臺灣臺中地方法院103年度訴字第1766號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 103年度訴字第1766號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

潘美玲

選任辯護人

陳育仁律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第25272號、103年度毒偵字第2474號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、潘美玲於民國91年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，經本院裁定送強制戒治，於91年10月31日執行完畢釋放，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第441號為不起訴處分確定。其另因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第2587號判決判處有期徒刑1年、9月，應執行有期徒刑1年6月確定；復因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第2867號判決判處有期徒刑1年2月、11月，應執行有期徒刑1年11月確定，嗣經本院以96年度聲減字第1526號裁定減為有期徒刑7月、5月15日，應執行有期徒刑11月15日確定，上開案件接續執行，於96年9月14日縮刑假釋，至96年12月7日假釋期滿未經撤銷，以已執行論而執行完畢。其又因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第2298號判決判處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年6月，嗣經上訴，經臺灣高等法院臺中分院以97年度上訴字第2307號判決駁回上訴確定（第1案）；因贓物案件，經本院以97年度易字第3607號判決判處有期徒刑6月確定（第2案）；因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第3805號判決判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月，嗣經上訴，經臺灣高等法院臺中分院以97年度上訴字第2928號駁回上訴確定（第3案）；因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第4751號判處有期徒刑11月、7月，應執行有期徒刑1年3月確定（第4案），上開1至4案經本院以99年度聲字第2112號裁定定應執行刑有期徒刑4年（甲案）。其再因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第1095號判決判處有期徒刑1年確定；再因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第1578號判決判處有期徒刑1年確定；嗣經本院以99年度聲字第2113號裁定定應執行刑有期徒刑1年9月（乙案）。上開甲、乙案接續執行，於102年1月31日縮刑假釋（另案執行罰金易服勞役至102年2月4日出監），至103年6月23日假釋期滿未經撤銷，以已執行論而執行完畢。詎仍不知悔改及戒除毒癮，而為下列犯行：

(一)其明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，依法不得持有、轉讓，緣陳契成毒癮發作需要向潘美玲拿取海洛因吸食，於103年9月4日凌晨0時許以其持用行動電話門號0000000000號（案外人馮惠蘭申租）與潘美玲持用行動電話門號0000000000號（潘美玲之母李巡霞申租，下稱犯案門號）通聯，雙方約定在潘美玲之臺中市○區○○○路0段000號9樓之8住處樓下見面，嗣於同日0時30分許，陳契成駕車至臺中市東區旱溪東路與東英街交岔口之全家便利商店旁與潘美玲碰面，潘美玲即基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，在上址將1小包海洛因（數量不詳，無證據證明數量超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」）交付陳契成，陳契成有意支付價金予潘美玲，然潘美玲表示不願索取價金，而以上開方式，將海洛因轉讓予陳契成。

(二)緣陳契成與張雅玲有施用海洛因需求，由張雅玲於103年9月23日17至18時許以陳契成持用行動電話門號0000000000號與潘美玲持用犯案門號通聯，雙方約定在臺中市北屯區松義街之OK超商見面，嗣於同日19時許，陳契成駕車搭載張雅玲至上址與潘美玲碰面，潘美玲即基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，在上址陳契成之自小客車內，以1小包海洛因（數量不詳，無證據證明數量超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」）與陳契成、張雅玲所提供之2小包安非他命互易，而以上開方式，將海洛因轉讓予陳契成、張雅玲。

(三)其基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103年7月24日7時許，在臺中市北屯區松義街之OK便利商店附近，以針筒盛裝海洛因摻水注射方式，施用海洛因1次。

(四)其另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於上開施用海洛因完畢後，在上址，以吸食器盛裝甲基安非他命以火燒烤產生煙霧而吸食方式，施用甲基安非他命1次。

