臺灣高等法院 臺中分院105年度上訴字第130號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　105年度上訴字第130號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　105年度上訴字第131號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

林俊成

即被告

鍾林智偉

即被告

洪曉雯

上一人選任辯護人

林忠宏律師（法律扶助基金會指派律師）

上訴人

即被告

黃信瑋

被告

葉勝賢

　　　　　　張哲源

　　　　　　林秀宣

　　　　　　張惠珍

上列上訴人等因被告等詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院 104年度訴字第77、943號中華民國104年11月12日判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第28818號；移送併辦案號：

同署104年度偵字第2535號，及於104年10月 8日言詞追加起訴）

，提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林俊成（綽號朱哥、小朱）於民國 103年10月中旬加入張正忠籌組之詐欺集團，與張正忠、金主陳雨庭（所涉共同加重詐欺罪嫌，另由檢察官偵查中）、鍾林智偉（綽號阿偉、檳榔，由張正忠招募）、網路系統商、大陸地區車手兼人頭帳戶提供者等成年人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，謀議由張正忠提供詐欺機房租金、設備及成員招募、食宿等，林俊成負責承租房屋作為電信流詐欺機房使用，鍾林智偉則擔任詐欺機房之電腦手（發送詐騙語音封包），另由不詳之網路流詐欺系統商分工（即向海峽兩岸及境內外第二類電信業者申租網段予以介接，及分租予其他網路流網管共犯，提供網路介接技術及排除網路介接障礙），再由不詳之人提供大陸地區人頭帳戶及詐騙成功時提領詐得款項，透過資金流之地下匯兌業者輾轉交予不詳之集團人進行分贓。謀議既定，林俊成即於103 年10月間，以張正忠交付之新臺幣（下同）28,000元承租臺中市○○區○○路000巷000號透天厝(下稱本案詐騙機房)作為詐欺機房及宿舍使用，並由張正忠購置市內電話機（詐騙時撥打、接聽及回覆使用）、筆記型電腦(發射詐騙語音封包使用，及以SKYPE與網路流詐欺系統商、車手進行網路連繫）、智能語音綜合應用系統(VOIP GATEWAY)、無線對講機（製造人員溝通查詢背景音）、記事本（供紀錄詐騙相關資料用)等設備，並備妥SKYPE網路通訊帳號密碼手冊（與網路流詐欺系統商聯繫使用）、教戰手冊（詐騙詞底稿）後，將上開物品交予林俊成。張正忠並招募具上開詐欺取財犯意聯絡之黃信瑋（綽號小煒）、張哲源（綽號小鑫、順仔）、洪曉雯（綽號多多）加入，黃信瑋則再找具上開詐欺取財犯意聯絡之葉勝賢（綽號小馬）、林秀宣（綽號匠匠）加入，鍾林智偉則找具上開詐欺取財犯意聯絡之女友張惠珍（綽號QQ)加入上開詐欺集團，迨至103年10月28日，林俊成、鍾林智偉、洪曉雯、黃信瑋、葉勝賢、張哲源、林秀宣、張惠珍等人陸續入住本案詐騙機房後，旋開始背誦教戰手冊（詐騙詞底稿），鍾林智偉並擔任機房電腦手架設機房。渠等詐騙之模式，係先由鍾林智偉利用筆記型電腦上架設之「自動群發網頁」管理平臺輸入帳號密碼，挑選地區，依據上述地區電話之區域號碼，以群發系統發送詐騙語音訊息至該號碼段之市內電話，若有大陸民眾依電話語音之指示按鍵回撥，即由前開參與詐騙集團之黃信瑋、林秀宣、張哲源、張惠珍、葉勝賢等人擔任一線成員，佯扮係大陸地區郵政總局客服人員，登記該民眾之姓名、身分證資料，向該民眾謊稱其被冒名申辦銀行貸款，建議向公安局報案，若需人工查詢可協助轉接云云，如該民眾同意，旋將電話轉給前開參與詐騙集團之林俊成及洪曉雯擔任之二線成員，佯裝係大陸地區公安局人員，訛稱因個人資料外洩，且因涉嫌毒品或其他刑事案件，需調查個人資金，並接受大陸地區檢察官清查云云，再將電話轉給擔任三線成員之鍾林智偉，佯稱係大陸地區檢察官，需監管個人資金帳戶，並要求該民眾將款項匯入指定之大陸銀行帳戶內，俟被害民眾陷於錯誤而匯款至大陸地區人頭帳戶後，旋由不詳之車手集團人員提領，扣除車手應得之報酬即詐得金額之9 ％外，其餘均交由林俊成依擔任一線、二線及三線等角色，將詐得款項分予渠等詐得金額之6％、8％作為報酬，林俊成因組織機房，可另外獲得全數詐得金額之10％之報酬，鍾林智偉則因負責操作電腦發送詐騙語音封包，可另獲得全數詐得金額 5％之報酬，剩餘款項則由張正忠取得。林俊成、鍾林智偉、洪曉雯、黃信瑋、葉勝賢、張哲源、林秀宣、張惠珍於103 年10月28日至30日完成機房架設、環境整理及背誦教戰手冊後，於 103年10月31日、103年11月1日、同年月3日、4日及5日(其間林秀宣因其姊於103年11月4日結婚，於103年11月2日晚間離開機房，至103年11月5日晚間始返回機房，並未參與103年11月3日、4日、5日之詐欺犯行，詳後述），在上開機房，以前述方式接聽回撥電話，以上揭方式詐騙大陸地區被害人。其中，103年10月31日、103年11月1日、3日及 4日雖接獲大陸地區人民回撥之電話，惟大陸地區人民事後並未付款而未陷於錯誤，而詐騙未遂計4日；嗣於同年11月5日某時許，由擔任一線成員之張哲源、擔任二線成員之林俊成及擔任三線成員之鍾林智偉，以前開方式詐騙大陸地區真實姓名年籍不詳之被害人（無證據證明為未成年人），該被害人因而匯款人民幣1,300元至鍾林智偉指定之帳戶；另於同日下午2時許，由擔任一線成員之張惠珍、擔任二線成員之洪曉雯及擔任三線成員之鍾林智偉，以前開方式詐騙大陸地區另一真實姓名年籍不詳之被害人（無證據證明為未成年人），致該大陸地區被害人陷於錯誤，遂依鍾林智偉指示，匯款人民幣77,200元至鍾林智偉指定之帳戶，而詐騙得手。嗣經臺中市政府警察局刑事警察大隊於103年11月6日7 時許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票前往上址搜索，當場查獲林俊成等 8人，並扣得如附表一所示之物，始循線查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院檢察署起訴、併案審理，及於原審以言詞追加起訴。

