臺灣臺中地方法院100年度訴字第2153號

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 100年度訴字第2153號

原告

即反訴被告

王茂霖

訴訟代理人

許博堯律師

複代理人

徐佩榆

複代理人

林蕙姿

被告

即反訴原告

富邦資產管理股份有限公司

法定代理人

陳紹興

訴訟代理人

劉淑琴律師

被告

王楊專

被告

王月雲

被告

王月香

被告

王月花

被告

王月珊

被告

王麗琴

被告

王月惠

被告

王炳隆

上一人之訴訟代理人

洪錫欽律師

上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於中華民國100年12 月12日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序部分：

壹、被告王楊專、王月雲、王月香、王月花、王月珊、王麗琴及王月惠經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告起訴原聲明求為：「一、本院民事執行處99年司執字第61794號強制執行事件，被告富邦資產管理股份有限公司（下稱被告富邦資產管理公司）於執行處民國100年7月22日所作成分配表中表1次序3之分配金額，應由新台幣（下同）396萬6769元，更正為214萬2615元，及表2次序5之分配金額應由587萬1448元，更正為317萬1410元。二、依前項聲明更正後，表1次序5發還債務人之金額應由102萬7572元更正為285萬1726元，被告王楊專、王月雲、王炳隆、王月香、王月花、王月珊、王麗琴及王月惠等8人之分配金額應更正為0，該285萬1726元應全部分配予原告。」之判決，嗣訴訟送達於被告後，原告之訴訟代理人於100年9月16日具準備書一狀暨減縮訴之聲明狀，並於100年10月3日言詞辯論期日變更聲明求為：「一、本院民事執行處99年司執字第61794號強制執行事件，被告富邦資產管理公司於執行處100年7月22日所作成分配表中表1次序3之分配金額，應由396萬6769元，更正為238萬3639元，及表2次序5之分配金額應由587萬1448元，更正為352萬8165元。二、依前項聲明更正後，表1次序5發還債務人之金額應由102萬7572元更正為261萬0702元，被告王楊專、王月雲、王炳隆、王月香、王月花、王月珊、王麗琴及王月惠等8人之分配金額應更正為0，該261萬0702元應全部分配予原告。」之判決，核其所為屬應受判決事項聲明之減縮，應予准許。

叁、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。民事訴訟法第259條、第260條分別定有明文。又該條項所稱之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（最高法院91年度台抗字第440號裁定參照）。查本件本訴之標的與反訴之標的均係基於本院99年司執字第61794號強制執行事件100年7月22日之分配表而生，兩者在法律上及事實上均關係密切，審判資料復有共通性，且尚不致延滯訴訟終結，又非專屬他法院管轄，揆諸前揭規定，是本件反訴原告提起反訴，應予准許。

肆、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項分別定有明文。查本院99年度司執字第61794號強制執行事件，原告為執行債務人，被告則分別為執行債權人及執行債務人，原告對系爭執行事件於100年7月22日製作定於100年8月9日分配之分配表所列被告之債權，於100年8月8日聲明異議，因被告未表同意，異議程序並未終結，業據本院調閱系爭執行事件卷宗查明屬實，是原告於100年8月16日對被告提起分配表異議之訴，自屬適法，均合先敘明。

乙、實體部分：

壹、本訴部分：

一、原告主張：

（一）就訴之聲明第一項即被告富邦資產管理公司應更正分配金額之部分：

（1） 本件執行債權起源於89年1月13日及同年2月11日，由原告向合作金庫商業銀行（下稱合作金庫銀行）借貸700萬元，借款期間至90年1月13日止。利息部分依雙方借據第3條第1項約定：借貸利息依合作金庫銀行當時之基本放款利率7.605％加碼年息2.25％即9.855%計算，雙方同意隨合作金庫銀行基本放款利率變動而調整；貸放後之加（減）碼年息，並同意按照合作金庫銀行放款利率加碼標準每屆滿3個月得檢討調整一次；違約金部分依同條第2項約定：逾期付息或到期未履行債務時，自逾期之日起6個月以內按放款利率10％，逾六個月以上者，其超過6個月部分按放款利率20％計付違約金。嗣原告家中發生變故及先父王喬松驟逝，造成原告週轉不靈、無法依上揭借據約定清償，然為表還款誠意，原告及其他繼承人乃在當時合作金庫銀行中興分行之建議下，於95年3月8日另向該行提出分期攤還申請書，以較低之利率計息並得分期清償，原告自95年3月20日起至97年8月22日止，共計向合作金庫銀行本息攤還有28次之多，且至最後一次97年8月22日支付97年6月28日之利息為止，原告方面已無積欠合作金庫銀行任何利息，有分期攤還申請書及合作金庫銀行中興分行所製作之攤還明細表可證。而依上開分期攤還申請書內容：如有一期未依約清償，或因其他債務致與他債權人發生訴訟或受強制執行或受破產宣告時，即喪失利息、違約金之減免優惠利益及分期償還之期限利益，全部債務均視為到期，合作金庫銀行得依原借款約定償還條件立即追償；換言之，原告與合作金庫銀行間之借款返還，自97年6月29日起應回歸適用最初之借據所載條件，即利息部分按照基本放款利率加碼年息2.25％計算，違約金部分自97年6月29日逾期之日起6個月內按放款利率10％、逾6個月以上者按放款利率20％計付，則參照合作金庫銀行歷年放款基本利率，計算至100年4月21日為止，原告應給付之本金、利息及違約金等共計591萬1804元（其中97年6月29日至97年7月31日，依聯合徵信中心之報告書記載，其本金分別為455萬7000元、453萬9000元，自97 年8月起迄今本金均為451萬9179元，其中利息與違約金計算方式，則依據被告富邦資產管理公司所提如卷存被證3所示之利率表，做成如卷存原證13所示之計算公式），方屬正確合法。爾後，因被告富邦資產管理公司於98年3月11日自前手合作金庫銀行受讓本件債權，及其擔保物權和其他從屬之權利等，故依民法第299條第1項規定，債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人。是倘若原告以98年3月11日以前，與其前手合作金庫銀行之約定及已清償之有利事實等為對抗事由，本件受讓人即被告富邦資產管理公司依前開條文所示，自當受其拘束。

（2） 詎於本院執行處99年度司執字第61794號強制執行程序中，當原告欲調閱與前手合作金庫銀行所訂立之借據及分期攤還申請書等相關資料，被告富邦資產管理公司先藉故推辭，經由合作金庫銀行總公司之協助，始由其中興分行提出存檔之影本資料，惟原告提出並主張依前開民法第299條第1項規定後，被告富邦資產管理公司竟依舊堅持以原告與前手從未約定之年息9.88％及自90年4月30日起計算利息及違約金，罔顧本件借款先前約定以變動利率計算、及原告至97年6月28日為止即無積欠利息及違約金之事實，實令原告難以甘服接受，為此原告依強制執行法第39條規定對本件100年7月22日更正後之分配表聲明異議，惟遭被告富邦資產管理公司反對，原告無奈，只能依同法第41條規定提起訴訟，以求救濟。

