行為後，刑法業於94年2 月2 日經總統以華總一義字第09400014901 號令修正公布，並於95年7 月1 日施行，刑法施行法第1 條之1 亦於95年6 月14日經總統以華總一義字第09500085181 號令公布施行，參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議，修正後刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，本院審酌：

（1）被告戊○○行為後，刑法第28條共犯之規定，已於94年1月7 日修正，同年2 月2 日公布，並於95年7 月1 日施行。因該條新舊規定將「實施」二字改為「實行」，而排除陰謀及預備階段之適用。本案被告戊○○業已著手實行且既遂，是不論依修正前之刑法第28條或修正後之同法第28條之規定，均構成共同正犯，應逕依修正前刑法第28條，論以共同正犯。

（2）被告等所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第4 項、第12條第1 項、第4 項之罪，均有併科罰金之規定，其中罰金最低額被告等行為時之修正前刑法第33條第5款 係規定：「罰金：1 元以上」，修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」比較修正前後之規定，以修正前之規定較有利於被告等。

（3）經綜其全部罪刑之結果而為比較，以修正前刑法有利於被告等，應一體適用修正前刑法之規定。

2、又按刑法第2 條第1 項係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無庸適用修正後刑法第2 條第1 項規定。被告戊○○一行為同時販賣槍枝、子彈，被告甲○○一行為，同時持有槍枝及子彈，均為想像競合犯。被告等行為後，刑法第55條雖增列但書，惟僅係將實務上想像競合犯不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑之見解明文化，並無新舊法比較適用問題，應依修正後刑法第55條前段規定，從一重處斷。

（二）核被告戊○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第1 項之未經許可，販賣子彈罪；被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4 項之未經許可，持有子彈罪。被告戊○○因販賣而持有上開改造手槍及子彈之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告戊○○與另案被告張志男間，就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。另被告戊○○係同時販賣上開槍枝、子彈，則其以一販賣行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、同條例第12條第1 項之罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪論處。另被告甲○○係同時持有上開槍枝、子彈，則其以一持有行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、同條例第12條第4 項之罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪論處。爰審酌被告戊○○為一己私利，經手上開槍、彈之販售，而時下槍彈氾濫，不法之徒每每擁槍自重，輕則用之恐嚇勒索、欺壓善良，重則持以強盜、擄人勒贖、殺人，致使社會應有之安全秩序岌岌可危，則被告戊○○犯罪情節非輕，已對於社會治安造成嚴重之危害；被告甲○○持有上開槍彈，對社會治安之危害亦非輕；及其等犯後均僅坦承部分犯行，態度非佳，本應嚴懲，惟念及被告戊○○僅係從中經手槍彈之買賣，而被告甲○○年輕識淺，持有槍彈之期間甚短，且隨即為警查獲，對於社會之危害尚非至鉅，暨其等之智識程度、犯罪之動機，所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告戊○○、甲○○於行為時，刑法第42條第2 項前段規定：「易服勞役以1 元以上3 元以下折算一日。」其行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本案被告等行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300 元折算1 日，即新台幣900 元折算1日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第42條第3 項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告戊○○、甲○○，則應依刑法第2條第1 項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3 項前段規定，並審酌被告戊○○、甲○○之教育程度、職業及經濟狀況等情狀，均諭知如易服勞役，均以新臺幣1,000 元折算1 日之折算標準。

（三）扣案之仿GLOCK 廠27型半自動手槍製造之改造手槍1 支（含彈匣1 個、槍枝管制編號0000000000）、口徑9mm 制式子彈1 顆，均屬違禁物，爰依刑法第38條第1 項第1 款規定，不問屬於被告等與否沒收之。

（四）次按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯人之品性、初次犯罪、犯罪後之態度、承擔被害人之債務、因年青無知，致觸法網，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，屬於刑法第57條科刑時應注意之事項，不得據為酌量減輕其刑之理由（最高法院69年度臺上字第291 號、48年度臺上字第430 號、57年度臺上字2025號判例意旨參照）。查本件被告甲○○持有扣案槍、彈，對於社會治安危害甚鉅，且被告甲○○雖年輕識淺，然其僅因好奇心驅使，遂持有上開槍彈，揆諸首開判例說明，實無從在客觀上足以引起一般之同情，亦難謂有何可堪憫恕之可言，尚難適用刑法第59條酌量減輕其刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第4 項、第12條第1 項、第4 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第55條、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款、修正前刑法第28條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法　官 王啟明

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第5項：未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項、第5項：未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。