臺灣高等法院 臺中分院101年度上更(一)字第88號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 101年度上更(一)字第88號

上訴人

即被告

黃俊傑

選任辯護人

林堡欽律師

選任辯護人

郭隆偉律師

上訴人

即被告

陳俊呈

選任辯護人

何孟育律師

上訴人

即被告

卓進益

選任辯護人

謝尚修律師

上訴人

即被告

陳致凱

選任辯護人

陳武璋律師

上訴人

即被告

吳明松

選任辯護人

蘇若龍律師

上列上訴人等因強盜案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第220號中華民國100年5月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第26185號；併案審理案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第3222號），提起上訴，本院判決後經最高法院撤銷發回，本院更為判決如下：

主文

事實

一、庚○○曾於民國96年間因竊盜案件，經本院96年度上易字第1105號判處有期徒刑8月、8月，各減為有期徒刑4月、4月，緩刑4年確定，惟緩刑嗣經撤銷，與另案竊盜案件經臺灣臺中地方法院96年度易字第4853號判處有期徒刑9月確定部分，定應執行有期徒刑1年3月確定，入監服刑後，於97年9月24日假釋出監，迄97年10月8日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行論。

二、緣壬○○（綽號「大頭」）、辛○○（綽號「叮噹」）、丁○○與乙○○（綽號「黑熊」），於99年11月12日凌晨2時許，在吳嘉仁（綽號「小蟲」）位於臺中市大甲區（即縣市合併前臺中縣大甲鎮，下均以改制後之行政區稱之）水源路436號住處，與己○○及其友人柯智涵等人賭博財物，當日壬○○賭輸約新臺幣（下同）20餘萬元。壬○○之友人丙○○獲悉後，向辛○○提議再邀約己○○等人聚賭，讓壬○○有機會翻本。辛○○遂於99年11月12日晚上7時3分許，以0000-000000號行動電話撥打己○○之友人綽號「大耳朵」之0000-000000號行動電話，請其轉達邀約聚賭，經綽號「大耳朵」之人聯繫柯智涵之女友江玫萱，江玫萱於同日晚上7時11分許，以0000-000000號行動電話聯絡辛○○，雙方敲定翌日（即11月13日）凌晨再往同址賭博，辛○○即告知壬○○。壬○○因於11月12日凌晨之賭局中賭輸鉅款，心有不甘而力圖翻本，又恐賭運不佳致血本無歸，氣憤之餘，於11月12日晚上10、11時許，搭乘乙○○所駕OP-2253號自小客車前往臺中市○○區○○路000○0號之「親善檳榔攤」途中，向乙○○透露下一場賭博之本錢已是最後籌碼，如再賭輸將採取行動將錢取回等語。嗣壬○○、乙○○、辛○○、庚○○、丁○○相繼抵達「親善檳榔攤」後，壬○○又向乙○○、辛○○、庚○○、丁○○等人，表達其今晚如再「失身」（即賭輸之意），即要將錢拿回等語，而乙○○、辛○○、丁○○3人雖在場聽及上語，然因認僅屬壬○○笑談戲詞而未當真，並未因此即與壬○○有強盜共識之合意，唯壬○○另向庚○○告稱將由庚○○進去行搶等語後，庚○○則心存觀望。

三、嗣於11月13日凌晨2時許，壬○○、辛○○由辛○○之友人駕車搭載、丁○○由友人黃建榮駕車搭載、乙○○則駕駛OP-2253號自小客車相繼抵達吳嘉仁住處，與依約到場之己○○（另由廖晨皓、柯智涵及江玫萱陪同到場）開始賭博。雙方以撲克牌為賭具，初以「四支刀」賭法賭玩，繼則以「妞妞」賭法賭玩，由己○○作莊發牌，每人每次5張牌，以點數計算輸贏。期間，庚○○曾前往該址打聽壬○○輸贏情形，經在該址屋外之乙○○告以壬○○僅小輸2、3萬元，庚○○認壬○○賭輸金額太少即暫返「親善檳榔攤」駕車搭載友人戊○○前往桃園機場；其間，丙○○亦到場參與賭博，至清晨5時許，丙○○贏得2萬餘元後先行離開。迄同日上午7時許賭局結束，壬○○賭輸金額達20餘萬元（即壬○○自己下注部分輸約2萬5千元，加計丁○○幫壬○○下注賭輸賒欠約19萬元），壬○○乃向己○○表明欲與乙○○外出籌錢以償還丁○○賭債，並囑咐不知情之辛○○、丁○○留在該處等候，使己○○不疑有他（己○○始終不知該筆19萬賭債實係壬○○所賒欠）。另不知壬○○等人有強盜犯意之邱泰權（共同被告，業經本院判決確定）於同日上午7時35分許，以0000-000000號行動電話撥打乙○○之0000-000000號行動電話得知吳嘉仁住處位置，亦駕駛9253-ZH號自小貨車至該址屋外等候，嗣則尾隨壬○○、乙○○返回「親善檳榔攤」。乙○○抵達「親善檳榔攤」後，受壬○○囑託駕車返回吳嘉仁住處，叮囑在屋外等候之辛○○轉達己○○再等一下。

四、詎壬○○抵達「親善檳榔攤」後，即起意對己○○強盜刼財，遂夥同於是日上午7時許已由桃園機場返回該檳榔攤之庚○○、及其餘3名姓名年籍不詳之成年男子合計5人，共同基於為自己不法所有意圖之犯意聯絡，由庚○○攜帶其所有、仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造且槍管內具阻鐵而不具殺傷力，然係金屬材質、質地堅硬，對人之生命、身體仍有威脅而可供兇器使用之黑色玩具手槍1支（內填裝非制式金屬彈殼3顆），其中2名不詳男子則自「親善檳榔攤」後方持取所有人不明，長度約有成年男子手臂長，客觀上對人之生命、身體亦有威脅而可供兇器使用之鐵棍各1支（壬○○及其餘1名男子則徒手未持器械），由不知強盜其情之邱泰權駕駛該小貨車搭載壬○○、庚○○及3名不詳男子前往吳嘉仁住處。於13日上午8時許抵達後，庚○○即持上開玩具手槍、其中2名不詳男子分持鐵棍連同其餘1名不詳男子及壬○○相繼進入屋內，由庚○○先持上揭玩具手槍，以槍口朝向己○○等人揮晃，以台語恫嚇稱「你們賭壞博嗎？」、「趴下」等語，己○○因略有遲疑，即遭持鐵棍之不詳男子敲擊肩膀令其趴下，而以此脅迫、強暴方式使己○○不能抗拒，亦同時以脅迫手段令非強盜對象之廖晨皓、柯智涵、江玫萱趴下，而其中1名不詳男子隨即強行取走渠等強盜對象之己○○所有置於牌桌上之皮包1個（內有現金30餘萬元及手錶1只）。得手後，一行人迅即逃出上車，臨上車時壬○○呼叫留在該處之丁○○、辛○○2人亦跟隨上車，旋即搭乘邱泰權駕駛之自小貨車火速逃離現場。適乙○○由「親善檳榔攤」駛車前來吳嘉仁住處屋外，見狀亦駕車尾隨在後，一同前往臺中市大甲區中山路1段「潮港城海鮮樓」後方會合，庚○○並打電話聯絡不知情之陳韋文（綽號「水蛙」）至該處，將上揭玩具手槍（含子彈）交由陳韋文，指示陳韋文前往「親善檳榔攤」前，連同其機車置物箱內其餘13顆非制式彈殼一併取出保管藏匿；又因邱泰權有事暫時離開，壬○○乃撥打電話指示不知情之洪明偉駕駛BMW廠牌之2828-ZD號自小客車及與不知情綽號「阿漢」之不詳男子駕駛三菱廠牌車號不詳之黑色自小客車相偕前來，壬○○等人即搭乘洪明偉、綽號「阿漢」男子及乙○○所駕車輛，轉往苗栗縣通霄鎮○○路000號「御和園商務汽車旅館」（下稱「通霄御和園汽車旅館」）。壬○○在該旅館房間內，取出強盜所得現金點取其中1萬元交予庚○○支付旅館費用，再將1萬元分予上開2名持鐵棍之不詳男子，餘款則委由洪明偉保管。嗣邱泰權處理私事完了前來，壬○○等人即轉往洪明偉位於臺中市大甲區日南地區之住處休息。

五、而己○○於案發後之11月13日上午8時30分許向警報案，同日（11月13日）晚間8時許，壬○○等人知悉警方已在追查，壬○○遂與陳俊吉及丁○○、辛○○、乙○○等人，集結至臺中市外埔區甲后路「御和園汽車旅館」（下稱「外埔御和園汽車旅館」），商議後續受警詢問時，應口徑一致稱「係因己○○等人詐賭，方會與對方發生爭執」等語而相互勾串，邱泰權亦前往上開汽車旅館。嗣壬○○、辛○○、丁○○則分別前往臺中市政府警察局大甲分局製作警詢筆錄。於此同時，乙○○則前向洪明偉拿取強盜所得現金30萬元，乙○○取其中2千元支付其個人車輛加油、菸飲等花費，其餘29萬8千元則交付黃詩雯（壬○○胞妹）收受，黃詩雯取其中1萬8千元交付壬○○（先後於警局交付及寄送至看守所）後，將餘款28萬元交付其男友詹嘉彰保管。詹嘉彰又取其中6萬元支付壬○○委任律師之費用，另取7萬元交付壬○○之不詳債主，而丁○○亦向詹嘉彰索取3萬元轉借予黃建榮。嗣為警循線扣得由陳韋文所保管庚○○所有之上開玩具手槍1支，並在其臺中市○○區○○路○○0巷00號住處，扣得庚○○所有之非制式彈殼16顆，再扣得黃詩雯、詹嘉彰所保管強盜所得餘款12萬元。

六、案經臺中市政府警察局大甲分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按刑事訴訟法第159條之1第1項規定：「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。」故被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於法官面前所為之陳述（含書面及言詞），因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程式、審判期日或民事事件或其他訴訟程式之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等審判外向法官所為之陳述，應得作為證據（最高法院96年度台上字第6038號判決意旨參照）。又倘共同被告在審理中，已轉換為證人，依法具結陳述，並賦予其餘被告對該共同被告所為陳述為詰問機會者，法院得依該共同被告以被告及證人身分所為之陳述，綜合案內其他調查證據資料，本於經驗法則及論理法則為判斷、取捨。並非僅能採取共同被告以證人身份所為之陳述作為判斷依據，該非以證人身分之共同被告所為陳述，即無證據能力（最高法院99年度台上字第3653號判決意旨可參）。是被告壬○○、庚○○、丁○○、辛○○、乙○○業於原審及本院上訴審審理中，以證人身分接受其餘共同被告及辯護人之反對詰問，其等於原審羈押訊問、起訴後移審訊問及原審法院準備程序時所為關於其他被告涉案部分之供述，均應具有證據能力。

二、關於被告以外之人於偵查中以證人身分向檢察官所為之陳述部分：

㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

㈡、經查，證人己○○、柯智涵、吳嘉仁、詹嘉彰、黃詩雯於偵查中所為之陳述；及被告庚○○、乙○○、丁○○、辛○○、邱泰權於偵查中經檢察官以證人身分詢問下所為之陳述，均經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，且經具結而擔保其證述之真實性，復無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，則上開證人於偵查中業經具結之陳述，自有證據能力。

三、被告或共同被告於偵查中以被告身分向檢察官所為之陳述部分：

㈠、按刑事訴訟法第159條之1第2項所定得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，包括共同被告非以證人身分於偵查中向檢察官所為之陳述，係有關證據能力之規定，無關乎證據之證明力。故共同被告在被告本人之案件調查中，如已轉換為證人，依法具結陳述，並賦予被告對該共同被告所為之陳述為詰問之機會者，該以共同被告身分所為之陳述，法院即非不得與其以證人身分所為之陳述，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌案內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷，此乃實質證據價值之自由判斷問題；非謂於被告本人案件中，僅能採取共同被告以證人身分所為之陳述作為判斷之依據，該非以證人身分之共同被告所為之陳述，即為無證據能力，而應予排除不用（最高法院96年度台上字第1677號判決參照）。復按檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院96年度台上字第3527號判決意旨參照）。