（3） 茲將上開更正後被告富邦資產管理公司應分配受償之金額計算說明如下：訴之聲明第一項所示，被告富邦資產管理公司於分配表中表1次序3之分配金額為238萬3639元〔5,911,804×5,040,000÷12,500,000＝2,383,639（四捨五入）〕；及表2次序5之分配金額應為352萬8165元〔5,911,804×7,460,000÷12,500,000＝3,528,165（四捨五入）〕。

（二）關於訴之聲明第二項即被告王楊專、王月雲、王炳隆、王月香、王月花、王月珊、王麗琴及王月惠等8人應更正分配金額之部分：

（1） 本件債務人王喬松之全體繼承人，連同原告在內共有9人，於94年12月間，除原告外，其他繼承人即被告王楊專等人均表示不願再出資清償或處理王喬松生前之債務，為保障原告之權益，被告王楊專、王月雲、王炳隆、王月香、王月花、王月珊、王麗琴及王月惠等8人，乃親筆簽名表示拋棄渠等對台中市○○○路558號房屋（即分配表之表1所示拍賣標的）之繼承權及一切權利與義務，由原告概括承受該房屋及其貸款債務，並有被告王楊專等8人所簽之拋棄書為證。是以，該房屋多年來所有之銀行貸款均由原告1人單獨負責繳納至97年8月22日為止，由此可見，本件分配表1關於系爭558號房屋清償被告富邦資產管理公司後之餘額，即應全數發還予原告王茂霖，始符誠信及公允。原告對於被告王楊專等8人就本院執行處100年7月22日分配表中，將上開餘額列為發還予全體債務人之部分，容有誤會，亦應一併更正分配。

（2） 茲將此部分應分配受償之金額計算說明如下：訴之聲明第二項依訴之聲明第一項更正後，分配表中表1次序5發還債務人之金額應更正為261萬0702元，被告王楊專、王月雲、王炳隆、王月香、王月花、王月珊、王麗琴及王月惠等8人之分配金額應更正為0，該261萬0702元應全部分配予原告（3,966,769－2,383,639＋1,027,572＝2,610,702）。

（三）關於原告所繳利息至何時為止？及究應自何時認定原告違反「分期攤還申請書」之約定？原告補充詳述如下：

（1） 依合作金庫銀行所製作之攤還明細表記載可知，該明細表詳細載明原告每一期攤還本金之數額、所剩本金之餘額、攤還利息之金額、所剩利息之餘額等情。由此以觀，自90年9月30日起至95年2月28日止之積欠利息（雙方約定以3％計算），共計92萬6877元，已由原告分13次於96年2月27日全數清償完畢，原分配表所列之利息仍自90年4月30日起算，即有違誤。至原告及被告王楊專等人與第三人合作金庫銀行所訂立之「分期攤還申請書」中，固有本金部分以每年一期，每期繳80萬5000元之約定，原告又於訂約後一年即96年3月間未能償還該期本金80萬5000元，惟依合作金庫銀行所製作之攤還明細表記載可知，原告自96年3月起至97年8月22日最後一次繳息為止，在長達將近一年半之期間，該銀行仍依「分期攤還申請書」所約定之優惠利率計收原告每期應繳納之本息，而未主張原告違約之效果甚明。再者，解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。由本件攤還明細表記載即可證明被告富邦資產管理公司之前手合作金庫銀行，直至97年6月28日為止仍以「分期攤還申請書」所約定之優惠利率計收原告之利息，顯已明示拋棄在此之前渠對原告違約求償之權利，被告富邦資產管理公司自應受此拘束，原告得爰依民法第299條第1項規定對抗被告富邦資產管理公司。今被告富邦資產管理公司昧於前述事實，反欲追溯主張原告在96年3月即已違約之抗辯，顯有悖誠信，於法不合。

（2） 從而，原告主張本件分配表應參照被告富邦資產管理公司之前手合作金庫商業銀行之約定，按其基本放款利率加碼年息2.25％計算，採浮動式利率；惟被告富邦資產管理公司主張以本院91年度促字第17585號支付命令即97年度執字第11749號債權憑證所載之年息9.885％之固定利率計算，然若按被告富邦資產管理公司所抗辯之年息9.885％之固定利率試算，原告將再損失9萬3342元，故原告確有爭執之必要。

（四）聲明：（1）本院民事執行處99年司執字第61794號強制執行事件，被告富邦資產管理公司於執行處100年7月22日所作成分配表中表1次序3之分配金額，應由396萬6769元，更正為238萬3639元，及表2次序5之分配金額應由587萬1448元，更正為352萬8165元。（2）依前項聲明更正後，表1次序5發還債務人之金額應由102萬7572元更正為261萬0702元，被告王楊專、王月雲、王炳隆、王月香、王月花、王月珊、王麗琴及王月惠等8人之分配金額應更正為0，該261萬0702元應全部分配予原告。

（五）原告對被告富邦資產管理公司抗辯之陳述：

（1）按雙方所訂「分期攤還申請書」記載，如有一期未依約償清，全部債務均視為到期，得依借款約定償還條件立即追償；另依雙方於89年1月13日所訂立之借據第4條第3項固有「借款人在借款期間未按期攤還本金，或未按期付息經貴庫通知（或催告）後，借款人及保證人均承認本借款之償還均喪失其期限之利益，應立即清償或任憑 貴庫處分擔保物充償」，然此是指原告所喪失之期限利益，不得再以分期給付之方式清償所欠債務，雙方並未約定借款到期後（或視為到期後）即改為固定利率，故原告因違約而視為已到期之債務，仍應按照借據第3條之約定記載，依機動利率計算利息及違約金，始符當事人訂約之真意及公平。觀諸被告富邦資產管理公司所提出92年法律座談會之談論意見，考其研討結果可知，持正、反意見之票數相當，尤其否定說之理由係：「利息為使用本金之代價，利息之多寡應隨時間進展而有不同。甲乙訂約當時，若約定按機動利率計算，即已考量將來利率走向而訂約，決定採取機動利率計算，實為契約本身之重要因素，亦為雙方當事人間公平基礎。縱然甲因為違約而喪失期限利益，其意義只不過是必須立刻償還所有本金而已，但利息多寡仍然隨著時間演進而有所變動，本金若拖延一天給付，即有一天之利息發生，未來之利息既然因為時間未到而尚不發生，又如何能認為亦已到期？故而仍應回歸契約約定，以機動利率計算利息，方為正確。本件乙銀行主張以固定利率計算利息，為無理由」等語，更能反映隨工商及國際鉅變之利率走向，兼能保護締約弱者之社會大眾，故上開法律座談會之研討結論尚未形成實務見解之通說。

（2）此外，參照台灣高等法院台中分院之後在95年上易字第115號分配表異議之訴事件中，即以「…本件借款之約定利率，隨基本放款利率機動調整，為兩造所不爭執，則本件借款約定利率為機動利率已很明確，雙方並未約定借款到期日以後改為固定利率。被上訴人主張約定利率因到期時固定，不再機動調整等詞，顯違反當事人契約自由原則，並無法律依據。…」，認定到期後借款之利率，仍應回歸借款之約定利率，由此可見，原告主張自97年6月29日起，本件借款及違約金，依據合作金庫銀行基本放款利率加碼年息2.25％計算之機動利率計算，實屬公允有據。