二、嗣檢察官指揮員警對陳契成持用行動電話門號0000000000號執行通訊監察，並於103年9月25日15時20分許，在臺中市北平路4段與天津路4段交岔口搜索潘美玲，自其駕駛自小客車內扣得三星廠牌行動電話1具、犯案門號SIM卡1張、夾鏈袋1包及與犯罪無關之粉塊1包、粉末1包，另採取潘美玲之尿液送檢驗呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應而查獲。員警另於103年9月24日17時25分許，搜索陳契成與張雅玲之臺中市○○區○○路0段000號18樓之2居處，扣得陳契成所有行動電話門號0000000000號SIM卡1張、行動電話門號0000000000號SIM卡1張，另採取陳契成張雅玲之尿液送檢驗均呈嗎啡陽性反應。

三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

甲、證據能力：

一、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度台上字第405號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度台上字第4365號、96年度台上字第3923號判決、97年度台上字第356號判決意旨可參）。經查，本案證人陳契成、張雅玲、林威佐於檢察官偵查中具結證述之內容，被告潘美玲及辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，且亦查無顯有不可信之情況，且經被告及辯護人於本院準備程序時不爭執其證據能力（見本院卷第69頁背面），其意即等同於認為證人陳契成、張雅玲、林威佐於偵查中之證述，並無顯有不可信之情形存在，另再經本院於審理時傳喚證人陳契成到庭作證，復將上開3位證人筆錄逐一提示予被告及其辯護人供其閱覽並告以要旨，則上開3位證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。

二、按刑事訴訟法第159條之4規定，除前三條（指同法第159條之1至第159條之3）之情形外，下列文書亦得為證據：(一)除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。(二)除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。(三)除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。查卷附犯案門號申租人資料1份（申租人為被告潘美玲之母李巡霞，見臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第25272號卷《下稱偵卷》第93頁）、行動電話門號0000000000號申租人資料1份（申租人為案外人馮惠蘭，見偵卷第161頁）、自犯案門號通聯紀錄擷取與行動電話門號0000000000號之通聯紀錄含基地台位址1份（見偵卷第217頁至第217頁背面）、犯案門號於103年9月23日11時34分至103年9月23日23時55分之通聯紀錄含基地台位址1份（見臺灣臺中地方法院檢察署103年度毒偵字第2474號卷《下稱毒偵卷》第74頁）、本院擷取犯案門號自103年9月21日20時26分起至103年9月24日1時35分止之通聯紀錄2紙（見本院卷第34至35頁），均係電信公司從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，記錄時無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性極低，且具有一定程度之不可代替性，復無有顯不可信之情況，上開門號申租人資料、通聯紀錄均具有證據能力。

三、本件檢察官係因追查販賣毒品案件，而依本院核發之103年聲監字第1485號於核准通訊監察期間內，指揮員警對證人陳契成持用行動電話門號0000000000號進行通訊監察之事實，有上揭通訊監察書及附表在卷可稽（見偵卷第112至113頁），員警並製有犯案門號與上開行動電話門號0000000000號通訊監察譯文1份（見偵卷第116至119頁）附卷。本件通訊監察核係依法所為，尚無不法取證情事或違背法定程序之處，基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音自具有證據能力，而依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，被告潘美玲及辯護人於本院準備程序及審理程序中均表示對於上開通訊監察譯文沒有意見，即對該通訊監察譯文之真實性並不爭執（見本院卷第69頁背面、第191頁背面），本院並於審判期日復踐行提示上開通訊監察譯文供被告辨認或告以要旨，使其表示意見，是上開通訊監察譯文自有證據能力。

