臺灣高等法院 臺中分院97年度金上訴字第1937號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　97年度金上訴字第1937號

上訴人

即被告

翁茂鍾

選任辯護人

羅豐胤律師

選任辯護人

陳永昌律師

選任辯護人

陳漢洲律師

上訴人

即被告

王嘉賓

選任辯護人

周振宇律師

上訴人

即被告

蔡漢凱原名蔡竣中.

選任辯護人

陳慶昌律師

上訴人

即被告

陳文吉

選任辯護人

林瓊嘉律師

選任辯護人

洪松林律師

上訴人

即被告

李怡萱

指定辯護人

陳端輝律師

上列上訴人等因違反證券交易法等案件，不服臺灣臺中地方法院96年度金重訴字第2972號中華民國97年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第17062、18847號，移送併案審理案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第3958、15470、20698號)，提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、翁茂鍾係佳和集團所屬佳和實業股份有限公司（下稱佳和公司）、怡華實業股份有限公司（下稱怡華公司）、怡晉國際股份有限公司（下稱怡晉公司）、佳園建設股份有限公司（下稱佳園公司）之董事長，為商業會計法規定之商業負責人；王嘉賓係怡晉公司之董事。緣因民國93年間，以案外人董炯熙為代表人之佳能投資股份有限公司(下稱佳能公司)，入主原屬佳和集團之怡安科技股份有限公司（下稱怡安公司），並將怡安公司更名為應華精密科技股份有限公司（下稱應華公司，設臺北市松山區○○○路101號10樓），該公司為集中市場上櫃公司(有價證券股票交易代號為5392 )。翁茂鍾、王嘉賓二人分別為應華公司之前董事及前監察人；蔡漢凱（原名蔡竣中）則為麗天投資顧問股份有限公司（下稱麗天公司）之董事長，亦為商業會計法規定之商業負責人。翁茂鍾所掌控之佳和公司、怡華公司、怡晉公司，為應華公司之舊公司派，於94年7月初時，因尚持有共約4000張（仟股）之應華公司股票，急欲出脫變現，但當時應華公司每日成交量甚低，如果循集中市場正常交易模式，在短期出脫大量持股將引發該股票供過於需，導致股價下跌，甚至無人承接。蔡漢凱獲悉上情，即基於意圖抬高證券商營業處所買賣之股票之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或低價賣出之犯意，先向翁茂鍾遊說可以代為操作出脫上開持有之應華公司股票，嗣雙方達成協議，並簽訂管理顧問合約書，而與翁茂鍾、王嘉賓共同基於前開拉抬應華公司股票交易價格之犯意聯絡，由翁茂鍾以其特助王嘉賓作為與蔡漢凱之聯絡窗口，意圖抬高應華公司股票在市場上之交易價格後出脫舊公司派之持股，其三人約定以每股新臺幣（下同）29元為底價，由翁茂鍾所掌控之佳和公司、怡華公司、怡晉公司在集中交易市場，依蔡漢凱指定之價與量，逐日分批賣出約4000張之應華公司股票（第一階段先賣出2200張），雙方並協議每股賣價高於29元之差價部分，均作為蔡漢凱操縱股票價格之佣金，惟每股作為佣金之差價以3元為上限。蔡漢凱與翁茂鍾、王嘉賓謀議已定後，蔡漢凱即找李怡萱及其餘金主提供人頭帳戶供其操盤買賣應華公司股票之用，李怡萱不知蔡漢凱係為拉抬應華公司股票之交易價格，乃提供其個人帳戶及背後不知情之金主江榡卿提供資金予蔡漢凱使用。蔡漢凱另利用不知情之廖小鳳、蔡錦鐘、張騰文、賴淑霞、蕭庭郎、尹詠睿、黃懷萱、張瀞文、陳柏宇、洪淑玲、李秀靜等人頭帳戶及其掌控之麗天公司帳戶，用以炒作及買賣應華公司股票。由蔡漢凱負責應華公司股票之買盤，王嘉賓則依蔡漢凱指示之價格、數量，出售其所持有之應華公司股票，並指定不知情之劉一郎依蔡漢凱之指示，負責佳和公司、佳園公司、怡華公司、怡晉公司所持有應華公司股票之賣盤。共同在證券集中交易市場，自94年7月15日起至同年10月31日止，向康和證券股份有限公司（下稱康和證券）、群益證券股份有限公司（下稱群益證券）嘉義分公司、華南永昌綜合證券股份有限公司（下稱華南證券）、復華綜合證券股份有限公司（下稱復華證券）艋舺分公司、日盛證券股份有限公司（下稱日盛證券）文化分公司、臺南證券股份有限公司（下稱臺南證券）、大華證券股份有限公司（下稱大華證券）新莊分公司、中國信託綜合證券股份有限公司（下稱中國信託證券）、寶來證券股份有限公司（下稱寶來證券）南京公司、致和證券股份有限公司（下稱致和證券）南京分公司、日盛證券臺南分公司、元富證券股份有限公司（下稱元富證券）成功分公司、寶來證券臺南分公司、群益證券忠孝分公司、大華證券臺南分公司、日盛證券赤坎分公司、永豐金證券股份有限公司（下稱永豐金證券）苓雅分公司、元大京華證券股份有限公司（下稱元京證券）臺南民雄分公司、日盛證券永康分公司、德信證券等券商，連續以高於平均買價自集中市場承接買入應華公司股票，以拉抬及維持應華公司股票之股價，使之不墜，以約定之成交價、量，共同直接從事集中交易市場中應華公司股票交易價格之操縱行為，同時製造集中交易市場應華公司股票交易活絡之表象，吸引一般投資大眾之注意，進而引誘一般投資大眾進場，承接渠等脫手之股票。蔡漢凱為減輕其買進應華公司股票負擔，另找其友人陳文吉進入集中交易市場承接，陳文吉不知蔡漢凱係為拉抬應華公司股票之交易價格，為能買賣股票獲利，即自94年8月18日起，分批買進應華公司股票共25張（仟股）。翁茂鍾、王嘉賓則獲得規避市場機制供需風險，全數將佳和公司、怡華公司、怡晉公司、佳園公司及王嘉賓所持有之應華公司股票高價出脫持股之利益。王嘉賓見蔡漢凱已將應華公司股價拉抬，並指示不知情之劉一郎將佳和公司、怡華公司、怡晉公司、佳園公司等公司所持有之應華公司股票約1800張順勢在集中市場賣出以獲利。而於前開期間之94年7月26日、29日、同年8月11日、12日、18日、19日、22日、23日、24日、26日、29日、31日、同年9月2日、5日、6日、7日、8日、9日、13日、14日、15日、16日、19日、20日、21日、22日、23日、26日、27日、28日、29日、同年10月3日、5日、17日等34個營業日之成交買進或賣出之成交量，大於該有價證券各該日成交量20%以上；相對成交量共計924仟股，其中94年8月18日、26日、31日、9月2日、5日、7日、8日、22日、23日等營業日，更有相對成交量占應華公司股票當日成交量20%以上之情形；另於94年8月18日、29日、30日、31日、同年9月2日、5日、6日、8日、9日、15日、16日、19日、20日、21日、23日、28日、29日等17個營業日委託買進影響股價向上之情形，其中94年9月6日有明顯影響收盤價向上之情形；而於94年8月12日、23日、同年9月2日、5日、6日、13日、15日、同年10月17日等8個營業日則有委託賣出影響股價向下之情形，其中94年10 月17日有明顯影響開盤價向下之情形。渠等每日委託買進之價格區間與當日應華公司股票之最高價、最低價相近，渠等又在前述期間持續以大量、高比例方式委託，與一般交易習慣相違，明顯拉抬應華公司股票之價格，渠等因此拉抬應華公司股票之價格獲利達1億4346萬1136元。