㈡、經查：本案共同被告壬○○、丁○○、庚○○、辛○○、乙○○、邱泰權於原審及本院上訴審審理時，分別以證人身分具結後，由相關被告及其辯護人就個別所涉情節為交互詰問，已保障被告之對質詰問權，則共同被告壬○○、庚○○、丁○○、辛○○、乙○○、邱泰權於警詢、偵查時，以被告身分經調查所為之陳述，即應具有證據能力，而得由本院綜合其全部供述內容，並斟酌案內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷。

四、證人即共同被告丁○○於99年12月25日警詢（原審卷㈡第177頁反面-186頁）、證人即共同被告辛○○於99年12月27日警詢、證人即共同被告乙○○於99年12月25日警詢、被告庚○○100年1月4日警詢之證據能力：

㈠、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是以被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，由於有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外（例如刑事訴訟法第159條之2），原則上不具證據能力。又刑事訴訟法第159條之2所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，而所謂「較可信之特別情況」之情，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。又所謂「外部情況」認定之情形，例如：時間之間隔；陳述人先前陳述是在記憶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。有意識的迴避；由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實，若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。事後串謀：目擊證人對警察描述所目賭情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性，但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑，或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情，其陳述即易偏離事實而較不可信。警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院除審酌上列因素綜合判斷外，亦應細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足。是若被告以外之人於審判外之陳述，係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，仍得承認具有證據能力。

㈡、①被告丁○○於原審審理中證稱壬○○在「親善檳榔攤」係表示如賭輸要將錢「拿回來」，係伊自己認為「拿回來」就是「搶回來」等語（原審卷㈡第47頁），要與上開警詢所述不符；②被告辛○○、乙○○於原審審理中則對於重要案情均證稱已較無印象，先前所述實在等語（原審卷㈠第249、250、原審卷㈡第36、39、42頁；③被告庚○○於原審審理中證稱：伊於100年1月4日警詢稱「因壬○○等人第2次賭博前有商談要行搶，伊等壬○○之電話等到凌晨3、4點」乙節是講錯了等語（見原審卷㈡第136頁反面）。審酌被告丁○○等人於首次警詢前，均已先行串供（此部分詳後述），堪認其等於初期警詢及偵訊之內容，部分固難認與事實相符，然於主嫌即被告壬○○於99年11月14日遭羈押禁見後，犯罪共同體間串謀壓力顯然漸趨鬆動，參酌被告等人均年輕識淺，本無縝密之思慮及沈著之心性足堪面對涉此重罪之壓力，故嗣後再為警分別通知到場詢問時，均表示有部分陳述未予吐實，益見其等態度之軟化，惟於原審審理中被告等人均同時在庭應訊，彼此利害休戚之壓力再起，是渠等於審理中避重就輕、推託飾卸之應訊態度即可理解，堪認被告丁○○等人上開警詢之陳述應具有特別可信之情況，復均經原審及本院上訴審改列證人接受其餘被告及辯護人對先前陳述之反對詰問，自應具有證據能力。

五、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。查卷附內政部警政署刑事警察局所出具本件扣案槍枝及彈殼之鑑定書（原審卷㈠第225-226頁），揆諸前揭說明，自有證據能力。

六、本案被告所使用行動電話門號之通聯紀錄（見外放之通聯紀錄卷）應具有證據能力：

㈠、刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。

㈡、查行動電話之通聯紀錄，係由各家電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地台位置等，是上開通聯紀錄，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，故應具有證據能力。

七、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據；刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有證據能力（最高法院94年度臺上字第4890號判決要旨參照）。經查：證人陳韋文、黃詩雯、詹嘉璋、吳家寧、江詠蓁、江玫萱於警詢之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟上開警詢筆錄經本院審理時當庭提示而為合法之調查，公訴人、被告及辯護人於審判時均不爭執證據能力，復對該等陳述之內容表示「沒有意見」或「證據能力沒有意見，但不能證明被告犯罪」，應認已同意上開證據得作為證據，復經審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，故本院認為適當而均得以作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均具有證據能力。

貳、被告壬○○、庚○○部分：

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）壬○○、庚○○固坦承渠2人於99年11月13日上午8時許夥同3名不詳男子抵達吳嘉仁住處後，庚○○持玩具手槍、另2名男子分持鐵棍，庚○○以台語嚇稱「你們賭壞博嗎？」、「趴下」等語，其中1名不詳男子取走己○○所有之皮包1個之事實不諱，惟均矢口否認涉有結夥三人以上、攜帶兇器強盜罪嫌，被告壬○○辯稱：伊於99年11月13日凌晨親眼目睹己○○詐賭，乃要求返還伊之賭資，並與己○○口角爭執，後與乙○○先行離開前往「親善檳榔攤」尋求支援，伊等嗣又前往該賭場係為索回遭己○○詐賭之款項，並非事先預謀強盜己○○財物云云。其辯護人之辯護意旨略以：被告壬○○係因見己○○詐賭，故而索討自己賭輸之款項，主觀上欠缺不法所有意圖，被告壬○○所為並非加重強盜罪等語。被告庚○○辯稱：當天壬○○前來「親善檳榔攤」向伊表示丁○○因己○○等人詐賭而輸錢，遭扣留在賭場，伊遂陪同壬○○前往營救丁○○，又唯恐對方持有槍械等武器，始攜帶玩具槍彈以防萬一，到場後，伊向在場之人以台語表示「你們賭壞博」、「要將丁○○帶走」，旋即與丁○○、壬○○離開，不知其餘不詳之人有拿取己○○之財物，伊是日前往僅係為營救丁○○出來，並非要前往強盜己○○財物云云。其辯護人之辯護意旨略以：被告庚○○並未與壬○○等人事先有何強盜謀議，其主觀上並無不法所有意圖之強盜犯意，被告庚○○所以持玩具槍進入現場僅係欲將丁○○帶離現場，亦不知現場有人刼取己○○皮包，被告庚○○並非實行強盜犯行之行為分擔，壬○○嗣後交付庚○○之1萬元，亦僅係為清償庚○○代墊汽車旅館之費用，尚難認屬強盜財物之分贓等語。

二、經查：

㈠、被告壬○○、辛○○、及共同被告丁○○、乙○○，於99年11月12日凌晨2時許，在吳嘉仁住處，與己○○及其友人柯智涵賭博，是日被告壬○○賭輸約20餘萬元。被告壬○○之友人丙○○獲悉後，向辛○○提議再邀約己○○等人聚賭，使被告壬○○有機會翻本等情，業據被告壬○○、共同被告辛○○、丁○○與乙○○一致供陳在卷，並經證人辛○○於原審審理中證稱：丙○○於11月12日晚上7、8時向伊表示，因壬○○12日凌晨輸很多，要伊再去約對方再來賭，讓壬○○可以「上訴」，亦即翻本等語明確（見原審卷㈡第35頁反面）。故而共同被告辛○○遂於99年11月12日晚上7時3分許，以其行動電話撥打己○○之綽號「大耳朵」朋友之行動電話，請其轉達邀約聚賭，經綽號「大耳朵」之人聯絡柯智涵之女友江玫萱，江玫萱於同日晚上7時11分許，以行動電話聯繫被告辛○○，雙方敲定翌日（即11月13日）凌晨再度賭博乙節，亦據證人江玫萱於警詢中證述綦詳（第26185號偵卷㈠第40頁反面），核與證人己○○、被告辛○○所證相符（原審卷㈠第202頁反面、原審卷㈡第44頁反面），並有被告辛○○所持用行動電話0000-000000號之通聯紀錄附卷可參（見外放卷紅筆編頁第10頁）。嗣於11月13日凌晨2時許，被告壬○○等人相繼抵達吳嘉仁住處（壬○○、辛○○2人由辛○○之不詳友人駕車搭載，丁○○由不知情之黃建榮駕車搭載，乙○○自行駕駛OP-2253號自小客車前往）後，與己○○（由其友人廖晨皓、柯智涵及江玫萱陪同到場）賭博。雙方以撲克牌為賭具，初以「四支刀」、繼以「妞妞」賭法賭玩，由己○○作莊發牌，每人每次5張牌，以點數計算輸贏。期間不知情之丙○○亦到場參與賭博，迄清晨5時許，丙○○贏得2萬餘元後先行離開等情，業據證人丙○○、黃建榮、被告乙○○、辛○○、丁○○證稱無訛（原審卷㈠第218、243、247頁、原審卷㈡第36頁反面、47頁）。

㈡、迄同日清晨7時許賭局結束，被告壬○○賭輸約20餘萬元（即壬○○自己下注部分賭輸現金約2萬5千元並加計丁○○幫壬○○下注所輸而賒欠之賭債約19萬元），被告壬○○乃向己○○表明欲外出籌錢以償還19萬元賭債（然隱匿該筆賭債實係丁○○代其本人下注所積欠《詳後述》），旋與乙○○先行離開，共同被告辛○○、丁○○則留在該處。同日上午8時許，被告庚○○、不詳成年男子3名及被告壬○○則相繼進入上開住處，被告庚○○持黑色玩具手槍1支（內填裝不具殺傷力之非制式彈殼3顆），以槍口朝向己○○等人揮晃，以台語恫嚇稱「你們賭壞博嗎？」、「趴下」等語，己○○略有遲疑，即遭持鐵棍之不詳男子敲擊肩膀令其趴下，其中1名不詳男子取走洪秉弘置於牌桌上之皮包1只（內含現金30餘萬元及手錶1只），而被告壬○○、庚○○及其餘3名不詳男子等一行人，與隨後經壬○○呼叫而上車之共同被告丁○○、辛○○，即搭乘共同被告邱泰權所駕自小貨車離開現場等情，業據證人己○○於偵查及原審審理中證稱：壬○○外出又回來後，伊見庚○○持槍進入，另有人持鐵棍隨同進入，壬○○則徒手。庚○○一開始就用台語嚇稱「你賭壞博」、「趴下」，伊未立即配合，旋遭其中1人持鐵棍敲擊肩膀，伊遂趴下，而伊置於牌桌上之皮包（內含至少30萬元現金及手錶1只）旋即遭其中1名成年男子（非在庭之被告等人）取走，壬○○、庚○○、丁○○、辛○○及其餘男子亦隨之離開現場（第26185號偵卷㈡第72-73頁、原審卷㈠第204、207頁），證人即共同被告辛○○於偵查及原審審理中證稱：壬○○離開約20、30分鐘後，就由庚○○持槍先進來，後來又有3名伊不認識之男子進來，其中2人手持鐵棍，壬○○則徒手最後進來，庚○○先說你們「賭壞博（台語）」並叫他們都趴下，伊並看見其中持鐵棍之男子有毆打己○○背部，伊及丁○○、黃建榮也蹲在旁邊，後來壬○○對伊招手，伊與丁○○遂隨同壬○○搭乘邱泰權之貨車離開等語在卷（第28663號偵卷第14-15頁、原審卷㈡第37頁），復有吳嘉仁住處1樓（即本件賭博及強盜地點）及房屋外觀照片在卷可參（見聲拘卷第47-49頁）。另被告庚○○於警詢時復供稱：「....然後我就拔出放在我褲頭的道具槍並要對方的人趴在地上手抱頭。」等語（警卷第24頁），足見被告庚○○係同時對於在場之己○○、廖晨皓、柯智涵、江玫萱喝令及脅迫趴下。至關於下手拿取被害人己○○皮包者究竟為何人，雖證人己○○於偵查中證稱伊皮包係遭拿鐵棍之人取走等語（見第26185號偵卷㈡第72頁），然證人己○○於原審審理中證稱：伊只確認係由非在庭之被告取走伊皮包，至於是否即為持鐵棍敲擊伊肩膀之人已無印象等語（見原審卷㈠第204、209頁），參酌被告庚○○等人進入屋內後，歷時甚短，場面混亂，被害人己○○及其餘在場之被告辛○○等人，以或蹲或趴之姿勢致無法清楚辨別取走皮包之人為何，亦屬合理，故此部分僅得認定係隨同被告壬○○、庚○○即其餘3名不詳男子之其中1人所為，要屬明確。又起訴意旨雖執被告辛○○於警偵訊之供述，認其餘3名不詳男子其中1名綽號為「大豬」（台語），然證人即被告壬○○則供稱其餘3名不詳男子其中1名綽號為「阿國」，伊不知「阿國」與「大豬」是否為同一人等語（原審卷㈡第145頁反面），參酌上開3名不詳男子始終未能經檢警查獲真實身分，則渠等之綽號是否確如被告辛○○、壬○○所述，亦難遽認，爰不予載列。另起訴意旨雖依證人即被告丁○○於99年11月23日偵查之證述（見原審卷㈡第193頁譯文），認被告庚○○進入屋內後有恫稱「把錢吐出來」之語，然證人丁○○於原審審理中改稱：伊不確定庚○○是否有說「把錢吐出來」這句話等語（見原審卷㈡第51頁），而證人己○○於原審審理中亦證稱：伊並無印象庚○○有說「把錢吐出來」等語明確（見原審卷㈠第207頁），被告庚○○復堅稱並未說此語，足認此部分事實，亦難認定，併予敘明。