四、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號判決參照）。查卷附之⑴臺灣臺中地方法院檢察署鑑定許可書（受鑑定人被告）、臺中市政府警察局刑警大隊偵六隊委託尿液代號真實姓名對照表（被告尿液，見偵卷第85至86頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室編號KH/2014/A0000000號濫用藥物檢驗報告（被告尿液，見毒偵卷第78頁）；⑵臺灣臺中地方法院檢察署鑑定許可書（受鑑定人證人陳契成，見偵卷第144頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊委託尿液代號真實姓名對照表（證人陳契成尿液，見偵卷第154頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室編號KH/2014/A0000000號濫用藥物檢驗報告1份（證人陳契成尿液，見毒偵卷79頁）；⑶臺灣臺中地方法院檢察署鑑定許可書（受鑑定人證人張雅玲，見偵卷第181頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室編號KH/2014/A0000000號濫用藥物檢驗報告（證人張雅玲尿液，見毒偵卷80頁），均係臺中市政府警察局刑事警察大隊採取被告潘美玲及證人陳契成、張雅玲之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑定而做成，且被告及其辯護人未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議（見本院卷第191頁背面），應認有證據能力。另卷附法務部調查局濫用藥物實驗室103年11月3日調科壹字第00000000000號鑑定書（見毒偵卷第73頁），係臺中市政府警察局刑事警察大隊委託法務部調查局鑑定後製作之書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，依上開法條及最高法院判決意旨，有證據能力。

五、被告潘美玲遭搜索相片2張（見偵卷第88頁）、證人陳契成、張雅玲遭搜索及扣案物相片17張（見偵卷第194至199頁）），係以機械之方式所留存之影像，並非依憑人之記憶再加以轉述而得，並非供述證據，並無「傳聞證據排除法則」之適用，復無證據證明有何偽造、變造或違法取得之情事，且均與本件偽證等事實具關聯性，自有證據能力。

六、被告潘美玲遭扣案三星廠牌行動電話1具、犯案門號SIM卡1張、夾鏈袋1包；被告陳契成遭扣案行動電話門號0000000000號SIM卡1張、行動電話門號0000000000號SIM卡1張，均係員警依法搜索查扣而得等情，有本院103年聲搜字第1941號搜索票1紙、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份（搜索被告部分，見偵卷第76至80頁）；本院103年聲搜字第1941號搜索票1紙、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份（搜索證人陳契成部分，見偵卷第143頁、第145至148頁）在卷可考，上開物品均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且由員警依法定程序合法扣得，當有證據能力。

七、又被告潘美玲就本案於警詢、偵查中、本院訊問、準備程序及審理時所為自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。

乙、有罪部分：

壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、有關犯罪事實一(一)(二)部分：被告潘美玲於警詢、偵查中、本院訊問、準備程序及審理中對上開犯罪事實一(一)(二)部分坦承不諱（見偵卷第34至第35頁、第43頁、第45至46頁、第122頁至第122頁背面、第209至210頁；聲羈卷第5頁背面；本院卷第18頁背面、第19頁背面、第69頁、第71頁、第192頁背面至第193頁、第194頁至第194頁背面），且查：

(一)被告上開自白，核與⑴證人陳契成於偵查中及本院審理時證述其以行動電話門號0000000000號與被告持用之犯案門號聯絡後，於如犯罪事實一(一)所示之時、地向被告取得海洛因1小包，另其行動電話遭證人張雅玲持用與被告聯絡後，其駕車搭載證人張雅玲於犯罪事實一(二)所示之時、地與被告碰面等情節（見偵卷第128頁、第134頁、第211頁背面至第212頁；本院卷第182頁、第184頁、第185頁背面至第186頁、第187頁至第187頁背面、第189頁背面）；⑵證人張雅玲於偵查中證述其與被告電話聯絡後，於如犯罪事實一(二)所示之時、地向被告取得海洛因1小包等情節（見偵卷第132頁背面至第133頁），均大致相符。