理由

甲、有罪部分

一、證據能力部分被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、上訴人即被告林俊成、鍾林智偉、洪曉雯、黃信瑋（下稱被告林俊成、鍾林智偉、洪曉雯、黃信瑋）、被告葉勝賢、張哲源、林秀宣、張惠珍及被告洪曉雯之辯護人於本院均表明同意作為證據(本院卷一第139頁背面至第143頁、第184-186頁、第45頁背面至第46頁；本院卷二第20頁背面），且經本院於審判時當庭提示而為合法之調查，審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159條之5規定作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠上開犯罪事實，業據被告林俊成、鍾林智偉、洪曉雯、黃信瑋、葉勝賢、張哲源、林秀宣、張惠珍於偵訊、原審及本院審判時均供承不諱（103年度偵字第28818號偵查卷〈下稱偵卷〉第62-68頁、第72-77頁、第81-8 2頁、第95 -97頁、第114-116、127-129頁、第137-139頁、第150 -151頁、第199頁；原審卷二第114 -123頁、第150-152頁；本院卷一第139頁、第183 頁背面；本院卷二第93頁背面至第94頁），互核渠等所供參與本案詐騙集團之分工、角色、詐騙方式等內容大致相符，並有卷附之查獲現場位置圖、詐騙電話範本、帳冊、現場蒐證照片28張、臺灣臺中地方法院103年度搜字第002187 號搜索票、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可參(偵卷第107-112頁、第152-159、168 -172頁)，且有扣案如附表一編號1-9、11-33所示被告等用以發射詐騙語音封包、撥打及接聽、回覆被害人使用等詐欺被害人之工具可資佐證，被告林俊成、鍾林智偉、洪曉雯、黃信瑋、葉勝賢、張哲源、林秀宣、張惠珍上開自白與相關證據均相符合，均堪採信。

㈡證人張正忠於本院雖否認其為本案之現場負責人、金主，證稱：「(問：103 年10月28日至11月5日，你有無去過臺中市○○區○○路000巷000號？）林俊成跟我借車時，我有開車去那邊。」、「（問：是否認識陳雨庭？）她是我女友。」、「（問：忠嫂」是誰？）是我女友。（問：為何會有這些對話？）我女朋友是好心，林俊成跟我借車，我跟我女朋友借車，車子借給他們，他們說要搬東西，結果他們把電話放在車上，他們出了事情要來拿電話，我沒看過這些對話內容」等語（本院卷一第22頁背面至第24頁)，惟被告林俊成等8人於原審、本院審判時，均一致指證證人張正忠為本案詐騙機房真正負責人，被告林俊成、洪曉雯、黃信瑋且已對證人張正忠提出告發並經偵辦中（詳後述），參之證人即本案詐騙機房社區管理員金海剛於本院結證： 103年10月至11月間我是駐點在龍邦皇家守衛室，臺中市○○區○○路000巷000號是我們社區裡面，我擔任早班的保全，時間是早上六點半到下午六點半；103 年10月中旬至11月初間，我沒印象在○○路000巷000號有大批的人員進駐這住處，只有一部車每天在進出，下車都是看到一個開車的，大概五十來歲，瘦瘦的，開黑色馬自達休旅車；他們的車子進進出出，都是同一部車子，我今天有帶他們登記的資料，車號是ANH-5590號，這邊有他遷入的資料，他們寫的等語（本院卷二第102 -104頁、106頁)，並有證人於本院提出之龍邦皇家別墅入籍資料表（本院卷二第117頁)可稽，而上開入籍資料表所登記之車號000-0000號汽車即是本案查獲時在上址租屋處地下室發現之同一車輛，有上開現場蒐證照片可參（偵卷第152頁背面)，被告林俊成於偵查中並已表明該車係「陳雨婷」所有。衡情，本案若確與證人張正忠及其女友陳雨婷全無瓜葛，何以上開車輛竟每日進出本案詐騙機房，且經登記為入住者使用之車輛，足徵被告林俊成等8 人指述證人張正忠為本案真正負責人，陳雨婷為金主等語，並非全然無據，堪予採信。

㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告林俊成等 8人上開加重詐欺取財既遂、加重詐欺取財未遂犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪之理由

㈠被告林俊成、鍾林智偉、洪曉雯、黃信瑋、葉勝賢、張哲源、林秀宣、張惠珍於103年10月31日、103年11月 1日，被告林俊成、鍾林智偉、洪曉雯、黃信瑋、葉勝賢、張哲源、張惠珍等7人於103年10月3日、4日，雖均有發射詐騙語音封包予大陸地區民眾，並接聽大陸地區民眾之來電而實施著手詐欺行為，然大陸地區人民事後並未付款而未得手，且並無證據證明被告林俊成等人於上開4 日每日撥打之對象係不同之被害人，依一般社會健全觀念，在時間與空間差距上，被告林俊成等人於上開4 日每日上工隨機實施詐騙，於同一日內接續所為之各個詐欺行為，衡情顯難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理。另擔任一線成員之被告張哲源、擔任二線成員之被告林俊成及擔任三線成員之鍾林智偉於103年11月5日向大陸地區被害人詐得人民幣 1,300元，再一線成員之被告張惠珍、擔任二線成員之被告洪曉雯及擔任三線成員之鍾林智偉於同日向大陸地區被害人詐得人民幣77,200元，上開兩筆款項係由不同之被害人匯入乙情，業經被告洪曉雯、張哲源於原審供述明確，則被告林俊成、鍾林智偉、洪曉雯、黃信瑋、張哲源、葉勝賢、張惠珍於103年11月5日向不同之兩名被害人分別詐得人民幣1,300元及77,200 元，係侵害不同被害人之財產法益，該兩次犯罪明顯且屬可分，自難認係接續犯，而應各論以一罪。

㈡刑法於103年 6月18日增訂第339條之4規定「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金：一冒用政府機關或公務員名義犯之。二三人以上共同犯之。三以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之」。是核被告林俊成、鍾林智偉、洪曉雯、黃信瑋、葉勝賢、張哲源、張惠珍就103年11月5日詐騙被害人得手部分，均係三人以上以電子通訊、網際網路等傳播工具，對公眾散布而共同犯刑法第339條之4 第1項第2款、第3款之加重詐欺取財既遂罪，被告林俊成、鍾林智偉、洪曉雯、黃信瑋、葉勝賢、張哲源、林秀宣、張惠珍於103年10月31日、103年11月1 日詐欺被害人未遂，暨被告林俊成、鍾林智偉、洪曉雯、黃信瑋、葉勝賢、張哲源、張惠珍於103 年11月3日、4日詐欺被害人未遂部分，則均係犯刑法第339 條之4第2項、第1項第2款、第3款之加重詐欺取財未遂罪。

㈢共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院73年台上字第1886號判例及92年度台上字第2824號判決、34度上字第 862號判例、77年度台上字第2135號判例意旨參照）。是共同之行為決意不一定要在事先即行為前便已存在，行為當中始先後形成亦可，且不以其間均相互認識為要件。電話詐騙此一新興社會犯罪型態，係集合詐騙電信流（一、二及三線之實行詐騙者）、詐騙資金流（地下匯兌業者及收購人頭帳戶者）、詐欺網路流（向海峽兩岸及境內外二類電信業者申租網段予以介接及分租予其他詐欺網路流網管共犯，提供網路介接技術及排除網路介接障礙者）及串聯其間之匯款車手集團，以介接詐騙專屬網路、撥打電話實施詐騙、指定被害人匯款至人頭帳戶、車手自人頭帳戶提領款項取贓、車手及地下匯兌跨兩岸及國境分贓等階段，乃係需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪。被告林俊成、鍾林智偉、洪曉雯、黃信瑋、葉勝賢、張哲源、林秀宣、張惠珍與渠等所屬詐欺集團成員以嚴密組織分工進行詐騙，詐騙犯罪所得，除由各該扮演者依第一線、第二線、第三線進行分贓，所餘則統籌運用於該機房系統話費、房租、水電、飲食等詐騙營運事項，業據被告林俊成供述在卷（偵卷第51至53頁），被告林俊成等人犯罪所得歸墊已花用之犯罪成本續行犯罪，此均在被告林俊成、鍾林智偉、洪曉雯、黃信瑋、葉勝賢、張哲源、林秀宣、張惠珍等人犯罪謀議之內，是縱然詐騙分工不同，績效各有高低，惟此僅係影響分贓比例問題，無礙於各該被告間緊密之犯意聯絡及犯罪所得之分贓，是被告林俊成、鍾林智偉、洪曉雯、黃信瑋、葉勝賢、張哲源、林秀宣（僅就 103年10月31日、103年11月1日詐欺未遂犯行部分）、張惠珍與張正忠、陳雨庭及渠等所屬詐欺集團成員間，就前開加重詐欺取財既遂及加重詐欺取財未遂等犯行，均有共同實施詐欺犯罪之犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。又本案其餘詐欺集團成員姓名、年籍均不詳，無證據證明其等為未滿18歲之人，基於罪疑惟輕之原則，應認定其餘詐欺集團成員均為成年人，併予敘明。

