臺灣高等法院 臺中分院108年度上訴字第2743號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 108年度上訴字第2743號

上訴人

即被告

鍾伯星

選任辯護人

王世宗律師（法扶律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第1985號中華民國108年11月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度毒偵字第2593號、108年度偵字第19069號、第19607號、第20878號、第21392號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、鍾伯星（綽號「土豆」、「流星」）前曾於民國104年間因施用毒品案件，先後經臺灣臺中地方法院以104年度審訴字第1194號判決處有期徒刑8月、5月確定；又因過失傷害案件，經臺灣臺中地方法院以104年度中交簡字第4015號判決處有期徒刑3月確定，上開案件經臺灣臺中地方法院以106年度聲字第5022號裁定應執行有期徒刑1年3月確定；再於106年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以106年度易字第745號判決處有期徒刑6月，經臺灣高等法院臺中分院以106年度上易字第663號判駁回上訴確定，接續執行後，於107年6月16日徒刑執行完畢。詎仍不知悔改，而為下列行為：

㈠鍾伯星明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，因見販賣毒品有利可圖，竟基於意圖營利販賣第一級毒品之各別犯意，以其所有廠牌ASUS、插用門號SIM卡0000000000號行動電話裝設之LINE通訊軟體作為聯繫毒品交易事宜之工具，分別於附表一所示之時間、地點，販賣第一級毒品海洛因與附表一所示之謝戎芃、白蕣源、何洸潭、劉俊杰（各次販賣之對象、聯絡交易時間、交易地點、交易方式及各次販賣毒品種類及所得均詳附表一所示），並收取附表一所示之價金，從中賺取量差而藉此營利。

㈡鍾伯星前曾於87年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及強制戒治後，於88年3月1日停止戒治並交付保護管束，於88年3月1日停止戒治出監，經臺灣臺中地方法院於88年10月25日以86年度訴字第1629號為免刑判決確定。又於89年間再度因施用毒品案件，經臺灣臺中地方檢察署檢察官提起公訴並送強制戒治，經臺灣臺中地方法院以89年度訴字第1338號判決處有期徒刑10月，並由臺灣高等法院臺中分院以90年度上訴字第368號判決駁回上訴確定，強制戒治部分於90年3月8日停止戒治並交付保護管束，於90年4月10日期滿執行完畢。後於強制戒治執行完畢5年內之93年間，再度因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院分別以96年度上更一字第143號、93年度上訴字第1859號判決處有期徒刑1年10月、1年（嗣減刑為有期徒刑6月），於99年3月17日縮刑期滿執行完畢。復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於108年7月4日上午6時許，在其位於臺中市○區○○○街00號102室住處內，以將第一級毒品海洛因粉末置入注射針筒內加生理食鹽水後，再以針筒注射之方式，非法施用第一級毒品海洛因1次。

㈢嗣於108年7月4日下午4時40分及5時39分許，警方在鍾伯星位於臺中市○區○○路000○0號3樓、臺中市○區○○○街00號102室住居所分別執行搜索，共扣得海洛因4包（合計淨重：14.8公克，驗餘淨重：14.73公克；其中3包之純度為38.91％，剩餘1包之純度低於1％）、電子磅秤1台、行動電話2支及現金新臺幣（下同）1,000元，復於翌日（5日）上午7時45分許，採集其尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。鍾伯星於警偵訊及法院審理期間均供述其上開㈠之附表一編號4、6、9所示販賣毒品及㈡之施用毒品海洛因之來源均為盧守南，並因而查獲盧守南於108年7月3日販賣價值3萬6,000元之第一級毒品海洛因2錢與鍾伯星之犯行。

二、案經臺中市政府警察局第三分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用各項據以認定事實之傳聞證據，被告鍾伯星、辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前，均不爭執而未曾聲明異議，本院審酌該等言詞及書面陳述作成時之情況，並無出於非任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，揆諸前開說明，依法均有證據能力，合先敘明。