㈢、再共同被告邱泰權搭載被告壬○○等人離開吳嘉仁住處後，即前往潮港城海鮮樓後方，在吳嘉仁住處外之共同被告乙○○亦駕車尾隨前往。被告庚○○先聯絡不知情之陳韋文至該處，將上揭玩具手槍（含彈殼3顆）交予陳韋文，並指示陳韋文前往「親善檳榔攤」前，將其機車置物箱內其餘13顆非制式彈殼一併取出保管藏匿。又因共同被告邱泰權有事暫時離開，被告壬○○乃聯絡不知情之洪明偉駕駛BMW廠牌、2828-ZD號自小客車、綽號「阿漢」之不詳男子駕駛三菱廠牌黑色自小客車（車號不詳）相偕前來，壬○○等人則分乘洪明偉、綽號「阿漢」之不詳男子及乙○○所駕車輛，前往「通霄御和園汽車旅館」。被告壬○○當場在汽車旅館房間內，取出強盜所得現金點取其中1萬元交予庚○○支付汽車旅館休息費用，再將1萬元交予上開2名持鐵棍之不詳男子，餘款委由洪明偉保管。壬○○等人再轉往洪明偉住處休息等情，業據證人即被告乙○○、辛○○、丁○○於原審審理時證述屬實（見原審卷㈠251頁反面、原審卷㈡第38頁、47頁反面），核與證人陳韋文於警詢中證稱：伊有受庚○○之託前往潮港城海鮮樓代庚○○保管玩具槍及子彈（實僅係彈殼），嗣將槍彈交警扣案等語符（見第26185號偵卷㈡第52頁）。另證人洪明偉於原審審理中固證稱：伊與綽號「阿漢」之友人有前往潮港城海鮮樓後方搭載壬○○之朋友前往「通霄御和園汽車旅館」等語（原審卷㈠第214頁反面），然其推稱：伊並未受託壬○○保管贓款云云（原審卷㈠第215頁），顯係迴避自己恐涉收受贓物罪嫌之情，要與事實不符，委無可採。此外，並有陳韋文交出之玩具槍枝1支、非制式彈殼16顆扣案可佐（陳韋文交付槍彈之照片見第26185號偵卷㈡第58-60頁）。又扣案之槍枝、彈殼，經送鑑定結果，認係仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，槍管內具阻鐵，無法發射彈丸，認不具殺傷力；其餘16顆彈顆認均屬非制式金屬彈殼等情，亦有內政部警政署刑事警察局100年2月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可參（原審卷㈠第225-226頁）。

㈣、關於被告庚○○等人於案發前聽聞被告壬○○告稱如再賭輸，欲以非法手段向己○○強取財物、並要庚○○進入行搶之語，共同被告丁○○、辛○○、乙○○3人因認係屬壬○○戲語而未當真（詳後敘），唯獨被告庚○○心存觀望之事實：

⒈被告庚○○於99年11月12日晚上聽聞壬○○告稱如翌日再次賭輸，即欲以非法手段向己○○強取財物乙情，迭據共同被告辛○○、丁○○證稱：①共同被告丁○○於99年12月25日警詢中供稱：壬○○於前往賭博前，在「親善檳榔攤」有說，如果今天再輸（失身），他就要搶他們等語（原審卷㈡第182頁反面勘驗譯文）；同日偵查中證稱：第2天賭博前，壬○○在「親善檳榔攤」對在場之人稱如果今天失身就要把錢搶回來等語（原審卷㈡第205頁反面）；於原審羈押訊問時亦供稱：第一天賭輸錢後，壬○○在檳榔攤有說今天再去賭，如果「失身」（意指賭輸錢）就要去把輸的錢要回來，就是搶回來等語明確（原審卷㈡第208頁正面）。②共同被告辛○○於99年12月27日警詢中供稱：伊於11月12日晚上聯絡己○○等人於深夜再度聚賭後，於晚上11、12時許前往「親善檳榔攤」，並與壬○○、庚○○、丁○○、乙○○等人在該處聊天，過程中壬○○表示如果今天再輸錢也要把錢拿回來，並叫庚○○進去搶等語（第28663號偵卷第6頁）；同日偵查中證稱：11月12日晚上11點多，伊前往「親善檳榔攤」，當時現場有壬○○、丁○○、庚○○、乙○○等人，壬○○當場表示「如果我今天輸了，我要將錢拿回來」，並當場約定若輸了，由庚○○進去水源路吳嘉仁住處行搶等語（第28663號偵卷第14、15頁）；於原審羈押訊問時供稱：伊知悉壬○○等人係在檳榔攤籌劃向被害人搶皮包，伊在場有聽到等語（聲羈卷第4頁反面、第6頁）；復於100年3月23日原審審理時供證：99年12月27日警詢、偵查所述均實在等語及：「當時在『親善檳榔攤』一樓的時候有壬○○、庚○○、丁○○、乙○○在場，我到達的時候有聽到壬○○說如果今天錢不見了，就要把它拿回來。壬○○就有跟庚○○說『要不然就由你進去把錢拿出來』，庚○○聽了沒有特別說什麼，後來就是聊天而已。....（《請審判長提示99年偵字第26185卷二第122頁》於99年12月27日偵訊稱當場約定若輸了，由庚○○進去行搶，是何人約定？）因為他們有這樣子的對話，所以我認為是他們2人的約定」等語（原審卷㈡第36頁、41頁背面）。依共同被告丁○○、辛○○上開所述，足認被告壬○○因於99年11月12日凌晨之賭局中有相當損失，心有不甘，即向被告庚○○告稱如再賭輸，即要與伊共同對己○○強取財物等語之事實。

⒉又證人即共同被告乙○○於99年12月25日警詢供稱及原審審理中證稱：11月13日凌晨3、4時或4、5時許，伊曾步出吳嘉仁住處小便，當時庚○○前來該處詢問壬○○之輸贏，伊稱僅有「2、3萬元」，庚○○即稱金額太少他不要等語在卷（第26185號偵卷㈡第91頁、原審卷㈠第250頁），足徵被告庚○○於上揭時地聽聞壬○○上詞後則存觀望壬○○賭博輸贏情形後再定之心，盤算俟壬○○果真賭輸較高金額時始對被害人己○○強取較高額款項，是被告壬○○於「親善檳榔攤」所告稱欲為行刼之詞對於被告庚○○而言並非笑談戲詞，否則被告庚○○無須親自前往聚賭場外，向乙○○關心查探情節發展，且並表明於被告壬○○尚未將輸贏差距拉大前不願下手行動之理。參酌被告庚○○於100年1月4日警詢中自承：伊於11月13日凌晨均在等候壬○○來電通知行搶之事，因苦候無果，乃於期間曾搭載友人戊○○前往桃園機場搭飛機，嗣於清晨7時許始返回「親善檳榔攤」等語（第1063號偵卷第30頁反面），經核與證人戊○○於本院更一審審理中到庭供證情節（本院更一卷第135-139頁）及被告庚○○所使用行動電話0000-000000號通聯紀錄所示之基地台位址大致相符（見外放卷紅筆編頁第108頁），是依被告庚○○徹夜等待被告壬○○通知，並曾親自前往賭場外查探壬○○輸贏金額，後又由桃園機場趕返「親善檳榔攤」之舉動以觀，堪認被告庚○○對於被告壬○○在「親善檳榔攤」對庚○○所稱如再賭輸要將錢拿回並由庚○○入內行刼乙詞，並非以笑談戲詞視之，顯係心存觀望之事實亦明。

㈢、再按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所謀議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。從而除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯（最高法院73年台上字第1886號判例、98年度台上字第7562號判決要旨可資參照）。被告庚○○雖辯稱：當天壬○○係告知伊因丁○○遭己○○等人扣留在該處，伊始持玩具槍去營救丁○○云云，且證人黃建榮證稱：壬○○離開後，己○○有要求在場之人包括辛○○均不得出去云云（原審卷㈠第244頁）。然查，被告辛○○於共同被告乙○○搭載壬○○離開後，曾又至屋外與受壬○○指示駕車折返該處之乙○○碰頭，並依指示轉達被害人己○○再等一下乙節，業據證人乙○○證述明確，是證人黃建榮此部分證述，即與事實不符。又被告庚○○供稱：伊到達現場後，看到對方（己○○等人）站一邊，丁○○並無被人押著或綑綁等語（原審卷㈠第34頁反面），再共同被告丁○○於原審移審訊問時亦自承：當天係壬○○要求伊留在該處等候，過程中伊尚與己○○聊天，氣氛還不錯，伊不算人質被扣留在該處等語明確（見原審卷㈠第39頁反面），參酌共同被告丁○○於99年11月23日偵查中尚證稱：壬○○等人都上車後，伊被壬○○叫上車說「趕快走，你在這裡要作什麼」等語（見原審卷㈡第194頁反面勘驗譯文），堪認共同被告丁○○根本不認為自己之行動自由有何遭己○○等人限制而終盼得被告庚○○等人到場「營救」之情。共同被告丁○○於原審羈押訊問時更自承：當天伊係最後走之人，其餘被告均已在車上等語（見原審卷㈡第194頁正面勘驗譯文），核與證人即共同被告辛○○證稱：庚○○、壬○○及其餘3名男子先跑出去，壬○○跑出去時向伊招手，伊始與丁○○一同離開，丁○○準備上車時，腳被己○○丟過來之棍子揮到等語大致相符（見原審卷㈡第37頁正、反面），足認共同被告丁○○係最後上車之人，是被告庚○○倘係基於「營救」丁○○之目的而參與該次行動，豈有於持槍威嚇及另名男子刼得己○○皮包得手後即自顧離開現場，任令「人質」之丁○○留在現場，乃俟壬○○呼叫後始殿後跟隨上車而遭己○○揮棍受傷之理？亦徵被告庚○○上開辯解，與事實不符，無足採信。

㈣、綜上各節並揆諸前揭說明，堪認被告庚○○與被告壬○○間，關於本件強盜取財犯行，確有犯意聯絡及行為分擔，要無疑義。至證人己○○及共同被告乙○○先前均證稱隨同被告庚○○到場強盜之人有少年云云（見第26185號偵卷㈡第72、111頁），然其2人於原審審理中均改證稱：無法分辨其餘3人之實際年齡等語明確（見原審卷㈠第209、255頁），故本案與被告庚○○、壬○○到場下手強盜財物之其餘3名不詳男子，均應非未滿18歲之少年，附此敘明。

㈤、被告壬○○雖辯稱：本件係因己○○「詐賭」，伊臨時起意欲將賭輸之款項取回云云。辯護意旨則以：依被告壬○○等人所述，己○○當天確有詐賭情事，則縱認被告壬○○等人有取他人財物之客觀行為，主觀上亦欠缺不法所有意圖意圖云云置辯。被告庚○○亦辯稱：伊因壬○○告知係因己○○「詐賭」、丁○○遭扣留而前往營救，故伊進去時有嗆聲對方詐賭，且伊不知有人取走己○○皮包，伊僅係為營救丁○○云云。惟查：