㈣被告林俊成、鍾林智偉、洪曉雯、黃信瑋、葉勝賢、張哲源、林秀宣、張惠珍所犯如附表二所示各罪，均係犯意各別，行為各自獨立，應予分論併罰。

㈤被告林俊成前於97年間因加重竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以97年度易字第2072號判決處有期徒刑7 月確定，甫於99年3月19日縮刑期滿執行完畢；被告黃信瑋前於101年間因詐欺案件，經同院以101 年度易字第1621號判決處應執行有期徒刑5月確定，甫於103年 6月24日執行完畢；被告葉勝賢前於100 年間因違反替代役條例案件，經臺灣臺南地方法院以101 年度簡字第792號判決處有期徒刑2月確定，另因恐嚇取財罪，經同院以101年度簡字第913號判決處有期徒刑4 月確定，上開兩案經同院102年度聲字第124號定應執行有期徒刑5月確定，於 102年6月24日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表3 份在卷可稽。被告林俊成、黃信瑋、葉勝賢於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應各依刑法第47條第 1項加重其刑。

㈥被告林秀宣已著手實行附表二編號1、2所示加重詐欺取財之行為，被告林俊成、鍾林智偉、洪曉雯、張哲源、葉勝賢、黃信瑋、張惠珍已著手實行附表二編號1至4所示加重詐欺取財之行為，然尚未生被害人將所有財物匯入其等指定之帳戶下之結果，為未遂犯，惟被告林俊成等人係因被害人警覺未陷於錯誤，始未詐欺取財得逞，顯非出於自由意志，自動終止犯罪行為，是被告林俊成等人係因他人行為或外界障礙之影響而不得不中止犯罪行為，核屬障礙未遂，爰依刑法第25條第2 項之規定，均就被告林俊成、鍾林智偉、洪曉雯、張哲源、張惠珍、黃信瑋、葉勝賢附表二編號1至4所示加重詐欺取財未遂犯行，被告林秀宣附表二編號1、2所示加重詐欺取財未遂犯行，按既遂犯之刑減輕之，被告林俊成、黃信瑋、葉勝賢部分並依法先加後減之。

㈦臺灣臺中地方法院檢察署以 104年度偵字第2535號併辦意旨書移送併辦之事實，與已經起訴之本案 103年10月31日、11月3、4、5 日犯罪事實完全相同，為同一案件，應併予審理，附此敘明。

四、撤銷原審判決及自為判決量刑之理由

㈠原審以被告林俊成、洪曉雯、黃信瑋、張哲源、張惠珍均係犯刑法第339條之4第1項第2款、第 3款之加重詐欺取財既遂罪及刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第3款之加重詐欺取財未遂罪，分別予以論罪科刑，並就被告洪曉雯、張哲源、張惠珍部分諭知附負擔之緩刑及付保護管束，固均非無見，惟查：⒈原判決於事實及理由欄叁部分，就被告洪曉雯、張哲源、張惠珍緩刑所附之條件，係說明「爰依刑法第74條第2項第4款、第 5款規定，命被告洪曉雯應向公庫支付15萬元，並提供200 小時之義務勞務，被告張哲源應向公庫支付10萬元，並提供160 小時之義務勞務，……，被告張惠珍應向公庫支付10萬元，並提供160 小時之義務勞務」等語，惟於主文欄卻係分別諭知「洪曉雯……應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供『壹貳佰』小時之義務勞務」、「張哲源……應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供『壹壹佰陸拾』小時之義務勞務」、「張惠珍……應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供『壹壹佰陸拾』小時之義務勞務」等語，致被告洪曉雯、張哲源、張惠珍所應提供之義務勞務時數不明確，並與上開判決理由有所矛盾，自有違誤。⒉被告林俊成、洪曉雯、黃信瑋有於104年8月14日，向臺中市政府警察局第六分局提出告發，指證本案詐騙機房係由「張正忠」負責，「陳雨庭」出資設立，並提供兩人使用之行動電話及自用小客車車牌號碼，警方因之報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，對「張正忠」名下行動電話號碼聲請通訊監查獲准，發現有A男於104年10月底，持監察門號在臺中市○○區○○路000 號出現，經警方於同年12月初跟監，確認該地點係電信詐騙機房，乃向臺灣臺中地方法院聲請搜索票，並於104 年12月17日上午10時30分執行搜索，當場逮捕包含張正忠在內之鄭琪諺等16人，該16人涉嫌之詐欺取財罪，並經該署另分104年度偵字第30651號案件偵辦並已提起公訴，關於張正忠及「陳雨庭」是否為本案電信詐騙機房負責人及出資者部分，則由該署偵辦中等情，除經證人即員警陳嘉宏於原審證述明確外，並有臺灣臺中地方法院檢察署105年3月30日中檢秀官104他6248字第032614號函(本院卷一第178頁)在卷可參，是本案被告林俊成、洪曉雯、黃信瑋於犯後積極供出本案集團之主要負責人張正忠，並因而查獲張正忠所涉之另一集團詐欺，已有深刻之悔悟，犯後態度良好，足以動搖量刑之基礎，原審未及審酌及此，自有未洽。被告洪曉雯以原審判決就其緩刑宣告所附負擔有主文與理由矛盾之瑕疵，以及被告林俊成、洪曉雯、黃信瑋上訴主張原審未審酌渠等有供出共同正犯張正忠，並因而查獲另一集團之犯後態度，量刑過重等語，均非無據，被告林俊成、洪曉雯、黃信瑋此部分上訴為有理由。檢察官上訴意旨雖指摘：被告林俊成於詐欺集團中居於核心地位，被告黃信瑋、洪曉雯、張哲源、張惠珍均擔任撥打電話之人員，犯行非輕，雖均坦承犯行，但並未與被害人和解，量刑實有過輕等語，然本案之被害人係大陸地區人民，且依卷內既有證據資料，並無法查悉被害人之真實姓名、資料，自無從責求被告林俊成、黃信瑋、洪曉雯、張哲源、張惠珍與被害人和解，檢察官執此據為上開被告等量刑過輕之理由，尚乏其據，並無理由，惟原審判決此部分既有上開可議之處，仍無可維持，應由本院將原判決關於被告林俊成、洪曉雯、黃信瑋、 張哲源、張惠珍有罪部分均予撤銷。