（3）即便依本件原告所提合作金庫銀行攤還明細表之記載，原告至96年2月底僅償還本金2萬3112元，惟查，依該份攤還明細表所示，原告自95年3月起至96年2月止，共計支付本息金額高達112萬8140元；且自96年3月起至97年1月止，仍依約按月支付本息8萬元（97年2月份本息8萬元原告亦於同年4月補繳），直到97年4月止，共償還本息96萬元，原告在2年期間向合作金庫銀行支付之金額總計有208萬8140元之多。縱依分期攤還申請書之約定，原告每年應繳納本金80萬5000元，惟依一般消費者及借用人之通常認知，已足償還雙方約定之本金及利息，尤其合作金庫銀行所製作之攤還明細表僅是銀行內部之記帳文件，對於每月所償還之本息，其利息及本金之比例如何計算，一般消費者及借用人根本無從取得及知悉，只能配合繳足每月約定之金額，倘有何不足或滯納之情事，應先由銀行及貸與人方面通知催告，逾期始能將違約情事歸責於一般消費者及借用人。而合作金庫銀行在自始至終均未為催繳通知且仍依約定利率計算之情況下，實難追溯請求原告負違約責任。

（4）更何況，在本件強制執行程序中，原告向被告富邦資產管理公司請求提供核對，均遭到拒絕，直至透過相關人士協助直接向合作金庫銀行之總行申請，始由其中興分行提出存檔之影本予原告。原告方知前後所繳納合計216萬餘元中，僅3分之1償還本金，其餘3分之2均歸算至利息。倘本件原告在96年3月即有違約情事，當時合作金庫銀行竟未通知催告，且繼續以約定利率向原告收取每月8萬元之本息攤還款，究竟是合作金庫銀行承辦人員怠忽職守、圖利原告，抑或趁原告不知違約之情況下，繼續誘使原告每月還款，事後再藉違約為由向原告請求違約金及利息？原告認以合作金庫銀行在金融界之形象及地位，應不至於有如此罔顧消費者權益及違反誠信之作法，此由分期攤還明細表中，合作金庫銀行記載本件至97年6月28日積欠利息為0即可為憑，因此，被告富邦資產管理公司之抗辯，終究是無理由。

（六）原告對被告王炳隆抗辯之陳述：

（1）繼承人協議分割遺產，原非要式行為，本件原告起訴所檢附之拋棄書，係先父王喬松之全體繼承人於94年12月間，就遺產中之系爭台中市○○○路558號房地產權所成立之分割協議，對全體繼承人自有拘束力，原告並因此單獨支付合作金庫銀行之本息達216萬餘元，被告王炳隆以先父之遺產尚未全部分割完畢，系爭房屋未據辦理繼承登記，確認其所有權誰屬之前，抗辯仍屬全體繼承人公同共有乙節，顯有誤會。

（2）其次，且「民法第1164條所指之分割，非不得由各繼承人依協議方法為之，苟各繼承人已依協議為分割，除又同意重分外，殊不許任何共有人再行主張分割」，最高法院著有54年度台上字第2664號判例意旨可資參照。被告王炳隆答辯狀所提附件「王喬松之遺產分配事宜」，僅為部分繼承人於97、98年間協商先父王喬松遺產分配之書面記錄，但被告王楊專及王月香二人並未同意簽章，是揆諸上開最高法院判例意旨，該遺產分配事宜尚無法拘束全體繼承人。事實上，97、98年間部分繼承人為上開遺產分配協商當時，原告與被告王炳隆預估系爭房地市價至少在2,500萬元以上，扣除合作金庫銀行及第三人鄺偉剛之抵押貸款後，被告王炳隆以900萬元向原告買受仍有獲利空間，惟事後被告王炳隆不僅未支付原告上開900萬元之買賣價金，且未積極處理銀行貸款清償事宜，拖延至99年7、8月間，坐視系爭房地遭被告富邦資產管理公司聲請強制執行，今反而執上開遺產分配事宜之內容，主張系爭房地拍賣所得，清償被告富邦資產管理公司後之餘額，應全數發還給被告王炳隆，顯有違誠信。退而言之，倘被告王炳隆得依據上開「王喬松之遺產分配事宜」之約定，要求取得系爭房地清償債務後之餘額，則原告依上開分配事宜之約定，亦可主張被告王炳隆應給付900萬元價金之同時履行抗辯，二者互相抵銷，對被告王炳隆而言亦非有利。

二、被告富邦資產管理公司則以：

（一）原告雖主張其無積欠本件分配表所載90年4月30日起至97年6月28日止之利息及違約金，然被告富邦資產管理公司認為原告未依「分期攤還申請書」約定償還本金，其仍應償還97 年6月28日以前依該申請書減免之利息及違約金，理由如下：

（1）原告與合作金庫銀行簽訂之分期攤還申請書約定原告就本金部分，自95年3月1日起應按年償還本金80萬5000元，然由原告提出之合作金庫銀行製作之攤還明細表可知，原告僅償還90年9月30日至97年6月28日之利息，且原告至96年2月底為止僅償還本金23,112元，並未依「分期攤還申請書」約定自95年3月1日起，以每年為一期償還本金80萬5000元，及償還原告提出分期攤還申請書「前」所積欠之利息892,500元（原告在訂約時即需先償還20萬元），及原告提出分期攤還申請書「後」應按期給付之利息每年至少21萬元（即本金700萬元乘以分期攤還申請書約定之年利率3％），故原告95年提出分期攤還申請書後2年間至少應向合作金庫銀行償還2,922,500元（805,000×2+210,000×2+892,500=2,922,500），而非原告所稱之208萬餘元。

（2）原告自96年3月1日起顯已違反「分期攤還申請書」約定，按「分期攤還申請書」記載「如有一期未依約償清，或申請人等因其他債務致與他債權人發生訴訟或受強制執行或受破產宣告時，申請人等即喪失前述利息、違約金之減免優惠利益及分期償還之期限利益，全部債務均視為到期，貴行得依借款約定償還條件立即追償。」故被告富邦資產管理公司自得依債權憑證之內容，再請求之前已依該申請書減免之利息及違約金（即自90年4月30日起至97年6月28日止，以年息9.885％計算之利息及違約金）。況且，民法第98條規定，解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥於所用之辭句。由「分期攤還申請書」內容可知，合作金庫銀行讓原告簽署「分期攤還申請書」，准許原告分期攤還、減低利率並免除違約金，係要求原告自95年3月1日起5年內攤還全部借款本金，然原告在簽署「分期攤還申請書」後即未依約定金額攤還本金，如解釋原告90年4月30日至97年6月28日間之利息及違約金仍可減免，顯使原告以不正當行為獲取利益，違反當事人合作金庫銀行之真意，故應解釋前開「分期攤還申請書」之約定為被告富邦資產管理公司得再請求之前已依該申請書減免之利息及違約金，原告主張其已無積欠97年6月28日以前之利息云云，顯與事實不符而不足採。