⒈被告壬○○於原審準備程序中供稱：伊於玩「妞妞」賭法時，發現己○○詐賭，遂與己○○發生口角就打起來了，嗣伊旋即與乙○○離開前往親善檳榔攤找人支援云云（見原審卷㈠第121頁反面），雖證人吳嘉仁於本院上訴審審理時亦證稱：「13日參與賭博的人才有爭吵詐賭的問題」、「他們是爭吵13日賭博有詐賭的行為」、「在賭的當中就有在爭吵詐賭的事情」、「我有聽到他們說他一直發錯牌」、「（一直發錯牌是何意？）他自己會多發1張牌」、「（你剛才回答說你有聽到他們在13日當天賭博時有在爭吵有一個人一直發錯牌，那個人是何人？）就被害人。」等語，然證人黃建榮業於原審審理中證稱：「賭博上有些不愉快，因為有時候發牌會多1支牌，現場就會有爭執，但是只是講一講而已，沒有吵架，當天我們發現很多次莊家有多1張牌的情形，但是莊家都不承認，當時都是對方作莊，我們也繼續玩，牌也沒有重發。」等語（見原審卷㈠第244頁反面）；證人即共同被告乙○○證稱：因當天莊家己○○發牌、收牌的動作都很快，壬○○就要他發慢一點，只是壬○○講話有比較大聲一點等語（見原審卷㈠第252頁正面），證人即共同被告辛○○證稱：當天壬○○離開前並未與己○○發生激烈之爭吵或打架等語（見原審卷㈡第36頁反面）；證人廖晨皓於本院上訴審審理時證稱：「（你們在賭博的過程當中有無發生爭執？）沒有。」等語（本院上訴卷㈡第18頁背面）；證人柯智涵於本院上訴審審理時證稱：「（你們在賭博的過程當中有無發生爭執？）沒有」、「（現場，對方有無當場質疑你們詐賭？有沒有說你們賭具什麼的都有問題？）好像在搶的時候，進來就有講吧」、「（搶的人進來才講？）嗯」、「（在賭博過程他們沒有講？）沒有」等語（本院上訴卷㈡第23頁背面、25頁背面），證人丙○○於本院更一審審理時證稱：「（你當時有發現怎麼詐賭嗎？）沒有，就是覺得從第2張牌發，比較奇怪而已。（你當場有無抗議不要從第2張牌發？）沒有。（有無其他人抗議？）沒有。（整個賭博過程中，有無發生爭執？）沒有」等語（本院更一卷第241頁背面-242頁）；足見被告壬○○上開辯解，與事證顯然不符。又證人丙○○於原審證稱：當天伊並未覺得賭局有何怪異之處，只是己○○一直說很累但還是一直玩等語（見原審卷㈠第218頁反面），被告辛○○亦證稱：伊並未覺得己○○有詐賭等語明確（見原審卷㈡第41頁反面）；證人即共同被告丁○○於本院上訴審審理時證稱：「（既然你沒有下去參與賭博，旁觀者清，你在旁看，有無看到對方詐賭？是用何手法？對方有沒有偷換牌或對撲克牌動手腳？）沒有動手腳，沒有發生換牌的事情」等語，益徵被告壬○○所稱「詐賭」之說，要無實據。況被告壬○○倘已拆穿己○○詐賭而雙方互生嚴重爭執，己○○眼見被告壬○○先行離開，應可預見被告壬○○不願善罷干休，大可立即走避該處，又豈有坐以待斃留在該處任令被告壬○○帶同被告庚○○等人前來強取財物之理？且被告壬○○倘若質疑己○○詐賭，按理其應不欲支付賭輸之款項，又何須向己○○稱要外出籌款清償丁○○賭輸之款項？諸此，亦可見是日己○○確無被告壬○○所辯之詐賭情事。

⒉其次，關於被告壬○○等人賭輸之款項數目，被告壬○○供稱：伊第一天賭輸20幾萬元，第2天輸10幾萬元等語（見原審卷㈠第121頁反面），然被告庚○○、壬○○及其餘3名不詳成年男子進入吳嘉仁住處後，見己○○受被告庚○○持槍脅迫及持遭其中1名不詳成年男子鐵棍毆打肩膀後，旋即取走己○○皮包，並未當場點取皮包內之現金，得手後方陸續集結至「通霄御和園汽車旅館」點算，顯見被告壬○○等人之目標，本即鎖定己○○皮包內之財物而已，至於財物之數額與賭博輸贏款項是否相符，超出之部分可否強取等事項，自始即非被告壬○○等人所關注，顯見辯護意旨認被告壬○○等人因認己○○有「詐賭」，主觀上欠缺不法所有意圖等情詞，更難遽採。

⒊再者，被告壬○○於99年11月12日晚間，在「親善檳榔攤」與被告庚○○、乙○○、辛○○、丁○○等人，係以「如再賭輸即欲強取財物」為謀議內容，並無一語提及詐賭情事，業據證人即共同被告丁○○、辛○○、乙○○供、證稱在卷，業如上述，而共同被告乙○○於抵達「通霄御和園汽車旅館」後更直指渠等所為恐涉罪責甚重之「結夥搶刼（係對強盜罪名用語之誤解）」，業據共同被告乙○○自承在卷（見第26185號偵卷㈡第92、111頁），足認被告壬○○等人相互間自始並無己○○詐賭之認知。甚且，被告壬○○等人知悉將為警調查後，猶大張旗鼓於99年11月13日晚上8時許，再次集結前往「外埔御和園汽車旅館」，並相約日後接受檢警詢問本案緣由時，需口徑一致以「係對方（即己○○）詐賭」之情應答，業據證人即被告乙○○、辛○○、丁○○證稱無訛（見第26185號偵卷㈡第112頁、第28663號偵卷第8-9、16頁），且共同被告丁○○於99年12月25日警詢中已供稱：當初壬○○於接受首次警詢前，即要求伊不要供稱「搶對方」，要稱「對方賭壞博（台語）」等語（見原審卷㈡第181頁正面勘驗譯文），復於原審審理中證稱：99年11月14日於警詢中所言「沒有強盜財物，只是將輸的錢拿回來」此部分係串證之詞等語無訛（見原審卷㈡第48頁反面），堪認所謂「詐賭」之說詞，無非係被告壬○○所提議巧立名目之虛情，委無可採。

⒋再被告壬○○於偵訊時固供稱：我跟綽號「阿國」男子說有人詐賭，要教訓詐賭的人並把輸的錢拿回來（第26185號偵卷㈡第15頁）；本院上訴審準備程序時供稱：己○○先詐賭，我們不過是拿回我們的錢而已（本院上訴卷㈠第146頁背面）。被告庚○○於警詢、偵訊及原審聲請羈押庭時雖亦供稱：（當天）天亮時綽號「大頭（即壬○○）」、「叮噹（即辛○○）」及「阿狗」等3名男子來「親善檳榔攤」找我，「大頭」告訴我說他在下面跟人賭博，對方有出千並發生衝突口角，綽號「進益」男子被人扣留。我想說對方不知有沒有帶東西（指槍械），我就跟「大頭」、「叮噹」講等我一下，我回家拿槍，然後就回家拿了扣案的玩具槍。回到檳榔攤，看到「大頭」、「叮噹」手上均持棍棒。....到達案發地點，我們進入屋內後跟對方起口角，然後我就拔出放在褲頭的扣案玩具槍，要求對方趴下，並要帶走綽號「進益」男子，離開時遭搶的男子持棍棒出來追打，有打到綽號「進益」男子的腳，我是坐上綽號「阿狗」的車逃離現場，我上車後看到綽號「大頭」男子手上拿著搶來的包包（第26185號偵卷㈡第37-38、80-81頁，第1523號聲羈卷第4-5頁）；於本院上訴審準備程序時供稱：壬○○找我時是跟我說要去吵架、打架，並沒有說要去拿錢，我到現場時，看到的情形也確實是丁○○被留在現場（本院上訴卷㈠第146頁背面）。而案發時，壬○○、陳進呈等亦未矇面或偽裝，庚○○又以台語恫稱：「你們賭壞博嗎？」，且已控制現場而僅其中1名不詳男子乘亂取走己○○置於牌桌上之皮包，而非搜括所有在場人員財物，以上諸情，似可執作被告壬○○主觀上認己○○詐賭，因而邀集被告庚○○及其他3名不詳男子針對詐賭之己○○為本件犯行；庚○○亦似因主觀上認己○○詐賭，並扣留丁○○因而挺身而出之辯詞。然承上所述，本件被告壬○○上揭時地確無遭己○○詐賭而有何齟齬發生情事，實因被告壬○○不甘連續賭輸鉅款致對己○○心生不滿，而起意對己○○強盜刼財，被告壬○○實無有何遭己○○詐賭之事，其主觀上亦無認係遭詐賭之情，其心生不滿及意圖強盜刼財之對象乃係針對己○○個人財物，並無含括其他人，故渠等既已刼得己○○置於牌桌上之皮包財物，渠等本件強盜之目的已達，至於牌桌上縱有其他人之財物亦因非其等強盜犯意之內，渠等雖未同時刼取牌桌上其他人之財物，即非得因此遽認渠等對己○○無強盜之不法所有意圖。至被告庚○○案發當時雖有口出「賭壞博」（台語）乙語，惟此僅係渠等於本件行刼時巧立名目之藉詞，被告庚○○並非實際認壬○○確有遭詐賭情事，殊不能執此遽為被告庚○○主觀上有壬○○遭詐賭之認定。又被告庚○○與壬○○等人係於另名男子刼得己○○皮包後即行逃出，其時丁○○尚未經壬○○呼叫逃出上車，庚○○苟不知該男子已取得己○○皮包，被告庚○○又豈會於該名男子刼取己○○皮包得手後即與該男子等人同時逃出？且其係持槍控制現場之主要行事者，對於現場同夥有無拿取己○○牌卓上皮包之舉，衡情應無未注意睹見之理，俱徵被告庚○○所辯其不知另男子有拿取己○○皮包云云，與常理有違且與事證不合而非可採信。再被告庚○○此行目的並非意在營救丁○○，此觀諸渠等進入時，被告庚○○即持槍嚇斥在場之人趴下，由另名不詳男子刼取己○○皮包後，渠等迅即逃逸，乃俟壬○○於逃出時呼叫，丁○○及辛○○2人方始跟隨上車，可見被告庚○○等人進入該賭場時即係意圖刼財，否則應無於取得己○○皮包後即自顧逃逸之情，是被告壬○○及庚○○係意圖強盜刼財而非以營救出丁○○等人之事實亦明。綜上，本件尚非得因庚○○進入賭場時有喝斥「賭壞博」乙語及渠等僅刼取己○○財物之情即得執作渠等有何因遭詐賭而無不法所有意圖之諉詞。

㈥、再按刑法上所稱之「兇器」，係指具有危險性，可資行兇，使人之身體安全發生危險之器具而言，而玩具手槍（不具殺傷力之槍枝亦然）無論係金屬槍身或塑膠材質，質地均甚為堅硬，持該槍枝敲擊人身，足以造成傷害，自屬兇器；又攜帶兇器竊盜、強盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜或強盜為其加重條件，僅於竊盜或強盜時攜帶兇器，即構成加重竊盜或強盜罪名，因立法所規範者為攜帶兇器竊盜或強盜即屬於加重條件，尚不以攜帶之初有持以行兇之意圖為限（最高法院94年度台上字第1612號、第3149號判決要旨參照）。被告庚○○所持之槍枝，固為玩具手槍業經鑑定如上，然該槍身係金屬材質，自屬足以傷人之兇器。又其餘2名不詳男子所持之鐵棍，長度均與一般成年男子之手臂相當乙情，業據證人即共同被告乙○○、辛○○、丁○○證稱明確（見原審卷㈠第255頁、原審卷㈡第45、51頁），且參酌共同被告乙○○證稱係在約原審法庭寬度遠之距離外，即可目睹該2名男子手持鐵棍之情（見原審卷㈠第255頁），益見該鐵棍外觀形體非小，亦足堪認屬具有危險性，對人之生命、身體構成威脅之兇器無訛。