(二)本件犯案門號係被告潘美玲之母李巡霞申租交由被告持用乙節，業據被告於偵查中、本院審理時供認在卷（見偵卷第121頁；本院卷第191頁背面），且有犯案門號申租人資料1份在卷可查（見偵卷第93頁），另行動電話門號0000000000號、0000000000號係證人陳契成持用等情，業據證人陳契成於偵查中及本院審理時陳述在卷（見偵卷第127頁背面、第211頁背面；本院卷第184頁），且有行動電話門號0000000000號申租人資料1份（見偵卷第161頁）在卷可查。而犯案門號確有與證人陳契成持用之上開行動電話門號0000000000號於犯罪事實一(一)所示轉讓毒品時間前為通聯；犯案門號確有與證人陳契成持用之上開行動電話門號0000000000號於犯罪事實一(二)所示轉讓毒品時間前為通聯等情，亦有自犯案門號通聯紀錄擷取與行動電話門號0000000000號之通聯紀錄含基地台位址1份（見偵卷第217頁）、犯案門號與上開行動電話門號0000000000號通訊監察譯文1份（見偵卷第117頁至第117頁背面）、犯案門號於103年9月23日11時34分至103年9月23日23時55分之通聯紀錄含基地台位址1份（見毒偵卷第74頁）、本院擷取犯案門號自103年9月21日20時26分起至103年9月24日1時35分止之通聯紀錄2紙（見本院卷第34至35頁）在卷可考。觀諸上開通訊監察譯文及通聯紀錄內容，所顯示被告與證人陳契成、張雅玲相約碰面之時、地、方式情節，均核與證人陳契成、張雅玲證述取得海洛因之時、地、情節相符，此外，復有本院103年聲監字第1485號通訊監察書及附表在卷可稽（見偵卷第112至113頁）。另員警於103年9月25日15時20分許，在臺中市北平路4段與天津路4段交岔口搜索被告，自其駕駛自小客車內扣得三星廠牌行動電話1具及犯案門號SIM卡1張；於103年9月24日17時25分許，搜索證人陳契成與張雅玲之臺中市○○區○○路0段000號18樓之2居處，扣得證人陳契成所有行動電話門號0000000000號SIM卡1張、行動電話門號0000000000號SIM卡1張等節，亦有本院103年聲搜字第1941號搜索票1紙、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份（搜索被告部分，見偵卷第76至80頁）、被告遭搜索相片2張（見偵卷第88頁）、本院103年聲搜字第1941號搜索票1紙、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份（搜索證人陳契成部分，見偵卷第143頁、第145至148頁）、證人陳契成、張雅玲遭搜索及扣案物相片17張（見偵卷第194至199頁）在卷可考。

(三)員警於103年9月24日搜索證人陳契成與張雅玲後，採取渠等之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，確認結果均呈嗎啡陽性反應等情，亦有臺灣臺中地方法院檢察署鑑定許可書（受鑑定人證人陳契成，見偵卷第144頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊委託尿液代號真實姓名對照表（證人陳契成尿液，見偵卷第154頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室編號KH/2014/A0000000號濫用藥物檢驗報告1份（證人陳契成尿液，見毒偵卷79頁）、臺灣臺中地方法院檢察署鑑定許可書（受鑑定人證人張雅玲，見偵卷第181頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室編號KH/2014/A0000000號濫用藥物檢驗報告（證人張雅玲尿液，見毒偵卷80頁）附卷足憑。綜上，堪信被告之上開自白為真。

二、有關犯罪事實一(三)(四)部分：被告潘美玲於偵查中、本院訊問、準備程序及審理中對上開犯罪事實一(三)(四)部分坦承不諱（見偵卷第121頁背面；聲羈卷第5頁背面；本院卷第18頁背面、第69頁、第195頁）且查：