（3）由原告提出之合作金庫銀行製作之攤還明細表可知，原告迄今已償還之利息為1,458,632元，而由系爭分配表記載可知，縱債權原本以4,519,179元計算（被告仍否認之），年息以9.88％計算，原告每日應償還之利息為1,223元（4,519,179×9.88％÷365＝l,223），故以前開原告已償還之利息1,458,632元除以原告每日應償還利息1,223元，可得出原告相當於已償還1,193天（相當於3年又98天）之利息（1,458,632÷1,223＝1,193），以前開天數推算，原告自90年4月30日起僅償還利息至93年8月6日止，故本件原告仍應償還93年8月7日起至100年4月21日止，按年利率9.88％計算之利息，及如系爭分配表所示自90年5月31日起至90年11月30日止，按年利率0.988％計算，及自90年12月1日起至100年4月21日止，按年利率1.976％計算之違約金。退萬步言，縱認原告繳息至97年6月28日，被告富邦資產管理公司不得再請求該日之前已依該申請書減免之利息及違約金，然依前所述，原告並未依「分期攤還申請書」約定自95年3月1日起按年償還本金805,000元，原告自96年3月1日起違反「分期攤還申請書」，原告自該時起，即喪失利息及違約金之減免優惠利益甚明，被告富邦資產管理公司得請求原告償還借據約定之利息及違約金。

（4）又，原告雖主張攤還明細表為內部計算文件，在借貸期間從未出示給原告，其無法知悉已繳本金與利息之歸算金額，亦不知其違約云云。然該份攤還明細表原告已自承其係於本件強制執行程序中向合作金庫銀行取得，原告於合作金庫將本件債權讓與給被告後，猶能自合作金庫銀行取得攤還明細表，顯見原告若欲知悉其繳納多少本息，當得向合作金庫銀行求得相關資料。況依一般日常中與金融機構往來之生活經驗，債務人於借貸期間均得隨時向金融機構詢問其所積欠本金與利息，是原告主張其不知已繳多少、不知違約等詞，均不足採。至原告認為合作金庫銀行於攤還明細表記載本件至97年6月28日之積欠利息為0，顯見原告並未違約等節。經查，攤還明細表所記載之「積欠利息」一欄乃指原告95年3月提出分期攤還申請書之前所積欠之利息，此可從其上記載「積欠利息926,877，90/9/30-95/2/28，3％」參照，況原告借款本金700萬元，原告於97年6月28日既未償還「全部」本金，自仍應繼續給付利息甚明。

（5）末按，本件分期攤還申請書既然已明文記載「自95年3月1日起至99年1月30日止，以每年一期，每期繳805,000 元…」，則原告對合作金庫之給付顯然屬定有確定期限，依前開規定，原告於期限屆滿時未給付即負遲延責任，無須待催告，亦即，縱使合作金庫當時未向原告為催告，亦不影響原告有違約之情事。

（二）合作金庫銀行在96年3月以後仍對原告依優惠利率計收本息，是否已拋棄對原告違約請求之權利？對此部分，被告富邦資產管理公司仍持反對意見，理由如下：按「租賃權之拋棄，係有相對人之單獨行為，應向出租人以意思表示為之，始生拋棄之效力。又承租人僅單純未使用租賃物，亦未繳納租金，而無拋棄租賃權之意思表示者，核屬承租人不行使權利及未履行義務之問題，自不得遽認其係拋棄租賃權。」最高法院87年度台上字第1225號著有判決參照，由前開判決意旨可知，權利之拋棄應由權利人向義務人以意思表示為之，權利人單純未行使權利，不得認係拋棄權利。按原告89年間向合作金庫銀行借貸700萬元，90年間借款屆期後至原告95年間向合作金庫銀行申請分期攤還時皆未清償本金，因原告職業為醫師，合作金庫銀行認原告應有償債能力，方同意原告分期攤還並依優惠利率計息，以期原告能償還全部本金，是原告95年3月1日起雖然未依「分期攤還申請書」按年償還本金80萬5000元，且合作金庫銀行復因原告當時仍陸續攤還本息，而未對原告主張違約之效果，然此情形僅係合作金庫銀行單純未行使權利，並不得因而解釋合作金庫銀行拋棄對原告違約請求之權利。況根據合作金庫銀行製作之攤還明細表及合作金庫銀行回函，原告自97年2月起即未清償借款本金，其借款本金餘額迄今尚有624萬9631元未清償，亦即，原告僅償還本金75萬369元（7,000,000一6,249,631＝750,369），該數額僅為原告原借貸金額10分之1，而利息經被告計算後，僅支付145萬8632元。原告償還如此少之本金即拒絕再繼續攤還本息，解釋當事人合作金庫銀行之真意，合作金庫銀行豈有可能拋棄不對原告違約請求之權利，是原告主張顯無理由而不足採。從而，被告富邦資產管理公司自得根據債權憑證，再請求之前已依該申請書減免之利息及違約金（即自90年4月30日起至97年6月28日止，以年息9.885 ％計算之利息及違約金），因此執行處就99年度司執字第61794號強制執行事件，於100年7月22日作成之分配表，記載利息自90年4月30日起算，違約金自90年5月31日起算，利率以年息9.88％計算，並無不合。退萬步言，縱認被告不得再請求之前已依該申請書減免之利息及違約金，然據前所述，原告並未依「分期攤還申請書」約定自95年3 月1日起按年償還本金80萬5000元，是原告自96年3月1日起違反「分期攤還申請書」，依「分期攤還申請書」約定，如有一期未依約償還，全部債務均視為到期，則原告自96年3月1日起未清償之利息，應以違約時即96年3月間，原借據約定之「基本放款利率」加碼年息2.25％計算利息（約9.874％），有合作金庫銀行歷史存放款利率表可資為參照。

（三）原告尚未清償之利息及違約金究應以固定利率或機動利率計算？被告富邦資產管理公司認為應以固定利率計算，理由如下：原告雖主張本件未依約清償時，其應清償之利息依借據約定係依基本放款利率變動而調整云云，惟「分期攤還申請書」約定，如有一期未依約清償，全部債務均視為到期，且借據亦約定「借款人在借款期間未按期攤還本金，或未按期付息經貴公司通知（或催告）後，借款人及保證人均承認本借款之償還均喪失期限之利益」，故本件應以原告違約當時之基本放款利率（即所謂固定利率）計算利息，而非以不時調整之基本放款利率（即所謂機動利率）計算利息，此有92年11月26日台灣高等法院暨所屬法院92年法律座談會就法律問題「甲向乙銀行申辦貸款，約定：本金100萬元，利息按乙銀行牌告利率機動計算本金及利息分成50期分期償還，若有一期不履行，全部債務視為到期。甲在繳納二期本息後，即違約不再繳納，則乙銀行向法院請求以甲違約當時之利率，計算所有利息債務，是否有理由？」決議「原先約定按期清償，利息採取機動利率計算，但因為甲違約而喪失期限利益，全部債務均已到期。既然是已發生之債務，即應以違約當時之利率計算利息，所有機動利率即已固定下來，故乙請求以固定利率計算利息，應為有理由。」參照。