㈦、復按刑法之強盜罪，係以強暴、脅迫等手段，至使不能抗拒而取他人之物或使其交付，為其構成要件；而刑法上所稱之「強暴」，係指一切有形力即物理力之行使而言，不問其係對人或對物為之均包括在內，是該強暴手段，不以直接施諸於他人為必要，即間接施之於物體而影響於他人者，亦屬之。又所稱「脅迫」，則指以侵害生命、身體、自由、名譽、財物之不法為目的之意思，通知對方足使其生恐怖之心之一切行為而言。再上開強暴、脅迫所生之威嚇程度，以客觀上足以壓抑被害人之意思，至使不能抗拒為已足，而客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準（最高法院93年度台上字第389號、86年度台非字第122號、87年度台上字第3705號判決要旨參照）。辯護意旨雖辯護稱：證人己○○於原審審理中證稱懷疑庚○○所持者係假槍（見原審卷㈠第207頁反面），猶持鐵棍追打丁○○，足見被告壬○○等人所為舉動尚無壓抑其意思自由達不能抗拒之程度云云。然查，扣案由被告庚○○所持之威嚇被害人己○○等人之玩具槍1枝，經鑑定結果，係依BERETTA廠M9半自動手槍所仿造，外觀與具有殺傷力之真槍無異（見原審卷㈠第226頁照片），縱認平日對於槍枝子彈有所涉獵之人，倘未直接碰觸槍枝本體，亦難遽斷其真偽而評估危險程度之輕重，故證人己○○雖一度證稱：伊聽見拉槍機之聲音而懷疑該槍枝係假槍等語，然綜合其前後證詞，係謂：伊看到槍枝當然會害怕，對方要求什麼即會照做。雖憑感覺懷疑可能係假槍，然不敢確認，且一般人見對方持槍，復人數眾多，均會依對方之指示照做等語明確（見原審卷㈠第207頁反面），足見被告庚○○、壬○○及其餘3名不詳男子（其中2名分持約一般男子手臂長之鐵棍）突然進入屋內，被告庚○○復持上開真偽難以立辨之槍枝朝屋內揮晃威嚇，復由其中1名不詳男子持鐵棍敲擊被害人己○○肩膀，所實施之上開脅迫、強暴手段，在客觀上已使被害人己○○之生命、身體面臨迫切之危害，倘使一般人處於同一客觀情狀下，自由意思當屬已達不能抗拒之程度，應無疑義。另被告庚○○亦同時持上揭玩具手槍，以槍口朝向廖晨皓、柯智涵、江玫萱揮晃，並以台語喝令其等趴下等情，亦據證人廖晨皓於本院上訴審審理時證稱：「（他們進來，槍拿出來，有沒有叫你趴著？）有」、「（你怎麼確定他們進來的人拿的是玩具槍？既然說他們拿的是玩具槍，為何你現場不反抗？）我沒有說是玩具槍」、「我沒有辦法確定那是不是真槍」、「（你之前筆錄是講說，其中一名男子手拿疑似槍械闖進來。所以那時你應該並不確定，你應該認為那不是真正的槍枝，你才會講他拿『疑似槍械』，是否如此？）是我聽『阿宏』說『好像不是真的』，他說他看出來了，是事後才在講的。」等語（本院上訴卷㈡第20、22頁正反面）；及證人柯智涵於本院上訴審審理時證稱：「（當時在現場，你能否判斷槍枝是真的還是假的嗎？）沒有辦法」、「（他們一進來馬上喊叫你們『趴著』時，你有無趴著？）有」、「我沒有辦法確定那是真槍還是假槍。」等語（本院上訴卷㈡第25頁、26頁背面），足見被告庚○○等人上開行為在客觀上亦足以使廖晨皓、柯智涵、江玫萱之自由意思達不能抗拒之程度。至被害人己○○見被告壬○○等人離開屋內準備搭乘被告邱泰權所駕駛之小貨車離開時，曾隨手拾取不詳鐵棍朝車斗揮去乙節，業據證人己○○證稱在卷（見原審卷㈠第205頁），衡情亦屬被告壬○○等人得手財物準備離去後，被害人己○○評估危險情狀已暫時解消而力圖保全財物之舉，尚難據此即認被害人己○○於遭人強取財物時，意思未受壓抑達不能抗拒之程度。

㈧、綜上所述，被告壬○○、庚○○確有加重強盜之犯行，其等所辯無非卸飾之詞，不足採信，事證明確，其等犯行均堪認定。

三、論罪科刑：

㈠、按刑法上所謂結夥三人以上係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言。把風行為，在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內（最高法院72年度台上字第3201號判決要旨參照）。查被告壬○○、庚○○及其餘不詳3名成年男子基於共同犯強盜罪之犯意，由被告壬○○指示邱泰權駕駛自用小貨車，搭載被告壬○○、庚○○其其餘不詳3名男子前往被害人己○○所在之處（即吳嘉仁住處），且被告庚○○持足供兇器使用之玩具手槍（內含非制式彈殼3顆）、其餘2名不詳男子分持亦可供兇器使用之鐵棍1支，而被告壬○○及其餘1名男子則徒手入內，由庚○○持槍威嚇施以脅迫、其中1名男子持鐵棍毆擊被害人己○○肩膀施以強暴，再由其中1名不詳成年男子強行將被害人己○○之財物取走，而被告庚○○等人下手實施強暴、脅迫行為之過程，故被告壬○○、庚○○及其餘3名不詳男子，自均應計入結夥之人數內。另被告庚○○持玩具手槍除喝令脅迫被害人己○○外，雖亦喝令脅迫在場之廖晨皓、柯智涵、江玫萱趴下而限制其等意思自由，上開被害人被限制自由部分，對於被告壬○○、庚○○及其餘3名不詳男子而言，均已包括在對己○○強盜之強暴、脅迫行為之內自無從另行論罪。故核被告壬○○、庚○○所為，均係犯刑法第321條第4項、第3項、刑法第330條之結夥三人以上、攜帶兇器強盜罪。

㈡、被告壬○○、庚○○及其餘3名不詳成年男子，就上開加重強盜犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈢、查被告庚○○曾於96年間因竊盜案件，經本院96年度上易字第1105號判處有期徒刑8月、8月，各減為有期徒刑4月、4月，緩刑4年確定，嗣緩刑經撤銷，與另案竊盜案件經臺灣臺中地方法院96年度易字第4853號判處有期徒刑9月確定部分，定應執行有期徒刑1年3月確定，經入監服刑後，於97年9月24日假釋出監，迄97年10月8日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

四、原審認被告壬○○、庚○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：邱泰權及共同被告丁○○、辛○○、乙○○對於被告壬○○、庚○○及其餘3名不詳成年男子之加重強盜犯行，應無犯意聯絡（詳後敘），自非上開加重強盜犯行之共同正犯。惟原判決認定邱泰權及共同被告丁○○、辛○○、乙○○對上開加重強盜犯行亦與其他共同被告有犯意聯絡，並與其他被告論以共同正犯，自有未洽。被告壬○○、庚○○上訴意旨猶執前詞否認犯罪，上訴雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰分別審酌被告壬○○、庚○○均值青壯之齡，身強體壯，不思循正道謀財，被告壬○○僅因賭輸財物即心生貪念，被告庚○○亦不辨是非即共同對被害人己○○強盜財物，到案前猶約定以「對方詐賭」之虛情相互串供，飾詞諉過之心態實不足取，惟其等實施強暴、脅迫之手段尚非甚重，被害人之財產損失已部分循線追回，依犯罪情節被告壬○○為主謀，被告庚○○下手實施脅迫行為次之，暨於本院更一審審理中方與被害人己○○達成和解（參本院更一卷第269頁所附和解書）、及其等犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。扣案之玩具槍1枝，業據被告庚○○供稱為其所有且攜持前往案發地點等語在卷（見原審卷㈡第136頁反面、原審卷㈢第36頁），且係供其等持以實施脅迫行為所用之物，業如前述，爰依刑法第38條第1項第2款之規定諭知沒收。至其餘2名不詳男子共犯所分持之鐵棍，則未據扣案，且證人即被告庚○○證稱：係取自「親善檳榔攤」後方等語（見原審卷㈡第134頁），是尚乏證據證明確屬被告等人所有之物；另其餘扣案之非制式彈殼16顆，因事後業經不知情之陳韋文將其中被告庚○○填裝入上開玩具手槍之3顆取出後，再與其餘13顆加以混裝而難以區辨（有卷附照片可參），復非屬違禁物，為免日後執行之困難，均不予以宣告沒收。至起獲之贓款12萬元，業據被告壬○○坦承係強盜被害人己○○之財物後經花用所餘款項等語（見原審卷㈢第36頁），自應發還被害人己○○，附此敘明。

叁、被告辛○○、丁○○、乙○○部分：

一、公訴意旨略以：被告辛○○、丁○○、乙○○與共同被告壬○○於99年11月12日凌晨2時許起，在臺中市○○區○○路000號吳嘉仁住處，由吳嘉仁之綽號「大耳朵」友人邀約己○○、廖晨皓、柯智涵等人至該處賭博財物。當日壬○○賭輸約20餘萬元，丁○○、辛○○亦均有輸錢，乙○○僅在旁觀看。詎壬○○心有不甘，知悉辛○○將邀約己○○等人於13日凌晨再度至同址賭博，即於同月12日晚間11時許，在「親善檳榔攤」，與庚○○、丁○○、辛○○、乙○○結夥3人以上，共同意圖為自己或第三人不法之所有，基於強盜他人財物之犯意聯絡，謀議由於12日已露面賭博之壬○○、丁○○、辛○○與乙○○4人繼續參與賭博，庚○○則暫不出面；屆時如壬○○仍賭輸，壬○○與乙○○會託詞先走，再由庚○○入內行搶，丁○○、辛○○則應趴下以配合演戲。嗣於13日凌晨2時許，己○○、柯智涵、廖晨皓及江玫萱等人依約前往至吳嘉仁住處。壬○○、辛○○、丁○○及乙○○便與己○○、廖晨皓、柯智涵等人及在場不知情之黃建榮賭博。而與壬○○有強盜取財犯意聯絡之邱泰權亦於同日清晨6時許打電話給乙○○，詢問吳嘉仁住所後駕駛9253-ZH號自小貨車至屋外停等。俟於同日清晨7時許賭局結束，仍係己○○獨贏，壬○○賭輸約20萬元，辛○○、丁○○、乙○○亦均有輸錢，且丁○○尚積欠己○○賭債19萬元。壬○○乃依計託詞以欲幫丁○○籌錢為由，與乙○○先行外出，由乙○○駕車搭載壬○○前往「親善檳榔攤」與庚○○會合；邱泰權亦駕駛自小貨車尾隨前往。抵達「親善檳榔攤」後，壬○○即吩咐乙○○駕車返回吳嘉仁住處轉告辛○○：「請己○○等人再等一下」乙情。壬○○未待乙○○返回，即由庚○○攜帶其所有不具殺傷力之華山牌9mm黑色玩具手槍1支（內填裝3發不具殺傷力之子彈）；壬○○與具有強盜取財犯意聯絡之綽號「大豬」及其他2名不詳男子攜帶該檳榔攤內客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，而有危險性之鐵棍；邱泰權則將上開自小貨車車牌以衛生紙包覆加以掩蓋後，駕駛該車搭載壬○○、庚○○及該3名不詳男子回到吳嘉仁住處。而乙○○回到「親善檳榔攤」後，因未見到壬○○等人，便自行開車前往吳嘉仁住處屋外停等。壬○○等人於13日上午8時許抵達吳嘉仁住處後，由庚○○持玩具手槍、該2名不詳男子分持鐵棍、壬○○及綽號「大豬」男子則徒手進入屋內。庚○○先持上揭手槍喝令己○○、柯智涵、廖晨皓、江玫萱蹲下，並稱：「你們賭壞博（臺語）嗎？錢吐出來」等語，該2名不詳男子則分持鐵棍在旁施以威嚇，其中1名男子並以鐵棍毆打己○○背部，以此等方式施以強暴，致使己○○等人喪失意思自由，陷於不能抗拒狀態；該名毆打洪秉弘之男子隨後強行取走己○○所有之皮包1 個（內有現金30餘萬元）。得手後，壬○○、庚○○、綽號「大豬」男子、該2名不詳男子及丁○○、辛○○等共7人旋即搭乘邱泰權駕駛之自小貨車逃逸。乙○○見狀亦開車在後而逃離現場，並依指示至「潮港城海鮮樓」後方會合。至潮港城餐廳後方時，庚○○即打電話予不知情之陳韋文，請其前來將上揭玩具手槍交由陳韋文藏匿；壬○○則打電話指示洪明偉駕駛2828-ZD號自小客車及綽號「阿漢」之不詳男子駕駛車號不詳之三菱牌黑色自小客車前來，與乙○○所駕車輛共同搭載渠等一干人前往「通霄御和園汽車旅館」。邱泰權則先行離去片刻，之後亦前往該汽車旅館。另「親善檳榔攤」老闆陳佳揚隨後亦到該旅館會合。嗣在該汽車旅館內，壬○○拿出己○○皮包內現金點數，將其中1萬元交由庚○○支付汽車旅館休息費用，其中1萬元支付予前開2名持鐵棍之不詳男子，餘款則委由洪明偉收妥，並吩咐洪明偉將該皮包丟棄。約1小時後，壬○○等人前往洪明偉住處休息。至同日晚間，壬○○、丁○○、辛○○、乙○○、庚○○、邱泰權、洪明偉、丙○○及綽號「阿漢」男子等人復又分別前往「外埔御和園汽車旅館」集合。丙○○並當場教導壬○○等人受訊問時，均應供稱：「係因己○○等人詐賭，才會和對方起爭執」等語以相互勾串。嗣丁○○、辛○○及壬○○則先後前往大甲分局製作筆錄。於此同時，陳佳揚叫乙○○前往向洪明偉拿取上揭強盜所得現金，洪明偉即交付30萬元現金予乙○○，並稱其中7萬元係壬○○個人所有，另外23萬元方為強盜所得，乙○○以上揭款項中之2000元支付其個人加油、餐食及香菸等花費，其餘29萬8000元則交付壬○○之妹黃詩雯收受，黃詩雯復又將上揭款項交由知情之詹嘉彰保管。案發後經己○○報案，由警循線查獲，始悉上情。經警分別通知陳韋文、黃詩雯到場說明，經陳韋文交付上開玩具手槍，並在其住處扣得庚○○所有之不具殺傷力子彈16發等物；黃詩雯、詹嘉彰亦交付上揭29萬8000元中之餘款12萬元予警扣押在案。因認被告丁○○、辛○○、乙○○均涉有刑法第330條第1項之結夥三人以上攜帶兇器加重強盜罪嫌。