㈡爰審酌被告林俊成前有違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、槍砲彈藥刀械管制條例、公共危險、竊盜等前科，被告黃信瑋有賭博、妨害自由、傷害、毀損、詐欺等前科，被告洪曉雯、張哲源、張惠珍則無前科紀錄，素行尚稱良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告林俊成、洪曉雯、黃信瑋、張哲源、張惠珍不思以正當管道獲取所需財物，貪圖己利，共組詐騙集團，圖以不勞而獲之方式獲取財物，利用上述網路及群發語音系統等電腦設備，以前開詐欺方式，對不特定大陸地區民眾行騙，價值觀念有嚴重偏差，並使思慮未周之被害人損失金錢，且渠等無視政府一再宣誓掃蕩詐騙取財犯罪之決心，執意以身試法，犯罪所生危害非淺，以及被告林俊成負責承租上開房屋作為詐騙電信機房，並擔任第二線成員，在集團中之角色相對重要，被告洪曉雯、黃信瑋、張哲源、張惠珍於集團中各自從事之工作有異，渠等因其分別擔任一、二、三線成員所能獲得之報酬不同，本案不詳被害人因而匯款人民幣 1,300元及77,200元，損失非輕，及渠等犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度，以及犯罪後均坦承犯行，被告林俊成、洪曉雯、黃信瑋並積極告發張正忠之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二至六項所示之刑，並為相關從刑之諭知（詳後述），且均定渠等應執行之刑。

㈢被告洪曉雯、張哲源、張惠珍前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。被告洪曉雯、張哲源、張惠珍因一時失慮，致為本件犯行，經此偵審程序與科刑之教訓，當能知所警惕，而無再犯之虞，本院因認對渠等所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告被告洪曉雯、張哲源、張惠珍緩刑 5年，以勵自新。又斟酌被告洪曉雯、張哲源、張惠珍本案犯罪情節，為使被告洪曉雯、張哲源、張惠珍建立正確法治觀念，記取本案教訓，導正偏差行為，且為防止渠等再犯，爰依刑法第74條第 2項第4、5款規定，命被告洪曉雯、張哲源、張惠珍均應向公庫支付 10萬元，並各提供160小時之義務勞務，以收矯正之效，且併依同法第93條第1項第2款規定，宣告於緩刑期間付保護管束。檢察官上訴雖認本案不宜對被告洪曉雯、張哲源、張惠珍等人諭知緩刑等語，惟本院衡酌被告洪曉雯、張哲源、張惠珍自103年10月28日入住機房至遭查獲之同年11月6日，前後參與之時間非長，且渠等角色均屬非居於主導、重要地位之一、二線人員，惡性相對較輕，本院就上開被告所諭知之緩刑期間長達5 年之久，並均課以相當之負擔，已足使渠等戒慎行止而達遏阻之效，應無不當。且被告洪曉雯、張哲源、張惠珍如未遵守本院所定之緩刑期間負擔而情節重大者，檢察官仍得依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款規定，聲請撤銷本案緩刑之宣告，併予敘明。

五、駁回上訴之理由原審以被告鍾林智偉、葉勝賢、林秀宣共同犯如犯罪事實欄所示之加重詐欺取財既遂罪、加重詐欺取財未遂罪犯行明確，適用刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第3款、第2項、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款、第74條第1項第1款、第2項第 4款、第5款、第93條第1項，刑法施行法第1條之1 規定，並審酌被告鍾林智偉有違反電信法、毒品危害防制條例等前科，被告葉勝賢亦有恐嚇、違反替代役實施條例、侵占等前科，素行不良，被告林秀宣則無前科紀錄，素行尚稱良好，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告鍾林智偉、葉勝賢、林秀宣不思以正當管道獲取所需財物，竟因貪圖己利，共組詐騙集團，圖以不勞而獲之方式獲取財物，利用上述網路及群發語音系統等電腦設備，以前開詐欺方式，對不特定大陸地區民眾行騙，彼等價值觀念已有嚴重偏差，尤其正值電話詐騙猖獗之今日，使思慮未周受騙上當者眾，所損失金額甚多，被告鍾林智偉、葉勝賢、林秀宣無視於政府一再宣誓掃蕩詐騙取財犯罪之決心，猶執意以身試法，渠等犯罪所生危害非淺，被告鍾林智偉、葉勝賢、林秀宣於集團中各自從事之工作之重要性有異、因其分別擔任一、二、三線成員所獲報酬不同、所參與時間之長短尚有不同，被害人因而匯款人民幣1,300元及77,200 元，損失非輕，及渠等之犯罪動機、目的、手段、智識程度及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如附表二所示之刑，並分別定被告鍾林智偉、葉勝賢、林秀宣之應執行刑為有期徒刑2年6月、1年8 月、1年，及為相關沒收之諭知（詳後述），並就被告林秀宣部分諭知緩刑 3年，緩刑期間付保護管束，且應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務，另向公庫支付新臺幣6 萬元，經核此部分之認事用法量刑均無不當，應予維持。檢察官上訴雖主張：被告鍾林智偉於詐欺集團中均居核心地位，被告葉勝賢、林秀宣均擔任撥打電話之人員，渠等詐欺大陸地區人民，擾亂金融秩序，犯行非輕，雖均坦承犯行，但並未與被害人和解，原審量刑實有過輕，且將被告林秀宣量處緩刑，並不適當，有違罪刑相當原則等語，另被告鍾林智偉上訴亦以原審之量刑過重。惟原審判決已注意刑法第57條規定之適用，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，不得遽指為違法，況本案難以責求被告等人與被害人和解，業如前述，檢察官執此據為上開被告等量刑過輕之理由，仍乏其據，而被告鍾林智偉亦未有如被告林俊成、洪曉雯、黃信瑋三人積極告發共同正犯張正忠情事，是檢察官及被告鍾林智偉此部分之上訴均無理由。再者，被告林秀宣參與本案犯行之時間為2 日，且係擔任非屬主導、重要地位之一線人員，惡性相對較輕，且原審就被告林秀宣諭知之緩刑期間達3 年，並課以相當之負擔，應足使其戒慎行止，尚無不當之處。是檢察官、被告鍾林智偉上訴分別指摘原審量刑過輕、過重，不應對被告林秀宣諭知緩刑等情，均難認有據，應予駁回。