二、另傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之其餘非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）鍾伯星對於上揭犯罪事實，迭自偵訊、原審及本院審理期間（見108偵19069卷第506至597頁；108他6320卷第186至187頁；原審卷第66、124、161頁；本院卷一第365至369頁；本院卷二第51至53頁）均坦承不諱，核與證人謝戎芃（見108偵19069卷第193至197、221至231頁）、白蕣源（見108偵19069卷第203至206、311至319頁）、何洸潭（見108偵19069卷第211至215、385至387、389至399頁）、劉俊杰（見108他5156卷第11至15、71至74頁；108他6320卷第8至11、85至93頁）於警詢、偵訊時證述於附表一所載之時間、地點，與被告相互聯絡以購買海洛因之情節均大致相符。而證人謝戎芃、白蕣源、何洸潭、劉俊杰與被告並無怨隙，此觀諸被告於警詢、偵訊、原審準備程序、審理時均未供述與上揭證人等間有何積怨自明，其等應不致為嫁禍被告而甘冒偽證罪責虛偽陳述其等毒品來源，堪信其等上開所述應非虛言。又被告及購毒者謝戎芃、白蕣源、何洸潭、劉俊杰等人前均曾因施用第一級毒品海洛因案件，經送觀察勒戒、強制戒治或併判刑確定並已執行完畢，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷（被告部分見本院卷一第57至226頁；謝戎芃部分見本院卷一第245至261頁；白蕣源部分見本院卷一第263至至270頁；何洸潭部分見本院卷一第271至288頁；劉俊杰部分見本院卷一第289至317頁）可按，則依其等生活經驗歷練，當知悉其等所交易之物確均為毒品海洛因，自均無誤認之可能。

二、此外，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺灣臺中地方法院108年度聲搜字第863號搜索票、路口監視器畫面、LINE通訊軟體對話紀錄、臉書通訊軟體紀錄截圖12張、臺中市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、扣押物品照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表、購毒者謝戎芃與被告之行動電話LINE截圖照片、通訊紀錄截圖5張、購毒者謝戎芃與被告交易之蒐證影像照片、路口監視器畫面19張、購毒者白蕣源與被告交易之蒐證影像照片10張、購毒者何洸潭與被告交易之蒐證影像照片18張、LINE通訊軟體對話紀錄截圖5張、LINE帳號紀錄翻拍照片1張、通話紀錄翻拍照片1張、法務部調查局濫用藥物實驗室108年8月2日調科壹字第00000000000號鑑定書、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（購毒者何洸潭、謝戎芃、白蕣源尿液檢測均為嗎啡陽性反應）、購毒者劉俊杰與被告之車行紀錄資料在卷（見108他5156卷一第17至18、23、37、39至44頁；108偵19069卷第101、105至111、117、119至127、131至143、233至237、263至267、269至287、321至325、345至353、421至425、433至449、451至455、459、493、531至535、537頁；108他6320卷第13至15、17至25、27至37、93至98頁）可資佐證；另扣案如附表二編號1至3之碎塊檢品3包，經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重6.25公克（驗餘淨重6.23公克），純度38.91％、純質淨重2.43公克；附表二編號4之碎塊檢品，經檢驗含有微量第一級毒品海洛因成分，淨重8.55公克（驗餘淨重8.50公克）等節，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷（見108偵19069卷一第493頁）可按，益徵上揭證人謝戎芃、白蕣源、何洸潭、劉俊杰證述應屬真實可信。又前揭現場蒐證照片、通訊軟體LINE之對話訊息內容、車行紀錄資料，與證人等之證述有相當之關聯性，足以補強其等之證詞，而擔保其等前開所稱與被告交易毒品海洛因之真實性。據上事證，堪認被告與證人謝戎芃、白蕣源、何洸潭、劉俊杰確分別有於附表一所載之時間、地點見面，由被告分別交付海洛因，證人即購毒者等分別交付購買毒品價金予被告之事實。