(一)被告經員警搜索後，員警採取被告尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，該檢驗係先以酵素免疫分析法為初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法為初步檢驗結果之確認，確認結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應等情，有臺灣臺中地方法院檢察署鑑定許可書1紙、臺中市政府警察局刑警大隊偵六隊委託尿液代號真實姓名對照表1份（見偵卷第85至86頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室編號KH/2014/A0000000號濫用藥物檢驗報告1份（見毒偵卷第78頁）附卷足憑。按海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局73藥檢壹字第030221號函說明綦詳。又正常人如未吸用甲基安非他命，其尿水應無甲基安非他命反應，倘有吸用者，約百分之七十於24小時內自尿中排出，約百分之九十於96小時自尿中排出，故推算吸用時間距採尿時間最長可能不會超過4日，有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日藥檢壹字第00156號函示足憑。且依醫學臨床實驗及根據英國藥學會出版Isolation and Indentification of Drugs一書第2版載明：口服或注射海洛因後可快速吸收，並於血液中迅速代謝成6—乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡；再毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，一般於尿液中可檢出之最大時限，古柯鹼為施用後1至4天、海洛因為2至4天、嗎啡為2至4天、大麻為1至10天、安非他命為1至4天、甲基安非他命為1至5天、MDMA為1至4天、MDA為1至4天、Ketamine為2至4天等語，業經行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0000000000號函載明明確。再按行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83年4月7日北總內字第0000000號函所示：「目前常用尿液安非他命或嗎啡篩檢方式包括酵素免疫分析法（EIA,enzyme immuno assay）、薄層色層分析法（TLC,thin layerchromatography）和放射免疫分析法（RIA,radio immuno assay）。在文獻報告中，確實有藥品或食物因交叉反應（cross reaction），可在尿液測試中產生偽陽性（false positive）之安非他命或嗎啡反應。但利用精密的儀器分析，將可排除偽陽性之可能，而得到正確的答案，因此篩檢結果必須進一步確認。在目前最常採用之確認方法為氣相層析質譜分析法ＧＣ／ＭＳ（Gas Chromatography Mass Spectrophotometer），此乃因在良好的操作條件下，以氣相層析質譜分析法作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生。因此，尿液測試時是否產生偽陽性反應，除須考慮其他物質產生之偽陽性外，測試方式及儀器設備亦應列入考量。」之專業意見，是本件鑑定方法自無偽陽性反應之可能。

(二)員警進行搜索有自被告駕駛自小客車內扣得夾鏈袋1包等情，亦有臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份、搜索相片2張在卷可考（見偵卷第77至80頁、第88頁）。綜上，被告上開自白核與事實相符，而可採信，被告施用第一級毒品暨第二級毒品事實均堪認定。

(三)按92年7月9日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係5年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程式。」及同條例第23條第2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程式，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」，顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程式執行完畢5年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程式，並於治療程式執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程式顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程式，而逕予追訴處罰，不再施以治療程式。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨。查被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，經本院裁定送強制戒治，於91年10月31日執行完畢釋放，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第441號為不起訴處分確定，惟其於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之93年間，復因施用毒品案，經本院以93年度訴字第2587號判決判處有期徒刑1年、9月，應執行有期徒刑1年6月確定等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑。被告於強制戒治執行完畢後，既曾於5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，本次復行觸犯毒品危害防制條例第10條之罪，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，而應依法追訴。