二、蔡漢凱嗣就前開炒作應華公司股票之差價，透過王嘉賓向翁茂鍾請領佣金。渠等結算前開佳和集團所屬各家公司賣股分配應支付蔡漢凱之炒股報酬後，王嘉賓即將金額指示佳和公司總經理室副理魏廷芳（另經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第20524、20698號為緩起訴處分），依佳和集團旗下關係企業各公司之資金狀況，統籌協調出分別由茂豐紡織股份有限公司（下稱茂豐公司）支付622萬6123元（含營業稅）、怡華公司支付256萬6000元（含營業稅）、怡晉公司支付40萬元（含營業稅）予蔡漢凱。其中就茂豐公司部分，因該公司與賣出應華公司股票之事無涉，魏廷芳明知此情，仍以關係企業之誼，亦要求茂豐公司代支佣金。商業負責人翁茂鍾、蔡漢凱及王嘉賓，明知麗天公司並無受茂豐公司、怡華公司、怡晉公司等公司委任，亦無提供任何勞務，而該三家公司所給付之金額均係蔡漢凱炒作前開應華公司股票差價之報酬，翁茂鍾、王嘉賓、蔡漢凱三人為掩飾給付蔡漢凱不法炒股所得之實情，共同基於商業負責人明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之犯意聯絡，並經由王嘉賓之聯絡，而與魏廷芳、茂豐公司董事長即商業負責人黃崇海、主辦會計人員呂家豪（均另經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第20524、20698號為緩起訴處分）共同基於明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之犯意聯絡，由蔡漢凱接續開立94年7月、9月、10月、11月、12月不實「顧問費」名義之發票會計憑證後，寄送上開茂豐公司、怡華公司、怡晉公司之成年會計人員，使之得分別於不詳時間，以不實之「顧問費」支出項目記入帳冊，使麗天公司以開立假銷貨發票予佳和集團旗下關係企業方式，掩飾給付蔡漢凱不法炒股所得佣金共875萬4403元（統一發票金額扣除營業稅後之總金額）。