三、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。而衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品於市場上亦無公定之價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依供需雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告與購毒者謝戎芃、白蕣源、何洸潭、劉俊杰，均無特別之親屬情誼，非屬至親，被告當無甘冒重典，按販入價格轉販賣予購買毒品者之理，且證人謝戎芃、白蕣源、何洸潭、劉俊杰均證述向被告購買如附表一所示毒品時，確有交易對價而屬有償之行為，已如前述，被告於偵訊時亦供稱：我買1錢海洛因回來，用葡萄糖稀釋為1錢半，再賣給他們，賺取這樣的差價等語（見108偵18069卷第63、507頁），於原審及本院復均為相同之供述（見原審卷第66頁；本院卷一第367頁），是被告本案各次販賣毒品主觀上確均有營利之意圖，客觀上亦均有獲利之事實，應堪認定。

四、被告施用毒品之事實，另有臺灣臺中地方檢察署鑑定許可書、臺中市政府警察局第三分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、詮昕科技股份有限公司108年7月23日濫用藥物尿液檢驗報告在卷（見108偵19069卷一第153、155、537頁），堪認被告任意性自白有相當之證據可佐，核與事實相符，被告施用毒品犯行，亦堪認定。按施用第一級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前曾於87年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及強制戒治後，於88年3月1日停止戒治並交付保護管束，於88年3月1日停止戒治出監，經臺灣臺中地方法院於88年10月25日以86年度訴字第1629號為免刑判決確定；又於89年間再度因施用毒品案件，經臺灣臺中地方檢察署檢察官提起公訴並送強制戒治，經臺灣臺中地方法院以89年度訴字第1338號判決處有期徒刑10月，並由臺灣高等法院臺中分院以90年度上訴字第368號判決駁回上訴確定，強制戒治部分於90年3月8日停止戒治並交付保護管束，於90年4月10日期滿執行完畢；又於強制戒治執行完畢5年內之93年間，再度因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院分別以96年度上更一字第143號、93年度上訴字第1859號判決處有期徒刑1年10月、1年（嗣減刑為有期徒刑6月），於99年3月17日縮刑期滿執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，是被告既已於5年內再犯，經依法追訴處罰，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「5年後再犯」之情形，縱其本次所犯施用毒品案件，距上開觀察、勒戒、強制戒治執行完畢已逾5年，仍應由本院依法論罪科刑。

五、綜上所述，被告前開販賣第一級毒品及施用第一級毒品所為之自白均與事實相符。本案事證業臻明確，被告上揭販賣、施用第一級毒品犯行，均堪認定，均應予依法論科。

參、論罪科刑之理由：

一、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得持有、施用、販賣。是核被告就犯罪事實一、㈠之如附表一編號1至9所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實一、㈡之所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

二、被告因各次販賣、施用而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為各次販賣、施用第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

三、被告就其所犯犯罪事實一、㈠之如附表一編號1至9所載販賣第一級毒品罪、犯罪事實一、㈡之施用第一級毒品罪間，犯意各別，行為或併行為之時空互異，應予分論併罰。被告辯護人認應論以接續犯，為本院所不採。

四、刑之加重減輕情形

㈠被告有如犯罪事實一所載論罪科刑執行情形，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，審酌被告曾有多次施用毒品之前案，應深知毒品成癮性甚高、戒除不易，前經執行完畢未及1年，竟再次施用毒品並犯罪質更重之販賣毒品犯行，可徵其刑罰反應力薄弱，有再延長其矯正期間，以助其重返社會之必要，爰依刑法第47條第1項之規定及司法院大法官釋字第775號解釋意旨加重其刑。除其所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重其刑外，其餘法定刑為有期徒刑、罰金刑部分，應均依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈡次按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白；且所稱偵查中之自白，當然包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白而言（最高法院98年度台上字第6928號、99年度台上字第4874號、第4962號、第4735號等判決意旨參照）。查被告就犯罪事實一、㈠之如附表一編號1至9所示販賣第一級毒品犯行，於偵訊及法院審理期間均自白不諱，已如前述，揆諸上開說明，應認被告於偵查及法院審判中均已自白上揭犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就被告所犯上開各罪，均減輕其刑，且就法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重其刑而僅減輕其刑。

