112年度上訴字第2519號｜刑事：違反食品衛生管理法等｜裁判日期：113 年 03 月 05 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 112年度上訴字第2519號上訴人即被告詹東龍 0000000000000000 0000000000000000 選任辯護人王捷拓律師上訴人即被告吳雅玲 0000000000000000 0000000000000000 選任辯護人顏偉哲律師上訴人即參與人福氣茶葉有限公司 0000000000000000 代表人詹東龍上訴人即參與人茗崧有限公司 0000000000000000 代表人吳雅玲上列上訴人即被告等因違反食品衛生管理法等案件，與上訴人即參與人等，不服臺灣臺中地方法院112年度智易字第30號中華民國112年8月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第27530號、112年度偵字第510號），提起上訴，本院判決如下：主文 原判決除丙○○、甲○○沒收部分外均撤銷。 丙○○共同犯販賣假冒食品罪，處有期徒刑壹年參月。 甲○○共同犯販賣假冒食品罪，處有期徒刑壹年。緩刑肆年；並應於本判決確定後壹年內，向公庫支付新臺幣參拾伍萬元，及於緩刑期間，接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育貳場次。緩刑期間付保護管束。 參與人福氣茶葉有限公司、茗崧有限公司分別繳回之犯罪所得各新臺幣壹佰萬元均沒收。 參與人福氣茶葉有限公司未扣案之犯罪所得新臺幣陸佰參拾柒萬肆仟貳佰參拾陸元應與參與人茗崧有限公司共同沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。 參與人茗崧有限公司未扣案之犯罪所得新臺幣陸佰參拾柒萬肆仟貳佰參拾陸元應與參與人福氣茶葉有限公司共同沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。 其他（丙○○、甲○○沒收部分）上訴駁回。犯罪事實一、緣丙○○（通訊軟體LINE暱稱「福氣哥龍」）係福氣茶葉有限公司（址設臺中市○區○○街0段000號1樓，下稱「福氣公司」，自民國112年4月27日起至113年4月26日止暫停營業）之負責人、丙○○之妻甲○○（LINE暱稱「雅雅」）係茗崧有限公司（址設臺中市○區○○街0段000號12樓之3，下稱「茗崧公司」，自112年4月27日起至113年4月26日止暫停營業）之負責人，其等共同以「福氣公司」之上址店面為主要販售場所、由「茗崧公司」處理行政事務，並使用「福氣茶行」名義對外銷售茶葉，其等2人均從事茶葉之製造、調配、包裝及販售，應明知對於食品之製造、調配、包裝、貯存、販賣，不得有攙偽或仿冒行為，並應於商品流通進入市場時，在商品外包裝上，將其名稱（產品名）、製造者、販賣者、或原料名等內容據實標示，藉由商品品質之正確標示，維護商品品質與標示內容之一致性，使購買之消費者得依據商品之品質標示，認識其等所製造、調配、包裝及販賣之茶葉品質成分，以保障消費者之消費權益。詎丙○○、甲○○為降低營業成本，竟共同意圖為自己不法所有，以製造、調配、包裝、貯存、販賣攙偽或假冒食品，並就商品之品質為虛偽標記，而詐取財物之犯意聯絡，自107年1月起，向不知情之丁○○（LINE暱稱「小蔡」）所經營之長和企業社以每斤（台斤，即600公克，以下同）新臺幣（下同）146元至260元購入越南茶後，自行或由丙○○指示不知情之「福氣公司」包裝人員楊瓊玉、廖又竹將購入之越南茶以75公克（2兩）、150公克（4兩）、 300公克（8兩）、600公克不等之重量裝入外包裝印刷「臻藏阿里山高山茶」、「臺灣茶選杉林溪龍鳳峽高山茶」、「阿里山特色茶」、「凍頂烏龍茶」、「臺灣阿里山茶」、「阿里山高山茶」等字樣，且產地標示為臺灣之包裝內，而假冒茶葉產地為臺灣之茶葉，並就商品之原產國為虛偽標記，其後交由不知情之福氣公司業務劉曜菱、陳麗貞、廖玉芬、葉書林、薛庭嘉、葉芊宏、陳茉莉、江瑞家、施靜怡、吳明芳以電話推銷或在實體門市銷售之方式對不特定人佯稱：「福氣茶行」所販售之「臻藏阿里山高山茶」、「臺灣茶選杉林溪龍鳳峽高山茶」、「阿里山特色茶」、「凍頂烏龍茶」、「臺灣阿里山茶」、「阿里山高山茶」（以下合稱「臻藏阿里山高山茶」等品項）均為臺灣茶云云，致如附表一所示之人及其他消費者均陷於錯誤，遂向「福氣茶行」以每斤800元至1500元不等之價格購入「臻藏阿里山高山茶」等品項並付款，丙○○、甲○○即因陸續販賣「臻藏阿里山高山茶」等品項予如附表一所示之人及其他消費者，而對外販售牟利，迄至其等於111年6 月22日為警查獲止，「福氣公司」、「茗崧公司」因而共同獲利846萬4416元（詳下述）。二、又行政院農業委員會（現改制為農業部）農糧署中區分署之僱員陳志玲於110年11月1日至「福氣公司」購買外包裝標示為「臻藏阿里山阿山茶」之茶葉後，即送行政院農業委員會茶葉改良場（現改制為農業部茶及飲料作物改良場，下稱茶改場）為茶葉產地鑑別，其結果為「境外茶」乃進行通報。嗣經警方於1 11年6月22日持搜索票至「福氣公司」、「茗崧公司」執行搜索，並在「福氣公司」扣得丙○○販賣「臻藏阿里山高山茶」等品項所用如附表二編號1至12所示之物、在「茗崧公司」扣得甲○○販賣「臻藏阿里山高山茶」等品項所用如附表二編號21 、22、26至34、40所示之物，復將扣案如附表二編號6至12 所示茶葉送茶改場為茶葉產地鑑別，鑑別結果皆為「境外茶」，始悉上情。三、案經內政部警政署保安警察第七總隊第三大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序事項一、上訴範圍及本院審理範圍本件係上訴人即被告（下稱：被告）丙○○、甲○○就本案全部犯行提起上訴，而上訴人即參與人福氣公司、茗崧公司則就沒收之部分提起上訴，檢察官則未提起上訴。是本件審理之範圍自及於被告丙○○、甲○○之全部犯行（含犯罪事實、論罪、科刑及沒收）及對參與人沒收部分。二、證據能力之說明㈠按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至之4所定情形，均容許作為證據（最高法院104年度台上字第2093號判決意旨參照）。查，本案經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之其他書面、言詞陳述，檢察官、被告丙○○、甲○○及其等之選任辯護人於本院準備程序及審理時，對於證據能力均未聲明異議，本院審酌後認為該等證據並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，自得作為判斷之依據。㈡按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。㈢被告丙○○、甲○○所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據能力。貳、實體認定之依據一、上開犯罪事實，業經被告丙○○、甲○○於本院審理時均坦承不諱（見本院卷第424頁），核與證人丁○○、劉曜菱、證人即「茗崧公司」之會計助理吳宜玲、證人陳○煜、洪○雄、紀○ 芳、翁○豐、鄭○吉、陳○政、張○安、楊○成、陳○霖、王○英、陳志玲於警詢、偵訊中所為證述相符（見偵27530卷一第225至230頁、第271至277頁、第281至289頁、第307 至310頁、第319 至327頁、第313至315頁；偵27530卷三第3 至5頁、第17至19頁、第31至33頁、第45至47頁、第59至62頁、第73至77頁、第91至93頁、第107至109頁、第121至123頁、第135至137頁；偵510卷第443至447頁），並有臺灣臺中地方法院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、數位證物勘查採證同意書、扣押物品收據、銷售產品目錄表、台茶生化科技檢驗股份有限公司111年5月6日檢測報告、110年11月1 日抽驗基本資料表（含收據、抽驗物照片）、茶改場110年11月16日、111年5月4日茶葉產地鑑別報告及照片、「臺灣茶選杉林溪龍鳳峽高山茶」照片、收據及估價單照片、茶葉產地鑑別報告檢體資訊核對表、財政部關務署111年3月1日函檢送麒麟茶葉企業股份有限公司及長和企業社進口報關資料、財政部中區國稅局111年1月17日函、財政部中區國稅局民權稽徵所111年1月19日書函、各批號茶葉照片及採樣現場照片、被告丙○○與證人丁○○之LINE對話紀錄翻拍照片、臺中市政府衛生局食品藥物安全處工作稽查紀錄表、臺中市食品藥物安全處111年6月22日訪談紀要、食品檢查現場紀錄表、食品藥物管理署區管理中心111年6月22日現場稽查工作紀錄表、111年6月22日履勘現場筆錄、手抄版進口貨物資料、福氣茶葉之估價單、臻藏阿里山茶葉（綠罐）照片、臻藏阿里山茶葉（紅罐）照片、臺灣茶選杉林溪龍鳳峽高山茶（杉林溪印製包裝罐）照片、110年11月1日統一發票照片、茶葉批號數量資料、經濟部商工登記公示資料、被告甲○○與證人丁○○之 LINE對話紀錄翻拍照片、茶改場111年7月15日函檢送111年7月13日茶葉產地鑑別報告、稅務電子閘門財產所得調件明細表、檢察事務官卷證分析、嘉威聯合會計師事務所111年7月14日函、財政部中區國稅局民權稽徵所111年7月28日書函暨檢送「福氣公司」營業人進銷項憑證明細資料表光碟、「福氣公司」進項發票明細表及相關發票證明、福氣茶葉社進項憑證明細、「福氣公司」107年2 月21日至111年4月15日轉帳傳票、客戶訂購日報表、「茗崧公司」銷貨日報表、長和企業社進口報單、發票/ 裝箱單、111年8月5日警員職務報告書、被告甲○○與證人丁○○之對話紀錄文字檔、福氣茶葉相關單據（發票及估價單）、行政院農業委員會農糧署中區分署110年11月30日、111年5月10日、111年7月15日函暨轉送茶葉產地鑑別報告、扣押物品清單、扣押物照片、茶改場112年6月5日函、財政部中區國稅局112年6月2日函暨檢附財政部頒訂之製茶葉原物料耗用通常水準、茶葉檢測報告、財政部中區國稅局112年5月4日函文等件在卷可稽（見偵27530卷一第27頁、第29至32頁、第33至39頁、第45至173頁、第183至187頁、第231至251頁、第259至263頁、第291頁、第301頁、第355至367頁、第441頁、第453至459頁、第481至497頁、第523至524頁、第529至533頁；偵27530卷二第3至8頁、第11至15頁、第19至87頁、第113至375頁、第453至493頁；偵510卷第451至459頁、第467至511頁、第523至535頁；原審卷一第51至57頁、第407至423頁；原審卷二第69頁、第155至158頁），足認被告丙○○、甲○○此部分之自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。