（四）聲明：原告之訴駁回。

三、被告王炳隆則以：

（一）原告起訴主張本件債務人王喬松之全體繼承人，連同原告在內共有9人，於94年I2月間，除原告外，其他繼承人即被告王楊專等人均表示不願意再出資清償或處理王喬松生前之債務，為保障原告之權益，被告王楊專等8人，乃親筆簽名表示拋棄其等對台中市○○○路558號房屋（即分配表之表1）之繼承權及一切權利與義務，由原告概括承受該房屋及其貸款債務，此有被告王楊專等8人所簽之拋棄書為證云云。然而，該等書類係於94年12月間所簽，而關於兩造之父王喬松身故後之遺產分配事宜，迭經多次協議，除94年12月所寫之文件外，另於97、98年間，繼承人就遺產分配事宜，另再達成協議，並將分配之相關事項（包含被告王炳隆取得系爭五權南路558號之地上建築物所有權），製作「王喬松之遺產分配事宜」之文件，由原告及其他繼承人在其上簽名確認，並將正本交由被告王炳隆收執，故「原告將五權難路558號（即系爭分配表1之房屋）賣給被告王炳隆」之事實，明如觀火。是以，本件王喬松之遺產尚未全部分割完畢，在系爭房屋未據辦理繼承登記，確認其所有權誰屬之前，仍歸全體繼承人公同共有，分配表表1之製作，實無違誤，原告起訴請求為訴之聲明第二項之更正，顯無理由。

（二）質言之，被告王月雲等人書立文件拋棄系爭五權南路558號房屋之權利，其前提條件為「貸款債務和房屋繼承由原告概括承受」，而不動產所有權誰屬之確認，在我國法制上係採登記主義。因此，上開書類之簽署，僅形成債權關係，系爭房屋之所有權，尚未因此產生變動，換言之，系爭房屋在未拍定並發給權利移轉證書之前，既因未辦妥繼承登記，其所有權應仍屬全體繼承人公同共有，業如前述，進一步言之，原告因前揭書類之簽署而「概括承受」之後，既於嗣後又將系爭558號房屋所有權，賣給被告王炳隆，因此，被告王炳隆即取得原告就系爭房屋之權利，依原告起訴之論理，本件分配表表1關於558號房屋拍賣所得，清償被告富邦資產管理公司後之餘額，即應全數發還給被告王炳霖，始稱允當而符法制，可見原告對被告之訴訟，顯無理由。至於，原告認為系爭房地若以900萬元出售給被告王炳隆後，扣除貸款本息餘額，仍有300餘萬元之利得等語，。惟於契約成立後，原告本應負責清償並塗銷抵押權設定登記，然經原告與銀行商量後，就貸款本息餘額，雙方認知有相當之歧異，致迄今猶未能清償並加以塗銷抵押權，才遲延辦理所有權移轉登記程序，此事均有當初參與協商之人員可為作證，自不容原告臨訟杜撰否認。

（三）聲明：原告訴之聲明第2項駁回。

四、被告王楊專、王月雲、王月香、王月花、王月珊、王麗琴及王月惠經合法通知未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

貳、反訴部分：

一、反訴原告富邦資產管理公司主張：

（一）反訴被告主張反訴原告未於系爭強制執行程序對分配表所列之債權本金數額聲明異議及提起分配表異議之訴，故本件分配表關於本金數額之部分已確定，反訴原告不得再對分配表所列之債權本金數額再爭執云云，惟反訴原告於系爭強制執行程序曾對分配表所列之債權本金數額以口頭聲明異議，雖未以書狀聲明異議及提起分配表異議之訴，但並不影響反訴原告得另於系爭強制執行程序以外，依借貸關係請求反訴被告清償未清償之本金餘額，兩造對系爭債權本金數額既有爭執，致反訴原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以藉由對反訴被告之確認判決除去，是本件即有為確認之必要。

（二）反訴被告固稱依其聯徵中心信用報告，97年6月29日至97年7月31日之借款本金餘額分別為455萬7000元、453萬9000元，自97年8月起迄今之借款本金餘額均為451萬9179元，故以該本金數額計算應給付反訴原告之利息及違約金云云。然此金額係合作金庫銀行依主管機關訂頒之「銀行資產評估損失準備提列及逾期放款催收呆帳處理辦法」所列之會計帳列金額，並非反訴被告實際之借款本金餘額，此有合作金庫銀行將其對反訴被告之債權讓與反訴原告時，出具之債權讓與證明書之附表1「借款人：王茂霖債權資料明細表」記載「銀行依『逾催辦法』會計帳列金額」為「$4,519,179」及「表列金額係立證明書人依主管機關訂頒之「銀行資產評估損失準備提列及逾期放款催收呆帳處理辦法」所列會計帳列金額，實際上立證明書人係讓與原借款之債權（全部本金及相關利息、違約金及費用），亦即指基於民法等可主張請求之債權，債權受讓人皆得依法院債權憑證或執行名義所載或原契約、借據所約定之本金暨相關利息（含已發生者）、違約金（含已發生者）、墊付費用向借保人追償。」等語參照，故反訴被告主張借款本金餘額僅451萬9179元，並以此計算應給付反訴原告之利息及違約金云云，顯與事實不符。是以，自仍應以前所提及之合作金庫銀行製作之攤還明細表及合作金庫銀行回函為準，亦即，反訴被告自97年2月起即未清償借款本金，其借款本金餘額迄今尚有624萬9631元未清償，且合作金庫銀行已將本件債權全部讓與反訴原告，本件應對債務人追討之金額為民法第323條規定順序收回之金額，為還款明細表所載金額624萬9631元。

（三）聲明：確認反訴原告對反訴被告之借款本金債權除本院99年度司執字第61794號強制執行事件100年7月22日作成之分配表所示之451萬9179元外，尚有173萬452元之債權存在。

二、反訴被告主張：

（一）關於反訴原告富邦資產管理公司抗辯本金並非451萬9179元之部分：

（1） 本院執行處製作本件分配表中，提列反訴原告富邦資產管理公司之債權本金451萬9179元之數額，係參照反訴原告富邦資產管理公司自行提出債權讓與證明書內記載之金額所認定，依法有據。而對於系爭分配表本金之數額，反訴原告富邦資產管理公司既未依強制執行法第39條規定於分配期日1日前，向執行法院提出書狀聲明異議，記載所認原分配金額之不當及應如何變更之聲明，亦未依同法第41條規定於分配期日起10日內提起分配表異議之訴，由此可知，本件分配表關於本金數額之部份早已確定。