三、綜上，被告潘美玲上開轉讓第一級毒品海洛因及施用第一級毒品暨第二級毒品犯行均堪認定。本件事證明確，應依法論科。

貳、論罪科刑之理由：

一、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣或轉讓。故核被告潘美玲就犯罪事實一(一)(二)所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪（並無證據足證各次轉讓達淨重5公克，尚無毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑之適用《依轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第1款之規定：第一級毒品為淨重5公克以上，始須加重其刑》）；就犯罪事實一(三)所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之之施用第一級毒品罪；就犯罪事實一(四)所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之之施用第二級毒品罪。被告因轉讓第一級毒品而持有第一級毒品之低度行為，應為其轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；被告為施用毒品而持有第一級及第二級毒品，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴意旨認被告就犯罪事實一(一)(二)所為係涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，當係以證人陳契成於偵查中之證述其於犯罪事實一(一)該次時地取得海洛因係向被告購買，且有交付價金3,000元予被告云云（見偵卷第128頁、第211頁背面）；證人張雅玲於偵查中之證述其於犯罪事實一(二)該次時地取得海洛因係向被告購買，且有交付價金2,000元予被告云云（見偵卷第133頁）為據，惟證人陳契成於本院審理中雖仍證稱：103年9月4日凌晨該次伊有交付3,000元予被告云云（見本院卷第186頁），然被告於偵查中、本院準備程序、審理時均一概供稱其於犯罪事實一(一)所示時、地均係無償提供海洛因予證人陳契成，於犯罪事實一(二)所示時、地係提供海洛因與證人陳契成、張雅玲戶易等語（見偵卷第122頁至第122頁背面、第209頁至第209頁背面；本院卷第193頁、第194頁背面），且觀之犯案門號與證人陳契成持用行動電話門號0000000000號通訊監察譯文，所顯示被告與證人陳契成於103年9月4日凌晨（即犯罪事實一(一)行為前）所為之通話內容，雙方僅談及證人陳契成在被告住處樓下等候，催促被告下樓，而被告告知即將下樓，之後雙方在全家便利商店碰面等情，並未顯示有何明示或暗喻買賣、價金等字眼（見偵卷第117頁至第117頁背面）。又卷附自犯案門號通聯紀錄擷取與行動電話門號0000000000號之通聯紀錄含基地台位址1份（見偵卷第217頁至第217頁背面），固可佐證被告與證人陳契成確有利用犯案門號及證人陳契成持用之行動電話門號0000000000號於犯罪事實一(一)所示時間互相通聯及之後碰面之事實；上開犯案門號於103年9月23日11時34分至103年9月23日23時55分之通聯紀錄含基地台位址1份（見毒偵卷第74頁）、本院擷取犯案門號自103年9月21日20時26分起至103年9月24日1時35分止之通聯紀錄2紙（見本院卷第34至35頁），固可佐證被告與證人張雅玲確有利用犯案門號及證人陳契成持用之行動電話門號0000000000號於犯罪事實一(二)所示時間互相通聯及被告與證人陳契成、張雅玲碰面之事實，然無從據此推論被告於上開兩次碰面即係出賣海洛因予證人陳契成、張雅玲，本院遍觀全卷又無有關犯罪事實一(二)之通訊監察譯文，則上開犯案門號與證人陳契成持用行動電話門號0000000000號通訊監察譯文、自犯案門號通聯紀錄擷取與行動電話門號0000000000號之通聯紀錄含基地台位址1份、犯案門號於103年9月23日11時34分至103年9月23日23時55分之通聯紀錄含基地台位址1份、本院擷取犯案門號自103年9月21日20時26分起至103年9月24日1時35分止之通聯紀錄2紙，均不足用以補強證人陳契成、張雅玲於偵查中之證述。，參以犯案門號與證人陳契成持用行動電話門號0000000000號通訊監察譯文，所顯示被告與證人陳契成於103年9月5日凌晨1時40分起至2時35分許止所為之通話內容，被告向證人陳契成抱怨某種物品品質很差，證人陳契成回答該物品即係被告於早上（按應指103年9月4日早上）所交付而剩餘之物，被告即回稱早上交付證人陳契成之物係「我請你的酒」，與證人陳契成交付被告之物並非同一等語（見偵卷第118頁背面至第119頁），被告所使用之「請」字眼，即暗喻免費之意。綜上，被告所供非顯不可採，依罪疑唯輕原則，是應認定犯罪事實一(一)(二)被告所為係轉讓海洛因而非販賣海洛因。公訴意旨雖容有未洽，但就上開2次行為之侵害性及目的以觀，其基本社會事實仍屬相同，且本院於審判中已踐行告知轉讓第一級毒品罪名之程序，對被告防禦權利亦無剝奪，是本院就上開2次行為仍應予審理，並依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條逕予處斷。又被告就如犯罪事實一(一)(二)(三)(四)所示各次犯行，犯意各別，時空互異，罪名不同，均應予分論併罰。

二、被告有如犯罪事實欄一所示之有期徒刑執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告前受有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上之前開4罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，分別加重其刑。