㈢復按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。故被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。又是否符合毒品危害防制條例第17條第1項之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」之規定，自須所供出之毒品來源與被告本案起訴並有罪之違反毒品危害防制條例犯行部分有關，倘非係本案被訴犯行之具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之「供出毒品來源」，例如供出自己施用毒品之來源，因而查獲其他正犯或共犯，亦僅能在自己施用毒品犯行獲減輕其刑之寬典，既非自己販賣毒品之來源，自不能在自己販賣毒品犯行獲減輕或免除其刑之寬典；又例如供出自己販賣毒品之來源而查獲其他正犯或共犯，亦僅能在自己該次購得之毒品後，持該毒品販賣予他人之販賣毒品犯行部分獲減輕或免除其刑之寬典，而不能於自己其他次非持該次購來之毒品所販賣予他人之販賣毒品犯行獲減輕或免除其刑之寬典，其理亦明。又毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源」，舉凡提供該毒品來源、運輸、流通過程中，供給毒品嫌犯之具體資訊，而有助於回溯毒品來源、利於毒品查緝、遏止毒品氾濫者，應皆屬之。所謂「因而查獲其他正犯與共犯」，則指有偵查犯罪職權之公務員依被告所提供毒品來源之具體相關資料，而查獲供給毒品之直接或間接前手而言。又有無上述因而查獲其他正犯或共犯之事實，攸關被告有無減輕或免除其刑之適用，自屬刑事訴訟法第163條第2項所稱「對被告之利益有重大關係事項」，應由事實審法院本於其採證認事之職權，綜合卷內相關事證資料加以審酌認定，並不以被告所指毒品來源之正犯或共犯經起訴及判決有罪確定為必要，即不可僅因該正犯或共犯尚未經起訴，逕認並未查獲，因此不符上開減輕或免除其刑規定（最高法院108年度台上字第3680號判決意旨參照）。

⒈查被告於警詢、偵查及原審、本院審理期間均供稱：我的毒品來源是向盧守南購買的，最近1次是108年7月3日在我臺中市○區○○路000○0號3樓住處向盧守南購買，買2錢，價值3萬6,000元，當天沒有給錢，我是叫劉俊杰拿給盧守南，但我不知道劉俊杰有無交給盧守南，因為隔天我就被抓了等語（見108偵19069卷一第507、514至516頁；原審卷第67頁；本院卷一第370至373、419至422頁），並聲請傳喚證人盧守南到庭作證，證人盧守南於本院109年1月16日審理時證稱：我確實於被告所稱之108年7月3日在被告位於臺中市○區○○路000○0號3樓販賣價值3萬6,000元的第一級毒品海洛因2錢給被告，當時被告說他很痛苦，我就先拿給他，還沒有向被告收錢，我只有販賣給被告1次而已，到現在被告也還沒有給我販賣毒品的錢（見本院卷一第407至419、422至427頁），經核其等供證述內容均屬相符，足見被告確實於108年7月3日有向盧守南購買第一級毒品海洛因2錢之事實，堪以認定。至盧守南上開部分犯罪嫌疑仍經檢察官偵辦中，然並不因其尚未經檢察官提起公訴甚至有罪判決確定，反認被告前開犯罪不符合供出毒品來源因而查獲，附此說明。

⒉被告犯罪事實一、㈠之如附表一編號4、6、9所示販賣第一級毒品海洛因與白蕣源、何洸潭、劉俊杰之犯行，及犯罪事實一、㈡所示施用第一級毒品之犯行，其各該販賣及施用毒品之時間均在向被告盧守南購買毒品海洛因之後，且依其時間先後順序、重量、價錢而言，均可認被告上開各犯罪之毒品來源為盧守南，故其上開部分犯行均符合供出毒品來源因而查獲之情形，均可依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。至被告犯罪事實一、㈠之如附表一編號1至3、5、7、8所示販賣毒品之犯行，時間均在被告該次向盧守南購買海洛因之前，自不符合供出毒品來源因而查獲之要件，自無從適用該條項規定減輕其刑。