（2） 反訴被告對於本院執行處99年度司執字第61794號強制執行事件於100年7月22日分配表中，所載之債權及分配金額不服，依強制執行法第39條第1項及同法第41條第1項之規定，先後聲明異議及提起訴訟，並非否認或爭執反訴被告與反訴原告富邦資產管理公司間之債權金額；反訴原告富邦資產管理公司縱對本金數額有所爭執，然其既未依上開法律所定之必備形式，於法定期間內踐行對上開分配表聲明異議及提起分配表異議之訴之法定程序，則揆諸最高法院97年度台上字第1603號、98年度台上字第1599號及98年度台上字第1730號裁判意旨，反訴原告富邦資產管理公司對原分配表所列之債權原本451萬9179元，在該強制執行事件之分配程序已捨棄其異議權，就本金部分自應重新歸入雙方均無異議之451萬9179元實行分配。至於其前手合作金庫商業銀行中興分行函覆法院，反訴被告尚未清償之債權本金數額既與本件分配表異議之訴無關（反訴原告富邦資產管理公司就此部分已捨棄異議權），亦無損反訴原告富邦資產管理公司日後另對反訴被告求償之權益。

（二）聲明：反訴原告之訴駁回。叁、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下：

一、兩造不爭執事項（本院採為判決之基礎）：

（一）原告於89年1月13日及同年2月11日共向被告前手合作金庫銀行借貸700萬元，借款期間至90年1月13日止。

（二）原告於95年3月8日向合作金庫銀行提出分期攤還申請書（參原證3），約定「自95年3月1日起至99年1月30日止，以每年為一期，每期繳805,000元，餘分十二期至100年1月30 日，每月繳402,500元」「申請人等當切實按期依約履行，如有一期未依約清償，或申請人等因其他債務致與他債權人發生訴訟或受強制執行或受破產宣告時，申請人等即喪失前述利息、違約金之減免優惠利益及分期償還之期限利益，全部債務均視為到期，貴行得依借款約定償還條件立即追償」，惟原告至96年2月底僅償還本金23,112元，並未依前開約定償還本金805,000元。

（三）原告提出之合作金庫銀行製作之攤還明細表記載本件借款本金餘額尚有6,249,631元未清償，且原告本件已清償之利息數額為1,458,632元。

（四）合作金庫銀行將其對原告之債權讓與被告時出具之債權讓與證明書（參被證1）之附表1「借款人：王茂霖債權資料明細表」記載「銀行依『逾催辦法』會計帳列金額」為「＄4,519, 179」及「表列金額係立證明書人依主管機關訂頒之『銀行資產評估損失準備提列及逾期放款催收呆帳處理辦法』所列會計帳列金額，實際上立證明書人係讓與原借款之債權（全部本金及相關利息、違約金及費用），亦即指基於民法等可主張請求之債權，債權受讓人皆得依法院債權憑證或執行名義所載或原契約、借據所約定之本金暨相關利息（含已發生者）、違約金（含已發生者）、墊付費用向借保人追償。」

（五）合作金庫銀行前向原告聲請發支付命令，請求原告給付「新台幣柒佰萬元，及自中華民國九十年一月十三日起至清償日止，按年息百分之九·八八五計算之利息，暨自中華民國九十年二月十四日起至清償日止，其逾期六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，就超過部分按上開利率百分之二十計算違約金，並賠償程序費用新台幣壹佰伍拾柒元」，因原告未聲明異議，經鈞院發給確定證明書，且因執行無結果，經鈞院發給債權憑證在案。

二、兩造爭執之事項：

（一）原告主張其未積欠本件分配表所載90年4月30日起至97年6月28日止之利息及違約金，是否有理由？

（二）合作金庫銀行在原告96年3月違約以後仍依優惠利率計收本息，是否已拋棄對原告違約請求之權利？

（三）本件原告應給付之利息及違約金應以固定利率或機動利率計算？

（四）原告主張本件分配表1關於系爭台中市○○○路558號房屋清償被告富邦資產管理公司後之餘額，應全數發還予原告，有無理由？

（五）反訴原告對反訴被告之借款本金債權除系爭分配表所示之451萬9179元外，是否尚有173萬452元之債權存在？

肆、本院之判斷：

一、本訴部分：

（一）原告主張其未積欠本件分配表所載90年4月30日起至97年6月28日止之利息及違約金，是否有理由？

１、原告主張其並未積欠本件分配表所載90年4月30日起至97年6月28日止之利息、違約金，主要係以其與合作金庫銀行簽訂分期攤還申請書，並已依該申請書內容償還利息至97年6月28日止，故自無積欠上述之利息及違約金為其論據。然為被告所否認，並辯稱：原告既未依照上開申請書內容攤還本息，自不得主張享有上開申請書之利息及違約金減免之優惠等語。經查，原告於95年3月8日向合作金庫銀行提出分期攤還申請書，關於本金部分約定「自95年3月1日起至99年1月30日止，以每年為一期，每期繳805,000元，餘分十二期至100年1月30日，每月繳402,500元」；關於利息及違約金部分則約定「1.計利息892,500元、違約金194,341元，合計1,086,841元（期間90年9月30日至94年12月30日）2. 訂約時償還200,000元，清償部分積欠利息。3.自95年1 月30日起至90年月日（無記載月日）止，積欠利息及攤還期間利息之利率請改以年利率百分之3計算；以每年為一期，每期12,917元，分一期，全部清償，並減免全部違約金」。又該申請書之後則記載「申請人等當切實按期依約履行，如有一期未依約清償，或申請人等因其他債務致與他債權人發生訴訟或受強制執行或受破產宣告時，申請人等即喪失前述利息、違約金之減免優惠利益及分期償還之期限利益，全部債務均視為到期，貴行得依借款約定償還條件立即追償」。按解釋意思表示，固須探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，但所用之辭句業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨所用之辭句而更為曲解（最高法院86年度台上字第3042號判決參照）。查上開申請書既僅記載「如有一期未依約清償」，並未限縮未依約清償者係指本金或利息，自應包括二者在內。況合作金庫銀行讓原告簽署上開申請書，准許原告分期攤還、減低利率並免除違約金，其目的當在要求原告自95年3月1日起5年內攤還全部借款本金，倘解釋原告未依約攤還本金時，猶得享有上開利息及違約金減免之優惠，顯然違反合作金庫銀行之真意。再者，該段喪失利息及違約金減免之優惠利益之文字，既未如同本金、利息、違約金攤還方式之約定編有項次，而係直接列於本金、利息、違約金之攤還方式之後，益見該約定所謂未依約清償者，係包括本金及利息在內。再查，依前述本金攤還之約定，原告應自95年3月1日起至99年1月30日止，以每年為一期，每期繳805,000元，餘分十二期至100年1月30日，每月繳402,500元，然原告自95年3月起至至96年2月底止，僅償還本金23,112元，且迄97年4月底止，亦僅償還本金750,369元，顯並未依「分期攤還申請書」約定自95年3 月1日起，以每年為一期償還本金80萬5000元。參諸上開說明，原告既未依「分期攤還申請書」之約定分期攤還本金，顯已喪失前述利息、違約金之減免優惠利益。