二、按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無（最高法院100年度臺上字第4761號判決參照）。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決參照），合先敘明。

三、訊據上訴人即被告（下稱被告）丁○○、辛○○、乙○○固坦承案發前均曾聽聞壬○○告稱如再賭輸，要將錢拿回之詞，及案發時丁○○及辛○○留在賭場，乙○○駕車搭載壬○○返回親善檳榔攤後返回賭場駕車跟隨潮港城海鮮樓之事實不諱，惟均堅決否認涉有結夥三人以上、攜帶兇器強盜罪嫌，其等辯解各為：

㈠、被告丁○○辯稱：第2次賭博前，壬○○在「親善檳榔攤」僅係以開玩笑之口吻表示「如賭輸，要將錢拿回來」，伊不以為意，亦非與其餘在場之人共同為強盜財物之謀議。且案發時，伊係遭己○○持鐵棍毆打腿部，始隨同壬○○等人離開現場，事後始知有不詳人士拿取己○○之財物，並非在現場充作強盜犯行之內應等語。辯護意旨則略以：被告丁○○於案發前，固於「親善檳榔攤」聽聞被告壬○○所稱如再賭輸即要行搶等語，然被告丁○○當時認此僅係壬○○之玩笑話而並無回應或附和。況被告丁○○於案發時係站立於屋內角落，並未如起訴書所載係「趴下配合演戲」。而當天前往現場之人尚有丙○○、黃建榮等人，要無起訴書所指丁○○、壬○○等人係以老面孔參與賭博以求降低己○○戒心之情事。嗣被告丁○○係遭己○○持鐵棍追打而逃離現場，並非畏罪隨同主嫌壬○○離開，況丁○○於慌亂中並未協助友人黃建榮離開現場，益見壬○○事後與庚○○到場取人財物之舉，顯係於被告丁○○意料外之突發事件等語。

㈡、被告辛○○辯稱：伊認為壬○○在親善檳榔攤所稱「要將錢拿回來」是開玩笑之語，根本未予附和，亦不知嗣後壬○○竟偕同庚○○等人到場強取被害人財物等語。辯護意旨則略以：被告辛○○係單純基於翻本之心態而邀約己○○等人再次前往賭博，固曾聽聞壬○○以開玩笑之口吻表示「如再賭輸，要將錢拿回來」，然被告辛○○並未附和或進一步提供意見，被告壬○○於法院審理中更證稱「係賭博後離開吳嘉仁住處時始決意要將賭輸之錢取回」等語明確，足見被告辛○○主觀上與被告壬○○間毫無犯意聯絡可言，更遑論有何事先預謀。又被告辛○○於壬○○等人進入屋內時，客觀上並無趴下配合演戲之舉，更與起訴書所指行為分擔之內容不符。再者，「親善檳榔攤」係公開之營業場所，人員出入眾多且頻繁，不論「強盜」或「搶奪」均屬重罪，被告等人豈有毫無顧忌在該處進行犯罪謀議之理？至被告辛○○嗣後隨同前往通宵御和園汽車旅館，無非係因天雨，辛○○缺乏交通工具及現金，且面對單純之賭博演變為持槍及棍棒取人財物之情節，內心恐懼亦圖瞭解原委，惟此已屬犯罪既遂之行為，不能遽論辛○○亦為本案之共犯等語。

㈢、被告乙○○辯稱：當天賭局結束伊本欲返家，係受壬○○請託搭載其返回「親善檳榔攤」，壬○○又要伊再前往吳嘉仁住處請辛○○轉達己○○再等一下，俟伊返回「親善檳榔攤」時未見壬○○，伊即駕車返家，返家途中經過吳嘉仁住處前，發現邱泰權之貨車逆向停在該屋外，嗣於伊緩慢行駛途中，邱泰權之貨車從旁經過，壬○○大喊要求伊轉往潮港城餐廳載人，伊事先不知壬○○、庚○○等人進入屋內強取己○○財物之事等語。辯護意旨則略以：被告壬○○於親善檳榔攤係以自言自語說笑之口吻表示「如再賭輸，要將錢拿回來」，現場無人附和亦無進一步之行搶計畫，故被告乙○○及在場之人均未與壬○○有何謀議可言。又當天賭局結束被告乙○○僅係順便搭載壬○○返回「親善檳榔攤」，返家途中亦會再經過吳嘉仁住處，並非在該處屋外擔任把風接應之工作。又被告壬○○等人均證稱己○○確有詐賭情事，足見壬○○拿取己○○財物之舉，主觀上亦無不法所有意圖。再者，被害人己○○已懷疑被告庚○○所持係假槍，俟更持鐵棍追打被告丁○○等人，顯見被告庚○○等人之舉動，並未壓抑其意思自由達不能抗拒之程度，亦與強盜罪之構成要件不符等語。

四、查被告辛○○、丁○○、乙○○等3人與壬○○於99年11月12日凌晨2時許，在吳嘉仁號住處，與己○○等人賭博，當日壬○○賭輸約20餘萬元。嗣辛○○經綽號「大耳朵」之人及江玫萱聯繫邀約己○○等人於翌日凌晨再度聚賭，壬○○於11月12日晚上搭乘乙○○所駕自小客車前往「親善檳榔攤」途中，向乙○○透露如再賭輸即欲採取行動將錢索回等語。壬○○於「親善檳榔攤」又向乙○○、辛○○、庚○○、丁○○等人，表達今晚如再「失身」，即要將錢拿回等語。於11月13日凌晨，壬○○與辛○○、丁○○、乙○○至吳嘉仁住處與己○○等人賭玩撲克牌，迄賭局結束，壬○○賭輸金額達20餘萬元（即壬○○自己部分約2萬5千元，加計丁○○幫壬○○下注賭輸約19萬元），壬○○即表明與乙○○外出籌錢以償還丁○○賭債，並囑咐辛○○、丁○○留在該處，同日上午8時許，庚○○持槍、2名不詳男子分持鐵棍連同1名男子及壬○○相繼進入屋內，庚○○持槍喝斥「你們賭壞博嗎？」、「趴下」等語，己○○遭持鐵棍之不詳男子敲擊肩膀令其趴下，其中1名男子強行取走己○○牌桌上之皮包1個。得手後，一行人迅即逃出上車，臨上車時壬○○並呼叫丁○○、辛○○2人跟隨上車，共同搭乘邱泰權駕駛之自小貨車火速逃離現場。乙○○由「親善檳榔攤」駛車前來該處屋外，見狀亦駕車尾隨在後，一同前往「潮港城海鮮樓」，後，再轉往「通霄御和園汽車旅館」，壬○○點取其中1 萬元交予庚○○，再將1萬元分予上開2名持鐵棍之不詳男子，餘款則由洪明偉保管。嗣壬○○等人轉往洪明偉住處休息。同日晚間8時許，壬○○與陳俊吉、丁○○、辛○○、乙○○等人，再至「外埔御和園汽車旅館」商議警詢時應一致稱「係因己○○詐賭，方會與對方發生爭執」等語。嗣壬○○、辛○○、丁○○分別前往大甲分局投案。同時乙○○則向洪明偉拿取強盜所得之現金30萬元，取其中2千元支付其個人車輛加油、菸飲等花費，其餘29萬8千元則交付黃詩雯轉交詹益彰保管，丁○○亦向詹嘉彰索取3萬元轉借予黃建榮等情，業經認定如上，並為被告辛○○、丁○○、乙○○供認不諱，此部分事實固堪認定，惟查：

㈠、按刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡行為之分擔為要件，本案上訴人於他人之犯罪，既無聯絡之意思，又無分擔實施之行為，即不得以共犯論。又共犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，其就他人之行為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責（最高法院18年上字第673號、19年上字第694號判例要旨足參）。次按二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實行，其未參與實行之共謀者，固為學說上所稱之共謀共同正犯，依司法院釋字第109號解釋，仍成立共同正犯，但未參與實行之共謀共同正犯，因祇有犯罪之謀議，而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，則渠等之間如何為犯罪之謀議、如何推由其中部分之人實行？即為決定該同謀者，是否成立共謀共同正犯之重要依據，須依積極證據證明之。從而共謀共同正犯如何參與謀議及參與共同謀議之範圍如何，自應於依積極證據證明之。依上揭所認定之事實，本件到場實際參與行搶，參與分擔強盜罪構成要件行為之人，祇有共同被告壬○○、庚○○及另3名不詳男子，其餘被告丁○○、辛○○、乙○○3人並無參與實行強盜己○○財物部分之犯罪構成要件行為。而本件搶得之贓款，全由被告壬○○1人處分，被告丁○○、辛○○、乙○○3人，事後並無任何參與分贓得利之行為，僅係於被害人己○○向警報案，經警開始調查本案後，被告乙○○始向受委託保管贓款之洪明偉，拿取2000元支付其加油及菸飲花費，被告丁○○亦係在將贓款轉交予黃詩雯（壬○○胞妹）收受，黃詩雯再交予其男友詹嘉彰保管之後，才向詹嘉彰索取3萬元轉借予黃建榮。被告丁○○、辛○○、乙○○3人均非事後即有任何參與分贓得利之行為，是渠等3人既未參與實行上揭強盜罪犯罪構成要件之行為，事後亦無分贓行為，則渠等3人有無以自己共同犯罪之意思，與共同被告壬○○事前謀議為上開犯行，以及如何進行謀議，被告丁○○、辛○○僅係「單純在場」目睹，被告乙○○亦僅係駕車搭載共同被告壬○○返回親善檳榔攤及返回賭場轉告再為稍侯之訊息，渠3人均無分擔強盜之部分行為，有無積極證據足以證明渠等3人事前究竟如何以自己犯罪之意思，共同謀議強盜己○○之財物，進而推由共同被告壬○○、庚○○及其他不詳之人下手實行犯罪構成要件之行為，亦即渠等3人究有無事先共謀行搶之合意，自需以積極證據認定之。