三、案經法務部調查局移請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及同署檢察官移送併案審理。

理由

壹、程序部分：

一、被告蔡漢凱經本院合法傳喚，有送達證書一紙附卷可稽(本院卷六第13頁)，無正當理由未於審判期日到庭，爰不待其陳述逕行判決。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，且於審判中已主張詰問該被告以外之人，而未獲詰問的機會外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案所引用於偵查中以證人身分具結後接受訊問時，向檢察官所為之陳述，既無顯不可信之情況，揆諸上開說明，上開偵查中之證言，自均具有證據能力。

三、共同被告對於其他被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，惟法院若已使該共同被告立於證人之地位，接受其他共同被告之詰問，則因共同被告業經以證人之身分於審判中具結陳述，並給予解釋或否認之機會，而其他共同被告亦經給予對該共同被告就此事項詰問之機會，則共同被告於警詢、檢察官訊問時及審判中以犯罪嫌疑人或被告身分所為陳述，自有證據能力，而得採為證據（最高法院97年度台上字第6162號判決要旨參照）。本案共同被告翁茂鍾、蔡漢凱、王嘉賓等人，分別於原審及本院審理時，以證人身分接受其他共同被告之詰問(原審卷二第48-53頁、第54-65頁、本院卷四第149頁反面-155頁)，依前揭說明，渠等於調查局、檢察官偵查時及審判中以犯罪嫌疑人或被告身分所為之陳述，自均有證據能力。

四、另按「下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」刑事訴訟法第159條之4定有明文。經查，財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱證券櫃檯買賣中心）以99年7月20日證櫃交字第0990013477號函附應華精密科技股份有限公司股票交易分析意見書及附件相關資料(本院卷三第1-340頁)，關於其附件部分，均係從事業務之人於業務上所製作之紀錄文書；另股票交易分析意見書係證券櫃檯買賣中心依據上開附件所製作之文書，因證券櫃檯買賣中心所憑之附件，均係以電腦之作業予以紀錄，其誤差之機會極少，且係就客觀上所發生之事實予以引用提出，又該買賣中心亦具有公信力，是該分析意見書既係依據上開客觀之事實而製作之結論，所製作之文書自屬於可信之特別情況下所製作，且經本院傳喚證人即承辦人蘇鴻奇到庭就上開交易分析意見書內容結證明確(本院卷四第139- 149頁)。依刑事訴訟法第159條之4第2款、第3款規定，前開股票交易分析意見書及附件資料，均有證據能力。

五、司法警察機關依通訊保障及監察法規定之法定程式執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，保存當時通訊之內容，其真實性之保障極高，具有一定程度之不可代替性。而司法警察（官）為調查犯罪情形及蒐集證據之必要，先就監聽中蒐集所得之通訊者之對話予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。惟其並非以物之性質作為證據，而係以文書內容即譯文所陳述之事實供為證據資料，性質上實與一般供述證據無殊，其證據能力之有無，應分別依通話內容之如何為衡。如其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，應屬被告在審判外所為不利於己之陳述，依自白法則評價其得否為證據，無關乎傳聞法則之適用。若其通話內容純然涉及有關第三人之犯罪事實者，就該第三人之案件而言，則屬於被告以外之人在審判外之陳述，依傳聞法則定其有無證據能力。至於遇有被告或訴訟關係人質疑司法警察製作之通訊監察譯文之真實性時，法院依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定勘驗播聽該監聽錄音，必要時並得傳喚該製作譯文者為說明，則為有關證據調查方法之範疇。本件原判決所引據之通訊監察譯文，係依通訊保障及監察法實施之監聽(見94年度監字第57號卷、96年度監字第213號卷均未完整編頁)，被告王嘉賓、蔡漢凱等人均供承該等通話為真實(第17062號偵查卷第158頁、第205-209頁)，既屬偵查輔助機關人員依法取得之證據，自應認具有證據能力。