２、雖原告又主張縱依分期攤還申請書之約定，原告每年應繳納本金80萬5000元，惟依該份攤還明細表所示，原告自95年3月起至96年2月止，共計支付本息金額高達112萬8140元；且自96年3月起至97年1月止，仍依約按月支付本息8萬元（97年2月份本息8萬元原告亦於同年4月補繳），直到97年4月止，共償還本息96萬元，原告在2年期間向合作金庫銀行支付之金額總計有208萬8140元之多，而認依一般消費者及借用人之通常認知，已足償還雙方約定之本金及利息，合作金庫銀行在自始至終均未為催繳通知且仍依約定利率計算之情況下，實難追溯請求原告負違約責任云云。然查，上開分期攤還申請書既係原告主動向合作金庫銀行所提出之分期清償方案，原告自不得再主張其對該清償方案之內容無從知悉；況縱原告確實遺忘該清償之方案，亦得另向合作金庫銀行詢問各期應清償之本金及利息各為若干，衡諸一般金融交易常情，原告之清償既係有利於合作金庫銀行，合作金庫銀行對此當無刻意隱瞞之可能。準此，原告既未依上開分期攤還申請書按期攤還，即屬違約而不得再享有前述利息、違約金之減免優惠利益，此與合作金庫銀行有無再為催繳通知之動作，亦屬無涉。

３、綜上，原告主張其未積欠本件分配表所載90年4月30日起至97年6月28日止之利息及違約金，即屬無據。

（二）合作金庫銀行在原告96年3月違約以後仍依優惠利率計收本息，是否已拋棄對原告違約請求之權利？原告復主張依原告於95年3月8日向合作金庫銀行提出之分期攤還申請書所示，固有本金部分以每年一期，每期繳80萬5000元之約定，原告又於訂約後一年即96年3月間未能償還該期本金80萬5000元，惟依合作金庫銀行所製作之攤還明細表記載可知，原告自96年3月起至97年8月22日最後一次繳息為止，在長達將近一年半之期間，該銀行仍依「分期攤還申請書」所約定之優惠利率計收原告每期應繳納之本息，而未主張原告違約之效果甚明，顯已明示拋棄在此之前渠對原告違約求償之權利，被告富邦資產管理公司自應受此拘束云云。然按權利之拋棄，係有相對人之單獨行為，應向相對人以意思表示為之，始生拋棄之效力（最高法院87年度台上字第1225號判決參照）。又意思表示有明示及默示之分。前者係以言詞、文字或其他習用方法直接表示其意思之謂，後者乃以其他方法間接的使人推知其意思。而默示之意思表示與單純之沉默有別。單純之沉默除經法律明定視為已有某種意思表示外，不得即認係表示行為（最高法院80年度台上字第1470 號判決參照）。查合作金庫銀行於原告迄96年3月間未能償還該期本金80萬5000元起，雖仍依「分期攤還申請書」所約定之優惠利率計收原告每期應繳納之本息，然合作金庫銀行既未向原告具體表示拋棄其餘部分之利息、違約金，足見合作金庫銀行應僅係單純之沈默，而難認已拋棄對原告違約請求之權利，是原告此節主張，亦無理由。

（三）本件原告尚未清償之利息及違約金應以固定利率或機動利率計算？按債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅得以第14條規定之事由，提起分配表異議之訴。再執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第41條第2項、第14條第1、2項分別定有明文。次按強制執行法第27條所稱之債權憑證，係指執行法院發給債權人收執，俟債務人如有財產再行執行之憑證而言。債權人於取得債權憑證後，雖可無庸繳納執行費用再行聲請強制執行，但該債權憑證之可以再行強制執行乃溯源於執行法院核發債權憑證前債權人依強制執行法第4條第1項所列各款取得之原執行名義。又支付命令須經合法送達債務人收受後，債務人未於20日之不變期間內向發支付命令之法院提出異議者，其支付命令始與確定判決有同一之效力，並發生實質上之確定力及執行力，此觀之民事訴訟法第521條自明（最高法院89年度台上字第1623號、91年度台簡上字第29號判決意旨參照）。查本件被告富邦資產管理公司係持本院97 年2月19日以97年執二字第11749號核發之債權憑證聲請強制執行，又上開本院核發之債權憑證則係以本院91年度促字第17585號確定支付命令為執行名義，分別有民事強制執行聲請狀及債權憑證附於執行卷宗可參，則被告富邦資產管理公司所據以強制執行之執行名義既為與確定判決有同一之效力之確定支付命令，原告自僅得以強制執行法第14條第1項規定之事由，對被告提起分配表異議之訴。再按強制執行法第14條第1項規定之債務人異議之訴，須執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，始得提起。所謂消滅債權人請求之事由，例如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅時效完成、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類此之情形。所謂妨礙債權人請求之事由，例如債權人同意延期清償、債務人行使同時履行抗辯權等。若主張之事由在執行名義成立之前即已存在，則為執行名義之裁判，縱有未當，亦非異議之訴所能救濟（最高法院98年度台上字第1899號、97年度台上字第2653號判決參照）。查原告固主張：原告與合作金庫銀行間之借款關係，依最初之借據所載條件，利息部分係按照基本放款利率加碼年息2.25％計算，違約金部分係自97年6月29日逾期之日起6個月內按放款利率10％、逾6個月以上者按放款利率20％計付，均屬機動利率，系爭分配表以固定利率計算利息、違約金，尚屬不當云云，然其所爭執者核係本件執行名義即本院91年度促字第17585號確定之支付命令成立前即已存在之事由，並非主張上開執行名義成立後有何消滅或妨礙債權人請求之事由發生，參諸上開說明，其據此提起分配表異議之訴主張原告尚未清償之利息及違約金應以機動利率計算云云，自無理由。

（四）原告主張本件分配表1關於系爭台中市○○○路558號房屋清償被告富邦資產管理公司後之餘額，應全數發還予原告，有無理由？

１、按繼承人得拋棄其繼承權。前項拋棄，應於知悉其得繼承之時起三個月內，以書面向法院為之。民法第1174條第1、2項定有明文。又民法第1174條第1項固規定繼承人得拋棄其繼承權，惟此所謂拋棄繼承權，係指全部拋棄而言，如為一部拋棄，即不生拋棄之效力（67年台上字第3448號）。查本件原告固提出被告王楊專等人拋棄對系爭558號房屋繼承權之書面文件，主張被告王楊專等人業已拋棄對系爭558號房屋之繼承權，然查原告既未能證明被告王楊專等人之拋棄已踐行法定程序，又上開拋棄復屬一部拋棄，而不生拋棄之效力，是原告據此主張被告王楊專等人對於系爭558號房屋已無權利存在，即屬無據。

２、又按依民法第758條規定，不動產物權依法律行為取得者，非經登記，不生效力。不動產分割協議僅具債權效力，而無直接使系爭不動產物權發生變動之效果。再按民法第68 條所謂從物，須為獨立之物，且常助主物之效用，而同屬於一人者，始足當之。本件系爭增建建物是否為原建物之從物，應以系爭增建建物是否僅處於原建物之從屬的地位，常助原物之經濟效用，在一般交易觀念上，咸認為原建物與系爭增建建物有繼續的主從關係以為斷（最高法院80年度台上字第452號判決參照）。查系爭台中市○○○路558號房屋包含臺中市南區○○○○段第15901號5層建物及增建部分，又該增建部分僅有第1層、第2層、屋頂突出物3部分，面積分別為17.5、10、12.5平方公尺，且該增建部分均與主建物相連，堪信該增建部分應從屬於主建物即臺中市南區○○○○段第15901號建物，業經本院調閱民事執行卷宗，核閱卷內查封筆錄、臺中市中山地政事務所建物測量成果圖等件無訛。則縱認上開原告所提出之書面文件，得視為遺產分割之協議，然上開協議亦僅有債權效力，而原告與被告王楊專等人於99年11月23日就上開第15901號建物辦理繼承登記，該建物仍登記為原告及被告王楊專等人公同共有，自難認被告王楊專等人對於系爭558號房屋已無權利存在。