㈡、被告丁○○於99年12月25日警詢中固稱：壬○○於前往賭博前，在親善檳榔攤有說，如果今天再輸（失身），他就要搶他們等語（原審卷㈡第182頁反面、183頁正反面、184頁正面勘驗譯文）。同日偵查中證稱：第2天賭博前，壬○○在親善檳榔攤對在場之人稱，如果今天失身就要把錢搶回來等語（同上卷第205頁反面）。於原審羈押訊問時供稱：第一天賭輸錢後，壬○○在檳榔攤有說今天再去賭，如果「失身」（意指賭輸錢）就要去把輸的錢要回來，就是搶回來等語（同上卷第208頁正面）。被告辛○○於99年12月27日警詢中稱：伊於11月12日晚上聯絡己○○等人於深夜再度聚賭後，遂於晚上11、12時許前往親善檳榔攤，並與被告壬○○、庚○○、丁○○、乙○○等人在該處聊天，過程中壬○○表示如果今天再輸錢也要把錢拿回來，並叫庚○○進去搶等語（第28663號偵卷第6頁）。同日偵查中證稱：11月12日晚上11點多，伊前往親善檳榔攤，當時現場有壬○○、丁○○、庚○○、乙○○等人，壬○○當場表示，如果我今天輸了，我要將錢拿回來，故伊、丁○○、乙○○都知道如果輸錢的話，庚○○就會帶頭進來搶等語（第28663號偵卷第14、15頁）。於原審羈押訊問時供稱：伊知悉壬○○等人係在檳榔攤籌劃向被害人搶皮包，伊在場有聽到等語（見聲羈卷第4頁反面、第6頁）。被告乙○○於99年12月25日警詢中供稱：伊於11月12日晚間駕車搭載壬○○前往親善檳榔攤時，壬○○即表示昨天（應指前一晚）輸20多萬元，今天身上帶的是他最後的錢了，又說要先計畫好，如果今天再賭輸的話，也是要把錢拿回來等語（第26185號偵卷㈡第90頁）。於偵查中證稱：伊搭載壬○○至親善檳榔攤途中，壬○○對伊表示，今天這些錢是我最後的錢，不能不見，要去賭之前，要先把後續的人準備好，意即如果還是賭輸，就要想盡辦法將錢拿回來。嗣後在親善檳榔攤，壬○○等人即討論如何搶回錢之事，伊知道決定由庚○○下手去搶等語（第26185號卷㈡第110-111頁）。上開證詞縱認屬實，然亦僅足認被告丁○○、辛○○、乙○○3人知悉被告壬○○如再度賭輸，即欲將錢索回之情，然顯非足據以認定，渠等間已與壬○○有合意，共謀為上開強盜犯行。據被告乙○○、辛○○、丁○○等3人及共同被告壬○○、庚○○與證人黃建榮之供述及證稱：

⒈被告丁○○於99年12月25日警詢中即供陳：「（在哪裡檳榔攤？何時？）輸錢那天阿，隔天都有他們就在講了阿，在開玩笑，就是都有用嘴講一下講一下這樣。....（他們一定說怎麼說怎麼搶怎麼用阿？）沒有，那個他在那裡沒有說」（原審卷㈡第182頁背面-183頁、183頁背面之警詢光碟譯文），於偵查、審理中亦一再供明：壬○○在親善檳榔攤說如果再失身要將錢拿回來，伊以為這句話僅是開玩笑，伊並不知道壬○○真的會採取強盜的行為，壬○○說這句話是他一個人說的，伊係在陳致到親善檳榔攤二樓叫伊下去要去吳嘉仁住處賭博，伊下樓聽到壬○○這句話，沒有問其他人意見或是討論之後，伊等就離開檳榔攤等情：①於99年12月25日偵查中供稱：「在第2天賭博之前，在檳榔攤時壬○○對庚○○、乙○○、辛○○及我說：如果今天再失身，就要把錢拿回來。我們沒有講好由誰負責出面搶，....。(在水源路裡面，你是否知道庚○○事後會進來搶錢？）我不知道，我是事後才知道。....我不知道他們會真的進來搶錢」（第28664號偵卷第24-25頁、原審卷㈡第202-204頁就99年12月25日偵訊光碟譯文）。②於100年1月11日原審訊問時供陳：我事先不知道壬○○是要真的搶錢，前一天晚上在檳榔攤壬○○說如果再輸錢，就要將錢拿回來，我沒有問壬○○要怎麼將錢拿回來等語（原審卷㈠第39頁）。③於100年3月23日以證人身分供證：「（99年12月25日偵訊時稱『聽到壬○○說如果賭輸要將失身的錢搶回來』當時為何會這樣講？）我認為『搶回來』跟『拿回來』的意思是一樣的，因為他是在開玩笑的。....（99年11月12日晚上在親善檳榔攤壬○○說如果再失身要將錢拿回來時，他的語氣如何？）開玩笑的口吻。（壬○○有無說要如何將錢拿回來？）壬○○沒有繼續說要如何將錢拿回來。（壬○○說這句話是他一個人說的，還是有問你們其他人的意見？）我是在辛○○到『親善檳榔攤』二樓叫我下去要去吳嘉仁住處賭博，我下樓時聽到壬○○說這句話，沒有問其他人意見或是討論，之後我們就離開檳榔攤」等語（原審卷㈡第47-49頁背面）。

⒉被告辛○○於100年1月11日原審訊問時亦供陳：「（壬○○事先有無告訴你們幾人要如何朋分贓款？）沒有。（為何要答應配合壬○○參與這次行為？）壬○○那時候在說要行搶的時候，我以為只是開玩笑。（你的意思你當天不知道壬○○真的會採取強盜的行動？）是的」（原審卷㈠第29頁背面）。於100年3月23日原審審理時供證：「當時在『親善檳榔攤』一樓的時候有壬○○、庚○○、丁○○、乙○○在場，我到達的時候有聽到壬○○說如果今天錢不見了，就要把它拿回來。壬○○就有跟庚○○說『要不然就由你進去把錢拿出來』，庚○○聽了沒有特別說什麼，後來就是聊天而已。....（剛才證述壬○○於99年11月12日晚上有說如果輸錢要將錢拿回來，既然你也輸錢，當時有無什麼感覺或是作什麼其他表示？）沒有。（當天在『親善檳榔攤』除了壬○○說這些話之外，有無什麼人再說要如何行動的細節？）沒有。（壬○○說上開言論時，在場人有無人附和或是反駁？）都沒有，感覺上壬○○好像在開玩笑，沒有人理他。....（剛才證述壬○○在『親善檳榔攤』講到如果再輸錢就要把它拿回來，壬○○說這句話時現場沒有人附和，但是你於99年12月27日警詢中稱庚○○當時有回應，還說要蒙面等語，與你說沒有人附和不符，到底實情為何？）他們2個人有這樣講，但是看起來像是開玩笑的對話。（《請審判長提示99年偵字第26185卷二第122頁》於99年12月27日偵訊稱當場約定若輸了，由庚○○進去行搶，是何人約定？）因為他們有這樣子的對話，所以我認為是他們2人的約定。（他們2人在開玩笑的對話，還有何人在場聽聞有無附和？）我與丁○○及乙○○都在場，但是我們都沒有附和。....（當天在『親善檳榔攤』有講好當天是由壬○○、丁○○、乙○○及你這些99年11月12日就有到該處賭博的人繼續賭，賭輸就由你與丁○○2人在場趴下配合演戲有此事？）沒有。....（你對於他們進來行搶這件事情，是在你的意料中或是意外？）是意外。（《請審判長提示99年偵字第26185卷二第122頁背面》當天檢察官問你於賭博前就知道庚○○事後會進來搶錢，你回答說是，你這樣講的意思為何？）我說『是』只是指在『親善檳榔攤』有聽到他們這樣子講。（你在偵查中又說如果輸錢的話，庚○○就會帶頭進來搶，剛才卻說你在『親善檳榔攤』聽到是玩笑話，究竟事實為何？）因為我之前有聽到他們2個人這樣講，原本以為是玩笑話，後來在賭場又發生他們過來行搶，所以我才認為他們講的是真的。....（於99年11月12日晚上於『親善檳榔攤』壬○○提到如果輸錢要將錢拿回來聽起來好像在開玩笑，當時你認為是否會真的行搶？）當時我認為不會真的行搶」等語（原審卷㈡第36-42頁背面）。

⒊被告乙○○於原審100年3月16日審理時供證：「（你們5人有無部分的人在『親善檳榔攤』討論接下來要去吳嘉仁住處賭博的事情？)印象中是辛○○到了檳榔攤之後，不曉得是告訴丁○○或壬○○表示對方還有要過來賭博，這時候我有聽到壬○○笑笑的說今天再來去賭，如果賭輸的話就搶他算了。....（你剛才證述你於99年11月12日晚上你到『親善檳榔攤』，有聽到壬○○說「如果再失身就要行搶」，壬○○講這句話時，有無其他人聽到或是附和？）有沒有人聽到我不知道，但是沒有人附和。（有沒有人勸阻壬○○？）我不知道，我只是下去買個東西經過聽到，沒有參與討論。....我承認錢有經過我的手，我在檢察官偵訊時所說的都實在，但是我沒有跟壬○○等人一起行搶。....(剛才回答郭律師時稱壬○○講的『我如果今天晚上再失身就去行搶』現場沒有人附和，為何於偵訊時又說『大家』決定要如何，既然沒有附和又如何會有大家一起決定的問題？)可能是我當時於偵查時太緊張才這樣說。(《請提示偵字第26185號卷二第110頁》你在偵查中稱因為我在樓上玩撲克牌沒有參與，他們應該在樓下討論如何搶回賭輸錢的事情等語，這段於偵查中之證述是你主觀的臆測，還是你親見親聞？)應該是我主觀上的臆測，不然我不會講「應該」二字。....（你當天在二樓賭博，你自己開車到吳嘉仁住處，你下樓的時候，辛○○、丁○○、壬○○、庚○○等人在何處？）我下來的時候就已經沒有看到他們了。（他們離開時，有沒有人上去通知你他們要離開了？）好像沒有。（有沒有人去向你說要你依計行事等犯罪計畫？）沒有，我繼續在二樓賭博一陣子之後，我才到吳嘉仁住處」等語（原審卷㈠第247頁背面-248頁、252頁背面-253頁背面）。

⒋共同被告壬○○於100年4月18日原審審理時證稱：「99年11月12日案發前一天，在『親善檳榔攤』裡面你有無跟同案被告說如果今天晚上再賭輸就要將錢拿回來？）我有這樣說。（當時是如何說的，你的口氣、表情如何？）我是笑笑的說，因為我想我怎麼可能那麼倒楣每次都輸。（你說這樣的話之後，在場聽聞的人是否有人附和？）沒有。沒有人附和，你接下來有無說行搶之後如何分工等？）沒有人應，我就沒有繼續說」等語（原審卷㈡第143頁背面）。

⒌共同被告庚○○於100年4月18日原審審理時證稱：「（99年11月12日晚上在『親善檳榔攤』壬○○是否有說99年11月13日凌晨這段時間要去吳嘉仁住處將輸的錢搶回來？）沒有，壬○○沒有說什麼時候要去，只是開玩笑說如果再輸就要將錢拿回來。（壬○○當時有無說要如何將錢拿回來？）他只有這樣說而已，當時在場的人都沒有人回應他。....」等語（原審卷㈡第134頁正、反面）。

⒍再是日在場賭博之人尚有丙○○及黃建榮，而依證人黃建榮於原審審理時證稱：「是丁○○找我去賭博，我是99年11月12 日晚上11、12點的時候在大甲的街上遇到丁○○，他問我要不要玩牌，我就跟丁○○一起去大甲區水源路436號賭場。當時是由我開車載丁○○從街上直接到台中市○○區○○路000號的賭場」（原審卷㈠第242頁背面至第243頁）；於本院上訴審審理時證稱：「本件發生時，我有在現場，後來丁○○是自己走，我留在現場」、「（你留在現場，是否有被其他那些留在現場、被搶的人或其朋友為難？是否有人對你講話不客氣或打你之類的嗎？）有，拿棍子作勢要打我，恐嚇我」、「我後來去找丁○○借錢時，我說跟他說他很不夠意思，為什麼發生這種事情自己先跑，他說他自己本身也不知道發生這種事，若會發生這種事，他也不會帶我過去」等語（本院上訴卷㈡宗第12至13頁）。基此，則被告丁○○對壬○○前一日在「親善檳榔攤」所提「如再賭輸，即欲將錢索回」乙節，衡情應未取得共識，否則豈有帶同並未於前一日參與賭博之友人黃建榮前去賭博，並置其於受強暴、脅迫之境地。