貳、實體部分：

甲、有罪部分─被告翁茂鍾、王嘉賓、蔡漢凱部分：

一、被告之辯解：

(一)訊據上訴人即被告翁茂鍾，矢口否認有何違反證券交易法及商業會計法等犯行，辯稱：其因佳和集團出現資金缺口，所以要求蔡漢凱代為出售應華公司股票以取得資金而已，並無炒作之意圖，且其對於蔡漢凱如何賣出應華公司股票，有無炒作股價之行為，並不知情，其與被告蔡漢凱並無犯意聯絡云云。

(二)訊據上訴人即被告王嘉賓，坦承前揭客觀之事實，惟否認有違反證券交易法及商業會計法等犯行，辯稱：其並無操作應華股票之動機，蔡漢凱自94年8月18日始進場買賣應華公司股票，應自該日始為著手，而非自94年7月15日為犯罪所得之計算起點，且本件犯罪所得並未達1億元，其僅實際受領犯罪所得13萬6250元，又其雖協調蔡漢凱請領顧問費之事，但不知茂豐公司之財務狀況，沒有主導權，沒辦法決定云云。

(三)訊據上訴人即被告蔡漢凱，據其於準備程序到庭陳述，矢口否認有何違反證券交易法及商業會計法等犯行，辯稱：其並無能力炒作應華公司股票，應華公司股票是佳能集團之董氏家族與群益投信為幕後控盤之主力，其與其餘被告所為之通聯內容，多有吹噓，只是推薦買應華公司股票而已，且所買賣應華公司股票之數量，並不足以影響股價，至於顧問費並非炒股所得，係其受託看盤提供賣出訊息之酬庸，與出售股價之高低無關，其只是依被告王嘉賓之要求開立發票，並無權過問，亦無違反商業會計法之行為云云。

二、經查：

(一)被告翁茂鍾、王嘉賓與蔡漢凱共同意圖抬高應華公司股票之交易價格，由被告蔡漢凱利用其掌控之麗天公司帳戶，並利用不知情之廖小鳳、蔡錦鐘、李怡萱、張騰文、賴淑霞、蕭庭郎、尹詠睿、黃懷萱、張瀞文、陳柏宇、洪淑玲、李秀靜等人頭帳戶名義，用以炒作及買賣應華公司股票，被告王嘉賓則依蔡漢凱指示之價格、數量，出售其所持有之應華公司股票，並指定不知情之劉一郎依蔡漢凱之指示，負責佳和公司、佳園公司、怡華公司、怡晉公司所持有應華公司股票之賣盤等情，業據被告王嘉賓、蔡漢凱於偵查中及原審審理時供承不諱，渠等操作之帳戶如附表所示集團二、集團三之投資人，該等投資人之集團關連性，復據證券櫃檯買賣中心99年7月20日證櫃交字第0990013477號函附應華精密科技股份有限公司股票交易分析意見書內詳予載明(本院卷三第4頁反面-第5頁反面)，並有相關開戶資料附卷可稽(第6881號偵查卷一卷第107-303頁)，且經證人即製作該分析意見書之高級專員蘇鴻奇於本院審理時證述在卷(本院卷四第139 -141 頁)。證人即集團三投資人李秀靜雖於本院審理時證稱，其先生余台昌在怡華公司工作，依自己判斷買賣應華公司股票(本院卷四第238頁反面-240頁)，另證人洪淑玲亦證稱，其曾在佳和公司財務部分任職，自己買賣應華公司股票等語( 本院卷四第240頁反面-243頁)，渠等所證核與前揭資料之關連性及被告蔡漢凱之供詞不符，尚難遽採。至附表所示集團一之投資人，其中佳能投資股份有限公司係入主應華公司之投資者，基於長久經營考量，經董事長決定，再由江淑貞負責下單，而投資人江碧梅、江麗華為江淑貞之胞姊，投資人陳國賓為佳能公司之員工，另下單者林志龍則係投資人東丸投資股份有限公司之代表人，均與被告王嘉賓、蔡漢凱不認識等情，分據證人林志龍、江淑貞、陳國賓、高逢明證述屬實(本院卷四第22頁反面-29頁、第34頁反面-37頁)；證人即被告蔡漢凱亦證稱，其不認識集團一佳能公司等投資人，沒有找這些人來買應華公司股票(原審卷二第57頁)。另集團四之投資人群益店頭基金、群益創新基金，亦有進場購買應華公司股票，且係經內部研究員分析建議，再決定投資，與蔡漢凱並不認識等情，亦經證人即群益店頭基金經理人吳文同結證在卷(原審卷三第192頁反面-196頁反面)。足見附表所示集團一、集團四之投資人，雖亦進場買賣應華公司股票，但與被告蔡漢凱等人無關。