二、按食品安全衛生管理法於103年2月5日修正公布第49條第1項之攙偽或假冒罪，該條項於64年1月28日制定公布時，原規定於第26條第1項第1款，72年11月11日修正公布移列第32條第1項第1款，均未以「致危害人體健康」為犯罪構成要件，89年2月9日修正公布移列至第34條第1項，增訂以「致危害人體健康」為犯罪構成要件，100年6月22日並修正公布提高刑度，嗣於102年6月19日修正公布，將之移列第49條第1 項，並刪除「致危害人體健康」之犯罪構成要件，並分別於第2、3項規定，有各該條行為致危害人體健康、因而致人於死者，加重其刑。觀之食品安全衛生管理法就攙偽、假冒罪之立法形式及修法過程，就是否以「致危害人體健康」為犯罪構成要件，曾有不同之規定，惟現行法顯為危險犯之立法形態。又抽象危險犯乃立法者將一些被認為對法益具有「典型危險」之行為，擬制為有該行為就會發生立法者所預定之危險，一有該行為，即承認有其危險性存在，毋庸積極舉證證明，即可認定，無待審判者再為實質判斷危險是否存在（最高法院111年度台上字第4272號刑事判決意旨參照）。再者，依立法院102年6月19日修正公布食品安全衛生管理法第15條第1項第7款「攙偽或假冒」罪之修法說明為：「業者有本法第15條第1項第7款、第10款之行為時，係惡性重大之行為，為免難以識明『致危害人體健康』，而難以刑責相繩，參酌日本食品衛生法之規定，不待有危害人體健康，逕對行為人課以刑事責任，以收嚇阻之效」。故解釋上，祇要行為人有同法第15條第1項第7款所定「攙偽或假冒」行為，即成立本罪，且本罪之修正係為維護國人健康、消費者權益等法益，不論其行為是否確有致生危害人體健康之危險存在，即有立法者擬制之危險，法院毋庸為實質判斷。末按，食品安全衛生管理法第49條於103年2月5日修正公布之立法理由即謂：「近期發現不肖廠商於製造食品時，為降低成本牟取暴利，乃以劣質品混充優質品或以人工原料混充天然食材，對民眾食品衛生安全及消費者權益影響甚鉅，應予遏止。」；且食安法第49條第1項之罪，係以有同法第15條第1項第7款之「攙偽或假冒」行為為構成要件，而所謂「攙偽或假冒」行為，依103年2月5日修正提高食安法第49條第1項規定刑度之立法理由，是指廠商為降低成本牟利，刻意降低食品販售時標定的品質，而以劣質品或人工原料混充優質品或天然食材，致影響民眾食品衛生安全及消費者權益之行為，攙偽假冒之物質，必較原標示之物質品質為低、成本較廉，致欠缺廠商原所標示之品質，若以高值品混攙則不屬之，但不以有害人體健康為必要，亦有最高法院110年度台上字第2443號、2463號刑事判決意旨可參。而所謂「攙偽」（食品安全衛生管理法第15條第1項第7款規定攙偽）即「不純」，指在真實的成分外，另加入未經標示的其他成分混充；「假冒」（食品安全衛生管理法第15條第1項第7款規定假冒）即指「以假冒真」，缺少所宣稱的成分而言，亦即缺少所宣稱之成分，而以相對廉價之物品或原料冒充為優質品。換言之，只要行為人有食品安全衛生管理法第15條第1項第7款所定「攙偽或假冒」行為，即成立食品安全衛生管理法第49條第1項之罪，且揆諸前揭最高法院判決意旨及修法說明均可知，該條屬抽象危險犯，此乃立法者擬制之危險，不以已致生危害人體健康之危險為必要，其規範目的旨在以刑事責任嚇阻攙偽、假冒等危險行為，而期產生一般預防作用，法院自毋庸實質判斷其行為有無存在危險。三、查被告丙○○、甲○○均明知其等向證人丁○○所購入者乃產地在越南之茶葉，卻將該等茶葉裝入產地標示為臺灣之包裝袋內，而以「臻藏阿里山高山茶」等品項對外販售，且向顧客宣稱此為臺灣茶等情，業經本院認定如前。又依證人賴建舟於原審審理時證稱：我是老茶萱企業有限公司的負責人，在越南種茶，是家族企業，跟爸爸一起在做茶葉這個行業，越南的茶園不像臺灣的茶園可以顧的這麼漂亮，因為資源不同，臺灣的資源很多，有很多肥料可以下，越南那邊基本上沒有臺灣這麼好的資源，所以種植起來的茶葉、茶菁的品質會比較不一樣，臺灣的茶菁比較漂亮，所以採起來都比越南的還要短，臺灣的氣候、土壤都比較肥沃，所以它的葉子大、一心三葉，但是越南那邊可能氣候、土壤不夠肥沃，所以有時候臺灣的是一心三葉，但越南那邊的可能一心四葉、一心五葉，就跟臺灣的一心三葉一樣長，因為葉子不一樣，臺灣的葉子比較大一些，越南那邊就是沒辦法像臺灣的這麼厚、這麼飽滿等語（原審卷二第13至14頁、第21頁、第32至33頁）；佐以，被告丙○○於警詢中坦言：我知道該茶葉為境外進口低價茶葉，進行再製而分裝成臺灣茶後高價零售給不特定對象，販售價差約2至4倍左右，單價比較高的部分，我不敢以越南境外茶去包，因為氣味會有差別，若是低價位的阿里山茶或杉林溪的茶葉就會以越南境外茶假冒，我會假冒為臺灣茶，是因為客戶知道是越南茶的話就不會想買等語（偵27530卷一第16、181 頁），證人丁○○亦於本院審理時結證稱：越南的技術、設備比臺灣差，所以他們的茶葉品質回來算粗製茶，不算精製茶，不像臺灣製造的茶葉那麼漂亮等語（見本院卷第249頁），顯見越南境內所種植之茶葉，其品質確實不若產地在臺灣的茶葉，故售價亦較為低廉。準此，被告丙○○、甲○○將購入之越南境外茶裝入產地標示為臺灣之包材內，而以臺灣茶之名義對外販售，實係以較為廉價、品質較差之越南茶冒充為價格較高、質量較佳之臺灣茶，洵屬食品安全衛生管理法第15條第1項第7款所稱之「假冒」行為，自構成食品安全衛生管理法第49條第1項之罪。四、公訴意旨雖認被告丙○○、甲○○所涉犯者為刑法第255 條第1 項之就商品為虛偽標記罪嫌。然本案被告丙○○、甲○○意圖欺騙他人，就商品之原產國為虛偽標記後進而予以販賣一節，業如前述，足見被告丙○○、甲○○並非僅就商品之原產國為虛偽標記而已，實則係進一步將虛偽標記後之商品出售予他人；衡以，行為人將虛偽標記之商品販售予他人，不僅使虛偽標記之商品流入市面，而侵害消費者權益、影響市場競爭秩序，亦致相關主管機關對食品衛生安全及品質之管理造成妨害，其行為階段、所生危害及可罰程度，均較單純就商品為虛偽標記為重，是販賣虛偽標記商品乃高度行為、就商品為虛偽標記則屬低度行為，殆無疑義（最高法院101年度台上字第6116號刑事判決意旨參照）。基此，公訴意旨認被告丙○○、甲○○所涉犯者僅為情節較輕之就商品為虛偽標記罪嫌，尚有未洽，附此敘明。五、至被告2人之選任辯護人上訴意旨均以：因販賣虛偽標記商品罪、販賣仿冒商標物品罪，罪質上本即包含詐欺之性質，故本案就刑法第255條第1項、第2項與刑法第339條第1項，應屬法條競合特別關係之單純一罪，僅論以刑法第255條第1項商品虛偽標記罪即足以評價不法內涵，原審判決認二罪屬於異種想像競合，有所未當等語。惟按刑法學理上所稱法規競合，係指單一犯行侵害相同法益，因刑罰條文規定錯綜之故，致同時符合數刑罰法律所定之犯罪構成要件，而有數刑罰法律可資適用時，基於單一犯行侵害相同法益之處罰一次性原則，與禁止重複評價及充分評價不法之誡命，應擇定其中最適當之刑罰法律論處。而一行為觸犯數罪名之想像競合犯，則係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數罪名之謂，乃處斷上之一罪（或稱科刑上一罪），此有最高法院112年度台上字第3056號刑事判決意旨可參。法條競合在學理上可分為特別關係、吸收關係、補充關係等類型。其中補充關係，係指一個行為合於數法條罪名之構成要件，侵害同一法益，而侵害法益之程度強弱有別或參與、行為型態不同，由數法條罪名之形式構造觀察，具有一規定（即補充規定）之存在僅在補充另一規定（即基本規定）之不足之關係，亦即僅在後者不適用時，才能適用前者。如教唆或幫助他人犯罪後，進而實行犯罪行為者，僅論以該罪之正犯。而「吸收犯」概念，係指在犯罪性質上，或依日常生活經驗習慣（某種犯罪之性質或結果，當然含有他罪之成分），認為一個犯罪行為，為另一犯罪行為所吸收，較為適當，而僅包括的論以一罪。如低度行為，為高度行為所吸收。輕度行為，為重度行為所吸收。法條競合與「吸收犯」，均僅成立一罪，即足以充分評價其犯罪之不法與罪責內涵。與想像競合犯、實質競合（數罪併罰），係成立數罪有別，亦有最高法院109年度台上字第2967號判決意旨參照。且按想像競合與法規競合（法條競合），固同屬一行為而該當於數個構成要件，惟二者本質上及其所衍生之法律效果仍有不同。前者係因侵害數法益，為充分保護被害者之法益，避免評價不足，乃就其行為所該當之數個構成要件分別加以評價，而論以數罪。但因行為人祇有單一行為，較諸數個犯罪行為之侵害性為輕，揆諸「一行為不二罰」之原則，法律乃規定從一重處斷即為已足，為科刑上或裁判上一罪；後者則因僅侵害一法益，為避免牴觸「雙重評價禁止原則」，祇須適用最適切之構成要件予以論罪科刑，即足以包括整個犯罪行為之不法內涵。故其他構成要件之罰責均排斥不用，實質上僅成立單一罪名，屬單純一罪。至於如何適用其中之最適切之構成要件，依通說不外乎先判斷各構成要件間究為「特別關係」、「補充關係」或「吸收關係」，再分別依「特別法優於普通法」、「基本法優於補充法」或「吸收條款優於被吸收條款」等原則，選擇其中最適切之規定予以適用（最高法院101年度台上字第5587號刑事判決意旨參照）。而刑法第255條第2項、第1項販賣虛偽標記之商品罪、刑法第339條第1項詐欺取財罪，雖均含有詐欺之性質，但各罪所保護之法益並非全然相同。前者所保護者主要為商品在市場上之交易秩序與交易安全，此從該罪係規定在刑法「妨害農工商罪」章中可知；而詐欺取財罪保護之法益主要著重在個人財產之保護，旨在防免個人財產因遭詐騙而受損。因此，上開2罪所規範之行為，雖同具有詐欺、欺瞞他人之性質，但為因應個別犯罪保護法益之不同，各罪名之構成要件亦非一致，前者之虛偽標記範圍，除商品品質外，並包括原產國，且商品不以食品為限；而後者詐欺取財罪，則必須行為人具有不法所有意圖，施用詐術，且其施用之詐術使被害人陷於錯誤，並進而交付財物。從而，由於上開2罪各自保護法益不同，且各罪構成要件亦無其中一罪當然可含括他罪全部構成要件之情況，應無法規（法條）競合之適用。