六、沒收部分

㈠按刑法第38條第3項係規定「犯人」所有供犯罪所用之物，得宣告沒收，並非規定屬「被告」所有之物，始得宣告沒收，而共同正犯於意思聯絡範圍內，組成一共犯團體，團體中之任何成員均為「犯人」，供犯罪所用之物，只要屬於「犯人」所有，均得宣告沒收，不以必屬於本件被告所有者為限（最高法院92年度台上字第787號判決要旨參照）；又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決要旨參照）。再得沒收之扣押物，有喪失毀損之虞或不便保管者，得拍賣之，保管其價金，為刑事訴訟法第141條所明定，因之依此規定拍賣所得之價金，係由得沒收之扣押物變換而來，即以保存扣押物應得之原價代替原物之保存，兩者不失為同一性，如該扣押物依法應予沒收，因原物已因拍賣而喪失，自非不得沒收其保管之價金（最高法院82年度台非字第25號判決意旨參照）。

㈡附表一所示扣案物品，依被告林俊成等人供述之內容，關於應予沒收或不應沒收部分，詳如附表一所示，依共犯責任共同原則，並應於各該被告之罪刑項下，併依刑法第38條第 1項2款規定宣告。又附表一編號5、14所示之物，因有不便保管之情事，經被告林俊成同意後，業於104年1月7 日分別以3,0 00元、10,000元拍賣予賴盈安、韓魯海乙情，有偵訊筆錄、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官103年度變價字第8號命令、臺灣臺中地方法院檢察署贓證物款收據在卷可稽（偵卷第19 9頁背面、臺灣臺中地方法院檢察署103年度變價字第8號卷第10頁、第54頁背面、第56頁背面），是上開筆記型電腦拍賣所得之款項，應認與扣押之原物具有同一性，亦應依刑法第38條第1項第2款規定，對該筆拍賣所得價金，併予宣告沒收。

乙、無罪部分

一、公訴意旨略以：

㈠被告林俊成、鍾林智偉、洪曉雯、黃信瑋、葉勝賢、張哲源、林秀宣、張惠珍於 103年10月29日、30日，亦基於上開共同詐欺取財之犯意，以前揭方式發送電話予大陸地區民眾，著手實施詐欺行為，然並未詐騙得手，因認被告林俊成 8人於103年10月29日、30日之詐欺犯行，亦涉犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第3款之加重詐欺取財未遂罪嫌；

㈡被告林秀宣就前述被告林俊成、鍾林智偉、洪曉雯、黃信瑋、葉勝賢、張哲源、張惠珍於103年11月3日、4日及5日之詐欺取財未遂、既遂犯行，亦有犯意聯絡及行為分擔，因認被告林秀宣於103年11月3日、4日之詐欺犯行涉犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第 3款之加重詐欺取財未遂罪嫌，另於103 年11月5日之詐欺犯行，則涉犯刑法第339條之4第1項第2款、第3款之加重詐欺取財罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院29年上字第2105號、30年上字第816號、40年台上字第86號、53年台上字第2750號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。共犯之自白，性質上仍屬被告之自白，縱先後所述內容一致，或經轉換為證人而具結陳述，仍屬不利己之陳述範疇，究非自白以外之其他必要證據，自不足作為證明其所自白犯罪事實之補強證據（最高法院96年度台上字第5251號、97年度臺上字第4819號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告林俊成等8人於103年10月29日、30日亦著手實施加重詐欺犯行，被告林秀宣就被告林俊成等7人於103年11月3日、4日及5 日之加重詐欺犯行，亦有犯意聯絡及行為分擔，無非係以被告林俊成等 8人於警詢、偵訊之供述、查獲現場位置圖、現場照片、搜索扣押筆錄及附表一所示之扣案物品等為其主要之論據。惟查：