三、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。被告潘美玲就犯罪事實一(一)(二)所示轉讓第一級毒品犯行，於警詢及偵查中自白，復於本院訊問、準備程序、審理時坦承上開犯罪（見偵卷第34至第35頁、第43頁、第45至46頁、第122頁至第122頁背面、第209至210頁；聲羈卷第5頁背面；本院卷第18頁背面、第19頁背面、第69頁、第71頁、第192頁背面至第193頁、第194頁至第194頁背面），均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。

四、爰審酌被告潘美玲無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，竟仍轉讓第一級毒品海洛因予他人，使毒品散播，致使受讓毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，殊值非難。又被告前曾有施用毒品犯行，經送強制戒治及經判刑多次後，猶不知悔改，再施用毒品不輟，不僅戕害自身健康，更辜負國家將之視為病人，並施以長時間之戒治處遇之苦心，惟其對他人權益之侵害仍屬有限。另考量本件各次轉讓毒品之數量非多，兼衡被告於犯罪後之態度等一切情狀，就被告2次轉讓第一級毒品部分，及就施用第一級毒品及第二級毒品部分，分別量處如主文第1項所示之刑。又被告所犯轉讓第一級毒品之2罪所處之刑、施用第一級毒品罪所處之刑、施用第二級毒品罪所處之刑，均不得易科罰金、不得易服社會勞動，應併合處罰，爰就各罪所宣告刑定其應執行之刑如主文第1項所示。

五、沒收部分：按毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，惟該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，仍應適用刑法第38條第3項前段，以屬於犯罪行為人所有者為限，始應予沒收（最高法院99年度台上字第3468號刑事判決意旨參照）。經查，扣案之三星廠牌黑色行動電話1具、門號0000000000號SIM卡1張，係被告潘美玲供本件如犯罪事實一(一)(二)所示轉讓第一級毒品前與受讓人即證人陳契成、張雅玲聯絡之用，且業據被告於本院審理時供稱均係其所有等語（見本院卷第191頁背面），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在如主文第1項所示被告犯轉讓第一級毒品各罪之科刑項下，分別予以宣告沒收之。又扣案夾鏈袋1包，亦據被告於本院審理時供稱係其所有供施用第一級毒品海洛因之用（見本院卷第191頁背面），爰依刑法第38條第1項第2款規定，於主文第1項所示被告犯施用第一級毒品罪之科刑項下，予以宣告沒收。至扣案粉塊1包、粉末1包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗，結果均未檢出法定毒品成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室103年11月3日調科壹字第00000000000號鑑定書1份附卷可稽（見毒偵卷第73頁），是扣案粉塊1包、粉末1包既非違禁物，又與本案犯罪無關，自不得宣告沒收，併予敘明。

丙、無罪部分：

一、起訴意旨另以：被告潘美玲基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，於103年9月4日22、23時許，在臺中市北屯區北平路與興安路交岔路口附近之振宇五金行旁某處，以3,000元之價格，販賣第一級毒品海洛因1包（重量不詳）予證人陳契成，並由被告親自交付毒品及收訖價金而完成交易（即起訴書犯罪事實欄一(二)所指），因認被告此部分涉有毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院53年台上字第2750號、30年上字第816號、40年台上字第86號及92年台上字第128號分別著有判例可資參照。末按，證據之證明力，雖由法官評價，然心證之形成，由來於經嚴格證明之證據資料之推理作用，通常有賴數個互補性之證據始足以形成確信心證，單憑一個證據則較難獲得正確之心證。尤其具有對向性關係之單一證據，如毒品交易之買賣雙方，買方或為獲邀減刑寬典，不免有作利己損人之不實供述之虞。此種虛偽危險性較大之被告以外之人所為之陳述，為避免其嫁禍他人，藉以發見實體之真實，除以具結、交互詰問、對質等方法，以擔保其真實性外，自仍應認有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據（最高法院100年度台上字第2866號判決意旨參照）。