是行為人之行為應如何論罪，仍應就各罪之構成要件該當性加以探究，倘若有同時該當數罪構成要件之情況，應可同時成立該數罪名，並依一行為觸犯數罪名之想像競合犯論處。準此，被告丙○○、甲○○所犯詐欺取財罪、販賣虛偽標記商品罪，並不具備侵害法益之同一性，亦與法條競合之「特別關係」、「吸收關係」、「補充關係」均屬有別，尚不得遽謂其等所犯詐欺取財罪應為販賣虛偽標記商品罪所吸收（最高法院100年度台上字第3428號判決亦同此結論），非屬法規競合之單純一罪關係，自無僅論以刑法第255條第1項、第2項販賣虛偽標記商品罪即足以評價不法內涵之情形；被告丙○○、甲○○之辯護人未見及此，而主張虛偽標記商品行為包含詐欺之性質，應無另論詐欺取財罪之餘地，否則刑法第255條之罪將無適用之機會等語，此一法理論述尚難見周詳，而為本院所不採。六、至被告丙○○、甲○○之辯護人上訴意旨復為被告2人辯護稱：縱鈞院認本案仍屬食安法第15條第1項第7款之「假冒」行為，惟本案越南茶葉並無危害人體之虞，被告2人並非自始以低價茶葉冒充高價茶葉，且販售數量非如原判決所認定之2 萬4389斤之多，應有同法第49條第1項後段之情節輕微者適用等語。惟查： ⒈參諸食品安全衛生管理法第49條於103年12月10日修正公布提高同條第1項至第4項刑度，並於該條第1項後段增訂情節輕微者，處以較低刑度之規定，該次立法理由：「違規食品態樣繁多，食品業者規模大小亦有不同，若一律處以第一項重刑，似不符比例原則，故對違規情節輕微者，以維持現行刑度為宜，以符合罪刑相當原則。…原條文第一項為抽象危險犯，第二項為實害犯…」足認本罪為抽象危險犯，且立法者已考慮該規定有擴大罪責之嫌，而有依情節輕重異其刑度之節制規定（最高法院105年度台非字第213號刑事判決意旨參照）。是以，違反食品安全衛生管理法第15條第1項第7款規定者，原則應依同法第49條第1項前段規定論處，僅於「情節輕微」時，例外以同條項後段規定論處。而所謂「情節輕微」，屬不確定法律概念，適用上應參酌前述立法理由於個案中綜合判斷，而非僅考量行為人所添加之物質是否會危害人體健康或有危害之虞。 ⒉查本案被告丙○○、甲○○販賣以越南茶假冒之臺灣茶，自107年1月起至其等於111年6月22日為警查獲止，向證人丁○○購入約3萬228.27斤越南茶，扣除遭扣案之數量後，可供對外銷售之越南茶數量為2萬8693.02斤，再扣除耗損率20％，再扣除其以越南茶名義銷往中國大陸之14490斤後，共計為8464.416斤（詳細計算方式詳如後述），將之分裝至產地標示為臺灣之包裝內，而假冒為臺灣茶即「臻藏阿里山高山茶」等品項對外販賣予他人，此一期間長達4年5月，且越南茶之進價每斤僅有146元至260元，但被告丙○○、甲○○係以每斤800元至1500元不等之價格售出「臻藏阿里山高山茶」等品項，此間價差約4倍至10倍，縱無證據證明其等售出之茶葉有危害人體健康之虞，然衡其販賣期間、販售數量、銷售獲利等節均有相當規模，顯非一般小本經營者可以比擬，難認被告丙○○、甲○○所犯情節尚屬輕微，自不合於食品安全衛生管理法第49條第1項後段所定之「情節輕微」要件。被告2人之辯護人固以：本案越南茶葉並無危害人體之虞，被告2人並非自始以低價茶葉冒充高價茶葉，且販售數量非如原判決所認定之2萬4389斤之多等為由，認為本案應係「情節輕微」云云；惟所謂「情節輕微」非僅考量行為人所添加之物質是否會危害人體健康或有危害之虞，已如前述；另被告之辯護人所稱被告2人並非自始即以越南茶葉冒充臺灣茶葉販售，係因臺灣茶葉產量不足，始行以低價之越南茶葉冒充高價臺灣茶葉乙節，並無舉出具體證據可資證明，況是否自始以低價茶葉冒充高價茶葉，應屬其是否自始即有犯罪計畫之範疇，而為惡性是否重大之量刑審酌，實難憑此即認屬於「情節輕微」，是被告2人既販售本案假冒茶葉之期間甚長（約4年5月）、販售本案假冒茶葉經估算之數量為8464.416斤，數量非微，販售所賺取之差價甚高，犯罪之獲利經估算亦高達846萬4416元（詳如後述），其販賣數量實有一定規模，並非僅零星之小額販售，自難符合食品安全衛生管理法第49條第1項後段之「情節輕微」。上訴意旨認被告丙○○、甲○○所為應符合同條項後段之「情節輕微」，並無可取。七、綜上，本案事證已臻明確，核與被告丙○○、甲○○2人任意性之自白相符。本案被告2人上開違反食品安全衛生管理法之販賣假冒食品罪、販賣商品虛偽標記罪及詐欺取財罪等犯行，均堪認定，應依法論科。參、論罪之法律適用部分一、核被告丙○○、甲○○所為，均係犯違反食品安全衛生管理法第 15條第1項第7款而犯同法第49條第1項前段之販賣假冒食品罪、刑法第339條第1項之詐欺取財罪及同法第255條第2項之販賣虛偽標記商品罪。二、按檢察官之起訴書應記載犯罪事實，刑事訴訟法第264條第2項第2款定有明文。是犯罪事實是否已經起訴，應以起訴書所載之犯罪事實以為斷，苟起訴之犯罪事實與其他犯罪不致相混淆，足以表明其起訴起訴書漏載法條之範圍者，即使記載未盡周延，法院亦不得以其內容簡略而不予受理；又起訴書雖應記載被告所犯法條，但法條之記載，並非起訴之絕對必要條件，故如起訴書已記載犯罪事實，縱漏未記載所犯法條或記載有誤，亦應認業經起訴（最高法院103年度台上字第418號判決意旨參照）。檢察官雖未於起訴書「所犯法條」欄提及被告丙○○、甲○○涉有販賣假冒食品罪嫌，惟在起訴書「犯罪事實」欄已記載被告丙○○、甲○○此部分之犯罪情節，此觀檢察官在起訴書中記載被告丙○○、甲○○將購入之越南茶裝入外包裝「臻藏阿里山高山茶」等標示茶葉產地為臺灣之公版包裝，再由不知情之「福氣公司」業務人員以電話推銷或在實體門市銷售方式販售予如附表一所示之人及其他消費者等語即明，是以，尚不因檢察官漏論起訴法條，即可率謂被告丙○○、甲○○所涉販賣假冒食品犯行未經起訴。基此，就被告丙○○、甲○○所涉販賣假冒食品犯行，應認業已起訴，且原審及本院均於準備程序、審理時已告知被告丙○○、甲○○可能涉犯販賣假冒食品之罪名（見原審卷一第308至309頁；原審卷二第11、171頁；本院卷第118頁、第239頁、第385頁），而予其等充分防禦之機會，自無礙於被告丙○○、甲○○防禦權之行使，附此敘明。三、另關於被告丙○○、甲○○係於虛偽標記商品後，進而販賣予消費者，並非僅止於就商品之原產國為虛偽標記等情，業如前述，公訴意旨未予細查，逕認被告丙○○、甲○○均係犯刑法第 255條第1項之就商品為虛偽標記罪嫌，即有未洽，已如前述，然其基本社會事實同一，且經原審及本院均於準備程序、審理時將變更後之罪名告知被告丙○○、甲○○（見原審卷一第 308至309頁；原審卷二第11、171頁；本院卷第118頁、第239頁、第385頁），而予其等充分防禦之機會，無礙於被告丙○○、甲○○防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。四、又被告丙○○、甲○○包裝假冒食品之低度行為，應為販賣假冒食品之高度行為所吸收；而其等意圖欺騙他人就商品之原產國為虛偽標記之低度行為，則為販賣虛偽標記商品之高度行為所吸收，均不另論罪。五、另被告丙○○、甲○○雖因應消費者之喜好或市場供需，而以「臻藏阿里山高山茶」等品項陸續販賣予如附表一所示之人及其他消費者，然此均屬其等販賣假冒食品之行為，僅係品名不同，實則被告丙○○、甲○○所販售者均為越南茶，並使用「福氣茶行」名義對外銷售茶葉，其等本係出於為自己所有之不法意圖及欺騙消費者之意圖，為謀己利遂虛偽標記茶葉之原產國為臺灣，進而對外販售牟利，仍足堪認被告丙○○、甲○○ 係基於單一犯意，於密切接近時、地實行而分別侵害同一法益，此等犯罪手法相近，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，就被告丙○○、甲○○所犯販賣假冒食品罪、詐欺取財罪、販賣虛偽標記商品罪皆屬接續犯，各論以一罪。六、所謂集合犯，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實行之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，綜合判斷之（最高法院108年度台上字第403號刑事判決意旨參照）。食品安全衛生管理法第49條第1項以違反食品安全衛生管理法第15條第1項第3款、第7款、第10款或第16條第1款行為者為構成要件，其中食品安全衛生管理法第15條第1項第7款之販賣假冒食品行為，其本質上非必須多次始能達成其目的，是從文義、犯罪構成要件觀察，尚難認此項犯罪行為本即含有反覆或延續實行之特徵，亦無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，係必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，而有包括一罪之性質，故公訴意旨認被告丙○○、甲○○「意圖欺騙他人，就商品之原產國或品質為虛偽標記並就虛偽標記原產國或品質之商品對外販賣而向不特定消費者施用詐術，應認具有本質上及業務上之反覆實施性質，屬集合犯，僅為包括一罪之法律評價」，其所持法律見解，容非允洽，自難逕採。七、被告丙○○、甲○○利用不知情之案外人楊瓊玉、廖又竹將購入之越南茶裝入外包裝印刷「臻藏阿里山高山茶」、「臺灣茶選杉林溪龍鳳峽高山茶」、「阿里山特色茶」、「凍頂烏龍茶」、「臺灣阿里山茶」、「阿里山高山茶」等字樣，且產地標示為臺灣之包裝內，其後交由不知情之證人劉曜菱、案外人陳麗貞、廖玉芬、葉書林、薛庭嘉、葉芊宏、陳茉莉、江瑞家、施靜怡、吳明芳對外銷售，形同以欠缺犯罪故意之他人，充作自己犯罪工具而為手足之延伸，均為間接正犯。八、而按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件。且共同正犯之意思聯絡，並不以數人間直接發生者為限，間接之聯絡者，亦包括在內，復不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責；蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實行之必要（最高法院106年度台上字第137號刑事判決意旨參照）。被告丙○○、甲○○就前述販賣假冒食品、詐欺取財、販賣虛偽標記商品等犯行，各係以自己共同犯罪之意思，在犯意聯絡下，相互支援、利用彼此行為，而屬其等犯罪歷程不可或缺之重要環節，應就其等各自參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責，論以共同正犯。