㈠被告洪曉雯於偵訊時雖供稱：「（問：你何時開始入住○○路000巷000號？）我是103 年10月28日進去的」、「（問：從10月29日開始到11月 5日，每天是否都有擔任一線或二線的成員接聽詐騙的電話？）每天都有在工作，就是接聽詐騙電話，只有禮拜天放假」等語（偵卷第81頁背面、第82頁），另於原審移審訊問時陳稱：我於103 年10月29日與被告林俊成等人進駐到臺中市○○路000巷000號，我是 103年10月29日開始打電話，到103年11月5日為止等語（原審卷一第51頁背面）；另被告黃信瑋於偵訊時亦供稱：「（問：從10月28日開始到11月 5日，每天是否都有擔任一線的成員接聽詐騙的電話？）我都有，就是接聽詐騙電話，只有禮拜天放假，工作時間就是周一到周六」等語（偵卷第127、128頁）；被告葉勝賢於偵訊時亦供稱：「（問：你從28號開始擔任一線接聽電話一直到今天，每天都有在一樓擔任一線的工作嗎？）是，我每天都有下去一樓練習，有時有接電話」等語（偵卷第151 頁）；被告張哲源於偵訊時並供稱：詐騙機房大概是從我搬進去的星期二或三，即103 年10月29日開始工作，我每天都會把被害人打來的電話轉到 2線，只是有無成功而已等語（偵卷第137、138頁背面），此外，被告林俊成於原審準備程序時亦曾陳稱：我是從103 年10月29日開始做，總共做了6天，分別是103年10月29日、30、31、103年11月3日、4日、5日等語，被告鍾林智偉、洪曉雯、黃信瑋、張哲源、張惠珍、葉勝賢亦表示渠等犯罪時間如被告林俊成所述（原審卷一第154頁背面、第155頁），然以，觀諸上開筆錄內容，被告洪曉雯、黃信瑋、葉勝賢於偵查中均係順應檢察官之提問而回答，上開回答是否確與事實相符，並非全然無疑。且徵之被告林俊成於103年11月6日警詢、鍾林智偉於同日警詢、偵訊均供稱：本案詐騙機房係103年11月1日成立、開始上班等語(偵卷第53-54頁、第84頁背面、第95頁背面)，顯與上開被告洪曉雯、黃信瑋、葉勝賢、張哲源偵查中供述之時間不同，且被告張哲源嗣於原審移審訊問時改稱：我係於103年11月 1日進駐機房，進駐後第2天開始打電話等語（原審卷一第60頁背面），嗣被告林俊成、鍾林智偉、黃信瑋、洪曉雯、葉勝賢、張哲源於原審審判時則均供稱：渠等於103年10月31日開始撥打電話，103年11月1日撥打2小時電話，之後於 103年11月3日、4日、5日撥打3天電話予被害人等語（原審卷二第118 -119頁），可知被告林俊成、洪曉雯、黃信瑋、葉勝賢、張哲源就渠等究係於何時開始撥打電話予大陸地區被害人，著手於詐欺行為之實施，前後之供述極不一致。而被告林俊成等8人均係於103年10月28日進駐臺中市○○區○○路000巷000號機房，業據被告林俊成、鍾林智偉、洪曉雯、葉勝賢、張哲源、林秀宣、張惠珍於原審陳明（原審卷二第117、150頁背面、第 152頁），核與證人即本案詐騙機房社區之早班管理員金海剛、費國華於本院提出之上開龍邦皇家別墅入籍資料表記載相符，堪可採信，而依證人金海剛於本院所證，該社區車輛、人員進出均有管制，住戶第一天入住時會留下入籍資料等語（本院卷二第 107頁），足認103 年10月28日應係本案相關人員第一天入住之時間，而被告鍾林智偉除擔任 3線人員外，另擔任機房電腦手，於103 年10月28日入住機房後，須先於機房架設網路，再於電腦上架設「自動群發網頁」管理平臺，之後再裝設Gateway 語音系統（節費器），始得群發撥打大陸地區市話，亦經被告鍾林智偉陳述在卷（偵卷第83頁反面），此外，臺中市○○區○○路000巷000號透天厝原並非供詐騙機房使用，亦有扣案之租賃契約書存卷可按，則被告林俊成於104年10月8日原審供稱：渠等於103 年10月28日入住機房後，先整理房子、架設網路、背稿，從 103年10月31日開始撥打電話等語（原審卷二第57、58、118 頁），應非虛妄，另被告張哲源於原審陳稱：記得打1天電話後網路就壞了，應該是從103年10月31日開始撥打，我偵訊時供稱星期二或星期三開始工作，是指公司開始架設網路及打掃等語(原審卷第118頁背面、第119頁)，以及被告鍾林智偉於原審供稱：忘記何時開始撥打電話，真正打電話其實沒幾天，因一開始去先整理房子，後來要等網路弄好等語（原審卷二第118 頁背面），均與一般事理常情無違而堪予採信。而被告林俊成等8人於103年10月29日、30日整理房屋、架設網路及背誦應對內容之行為，應僅為詐欺犯行之預備行為，尚難認已著手於詐欺犯行之實行，檢察官就此亦未能提出證據，證明被告林俊成等 8人於103 年10月29日即開始以群發方式發話予大陸地區人民而著手實行詐欺犯行，且扣案如附表一編號 5、14所示之筆記型電腦2 台，復經檢察官以有不便保管之情事，經被告林俊成同意後拍賣，業如前述，依卷附拍賣物品一覽表記載，其電磁紀錄於拍賣時亦經抹除（103年度變價字第8號卷第15頁），已無法就此部分再為調查，本案自難僅憑被告林俊成等人前後尚非一致之有瑕疵自白，遽認被告林俊成等8人於103年10月29日、30日亦有詐欺未遂之犯行。