３、準此，被告王楊專等人既仍為系爭558號房屋之公同共有人，則本件分配表1將系爭558號房屋清償被告富邦資產管理公司後之餘額，發還原告及被告王楊專等人，尚無違誤，原告主張上開金額應發還與原告1人，為無理由。

（五）按因分配表異議之訴勝訴時，法院應宣示變更原分配表，或命執行法院重新製作分配表，其性質上屬形成之訴，其訴訟標的為原告主張分配表上被告之分配額及原告之分配額，與法律規定不一致，亦即對分配表之異議權，故就原告所主張之分配表之異議權，如認有理由，即應為原告勝訴之判決，至於異議後該分配表之製作，自應由法院逕於宣示變更或命執行法院重新製作，是故，針對原告所主張分配表異議之實際金額，本應由法院或執行法院依法重為正確無誤之計算並重新製作分配表，故如原告所主張分配表之異議權，為有理由，法院自應為原告勝訴之判決，並就分配表之金額依法為正確之計算，而不受原告聲明之拘束，蓋原告之計算如違背數理計算之法則（如加減乘除有誤），就該錯誤，法院自有更正之義務，而非受限於原告之聲明不可。又債權人得將債權讓與於第三人；債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人，民法第294條第1項前段、第299 條第1項定有明文。查本件合作金庫銀行固已將系爭債權讓與被告富邦資產管理公司，惟兩造對於原告前業已向合作金庫銀行清償利息1,458,632元，並不爭執，原告自得執此對抗被告富邦資產管理公司，準此，關於系爭債權得列入分配之利息金額，應為2, 998,977元（計算式：4,457,609－1,458,632＝2,998,977），是原分配表表一次序三被告富邦資產管理公司受分配之金額應更正為3,378,649元『計算式：（2,998,977＋861,429＋4,519,179）×40.32％＝3,378,649，元以下4捨5入』、次序五發還債務人之金額應更正為1,615,692元（計算式：5,040,000－23,145－14,483－3,378,649－8,031＝1,615,692）；另原分配表表二次序五被告富邦資產管理公司受分配之金額應更正為5,000,936元（計算式：2,998,977＋861,429＋4,519, 179－3,378,649＝5,000,936）、次序六訴外人鄺偉剛受分配之金額應更正為2,392,922元（計算式：7,460,000－34,259－20,428－3,125－8,330－5,000,936＝2,392, 922）。

（六）綜上所述，本院99年度司執字第61794號強制執行事件，於100年7月22日所作成之分配表，關於表一次序三被告富邦資產管理公司受分配之金額應更正為3,378,649、次序五發還原告及被告王楊專、王月雲、王炳隆、王月香、王月花、王月珊、王麗琴及王月惠之金額應更正為1,615,692元；關於表二次序五被告富邦資產管理公司受分配之金額應更正為5,000,936元、次序六訴外人鄺偉剛受分配之金額應更正為2,392,922元。原告依據強制執行法第41條第1項規定，提起分配表異議之訴，主張更正分配金額，於上開範圍內為有理由，逾此部分之主張為無理由，應予駁回。

二、反訴部分：反訴原告對反訴被告之借款本金債權除系爭分配表所示之451萬9179元外，是否尚有173萬452元之債權存在？查反訴原告主張其對反訴被告之本金債權，除系爭分配表所示之451萬9179元外，尚有173萬452元之債權存在，然為反訴被告所否認。按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。惟該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，茍具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益。本件反訴原告主張其對反訴被告之借款本金債權除系爭分配表所示之451萬9179元外，尚有173萬452元之債權存在，為反訴被告所爭執，則反訴原告對於反訴被告是否尚有分配表以外之173萬452元之債權存在即屬不明，而使反訴原告之私法上之地位有受侵害之危險，此危險並得以對於反訴被告之確認判決除去。反訴原告提起本件確認之訴，即有確認利益，合先敘明。反訴被告雖主張反訴原告對於系爭分配表所載之4,519,179，並未聲明異議，自不得於此再事爭執云云，然反訴原告縱未於執行程序聲明異議，亦僅係反訴原告事後得否提起分配表異議之訴之問題，本件反訴原告所提起者既為確認之訴，且有確認利益，已如前述，自屬合法，反訴被告上開所辯，即無理由。再查，細觀反訴被告所自行提出之攤還明細表，迄至反訴被告最後一次於97年4月24日攤還本金後，本金餘額尚存6,249,631元，顯非系爭分配表所列之451萬9179元，是反訴原告主張其對反訴被告之本金債權，除系爭分配表所示之451萬9179元外，尚有173萬452元（計算式：6,249,631－4,519,179＝1,730,452）之債權存在，即非無據。雖反訴被告復辯稱：反訴原告對於反訴被告之債權，係受讓自合作金庫銀行，而依反訴原告所提出之債權讓與證明書，其受讓之債權本金僅為4,519,179元，是反訴原告對於反訴被告之債權自僅為4,519,179云云。然細觀該債權讓與證明書，業已載明「表列金額係立證明書人依主管機關訂頒之『銀行資產評估損失準備提列及逾期放款催收呆帳處理辦法』所列會計帳列金額，實際上立證明書人係讓與原借款之債權（全部本金及相關利息、違約金及費用），亦即指基於民法等可主張請求之債權，債權受讓人皆得依法院債權憑證或執行名義所載或原契約、借據所約定之本金暨相關利息（含已發生者）、違約金（含已發生者）、墊付費用向借保人追償。」等語，是反訴被告徒以該債權讓與證明書即主張反訴原告受讓之債權本金僅為4,519,179元，已屬無據。況查，經本院向合作金庫銀行函查當時讓與反訴原告之債權本金為若干，經該行函覆本院略以「一、王茂霖尚未清償之借款本金數額，係還款明細表所載金額6,249,631元。二、銀行轉催收時依「逾催辦法」會計帳列金額，即本金餘額加6個月提存息，俗稱內帳。而對債務人追討，係依民法第323條規定順序收回之金額，俗稱外帳。故本行讓與債權時，內、外帳及債權憑證均須提供與富邦資產管理股份有限公司」，有合作金庫銀行中興分行100年10月26日合金中興字第1000005146號函文附卷可稽。準此，反訴原告主張其自合作金庫銀行所受讓對於反訴被告之借款本金債權為6,249,631 元，並訴請確認反訴原告對反訴被告之借款本金債權除系爭分配表所示之451萬9179元外，尚有173萬452元之債權存在，為有理由，應予准許。

三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。

伍、一造辯論、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第79條、第85條第1項但書。