九、第按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其目的在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為全部或局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院110年度台上字第5918號刑事判決意旨參照）。被告丙○○、甲○○為欺騙他人並謀求自己之不法利益，就越南茶之原產國虛偽標記為臺灣而以假冒真後，將假冒之食品對外販賣牟利，堪認被告丙○○、甲○○均以一行為同時觸犯食品衛生管理法第49條第1項前段之販賣假冒食品罪、刑法第339條第1項之詐欺取財罪、刑法第255條第2項、第1項之販賣虛偽標記商品罪，為異種想像競合犯，依刑法第55條前段規定，均應從較重之販賣假冒食品罪處斷。肆、本院就原判決被告丙○○、甲○○沒收部分上訴駁回之說明：一、刑法沒收新制修正後，沒收已非從刑，雖定性為「獨立之法律效果」，但其仍以犯罪（違法）行為之存在為前提，為避免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於犯罪（違法）行為之罪刑部分，於上訴後，經上訴審法院變更而動搖該沒收部分之基礎，產生裁判歧異，是以，不論依修正前刑事訴訟法第348條規定或依同法第455 條之27第1項前段之法理，縱上訴權人僅聲明就罪刑部分上訴，倘其上訴合法者，其效力應及於沒收部分之判決。又沒收因已非刑罰，具有獨立性，其與犯罪（違法）行為並非絕對不可分離，即使對本案上訴，當原判決採證認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分撤銷改判，其餘本案部分予以判決駁回。反之，原判決論罪科刑有誤，而得沒收部分無誤，亦可僅撤銷罪刑部分，其餘沒收部分予以判決駁回（最高法院111年度台上字第117號刑事判決意旨參照）。二、原審就被告丙○○、甲○○沒收部分業已說明：①附表二編號1至 12所示之物乃被告丙○○所有，並供其從事本案犯行所用，及附表二編號21、22、26至30、32至34、40所示之物為被告甲○○所有，並以該等物品從事本案犯行；並依據扣押物照片所示附表二編號31之茶葉價目表及證人劉曜菱於警詢中之證述、被告丙○○於警詢中之供陳，因而認定附表二編號31之茶葉價目表屬被告甲○○從事本案犯行所用之物；爰依刑法第38條第2項前段規定，就附表二編號1至12所示之物於被告丙○○之主文項下均宣告沒收，就附表二編號21、22、26至34、40所示之物於被告甲○○之主文項下均宣告沒收；至其餘附表二編號13至20、23至25、35至39所示之物，依卷內事證無從認定與被告丙○○、甲○○之本案犯行有何關聯，爰均不予宣告沒收。②被告丙○○、甲○○於原審審理時已與如附表一所示之人全數和解成立，並賠付如附表一「和解金額」欄所示之金額，惟附表一所示之人因向被告丙○○、甲○○買受如附表一「購買品項」欄所示茶葉，而各自遭詐得如附表一「價金」欄所示款項，對照被告丙○○、甲○○與如附表一所示之人達成和解時所賠償之金額，有完全未賠償（如附表一編號2）、賠償部分款項（如附表一編號3、7、8）或超逾原來價金（如附表一編號1、4至6、9、10）等情形。則就和解賠償金額不足附表一編號2、3、7、8 「價金」欄所示款項部分，衡酌證人洪○雄、紀○芳、張○安、楊建城既各自同意以和解書上所載條件和被告丙○○、甲○○達成和解，若就差額予以沒收、追徵，恐有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，均不予宣告沒收、追徵；而就被告丙○○、甲○○實際賠償予上開證人紀 ○芳、張○安、楊建城之款項，堪認被告丙○○、甲○○已合法發還此部分犯罪所得，爰依刑法第38條之1第5項均不予宣告沒收、追徵。又被告丙○○、甲○○為本案犯行而使參與人「福氣公司」、「茗崧公司」所獲取之不法利得，除係向附表一所示之人詐得外，尚有其餘消費者因陷於錯誤而購買「臻藏阿里山高山茶」等品項並付款之情，基此，縱使被告丙○○、甲○○ 對附表一編號1、4至6、9、10所示之人所為賠償，其金額均高於如各該編號「價金」欄所示金額，仍應認被告丙○○、甲 ○○實際合法發還被害人者僅限於附表一編號1、4至6、9、10 「價金」欄所示款項，依刑法第38條之1第5項均不予宣告沒收、追徵。三、經核原審判決就被告丙○○、甲○○沒收部分之認事用法均無違誤，被告丙○○、甲○○雖係就本案犯行全部（含沒收部分）提起上訴，惟其等並未表明就原判決上開被告丙○○、甲○○沒收部分有何不當之處，揆諸前揭說明，自應認被告丙○○、甲○○ 就原判決其等沒收部分之上訴為無理由，應予駁回。伍、本院就原判決被告丙○○、甲○○沒收以外部分撤銷之說明一、原審認被告丙○○、甲○○所為販賣假冒食品罪、詐欺取財罪及販賣虛偽標記商品罪等犯行罪證明確，予以論罪科刑，並就參與人2家公司之犯罪所得予以諭知沒收，固非無見。惟原判決對於被告2人諭知罪刑及對參與人認定之犯罪所得沒收部分有下列未及審酌之處，尚有未洽，自應由本院將原判決上開部分予以撤銷改判，詳述如下：㈠對被告2人諭知罪刑部分： ⒈被告丙○○、甲○○於本院審理時坦承本案全部犯行，並各自為其等所負責之公司即參與人福氣公司、茗崧公司繳回部分犯罪所得各100萬元，共計200萬元（詳如後述），實於本院審理時間展現其等真誠悔悟之誠意，另被告丙○○、甲○○因犯本案使第三人即參與人福氣公司及茗崧公司所取得之犯罪所得應為846萬4416元（詳如後述），並非原審所認定之2429萬8887元，此等量刑因子均已有所變動，原審未及審酌，自有未當。被告2人以上開原因謂原審量刑過重，均屬有據，應由本院將原判決關於被告2人諭知罪刑部分予以撤銷。 ⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丙○○為「福氣公司」負責人，「福氣公司」主要負責對外銷售茶葉等業務，被告甲○○則為「茗崧公司」負責人，「茗崧公司」則負責處理行政事務，其等均從事茶葉販售之行業多年，本應秉持良知及誠信經營生意；詎其等為求節省成本，賺取高額利益，其等均明知臺灣之消費者對於越南茶葉普遍仍存有品質不良以及可能殘留農藥等疑慮，往往不願意購買或僅願意以低價購入，惟竟為貪圖一己私利，進口越南茶葉加以精製後假冒包裝為臺灣茶葉，而以臺灣茶葉之價格對外販售，使不特定之消費者無從依據標示認識商品品質，雖無證據證明其等所銷售之越南茶葉確實對於人體健康有害，惟業已損害市場上之交易安全及秩序，嚴重破壞人我間之互信，影響消費者權益，更顯現被告丙○○、甲○○之價值觀念偏差，所為實不足取，且其等販賣之期間長達4年5月，「福氣公司」、「茗崧公司」因其等犯罪之所得高達8464萬4416元，犯罪情節難認輕微，本應從重量刑；惟考量被告丙○○、甲○○於本院審理期間均坦承全部犯行，且被告丙○○、甲○○於原審審理期間均與原判決附表一所示之人達成和解，並賠償其等之損失，且於本院審理期間以公司代表人身分繳回部分之犯罪所得，均如前述，足徵其等尚知彌補己過，本院慮及上情，而認有從輕量刑之餘地；參以被告丙○○、甲○○此前均無不法犯行經法院論罪科刑，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按；另被告丙○○於本案中主要負責茶葉包裝、標價、買賣等事宜，而被告甲○○則協助處理相關行政、會計事務，可知被告丙○○在本案位居主要角色，是被告丙○○、甲○○於本案中之分工情形於量刑上應併予斟酌；兼衡被告丙○○為高職畢業，目前從事製茶工作，月入約4、5萬元，已婚，育有2名未成年子女，一名目前就讀國小5年級、另一名國中1年級，另有一名身心障礙之姐姐及重度殘障之岳父需扶養，經濟情況勉持，及被告甲○○為專科畢業，目前無業、無收入，已婚，小孩及家庭生活、經濟狀況均如被告丙○○所述等情，業據被告2人於原審及本院審理時自述在卷（見本院卷第426至427頁），與其等於原審所提出戶口名簿、親屬之身心障礙證明（見原審卷一第197至203頁），暨其等犯罪之動機、目的、手段、販售假冒食品之期間、數量、獲利等一切情狀，分別量處有期徒刑1年3月、1年。 ⒊緩刑部分 ⑴按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，刑罰之目的不外應報與預防，以及兩者間的調和。現代刑法在刑罰制裁之實現上，傾向採取多元而有彈性之因應方式，對行為人所處刑罰執行與否，多以刑罰對於行為人之矯正及改過向善作用而定，亦即重在預防，而非應報功能。就預防作用言，刑罰的機制是透過刑罰向社會宣示規範的威信，重點不在對於行為人的懲治應報，自由刑的執行乃單純集中在監獄剝奪或限制其行動自由，對於行為人或能達到嚇阻之作用，但執行過程對於行為人本身及其與家庭及社會關係的破壞，或許可能更嚴重且難以挽回。緩刑制度之目的即在避免刑罰剝奪自由的難以挽回之傷害，給予受刑人自新機會。而宣告緩刑與否，固屬實體法上賦予法院得為裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應就被告是否有以暫不執行刑罰為適當之情形，亦即就犯罪狀況、造成之損害及危險性、被告犯罪之動機暨犯後態度，以及有無再犯之虞等情，綜合加以審酌。至於所犯罪名及法定本刑之輕重，尚非絕對、必然的判斷基準。尤以「法院加強緩刑宣告實施要點」所訂第2點之審酌情形，諸如是否初犯；有無自首或自白犯罪，且態度誠懇；犯罪後出具悔過書或給付合理賠償；如受刑之執行，將使其家庭生活陷於困境等，均屬具體判斷之事由。自特別預防之觀點，如認行為人對於社會規範之認知尚無重大偏離，且具行為控制能力，僅因偶發、初犯或一時失慮而犯罪，執行刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用已足，緩刑制度之功能，即係經由一定期間暫緩其刑之執行，甚且附加若干負擔或條件之履行，期間內如有違反關於撤銷緩刑之規定，仍將入監執行之心理強制作用，以達成行為人自發性之改善更新，並能兼顧平衡監獄行刑之資源及經濟效應。至行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但有客觀情狀顯示法院之預測有誤時，仍得於法定條件下，裁量或強制撤銷緩刑之宣告（刑法第75條、第75條之1參見），使行為人執行其應執行之刑，仍符刑罰之目的，此有最高法院112年度台上字第5056號刑事判決意旨參照。 ⑵經查，被告丙○○、甲○○及其等辯護人於上訴本院審理期間均希冀本院諭知被告丙○○、甲○○緩刑等語。本院審酌被告丙○○、甲○○2人之犯罪動機係為節省成本、貪圖賺取高額差價之利益，販賣假冒為臺灣茶之越南茶葉，其等固提出所販售越南茶葉之農業檢驗報告表示符合農藥殘留之國家標準，對人體之健康不致造成危害，惟仍係以低價品混充優質高價品，欺騙不特定之消費者，對消費者權益影響甚鉅，且對於市場秩序、交易安全危害亦大，另其等販售之時間長達4年5月之久，所擔任負責人之「福氣公司」、「茗崧公司」因而共同獲取846萬4416元之犯罪所得（詳如後述），犯罪情節實屬重大，惟被告2人於本院審理時均坦承全部犯行，且於原審審理期間即與如附表一所示之人達成和解，並賠付如附表一「和解金額」欄所示之金額，此有和解書10份在卷可稽（見原審卷一第165至183頁），另被告2人於本院審理期間再行以參與人福氣公司、茗崧公司代表人之身分為公司繳回部分犯罪所得各100萬元，亦有本院112年度贓保字第47、48號收據各1紙附卷可參（見本院卷第229、231頁），其等2人之犯後態度尚稱良好，惟如附表一所示之消費者僅為其等上開販售過程中之一小部分消費者，尚有多數不詳之消費者之損害尚未填補；是本院考量被告2人前揭犯罪情狀、造成之損害及危險性、被告犯罪之動機暨犯後態度，由刑罰之應報功能觀之，固應給予被告2人一定之刑罰以達懲罰效果，惟再綜合考量刑罰之預防功能，被告丙○○、甲○○為夫妻，2人尚育有2 名未成年之子女尚待照料，且被告丙○○之姐姐有身心障礙情形，被告甲○○之父親則為重度殘障人士，均需被告2人扶養照顧等情，除據被告2人於本院審理時供承在卷外，且有被告2人之個人戶籍資料在卷可稽（見本院卷第87、89頁），本院認如被告2人均入監執行，對於其等之家庭維持恐將造成無可挽回之影響，除可能造成其他之社會問題外，亦影響被告社會回歸之可能性，是本院考量被告丙○○ 係「福氣公司」之負責人，主要負責對外銷售茶葉，而被告甲○○雖為「茗崧公司」之負責人，惟其負責業務屬於內部行政事務，對於銷售茶葉之業務僅處於輔助工作；而被告甲○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院前案紀錄表1份可按（見本院卷第85頁），其因輔助其配偶即被告丙○○從事販售茶葉之業務而從事相關行政事務，因而一時失慮，致犯本案而初次犯罪，經此偵查、審判教訓，且其所負責之茗崧公司亦因此歇業，應已知所警惕，信無再犯之虞，爰依刑法第74條第1項第1款之規定宣告緩刑4年，另為確保被告甲○○能深切記取教訓，謹慎自持，併依刑法第74條第2項第4款、第8款之規定，諭知被告甲○○應於判決確定後1年內向公庫支付35萬元，並於緩刑期間，接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育2場次，且依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告於緩刑期間付保護管束，以觀後效；倘被告甲○○於緩刑期間故意另犯他罪或違反前述負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條第1項、第75條之1第1項規定，仍得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。至被告丙○○部分，本院考量本案犯行危害市場秩序、交易安全甚鉅，倘若再率予其緩刑宣告，難謂符合罪刑相當原則。是以，綜合考量上開事由及所述因素，本院認對被告丙○○所宣告之刑，尚無以暫不執行為適當之情，而無諭知緩刑之餘地。㈡參與人犯罪所得沒收部分 ⒈按刑法關於「犯罪所得」之沒收，明訂於第38條之1：「（第 1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，考其立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內，並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，增訂第5項，限於個案已實際合法發還被害人時，始毋庸沒收，至若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之（本條之修正立法理由參照）；此新增訂之刑法第38條第5項規定發還被害人條款，乃宣示犯罪利得沒收之補充性，即相較於國庫沒收，發還被害人應居於優先地位，始符合犯罪利得沒收在追求回復正常財產秩序之目的，但若未發還被害人，法院即應宣告沒收；又本條款雖採實際發還，惟被害人請求若已因履行、抵償等原因而完全消滅，原則上已達犯罪利得沒收在追求回復正常財產秩序之目的，此時應解為已發還被害人，不能再為沒收，始符本條款之意旨。且共犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不得諭知沒收（最高法院109年度台上字第3421號刑事判決意旨參照）。末按宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項亦有明文；而刑法第38條之2第2項之減免沒收規定所列舉得據以不宣告或酌減沒收之事由「有過苛之虞」，自該規定落實干預人民防衛性基本權應恪守比例原則之立法旨趣而言，當係指具體個案存在特殊情狀，以致於執行沒收勢將遠超出沒收制度目的之苛刻後果（最高法院110年度台上字第3853號刑事判決意旨參照）。 ⒉末按食品安全衛生管理法配合刑法沒收新制規定，依實務運作需要，於106年11月15日修正第49條之1規定，犯罪所得與追徵之範圍及價格，認定顯有困難時，得以估算認定之。是現行食品安全衛生管理法關於犯罪所得之沒收，應適用刑法之規定，僅於其犯罪所得與追徵之範圍及價額，認定顯有困難時，得以估算認定之；其估算辦法，由行政院定之。刑事沒收新制為貫徹任何人皆不得保有刑事不法利得，以澈底杜絕犯罪誘因之目的，就沒收犯罪所得之對象，擴及犯罪行為人以外之第三人財產，於刑法第38條之1第2項第3款明定，犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得之犯罪所得，應予沒收。又公司法人及其負責人，在法律上為不同之權利、義務主體，公司負責人以從事刑事違法行為作為其執行公司業務之內容，若因而獲取不法利得，效果直接歸屬於該公司者，該公司即屬刑法第38條之1第2項第3款規定所指之因犯罪行為人實行違法行為，因而取得犯罪所得之他人（即第三人）。是除非該犯罪所得更另移轉予其他人，否則，於該負責人之刑事本案訴訟中，關於犯罪所得之沒收，自應以獲取此利得之被告以外第三人即該公司為對象，依刑事訴訟法第七編之二「沒收特別程序」之規定，進行第三人沒收程序後，對該公司依法裁判，始符合正當法律程序之要求（最高法院109年度台上字第5715號判決意旨參照）。而食品安全衛生管理法沒收沒入追徵追繳違法所得估算及推估計價辦法第2條即規定「本法第49條之1所定犯罪所得，以犯罪期間內違法品項之銷貨收入總額計算。前項銷貨收入總額，依相關事證資料所示之銷售價額及銷售量計算；銷售價額或銷售量不明時，依下列方式推估計價：一、銷售價額不明時，以時價為準；時價不明時，由主管稽徵機關依查得資料認定。二、銷售量不明時，以經濟部統計食品製造業相關行業別之相關月別銷售量為準。第一項銷貨收入總額之計算，不扣除銷貨成本、銷貨費用及損失。但被告舉證銷貨退回或折讓之數額時，得予扣除。」。 ⒊本院考量被告丙○○、甲○○為本案犯行期間長達4年5月，且向其等購得越南茶者難以計數，亦難以逐一查證購買人數、價款，故於對犯罪所得沒收及追徵之範圍與價額認定顯有困難之情況下，就參與人「福氣公司」、「茗崧公司」因被告丙○○、甲○○所為本案犯行而取得之不法所得，於綜合卷證資料後依自由證明法則，依食品衛生安全管理法第49條之1及食品安全衛生管理法沒收沒入追徵追繳違法所得估算及推估計價辦法第2條之規定，予以估算。經查： ⑴觀諸扣案編號D-1之長和企業社進口報單資料，及根據卷附長和企業社開立之統一發票影本、財政部中區國稅局民權稽徵所函覆之營業人進銷項憑證明細資料表、嘉威聯合會計師事務所函檢附之轉帳傳票等可估算出參與人「福氣公司」向長和企業社購入3萬228.27斤之越南茶，於扣除扣押物品目錄表（偵27530卷一第499至503頁）、111年8月5日警員職務報告書（偵27530卷二第369 頁）所載遭扣案之越南茶數量共1535.25斤後，即得出被告丙○○、甲○○可供對外銷售之越南茶（粗製茶）為2萬8693.02斤。另以與「臻藏阿里山高山茶」等品項相關之客戶訂購日報表、銷貨日報表採樣整理，可知其等對外銷售價格最低單位售價為每斤530元、最高單位售價為每斤2470元，再剔除不具代表性之極端最高、最低單位售價並參酌每單位售價情形，而知悉單位銷售價格似介於每斤1000元往上加30%（即每斤1300元、往下減30%則為每斤700元），最後折衷以單位銷售價格每斤1000元作為計算基準，本院認此尚無悖於公平原則（相關書證均詳參偵27530卷二），且為公訴人、被告2人及其等之選任辯護人與參與人等均不爭執（見本院卷第146頁、第388頁），應可據此認定。 ⑵耗損率之認定： ①由於越南茶品質不若臺灣茶，故於越南茶進口至臺灣後，尚須經過檢梗、整形、篩分、乾燥（烘焙）等精緻程序，方可販售予一般民眾泡茶飲用乙節，此經證人賴建舟於原審審理時證述在案（原審卷二第15至17頁、第27至28頁、第36頁），且證人丁○○亦於本院審理時結證稱：因為越南的技術、設備比臺灣差，所以他們的茶葉品質回來算粗製茶，不算精製茶，不像臺灣製造的茶葉那麼漂亮，粗製茶還要再撿過、排污、揀黃片、挑梗，我與被告丙○○的福氣茶行、茗崧茶行生意往來已經4、5年了，他們跟我買的茶葉是粗製茶，粗製茶沒有直接賣給客戶，他們都還要再挑選過，買回來要把比較不漂亮的挑掉等語（見本院卷第249至251頁）。而依據卷附財政部頒訂之製茶葉原物料耗用通常水準（81年度版）其內亦載明茶葉於加工成為精緻茶（又稱再製茶）之過程中，茶葉重量會有減損之情（原審卷一第411至423頁），故被告丙○○、甲○○可供對外銷售之越南茶（粗製茶）固為2萬8693.02斤，惟因其等對外銷售尚須經過檢梗、整形、篩分、乾燥（烘焙）等精製程序，而該等精製程序會耗損部分茶葉，自應扣除被告丙○○、甲 ○○購入越南茶後在精製加工過程中所耗損之數量，剩餘數量方屬其等實際出售牟利者。 ②至耗損率之認定，則有以下參考標準可綜參認定： 書籍及函文部分：財政部中區國稅局以112年6月2日函檢附之製茶葉原物料耗用通常水準（81年度版），其中精緻茶之精緻率部分記載「粗製茶經加工整形、篩分等精緻手續後，所得到的精緻茶（一般稱為正茶）約85%左右，是以100 公斤粗製茶，約可得到85公斤之精緻茶」等語（原審卷一第411至423頁），是依上開財政部中區國稅局檢附之製茶葉原物料耗用通常水準（81年度版）之記載，粗製茶精製過程中之耗損率約15％；而本院依據被告丙○○、甲○○ 購入越南茶葉之時間、茶種，再向臺灣區製茶工業同業公會函詢關於107至111年間我國業者購入產地為越南之茶葉（等級三之次等烏龍茶【金萱茶、半發酵茶】，於輸入臺灣後精製（含撿梗、整形、篩分、乾燥【即烘焙】之過程中其耗損率為何，該會亦函覆稱：依循本會會員廠商精製加工經驗值，茶葉於精製加工後損耗率約介於10％～15％等語，亦有該會112年11月13日函文1份附卷可參（見本院卷第217頁）。至茶改場於112年6月5日函文中雖稱：「經查越南茶葉初製後，大多於該國境內進行撿梗、整形、篩分等精製過程後方進口至臺灣。其手採茶損耗率一般介於5％～10％，機採茶為10％～15％」等語，有前揭函文在卷可稽（見原審卷一第407頁），惟經本院就依據被告丙○○、甲○○ 購入越南茶葉之時間、茶種，再向茶改場函詢精製過程之耗損率，則經該場回覆稱：「臺灣手採製作球型烏龍茶一般耗損率約5-10％、機採約10-15％，惟茶葉精製過程損耗率需視茶菁狀況、採摘程度、茶類製程、販售等級等不同需求而有所差異。本場並無越南精製茶相關資料，尚請涵察」等語，有該場112年11月22日函文1份附卷可參（見本院卷一第223頁），既茶改場於本院審理期間函覆之資料與前揭在原審審理期間函覆之內容迥異，是茶改場上開2 紙函文均未列入本院酌定精製耗損率認定之依據；本院於書籍及函文部分，僅依據財政部中區國稅局檢附之製茶葉原物料耗用通常水準（81年度版）及臺灣區製茶工業同業公會函文之內容作為認定本案精製耗損率之參酌，併此敘明。 證人證詞部分：證人賴建舟固於原審審理時證稱：挑枝完後是我們俗稱的毛茶，若要精緻化，還要把茶葉再次烘乾、烘焙，把裡面一些老葉、老枝全部挑乾淨，這個對茶葉的耗損率非常高，有時候挑完都要接近3成、4成左右等語（原審卷二第16頁），然其於原審同次審理時亦證稱：我所說會有3成至4成的耗損率是指手採茶，這是依我自己的經驗及我公司的產品是如此，有的工廠可能採的比較短、比較漂亮，當然它的損耗率就比較不會那麼高，或是看茶菁的狀況去看損耗率，我講的只能證明我自己的產品而已，別的公司可能他們的工人素質比較好，他們都採比較短，揉下來的耗損率可能就如同方才所講的10%到15% ，耗損率會隨著採茶的品質、機械設備、精緻化的程序而有不同，我和被告丙○○、甲○○沒有任何的生意往來，對於他們如何進口茶葉、如何精緻化等，我都不知道等語（原審卷二第19頁、第31、32頁、第36頁），顯見證人賴建舟所述茶葉耗損率約30%至40% ，僅係其在越南當地種植茶葉時之個人經驗，並非所有製茶業者於精緻茶葉過程中均會產生30%至40%之耗損率，耗損率亦可能為10%到15%，端視公司之工人素質、茶葉品質、機器設備等而有所不同，且證人賴建舟亦證述其與被告丙○○、甲○○並無任何生意往來，故不知道他們進口茶葉及精製化之情形等語，實難藉此認定被告丙○○、甲○○本案進口越南茶葉精製化之耗損率即為 3、4成左右。至被告丙○○、甲○○於本院審理時聲請傳喚之證人丁○○結證稱：我從事茶葉買賣及擔任長和企業負責人約12、13年，長和企業主要是作越南茶葉的買賣，是從越南進口茶葉再批發出去，我認識被告丙○○，我與被告丙○○ 等人之福氣茶行、茗崧茶行生意往來已經4、5年，他們會跟我買整箱的越南粗製茶葉，我有聽客人說我進口的茶葉賣出後，若要精製後在臺灣出售，耗損率大概20％至30％，我對於被告丙○○曾在一審全程錄影實驗，精製我販售給他的越南茶，計算出耗損率約31.63％，我覺得合理等語（見本院卷第247至251頁、第253、255頁），惟其於本院同次審理時亦證稱：我只有在與被告丙○○他們聊天時，有時候會看到他們在精製過程的一部份，如挑梗、烘焙，但是我不知道他賣出的東西實際上精製到什麼程度，而且我除了茶葉進口、銷售外，並無從事過越南茶葉的種茶或製茶，所以就粗製茶要精製成精製茶的過程，我都是聽客戶所述或僅看到片段過程，並未親自參與、從事，耗損率部分都是聽客戶所述，且他們沒有跟我講到很細，只是說耗損率蠻高的，但不會講到具體的百分比，比較精確的耗損率是我自己推估的，所以我才說差不多20％～30％等語（見本院卷第258至263頁），是證人丁○○所證稱20％～30％之耗損率，係經由與客戶聊天之內容及看到一部份精製過程所自行推估出之比率，亦難憑此認定20％～30％即為本案被告丙○○ 、甲○○進口越南茶葉於臺灣精製後出售之耗損率。然而，上開二位證人所證述之耗損率，固因上開本院所說明之原因，無法直接作為本案被告丙○○、甲○○進口越南茶葉於臺灣精製後出售之耗損率，惟其證詞內容所述之比率屬同業進口越南茶業於臺灣精製之耗損率，而可資作為酌定之參酌標準之一。 被告丙○○自行陳報之實驗結果：被告丙○○於原審審理及上訴理由中均辯稱：伊以長和企業之越南茶葉，實際進行茶葉拆封、排除雜質、茶葉撿梗、篩分及烘焙等精製過程，並拍攝影片及照片，最後計算出本案越南茶葉精製過程之耗損率為31.63％等語（見原審卷第57至59頁；本院卷第25 至28頁、第158至160頁），並提出被告丙○○精製茶葉過程之影片為據（見原審卷二第71頁）。惟此係被告丙○○片面且私下稱以長和企業購入之越南茶葉進行精製過程之實驗結果，檢察官雖未爭執其證據能力而得做為證據使用，然於此情形下，其證明力自較屬薄弱。 綜合上情，本院審酌製造業直接或間接耗用於生產供出售商品之原料或物料之成本，均應列入製造成本計算，故財政部乃核定供營利事業或稽徵機關依所得稅法第28條、營利事業所得稅查核準則第58條規定計算原物料有無超耗之各業原物料耗用通常水準，以供營利事業或稽徵機關作為物料耗用標準之認定依據，並憑此作為營利事業所得稅之計算基礎，衡以臺灣區製茶同業公會於43年間即成立，其會員涵蓋持有經濟部「工廠登記證」之數百家臺灣區茶廠，在臺灣地區帶領茶葉之產銷實占重要之地位，從而，製茶葉原物料耗用通常水準（81年度版）及臺灣區製茶同業公會函文內容中所載茶葉精緻時之耗損率15％，均屬可採；再參酌證人賴建舟、丁○○所證述之同業關於越南茶葉精製化耗損率之估算30％～40％或10％～15％均有可能（證人賴建舟），或20％～30％（證人丁○○）；本院認應以20％為適當，此耗損率亦經檢察官、被告丙○○、甲○○及其等之選任辯護人與參與人之代表人均同意（見本院卷第244頁、第279頁、第388頁），是酌定犯罪所得所依據之耗損率即以20％為計算基準。 ⑶是否減去大陸商蘇州井龍玉台茶商貿有限公司及上海未滿文化傳播有限公司購買數額部分之認定： ①被告丙○○、甲○○於原審及本院審理期間再稱：我們有直接以越南茶名義銷售予中國井龍玉台茶商貿有限公司7140斤、上海未滿文化傳播有限公司7350斤，此不涉及本案犯行，應於本案銷售數量中扣除等語（原審卷二第59至61頁；本院卷第28至30頁、第161至162頁），並提出蘇州井龍玉台茶商貿有限公司入庫單、上海未滿文化傳播有限公司進貨單滙總、鵬揚國際運通有限公司出口客戶對帳單、晉謄國際有限公司簡易報關明細表、蘇州井龍玉台茶商貿有限公司聲明書等件為證（見原審卷二第73至100頁、第101至134頁、第135至149頁；本院卷第175頁）。 ②經查，被告2人向長和企業社購買之越南茶葉，自107年2月5日起至000年0月0日間，有以「越南茶」之名義銷售予蘇州井龍玉台茶商貿有限公司共計7350斤，有蘇州井龍玉台茶商貿有限公司入庫單及112年10月19日聲明書等件在卷可稽（見原審卷二第74至96頁；本院卷第175頁），既蘇州井龍玉台茶商貿有限公司出具之聲明書業已聲明其係以「越南茶」之名義購買，則被告2人此部分之茶葉販售即未涉及商品虛偽標記、詐欺取財及販賣假冒商品罪，該等銷售數量自應予扣除；另被告2人自107年1月10日起至11年5月17日止，亦將其等向長和企業社購買之越南茶葉，販售予上海未滿文化傳播有限公司，共計7140斤，有卷附之上海未滿文化傳播有限公司進貨單匯總附卷可參（見原審卷二第97至100頁），該等進貨單匯總上雖僅表明產品名稱為「茶葉」，並未特別標明「越南茶」，惟本院參酌與「臻藏阿里山高山茶」等品項相關之客戶訂購日報表、銷貨日報表採樣整理，可知被告2人以臺灣茶名義對外銷售價格最低單位售價為每斤530元、最高單位售價為每斤2470元，再剔除不具代表性之極端最高、最低單位售價並參酌每單位售價情形，而知悉單位銷售價格似介於每斤1000元往上加30%（即每斤1300元、往下減30%則為每斤700元），最後折衷以單位銷售價格每斤1000元作為計算基準應為合理，已如前述，且依蘇州井龍玉台茶商貿有限公司上開入庫單所示，其向被告2人經營福氣公司所購入之「越南茶葉」，每斤之單價為人民幣68至79元（107年至111年人民幣兌換新臺幣之匯率約4.6，換算為新臺幣約313至363元）不等，顯與被告2人以臺灣茶名義對外銷售之價格顯然有別，而由上海未滿文化傳播公司進貨單匯總所顯示其向被告2人所經營之福氣公司購入之茶葉，其每斤之單價亦為人民幣65至79元不等（換算為新臺幣約299至363元），與福氣公司佯以臺灣茶名義對外販售之越南茶葉價格有極大之差異，惟與蘇州井龍玉台茶商貿有限公司向福氣公司以越南茶名義購入之越南茶葉價格相仿，足見上海未滿文化傳播公司向被告2人經營之福氣公司購入之茶葉，亦應知悉屬於越南茶葉，始可能以該等價格向福氣公司購入，故此部分既未涉及商品虛偽標記、詐欺取財及販賣假冒商品罪，該等銷售數量亦應予扣除。綜上，被告丙○○向長和企業社購買之「越南茶葉」於本案之銷售數量，自應扣除蘇州井龍玉台茶商貿有限公司及上海未滿文化傳播有限公司向福氣公司購入之茶葉數量。 ⑷如需扣除大陸商蘇州井龍玉台茶商貿有限公司及上海未滿文化傳播有限公司購買數額，該等購買數額是否應扣除耗損率20％之認定： ①檢察官於本院審理時主張：銷售大陸的部分不應扣除耗損率；亦即，被告2人向長和企業社所進口之粗製越南茶葉數量，先不予扣除耗損率，然後以粗製茶數量扣除大陸進口之數量，再扣除耗損率，來計算在臺灣精製後之銷售量，如以此方式認定，則檢方同意予以寬認被告2人銷售到大陸之數量可以扣除等語。