㈣復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，仍須處以15年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以未逾15年之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告犯罪事實一、㈠之如附表一編號1至3、5、7、8所示販賣第一級毒品犯行，販賣之數量及獲取之利益均非龐大，復僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，更無向購買毒品之人積極催討交易款項，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大，被告既非販賣毒品之大盤或中盤商，其販賣第一級毒品之行為對社會整體侵害之程度尚非鉅大，則被告上開所犯販賣第一級毒品罪，其最輕法定本刑為無期徒刑，縱均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，仍須處以15年以上有期徒刑，本院就其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，認在客觀上顯非不可憫恕，縱使量處依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後之最低刑度有期徒刑15年，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，爰依刑法第59條之規定，就被告犯罪事實一、㈠之如附表一編號1至3、5、7、8所示販賣第一級毒品犯行，均予酌量減輕其刑度。至被告犯罪事實一、㈠之如附表一編號4、6、9所示販賣第一級毒品犯行，均已適用毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之規定予以遞減輕其刑，而遞減輕其刑後之法定最輕本刑僅為有期徒刑5年，相較於其販毒對社會所生危害，已無情輕法重之情形，爰均不再援引該條規定予以酌減輕其刑。

㈤被告就犯罪事實一、㈠之如附表一所示各該犯行，均同時有累犯加重其刑（法定本刑死刑、無期徒刑除外）、偵審中自白，及供出毒品來源因而查獲，或偵審中自白、酌減其刑之遞減輕刑度之情形，均於加重後再減輕及遞減輕其刑。

肆、本院之判斷

一、上訴駁回部分（犯罪事實一、㈠之如附表一編號1至3、5、7、8部分）原審認被告上開部分犯罪事證均明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項（漏繕刑法第59條規定，稍有微瑕，予以補充即足）等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌「毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣毒品行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，違犯者不宜輕判，以期降低毒品之氾濫，而被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，不得持有、販賣，無視於我國政府禁絕毒害之立場，僅圖一己私人經濟利益，任意販賣海洛因予他人，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕；兼衡被告犯後並知坦承犯行；本案被告販賣毒品之種類、次數、各次販毒之金額之情節，並考量被告自述專科肄業，之前從事防水塗料、未婚、無子女、經濟狀況不好之教育程度與生活情況（見本院卷第162頁）、犯罪後於偵查及本院審理時均坦認犯行，態度尚佳」等一切情狀，分別量處如原審判決附表一編號1至3、5、7、8所示之刑。暨認「1.扣案如附表二編號5所示ASUS廠牌、插用門號0000000000號SIM卡之行動電話1支（含SIM卡1張），係被告所有供與附表一編號1至3、5、7、8所示購毒者聯絡犯罪所用之物，業經被告供承在卷（見本院卷第66頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯如附表一編號1至3、5、7、8所示各該罪刑項下均予宣告沒收。2.扣案如附表二編號6所示之電子磅秤1個，係被告供其販賣毒品所用之物，為被告供承明確（見本院卷第66頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯如附表一編號1至3、5、7、8所示各該罪刑項下均予宣告沒收。」復認「查被告就附表一編號1至3、5、7、8部分，已向購毒者即證人謝戎芃、白蕣源、何洸潭、劉俊杰分別收取如附表一編號1至3、5、7、8所示之價金，均屬被告本案販賣毒品之犯罪所得，又無刑法第38條之2第2項所定過苛調節條款之適用，自應依刑法第38條之1第1項前段規定，於被告所犯如附表一編號1至3、5、7、8各該罪刑項下分別宣告沒收，且因此部分所得均未經扣案，併分別宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定追徵其價額。」另就扣案如附表二編號7、8之IPHONE廠牌行動電話、現金1,000元，不予宣告沒收等。經核所為認事用法均無違誤，量刑亦均屬妥適。被告上訴意旨再以其本案上開犯行均符合供出毒品來源應予減輕其刑為由，指摘原判決上開部分為不當，為無理由，其此部分上訴應予駁回。