⒎經核被告丁○○、辛○○及乙○○3人上揭供述與共同被告壬○○、庚○○就壬○○其時係以笑談口吻告稱如再賭輸要將錢拿回等語後，即未再與被告丁○○、辛○○、乙○○有何討論，渠等3人就壬○○上揭言語亦未有何附合或回應之情均相符合，被告丁○○、辛○○及乙○○3人上揭所供，應屬實情。本件共同被告壬○○在上揭時地告稱上揭言詞時，既未開始賭博，壬○○是否仍會賭輸鉅款乙情尚未現實發生，而壬○○告稱上詞時係以賭氣笑談口吻告稱，現場除庚○○外，被告丁○○、辛○○及乙○○均未附合或回應，壬○○亦未就應如何實施強盜分工再與該3人有何討論或謀議，並參酌被告丁○○是日尚邀同友人黃建榮同往賭博及證人黃建榮上揭證詞，堪認被告丁○○、辛○○、乙○○所辯其時渠等認壬○○上語僅屬笑談戲語，並未當真乙情與常情並不相違，應足採信。

㈢、又本件被告辛○○、丁○○均否認案發當日在該處係擔任內應之角色，被告辛○○辯稱：是日賭局結束後雨勢很大，伊想等雨小一點再請吳嘉仁搭載伊返家。然因當時見庚○○持槍進入，伊因一時緊張害怕，見壬○○招手即跟著離開等語。被告丁○○則辯稱：當天伊係遭己○○持鐵棍毆打腿部，伊當然要離開該處等語。被告乙○○亦否認其駕車到場係為接應壬○○等人強盜犯行，辯稱：當天係接獲家人來電通知本欲返家，然係應被告壬○○之請求始順道搭載壬○○返回「親善檳榔攤」，惟壬○○又請伊折回吳嘉仁住處通知辛○○轉達己○○「再等一下」後，嗣後伊於返家途中經過吳嘉仁住處外時，有看到邱泰權駕駛之自小貨車，伊於緩慢行進朝返家路途行駛途中，該小貨車內突然駛近且壬○○自車內大聲喊要伊前往潮港城餐廳會合，伊始再轉往該處等語（見原審卷㈠第248頁反面、249頁正、反面）。經查：

⒈被告丁○○及辛○○2人對於被告壬○○夥同庚○○及3名男子分持玩具槍及鐵棒進入行刼乙事並不知悉乙情，迭據渠2人供陳一致；而該2人於共同被告庚○○持槍喝令在場人員趴下時亦隨同己○○等人蹲下乙情，業據被告丁○○於99年11 月23日偵查時供認：當時伊係蹲下，嗣站起來後看到辛○○等人都跑出去等語（見原審卷㈡第192頁反面、193頁正面、194頁正面勘驗譯文），於同年12月25日原審羈押訊問時亦自承：伊當時蹲在那裡等語（見原審卷㈡第208頁正面勘驗譯文）。被告辛○○於99年12月27日偵查中亦供稱：伊與丁○○均蹲在旁邊等語（見第28663號偵卷第15頁），雖「蹲姿」與「趴下」之動作間有程度之別，然此已可見渠2人斯時亦確有因庚○○喝令趴下乙語而為蹲下之情，至證人己○○、柯智涵於偵查中雖證稱：被告庚○○等人進入屋內後，渠2人與友人江玫萱等人均趴下，丁○○、辛○○則站著等語（見第26185號偵卷㈡第71、72頁），然證人己○○、柯智涵等人既均已順從被告庚○○之恫嚇而趴下，豈有餘力注意其餘在場被告丁○○、辛○○等人之舉動為何？況依證人己○○證稱「因為他們（指丁○○、辛○○）都是壬○○的朋友」乙節（見第26185號偵卷㈡第72頁），足認己○○、柯智涵可能因事後驚覺被告辛○○、丁○○乃現場接應之人，而主觀上預設立場認其2人必無庸服從被告庚○○喝令「趴下」之指示乃徒憑臆測而為證述，自無從為不利被告丁○○、辛○○之認定。

⒉又被告丁○○及辛○○2人留在該賭場係因共同被告壬○○之要求，渠等留在該賭場時行動自由並無受己○○等人限制或拘束，被告辛○○並可自由進出等情，業如上述，而共同被告壬○○等人強盜財物得手，於壬○○一干人等逃逸上車時，被告丁○○及辛○○並未立即跟隨壬○○等人上車，乃係壬○○逃離時呼叫渠2人，渠2人方始跟隨上車乙情，亦據證人黃建榮於原審審理中證稱：「（在賭場中何人叫丁○○及辛○○離開？）綽號大頭的壬○○。....當天在現場伊聽到有人叫喚辛○○、丁○○稱『進益、叮噹，你們2人跟著我走』(台語)」等語（見原審卷㈠第242頁背面、245頁），被告丁○○於99年11月23日偵訊中亦供稱：壬○○後來對伊稱「趕快走，你在這裡要做什麼」（見原審卷㈡第194頁反面勘驗譯文）；又於同年12月25日原審羈押訊問時供陳：當天是壬○○叫伊上車的等語（見原審卷㈡第208頁反面勘驗譯文），另被告辛○○於原審審理中證稱：「....壬○○出去的時候就向我招手，我就跟壬○○一起出去。我出去之後看到壬○○他們坐在1台小貨車上，....。（為何壬○○要離開時，他一招手你就跟著離開？）因為當時庚○○有拿槍我會緊張、害怕。....（當天壬○○向你招手時，己○○尚未拿鐵棍追打你，為何壬○○向你招手你會馬上跟著離開？）我不知道」等語（見原審卷㈡第37頁、44頁反面），堪認被告辛○○、丁○○2人留在吳嘉仁住處，雖係依被告壬○○指示而留下，然與壬○○等人強盜犯行應無作為內應之情，否則渠2人豈有於壬○○等人逃逸時仍不知立即跟隨逃逸，乃需俟壬○○呼叫後渠2人方知跟隨逃離之理。足徵被告丁○○、辛○○所辯渠2人並未如所謂之預謀計畫而於被告壬○○、庚○○到場強盜時趴下配合演戲，渠2人並非所謂「內應」等語，應堪採信。

⒊另被告乙○○雖有駕車搭載壬○○至親善檳榔攤及返回賭場後駕車跟隨壬○○等人至潮港城海鮮樓之情事，惟此均非屬本件強盜之構成要件行為，而被告乙○○於99年12月25日偵訊中即供稱伊於案發後在汽車旅館時對共同被告壬○○等人說：你們這是結夥搶刼，罪很重等語（第28664號偵卷第22頁），茍被告乙○○事先即有強盜共識及謀議，應無於事後猶向壬○○告以上情之理。又其案發前搭載壬○○返抵親善檳榔攤後即駕車離開，共同被告壬○○其後夥同庚○○等人出發時則係搭乘臨時到場之邱泰權所駕自小貨車前往賭場，其間被告乙○○均未在場，是亦無證據可認其對於壬○○其後夥同庚○○及3名男子前往行刼之事在場睹悉。況共同被告壬○○亦供陳伊係於乙○○送伊至親善檳榔攤後，始決定要去將伊的錢拿回來等語在卷（本院更一卷第260頁背面），而共同被告壬○○等人亦確係搭乘臨時到場之邱泰權之自小貨車前往賭場，若被告乙○○事先即與壬○○等人有強盜謀議，則壬○○等人理應俟被告乙○○返抵時共同搭車前往或同行出發、抑或交待被告乙○○逕留賭場守侯接應，衡情應無任被告乙○○於賭場返來後又駛返賭場而來回奔馳之必要，此亦可為被告乙○○對於壬○○等人強盜犯行應無事先謀議之參酌。再被告乙○○所辯：伊載壬○○至親善檳榔攤後，壬○○又要伊之託再折返至吳嘉仁住處外，當時辛○○剛好在屋外，又因當時下雨，辛○○旋即坐上伊車，伊請辛○○轉達己○○等人「再等一下」等語（見原審卷㈠第249頁反面），核與證人即被告辛○○證述：當時下大雨，伊在屋外抽煙，乙○○有獨自回來請伊轉告己○○再等一下等語相符（原審卷㈡第45頁）。被告乙○○所辯：當天係接獲家人來電通知本欲返家，然係應被告壬○○請求始順道搭載壬○○返回「親善檳榔攤」，惟壬○○又請伊折回吳嘉仁住處通知辛○○轉達己○○「再等一下」後，伊於返家途中經過吳嘉仁住處外時，有看到邱泰權駕駛之自小貨車，伊於緩慢行進朝返家路途行駛途中，該小貨車內突然駛近且壬○○自車內大聲喊要伊前往潮港城餐廳會合，伊始再轉往該處云云（見原審卷㈠第248頁反面、249頁正、反面）。於偵查中及原審審理中亦供稱：伊駕車行至吳嘉仁住處屋外時，有見邱泰權之貨車停放在外，旁邊有人持鐵棍，且邱泰權之貨車車牌尚包覆成白色等語在卷（第26185號偵卷㈡第111頁；原審卷㈠第252、255頁），核與共同被告壬○○於100年4月18日原審審理時供證：「（你是如何到達『親善檳榔攤』？）由乙○○載我去的。（你之後由『親善檳榔攤』如何再到吳嘉仁住處？）坐邱泰權的貨車。（為何不是乙○○載你到吳嘉仁住處？）乙○○平常早上的那個時間就是要先回家」（原審卷㈡第140頁背面-141頁）、被告辛○○於偵查中證稱：行搶時乙○○並未進入屋內，然嗣有開車跟在貨車後面等語（第28663號偵卷第15頁），於原審審理中復證稱：伊與壬○○等人離開時均係坐在小貨車後方車斗，小貨車開動後，就看到乙○○開車跟在小貨車後面等語（原審卷㈡第39頁反面、43頁反面-44頁），經核大致相符，被告乙○○上揭所辯應屬事實而堪採信，是被告乙○○是日駕車搭載壬○○至親善檳榔攤及返回賭場後駕車跟隨壬○○等人至潮港城餐廳乙情，即非得執作係屬支援或接應壬○○等人強盜犯行之認定。

㈣、綜上所述，本件有到場實際參與行搶，參與分擔犯罪構成要件行為之人，僅為共同被告壬○○、庚○○及另3名不詳男子。被告丁○○、辛○○及乙○○等3人均未參與實行強盜己○○財物部分之犯罪構成要件行為，共同被告壬○○找來另3名不詳成年男子及共同被告庚○○攜帶玩具手槍，另2名不詳男子各持鐵棍，到場為脅迫、強暴犯行，被告丁○○、辛○○、乙○○等3人事先並不知情，亦無任何具體積極事證足認被告丁○○、辛○○、乙○○3人，就壬○○事先「透露」、「表達」如失身（即賭輸）即欲採取行動將錢索回乙情，有為同意或參與共謀之表示，殊不能僅以被告壬○○事先曾向被告丁○○、辛○○、乙○○3人「透露」、「表達」，如再賭輸即欲採取行動將錢索回乙情，即認為被告丁○○、辛○○、乙○○皆有共謀行搶，有參與分擔犯罪構成要件之行為，均成立共同正犯。渠等3人既未參與實行上揭強盜罪犯罪構成要件行為，事後亦無分贓行為，被告丁○○、辛○○僅係「單純在場」目睹，被告乙○○更未在場目睹而僅係駕車跟隨，渠等3人均無分擔部分行為，亦無積極證據足以證明渠等3人事前究竟如何以自己犯罪之意思，共同謀議強盜己○○之財物，進而推由壬○○、庚○○及其他不詳之人下手實行犯罪構成要件之行為。原判決祇憑共同被告壬○○事先曾向被告丁○○、辛○○、乙○○3人「透露」、「表達」，如再賭輸即欲採取行動將錢索回等情，即認被告丁○○、辛○○、乙○○3人亦有已參與共同謀議，並分擔犯罪構成要件行為，均成立共同正犯等情，與卷內證據資料不符，殊有可議。被告丁○○、辛○○、乙○○本件犯罪尚屬不能證明，復查無其他積極證據足認渠等有與壬○○等人有共同加重強盜犯行，自應為無罪之判決，原審未予詳察，遽對該3人論罪科刑，尚有未洽，被告丁○○、辛○○、乙○○上訴否認犯行而指摘原判決不當，非無理由，原判決此部分既有可議，應由本院將原判決撤銷改判，諭知無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第28條、第330條第1項、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。