被告2人之選任辯護人則主張：蘇州井龍玉台茶商貿有限公司及上海未滿文化傳播有限公司向福氣公司所購買之茶葉均為精製過之越南茶葉，自應以扣除耗損率後之精製越南茶葉數量扣除該等進口數量，始為本案被告2人所得販售之越南茶葉數量等語。 ②按茶葉加工分為粗製與精製兩大部門，加工之前段為粗製，即茶菁經過萎凋、殺菁、揉捻、乾燥過程，由於茶菁本身不耐存放，需先經過粗製程序以利存放及運送，故粗製茶廠多設於茶葉產地附近，而粗製茶又稱為「毛茶」，為一種尚未精純之半成品，由於品質不純淨，外型粗細大小不一，滋味生澀難以取悅消費者，衡諸常情，一般茶商多將粗製茶葉再經過一番精製過程，即粗製之毛茶再經過分級、篩分、揀剔、烘焙等程序而成為精製茶，以確保茶葉之品質而成為完善之商品出售，業據證人賴建舟於原審審理時及證人丁○○於本院審理時證述如前；被告丙○○本人即為製茶師傅，而蘇州井龍玉台茶商貿有限公司及上海未滿文化傳播有限公司分別僅為貿易公司及文化傳播公司，其等向製茶師被告丙○○擔任負責人之福氣公司進口越南茶葉，自無僅進口粗製茶葉尚須自行精製成為精製茶再行銷售予消費者之理。況倘蘇州井龍玉台茶商貿有限公司及上海未滿文化傳播有限公司僅欲進口越南粗製茶葉，自行精製後銷售，何以該二公司不直接向越南茶商進口粗製越南茶葉，尚須藉由福氣公司將越南粗製茶葉轉售而甘由福氣公司牟取差價利益？實與常情不符。再者，檢察官雖主張福氣公司銷往上開2家大陸公司之茶葉應為粗製茶葉，應以尚未扣除耗損率之粗製茶葉數量扣除銷往大陸公司數量，再行扣除耗損率以計算本案可得銷售茶葉數量等語，惟其並未舉證以實其說，本院自應以較符合茶葉銷售常情及罪疑有利被告原則，認定被告丙○○所經營之福氣公司銷售予蘇州井龍玉台茶商貿有限公司及上海未滿文化傳播有限公司之越南茶葉應屬精製越南茶，檢察官上開主張，尚未為本院所採認。 ⒋是否依刑法第38條之2第2項之過苛條款予以酌減之說明 ⑴按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。上開犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項、第4項分別定有明文。其立法理由敘明：「為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38〈條〉第1項第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考前揭反貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之。」「又依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」換言之，為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，無法預防犯罪，且與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，基於犯罪所得之沒收並非刑罰，性質上屬類似不當得利之衡平措施，採總額原則，不僅使宣告利得沒收於估算數額上成為可行，更可使行為人在犯罪前必須思考承受可罰行為之風險，藉此強調投入非法事業的一切投資皆會血本無歸，與剝奪所得主要是為預防犯罪之目的相契合，此有最高法院112年度台上字第3846號刑事判決意旨參照。次按沒收新制犯罪所得之計算，係採「有無利得」及「利得範圍」之兩階段計算法（或稱相對總額原則）。於前階段「有無利得」審查時，祗要與被告犯罪有因果關聯性者，不論是為了犯罪或產自犯罪之所得，皆為此階段所稱之直接利得；嗣於後階段「利得範圍」之審查時，始依絕對總額原則不扣除犯罪支出之成本。而被告或參與人所為支出，應否列入犯罪所得予以沒收，則以有無沾染不法為判斷標準。倘產生利得之交易自身即為法所禁止之不法行為，則沾染不法範圍及於全部所得，無中性成本得以扣除；反之，若交易自身並非法所禁止，僅其取得或使用方式違法，則沾染不法之部分僅止於因其不法取得方式所產生之獲利，並非全部利益，自應扣除中性成本之支出。惟雖交易本身不法，倘因品質瑕疵而涉訟，若將該交易所得全數沒收，於一般交易習慣、經驗及通念上，認有牴觸過度禁止原則，而有過苛之虞時，仍有過苛調節條款之適用，非不得以正常品質與瑕疵品質之價差而為沒收，甚或扣除成本，以實際獲得之利潤為沒收之對象，以調節沒收嚴厲之處，而求事理之平。關於犯罪所得扣除成本，或沒收犯罪所得酌減之幅度，應依循客觀存在之市場法則及交易資料，不可憑空臆測。至於受宣告沒收之對象為法人之場合，關於過苛調節條款之適用，就有無過苛之虞、是否欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微等節，其判斷標準固與自然人之情形相類。惟有關「為維持受宣告人生活條件之必要者」之適用，依立法意旨係指免於受宣告人之最低限度生活產生影響，允由法院依個案情形不予宣告或酌減之，「以保障人權」。則於法人之場合，並無維持受宣告人之生活條件之必要可言，不能逕認係指維持法人之正常營運之必要範圍。又法人之員工，不等同於法人，如數沒收犯罪所得結果，縱對法人之員工過苛之虞，並不等同對於法人即有過苛之虞。考量沒收新制之立法意旨，乃澈底剝奪犯罪所得，並兼顧被害人之權益。權衡保護被害人與受宣告人之權益，應側重保護被害人之權益，因認酌減犯罪所得之程度，不以維持法人正常營運為必要，始符立法本旨，此有最高法院111年度台上字第4003號刑事判決意旨參照。 ⑵經查，被告丙○○、甲○○分別為「福氣公司」、「茗崧公司」之負責人，該二公司主要業務係經營銷售茶葉，惟被告丙○○、甲○○為降低營業成本，欲牟取高額暴利，竟自107 年1月起，即向不知情之丁○○所經營之長和企業社以低價購入越南茶後，包裝為高價之「臺灣阿里山高山茶」、「臺灣杉林溪高山茶」、「凍頂烏龍茶」，以高於進口價格4至10倍之價格販售，且迄於其等於111年6月22日為警查獲止，販售之期間長達4年5月，「福氣公司」、「茗崧公司」因而共同獲利亦高達846萬4416元（詳如後述）而被告丙○○、甲○○上開共同販賣假冒食品罪、詐欺取財罪等行為，該等交易本身均為法所明文禁止。參與人「福氣公司」、「茗崧公司」所取得之犯罪所得846萬4416元，乃源自被告丙○○、甲○○執行公司業務時，為節省公司成本、提升獲利，實行法所明文禁止之本案犯行因而取得，如予宣告沒收、追徵自可有效預防犯罪，並達成澈底剝奪不法所得之預防目的，難謂欠缺刑法上之重要性，且與本案犯行具有高度因果關連性，屬於為了法所明文禁止之犯罪而獲取之對價，全部所得均已沾染不法，依前開說明，以及依刑法第38條之1立法理由「不問成本、利潤，均應沒收」明示採取總額原則及出於不法原因給付不得請求返還之不當得利法理，自無所謂中性成本應予扣除之可言，此亦與111年度憲判字第18號判決意旨所揭示之原則無違。是被告丙○○、甲○○之選任辯護人原辯稱：應扣除被告2人於本案1 07年1月至111年6月22日之包裝袋費用51萬2260元，及含薪資、租金、文具、運費、郵電費、水電瓦斯費、交際費等中性成本326萬2129元，未沾染不法之中性成本支出約377萬4389元等語，應屬無據，且其等於本院審理時對於犯罪所得無庸扣除中性成本亦不爭執（見本院卷第389頁）；又本院前已說明本案因全部所得均已沾染不法，復參照刑法第38條之1立法理由明顯不採淨利原則，是被告2人之選任辯護人以：依福氣公司、茗崧公司於108年、109年損益及稅額計算表所載之營業淨利率1.97％至5.24％，核與國稅局所公布111年營利事業各業所得暨同業利標準之茶葉批發業淨利率8％、茶葉零售業淨利率11％相差不遠，況被告2人開設茶行，有時會贈送顧客、提供親友試喝，自己也會攜帶推廣出境，這些都是成本，可知以銷售價格乘上斤數，作為犯罪所得加以沒收，實有過苛之虞等語，參諸前揭最高法院判決意旨所揭示之考量沒收新制立法意旨，係澈底剝奪犯罪所得，並兼顧被害人之權益，權衡保護被害人與受宣告人之權益，應側重保護被害人之權益，故酌減犯罪所得之程度，不以維持法人正常營運為必要，始符立法本旨等節，且參與人「福氣公司」、「茗崧公司」所取得之846萬4416元因與本案法所明文禁止之犯行具高度關聯性，是該等所得業已全部沾染不法，再衡酌本案並未存在特殊情狀，以致於執行沒收勢將遠超出沒收制度目的之苛刻後果，且犯罪所得之沒收是否酌減，亦不以維持法人正常營運為必要，應認本案如予宣告沒收、追徵，難認有何過苛之虞，是被告2人辯護人、參與人等之上開辯解，亦難為本院所採信。 ⒌綜合上開說明，本院以前所估算及業經檢察官、被告2人及其等之選任辯護人與參與人所不爭執之參與人福氣公司向長和企業社購入3萬228.27斤之越南茶，扣除扣案之越南茶數量1535.25斤後，得出被告丙○○、甲○○可供對外銷售之越南茶（粗製茶）為2萬8693.02斤（計算式：30,228.27斤-1535.25斤＝28,603.02斤），再扣除本院前所認定並經檢察官、被告2人及其等之選任辯護人與參與人所不爭執之耗損率20％後，即得出被告丙○○、甲○○可供對外銷售之越南茶（精製茶）為2萬2954.416斤（計算式：28,693.02斤X80％＝22,954.416斤），另扣除以越南茶名義銷往蘇州井龍玉台茶商貿有限公司、上海未滿文化傳播有限公司向福氣公司所購入之越南茶（精製茶）共計14490斤後，得出被告丙○○、甲○○本案實際以臺灣茶名義對外銷售之越南茶（精製茶）為8464.416斤（22,954.416-14,490＝8,464.416），再乘上單位銷售價格每斤1000元，足知參與人「福氣公司」、「茗崧公司」因被告丙○○、甲○○所為本案犯行共同無償取得846萬4416元之犯罪所得（計算式：8464.416斤×1000元＝846萬4416元）；另扣除前述因被告丙○○、甲○○與如附表一所示之人達成和解，而經本院認為毋庸沒收、追徵之金額共計9萬180元（詳附表一「價金」欄），揆諸前揭說明，上開金額既因發還被害人，自應由參與人應沒收之犯罪所得中扣除；而被告丙○○、甲○○於本院審理期間，分別以參與人福氣公司、茗崧公司之代表人身分，為該2公司各繳回犯罪所得100萬元，已如前述，上開款項由本院暫為保管中，此部分之犯罪所得已非由參與人所保有，亦應自參與人應沒收之犯罪所得中扣除；是就參與人「福氣公司」、「茗崧公司」應予沒收之犯罪所得為637萬4236元（計算式：846萬4416元－9萬180元－200萬元＝637萬4236元）。