二、撤銷改判部分（犯罪事實一、㈠之如附表一編號4、6、9；犯罪事實一、㈡部分）

㈠原審認被告上開部分犯罪事證均明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審未及查明被告所指之毒品上手盧守南業已經查獲到案，坦承販賣毒品與被告之事實，而有未當，被告上訴意旨以此指摘原判決上開部分為不當，為有理由，應由本院將原判決上開部分予以撤銷改判，原所定應執行之刑亦失所附麗，併予撤銷。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品海洛因對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響治安，販賣行為情節尤重，更應嚴加非難，且知悉施用毒品者容易上癮而戒除不易，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第一級毒品，戕害國民身心健康，尚有滋生其他犯罪之可能，所為實值非難；又被告前因施用毒品行為，經觀察、勒戒、強制戒治，另經刑之執行完畢，仍無視國家杜絕毒品之政策，施用第一級毒品，其行為誠屬可議；惟念及施用毒品係對於自身健康之戕害行為，對他人權益損害尚非甚鉅；暨考量其各次販賣毒品之種類、次數、販賣金額，迭自警偵訊及法院審理期間均直承犯行無誤，其並自述專科肄業，之前從事防水塗料、未婚、無子女、經濟狀況不好之教育程度與生活情況（見原審第162頁）之社會智識、經濟程度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並與上訴駁回部分所處之刑定應執行刑如主文第4項所示。

㈢沒收部分：

⒈按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。再按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。但該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院99年度台上字第3193號判決意旨參照）。查扣案如附表二編號1至3之碎塊檢品3包，經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重6.25公克（驗餘淨重6.23公克），純度38.91％、純質淨重2.43公克；附表二編號4之碎塊檢品，經檢驗含有微量第一級毒品海洛因成分，淨重8.55公克（驗餘淨重8.50公克）等節，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷（見108偵19069卷第493頁）可參，而被告於原審送審訊問程序時稱：上開毒品有用來販賣等語（見原審卷第66頁），是上開扣案之海洛因，應於被告所犯末次販賣第一級毒品犯行（即如附表一編號6）罪刑項下宣告沒收銷燬之。另用以包裹、固定上開海洛因之外包裝袋仍會攙殘若干毒品無法分離，與其內之海洛因難以完全析離，俱視為一體，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告所犯上開罪刑項下宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗損之海洛因，既已滅失，爰不另行諭知沒收銷燬。

⒉次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查：

⑴扣案如附表二編號5所示ASUS廠牌、插用門號0000000000號SIM卡之行動電話1支（含SIM卡1張），係被告所有供與附表一編號4、6、9所示購毒者聯絡犯罪所用之物，業經被告供承在卷（見原審卷第66頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯附表一編號4、6、9所示各該罪刑項下均予宣告沒收。

⑵扣案附表二編號6所示之電子磅秤1個，係被告供其販賣毒品所用之物，為被告供承明確（見原審卷第66頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯附表一編號4、6、9所示各該罪刑項下均予宣告沒收。

⒊再按因犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是稱「因犯罪所得之財物」，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號判決意旨參照）。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告就附表一編號4、6、9部分，已向購毒者即證人白蕣源、何洸潭、劉俊杰分別收取如附表一編號4、6、9所示之價金，均屬被告本案販賣毒品之犯罪所得，又無刑法第38條之2第2項所定過苛調節條款之適用，自應依刑法第38條之1第1項前段規定，於被告所犯如附表一編號4、6、9各該罪刑項下分別宣告沒收，且因此部分所得均未經扣案，併分別宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定追徵其價額。

⒋至於扣案附表二編號7、8之IPHONE廠牌行動電話、現金1,000元，被告於原審訊問程序稱未以上開行動電話與購毒者聯繫等語（見原審卷第66頁），復無其他證據證明前述扣案物與被告本案犯行有何關聯，爰不予宣告沒收。

⒌末按沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之。宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條第1項、第40條之2第1項分別定有明文。是本院爰就被告所犯如主文所示罪名之沒收物，於裁判時分別於各罪刑項下併宣告之，及宣告上開各罪之沒收，與上訴駁回部分併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第10條第1項、第17條、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃元亨提起公訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。