三、起訴意旨認被告潘美玲涉有上開販賣第一級毒品犯嫌，無非以證人陳契成、林威佐於偵查中之證述及犯案門號與行動電話門號0000000000號通訊監察譯文1份（見偵卷第116至119頁）、自犯案門號通聯紀錄擷取與行動電話門號0000000000號之通聯紀錄含基地台位址1份（見偵卷第217頁至第217頁背面）為據。訊據被告固坦認有於103年9月4日晚上與證人陳契成在臺中市北屯區北平路虹星汽車旅館（鄰近振宇五金行）附近碰面，但否認有何販賣第一級毒品海洛因予證人陳契成犯行，辯稱：證人林威佐之友人駕車搭載證人林威佐及伊至該處，伊向證人陳契成購買海洛因1包等語（後改稱安非他命1錢），價金3,000元（見偵卷第122頁、第209頁至第209頁背面；本院卷第192頁背面）。查：

(一)證人陳契成於偵查中、本院審理時固證稱：伊有於103年9月4日利用行動電話門號0000000000號與被告持用犯案門號聯絡，之後在臺中市北平路振宇五金行旁，被告駕車前來，伊向被告購買海洛因，有給付價金3,000元，同日內共向被告購買2次海洛因云云（見偵卷第128頁、第211頁背面；本院卷第183頁、第185頁、第186頁至第186頁背面）。然證人林威佐於偵查中證稱：伊認識被告，曾多次與被告至虹星汽車旅館附近用餐，但均只有伊與被告2人前往，未曾由伊之友人駕車搭載等語（見偵卷第233頁背面至第234頁），是證人林威佐於偵查中證述並未提及有關被告於103年9月4日晚上與證人陳契成在虹星汽車旅館附近碰面之事，其證述自無從作為不利於被告之認定依據。

(二)自犯案門號通聯紀錄擷取與行動電話門號0000000000號之通聯紀錄含基地台位址1份，固顯示犯案門號與行動電話門號0000000000號自103年9月4日19時44分許起至22時11分許止，有密集通聯（見偵卷第217頁），且其中22時6分許至22時11分許之基地台位址均在臺中市北屯區文心路4段（即鄰近振宇五金行），上開通聯紀錄含基地台位址用以補強證人陳契成上開證述、被告上開供述後，固可認定被告與證人陳契成有於103年9月4日晚上在臺中市北平路振宇五金行附近碰面之事實，然審視犯案門號與行動電話門號0000000000號通訊監察譯文1份，其中自103年9月4日19時43分許起至22時10分許止之通話內容，僅係雙方聯繫碰面過程，證人陳契成以電話指示被告經由虹星汽車旅館前來振宇五金行，被告回報其位置並詢問人陳契成所在處及證人陳契成有無目視被告等情（見偵卷第118頁至第118頁背面），並未明示或暗喻該次碰面目的即為證人陳契成欲向被告購買海洛因，是起訴書所舉上開通訊監察譯文，佐以被告供述及證人陳契成證述，仍僅能認定被告與證人陳契成有於103年9月4日晚上在臺中市北平路振宇五金行附近碰面之事實。本件被告既未自白販賣第一級毒品犯罪，上開通聯紀錄含基地台位址、通訊監察譯文，亦無從供作販賣第一級毒品犯行之補強證據，自不得單憑證人陳契成之證述，遽論被告有販賣第一級毒品犯行。

四、綜上所述，公訴人所指出之證明方法，無法證明被告潘美玲有如起訴書犯罪事實欄一(二)所指販賣海洛因犯行。本件關於被告此部分犯罪之證明，尚未達於通常一般之人均無有所懷疑而得確信其為真實之程度，無從為有罪之判斷。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有公訴人所指之上開罪行，被告此部分之犯行既不能證明，揆諸前揭判例意旨及說明，自應為被告無罪之諭知，以昭審慎。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，毒品危害防制條例第8條第1項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官沈淑宜到庭執行職務。