惟被告丙○○、甲○○以參與人公司代表人身分為公司所繳回之犯罪所得各100萬元部分，為使國家最終取得並保有其所繳交犯罪所得之所有權，能有由檢察官依確定判決執行之效力（刑事訴訟法第470條第1項前段規定參照），自仍有依刑法第38條之1第1項諭知沒收之必要，然因該等犯罪所得已經扣案，沒收客體即屬確定，而無庸諭知追徵，併此敘明。又因參與人福氣公司、茗崧公司就應予沒收之犯罪所得637萬4236元之分配情形並不明確，且無從證明已完成分派，僅能認為參與人「福氣公司」、「茗崧公司」有共同之處分權限，揆諸前揭說明，參與人「福氣公司」、「茗崧公司」就該犯罪利得應負共同沒收之責，爰依刑法第38條之1 第1項前段規定，於參與人「福氣公司」、「茗崧公司」之主文項下分別宣告共同沒收，並依同條第3項規定，均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。 ⒍原審就參與人等犯罪所得沒收部分，未及審酌被告丙○○、甲○ ○於本院審理時所提出之蘇州井龍玉台茶商貿有限公司出具之證明書，因而未認定上開大陸公司知悉其向福氣公司進口之茶葉屬越南茶葉；並漏未審酌上海未滿文化傳播有限公司向福氣公司進口之茶葉價格與福氣公司以臺灣茶名義銷售之茶葉價格有重大價差，同疏未認定上海文化傳播有限公司知悉其向福氣公司進口之茶葉屬越南茶葉，是上開蘇州井龍玉台茶商貿有限公司及上海未滿文化傳播有限公司向福氣公司所購入之茶葉數量應予扣除；另未及審酌被告丙○○、甲○○於本院審理期間分別以參與人福氣公司、茗崧公司代表人身分為公司繳回犯罪所得各100萬元，及檢察官、被告2人及其等選任辯護人與參與人對於茶葉精製之耗損率於本院審理時業已達成20％之共識等情，均有未洽，自應由本院將原判決關於沒收參與人之犯罪所得部分予以撤銷改判如主文第4、5、6項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官周佩瑩提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　 3　　月　　5 　　日刑事第四庭　審判長法　官　胡文傑法　官　何志通法官黃齡玉以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官洪玉堂中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　5 　　日附錄論罪科刑法條：食品安全衛生管理法第15條食品或食品添加物有下列情形之一者，不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列：一、變質或腐敗。二、未成熟而有害人體健康。三、有毒或含有害人體健康之物質或異物。四、染有病原性生物，或經流行病學調查認定屬造成食品中毒之病因。五、殘留農藥或動物用藥含量超過安全容許量。六、受原子塵或放射能污染，其含量超過安全容許量。七、攙偽或假冒。八、逾有效日期。九、從未於國內供作飲食且未經證明為無害人體健康。十、添加未經中央主管機關許可之添加物。前項第5款、第6款殘留農藥或動物用藥安全容許量及食品中原子塵或放射能污染安全容許量之標準，由中央主管機關會商相關機關定之。第1項第3款有害人體健康之物質，包括雖非疫區而近十年內有發生牛海綿狀腦病或新型庫賈氏症病例之國家或地區牛隻之頭骨、腦、眼睛、脊髓、絞肉、內臟及其他相關產製品。國內外之肉品及其他相關產製品，除依中央主管機關根據國人膳食習慣為風險評估所訂定安全容許標準者外，不得檢出乙型受體素。國內外如發生因食用安全容許殘留乙型受體素肉品導致中毒案例時，應立即停止含乙型受體素之肉品進口；國內經確認有因食用致中毒之個案，政府應負照護責任，並協助向廠商請求損害賠償。食品安全衛生管理法第49條有第15條第1項第3款、第7款、第10款或第16條第1款行為者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣8千萬元以下罰金。情節輕微者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣8百萬元以下罰金。有第44條至前條行為，情節重大足以危害人體健康之虞者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣8千萬元以下罰金；致危害人體健康者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2億元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億5千萬元以下罰金。因過失犯第1項、第2項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣6百萬元以下罰金。法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務犯第1項至第3項之罪者，除處罰其行為人外，對該法人或自然人科以各該項十倍以下之罰金。科罰金時，應審酌刑法第58條規定。中華民國刑法第255條意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記或其他表示者，處1年以下有期徒刑、拘役或3萬元以下罰金。明知為前項商品而販賣，或意圖販賣而陳列，或自外國輸入者，亦同。中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。 ==========強制換頁========== ==========強制換頁========== 附表一（時間：民國、金額：新臺幣）：編號購買人購買時間購買品項購買單價（每斤）/數量價金和解賠償金額 1 陳○煜 111年5月19日杉林溪茶（編號T364） 800元/4斤 3200元 5000元 2 洪○雄 111年4月25日杉林溪茶（編號T364） 1100元/10斤 1萬1000元 0元 3 紀○芳 111年5月9日阿里山茶（編號Y70） 1200元/5斤 6000元 3000元 4 翁○豐 111年5月17日阿里山茶（編號Y70） 1500元/2斤 3000元（起訴書誤載為2000元，應予更正） 5000元 5 鄭○吉 111年4月22日 1、阿里山茶（編號Y282） 2、杉林溪茶（編號T364） 1、818.18元/2.75斤 2、818.18元/2.75斤 4500元 3萬5000元 6 陳○政 111年6月7日 1、阿里山茶（編號Y282） 2、杉林溪茶（編號T364） 1、900元/4斤（起訴書誤載為3斤，應予更正） 2、900元/2斤（起訴書誤載為3斤，應予更正） 5400元 9000元 7 張○安 111年5月15日阿里山茶（編號Y70） 1000元/20斤 2萬元 1萬3000元 8 楊○成 111年5月11日杉林溪茶（編號T364） 800元/40斤 3萬2000元 1萬6000元 9 陳○霖 111年6月9日阿里山茶（編號Y282） 893元/3斤 2680元 1萬2000元 10 王○英 111年5月11日杉林溪茶（編號T364） 800元/3斤 2400元 2萬元 ==========強制換頁========== 附表二（詳原審卷二第449至454頁之扣押物品清單）：編號所有人扣押編號扣押物品數量備註 1 丙○○ A-1 茶葉廣告文宣、名片 1件 2 同上 A-2 檢測報告 1張 3 同上 A-3 茶葉價目表 1件 4 同上 A-4 三星S21手機（IMEI：000000000000000，含SIM卡） 1支 5 同上 A-5 編號51茶葉（18公斤裝） 40箱 6 同上 A-6 茶葉編號Y827（四兩裝） 232包 7 同上 A-7 茶葉編號T533（四兩裝） 238包 8 同上 A-8 茶葉編號Y70（四兩裝） 97包 9 同上 A-9 茶葉編號Y282（四兩裝） 113包 10 同上 A-10 茶葉編號T364（四兩裝） 243包 11 同上 A-11 茶葉編號Y980（四兩裝） 304包 12 同上 A-12 茶葉編號Y826（四兩裝） 107包 13 同上 A-13 編號K0590 （18公斤裝） 3箱責付保管 *已發還 14 同上 A-14 編號K0577（18公斤裝） 1箱責付保管 *已發還 15 同上 A-15 編號K0582（18公斤裝） 3箱責付保管 *已發還 16 同上 A-16 編號B0251（18公斤裝） 2箱責付保管 *已發還 17 同上 A-17 編號K0589（18公斤裝） 2箱責付保管 *已發還 18 同上 A-18 編號K0585（18公斤裝） 3箱責付保管 *已發還 19 同上 A-19 編號K0584（18公斤裝） 3箱責付保管 *已發還 20 同上 A-20 編號B0253（18公斤裝） 6箱 *已發還 21 甲○○ B-1 客戶訂購日報表（111年1-6月） 6件 22 同上 B-2 茶葉銷貨手抄本 1本 23 同上 B-3 茗崧有限公司銷貨日報表（產品編號Y977） 2件 24 同上 B-4 茗菘有限公司銷貨日報表（產品編號T5299） 2件 25 同上 B-5 茗菘有限公司銷貨日報表（產品編號Y68） 2件 26 同上 B-6 茗菘有限公司銷貨日報表（產品編號T533） 1件 27 同上 B-7 茶葉進貨資料 1件 28 同上 B-8 估價單 4件 29 同上 B-9 隨身碟 1個 30 同上 B-10 三星GALAXY NOTE20手機（IMEI：000000000000000，含SIM卡） 1支 31 同上 B-11 茶葉價目表 1本 32 同上 B-12 茗菘有限公司銷貨日報表（產品編號Y827） 1件 33 同上 B-13 茗崧有限公司銷貨日報表（產品編號Y980） 1件 34 同上 B-14 茗菘有限公司銷貨日報表（產品編號Y282） 1件 35 同上 B-15 茗菘有限公司銷貨日報表（產品編號X46） 1件 36 同上 B-16 茗菘有限公司銷貨日報表（產品編號X43） 1件 37 同上 B-17 茗菘有限公司銷貨日報表（產品編號Y790） 1件 38 同上 B-18 茗菘有限公司銷貨日報表（產品編號L120） 1件 39 同上 B-19 茗菘有限公司銷貨日報表（產品編號Y611） 1件 40 同上 B-20 茗菘有限公司銷貨日報表（產品編號Y826） 2件

臺灣高等法院臺中分院112年度上訴字第2519號

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