㈡被告林秀宣之胞姐林妏祈於103年11月4日結婚，被告林秀宣於103年11月4日前返回臺南戶籍地，並於103年11月4日至雲林縣斗六市參加喜宴等情，業據證人即林秀宣之父李應元、母李沛香於原審審判時證述明確（原審卷二第66頁背面至第72頁），並有臉書、喜宴照片3張、喜帖1份附卷可佐（見原審卷一第175-177頁、證物袋)，被告黃信瑋於偵訊時亦供稱：我女友林秀宣於103 年10月28日就與我一起到北屯路機房，但因她姊姊結婚，請了 3天假，到103年11月5日才回來，是朱哥（即林俊成）開車載我去接林秀宣等語（偵卷第 127、128頁），另於原審證稱：林秀宣從103年10月28日進駐後，因她姊姊結婚，中間有離開 3天回去臺南，離開當天林秀宣沒有上班，於103年11月 3日至5日這3天都請假，到103年11月5日當晚7時才回來，我與林俊成到統聯客運去載她等語（原審卷二第60頁背面至第66頁），另證人林俊成於原審證稱：林秀宣於 103年10月28日加入後，因她姊姊結婚，所以於103年11月2 日晚上離開回去臺南，我與黃信瑋於103年11月2日傍晚5、6 時許駕車載林秀宣去統聯朝馬站坐車，林秀宣直到103年11月5日晚上7、8時許才從臺南回來，我與黃信瑋到統聯朝馬站去載她回來機房，當天晚上大家都休息了，林秀宣沒有再撥打電話，直接睡覺，隔天其等就被查獲等語（原審卷二第52 -60頁）。證人黃信瑋、林俊成就其二人於103年11月2日晚上開車搭載被告林秀宣前往統聯客運朝馬站搭車，於103年11月5日晚上再駕車至統聯客運朝馬站搭載被告林秀宣返回機房，103年11月5日當晚被告林秀宣及其他共犯並未再發話予大陸地區民眾等情，證述互核一致，而證人林俊成與被告林秀宣並無任何情誼，證人黃信瑋雖與被告林秀宣曾為男女朋友關係，惟於原審審理時業已分手，亦經證人黃信瑋結證屬實（原審卷二第64頁），衡情證人林俊成、黃信瑋應無為迴護被告林秀宣而為虛偽證述之可能，況以被告林秀宣與林妏祈為姐妹關係，林妏祈既於103年11月4日結婚，且夫家係在嘉義，有上開喜帖可參，則被告林秀宣因之提前一日返回台南準備而前後請假3 日，亦確與一般家庭辦喜事時之常情相符，且證人黃信瑋於案發當日偵訊時即為上開之陳述，顯非臨訟所編篡，證人林俊成、黃信瑋上開證述應堪採信。被告林秀宣既於103年11月2日晚間離開機房，則被告林俊成等人於103年11月 3日至5日發話予大陸地區民眾實施詐欺犯行，被告林秀宣均請假未參與，就該段期間詐得之款項，亦無法分得報酬，自無從認被告林秀宣就被告林俊成等人於103年11月3日至5日之詐欺犯行，亦有犯意聯絡及行為分擔。

四、綜上所述，檢察官此部分所舉證據資料，尚不足使本院就被告林俊成、鍾林智偉、洪曉雯、黃信瑋、葉勝賢、張哲源、林秀宣、張惠珍各有公訴意旨上開所指之上開犯行，達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信之程度，依罪疑唯輕之證據法則，即不得遽為不利上開被告林俊成等 8人之認定。此外，復查無其他積極證據足認上開被告林俊成等 8人有檢察官所指之上述犯行，揆諸首開說明，就上開部分自應為無罪之諭知，原審就被告林俊成等 8人上開部分為無罪之諭知，均核無不合，檢察官上訴意雖以：被告林俊成等8 人均係於 103年10月28日進駐詐欺機房，此時已形成犯意聯絡，僅是分工方式不同，且被告林俊成於偵查中曾供稱10月29日即開始做等語，而本案與一般詐欺案件不同之處在於被告鍾林智偉利用筆記型電腦上架設之「自動群發網頁」管理平臺輸入帳號密碼，挑選地區，依據上述地區電話之區域號碼，以群發系統發送詐騙語音訊息至該號碼段之市內電話，故本案應以機房架設完成即103 年10月29日開始發話即認為詐術之著手，原審認為被告林俊成等人於警、偵訊所為之自白有瑕疪而為此部分無罪之諭知顯有違誤等語，惟本案被告林俊成等 8人就開始發話接聽電話之時間，各別、前後所述均不一致，且無法證明被告林俊成等8人於103年10月29日即開始以群發方式發話予大陸地區人民而著手實行詐欺犯行，業如前述，檢察官仍執前詞指摘原審判決被告無罪不當，並無理由，其既未提出積極確切之證據可資據為不利被告林俊成等8人之認定，此部分上訴亦無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第3款、第2項、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款、第74條第1項第1款、第2項第 4款、第5款、第93條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。