(二)關於被告等人炒作應華公司股票之時間，據被告王嘉賓於調查局供稱：翁茂鍾於94年7月間，曾在台北及台南等處，與蔡漢凱當面洽談出售應華公司股票之事(第17062號偵查卷第155頁)，並稱：翁茂鍾指示佳和公司持有之應華公司股票由蔡漢凱出售，其餘怡晉、怡華、佳園等公司持有應華公司之股票，則由佳和集團劉一郎經理聽從翁茂鍾及我的指示賣出股票，佳和公司自94年7月15日至9月27日計賣出2222張，怡晉公司自94年7月25日至10月26日，計買進128張、賣出427張，怡華公司自94年7月28日至10月24日，計買進35張、賣出651張，佳園公司自94年8月3日至10月4日計賣出128張等語(第17062號偵查卷第155頁反面)，即自94年7月15日起，已有出售應華公司股票之情形；此與被告蔡漢凱於調查局供稱：通常我都是以電話跟王嘉賓聯絡，在特定時間以特定價格賣出特定數量的應華精密公司股票，我再用掌控之帳戶及聯絡朋友去承接，...，期間是從94年7月中旬至10月初等語(第17062號偵查卷第205頁)相符。參諸被告蔡漢凱為取得炒作應華公司股票之佣金，而以「顧問費」名義開立給怡晉公司之統一發票中，其開立時間亦包括有94年7月份者，有麗天公司專案申請調檔統一發票查核清單可稽(第18847號偵查卷第22頁)，亦相符合。足見被告等人炒作應華公司股票之期間，應自94年7月15日起至同年10月31日。

(三)上開犯罪期間，經證券櫃檯買賣中心依該中心電腦作業之應華公司個股價量表、價量走勢圖、投資人明細等資料，進行股票交易分析發現：

1.被告翁茂鍾、王嘉賓、蔡漢凱等投資人集團於94年7月26日、29日、同年8月11日、12日、18日、19日、22日、23日、24日、26日、29日、31日、同年9月2日、5日、6日、7日、8日、9日、13日、14日、15日、16日、19日、20日、21日、22日、23日、26日、27日、28日、29日、同年10月3日、5日、17日等34個營業日之成交買進或賣出之成交量，大於該有價證券各該日成交量20%以上。

2.相對成交量共計924仟股，其中94年8月18日、26日、31日、9月2日、5日、7日、8日、22日、23日等營業日，更有相對成交量占應華公司股票當日成交量20%以上之情形。

3.另於94年8月18日、29日、30日、31日、同年9月2日、5日、6日、8日、9日、15日、16日、19日、20日、21日、23日、28日、29日等17個營業日委託買進影響股價向上之情形，其中94年9月6日有明顯影響收盤價向上之情形；而於94年8月12日、23日、同年9月2日、5日、6日、13日、15日、同年10 月17日等8個營業日則有委託賣出影響股價向下之情形，其中94年10月17日有明顯影響開盤價向下之情形。此有證券櫃檯買賣中心99年7月20日證櫃交字第0990013477號函附應華精密科技股份有限公司股票交易分析意見書暨相關資料附卷可稽(本院卷三第1頁、第7頁正反面、第11頁反面)，及該中心96年4月2日證櫃交字第0960007227號函附投資人買賣應華股票交易帳戶、委託下單人、營業員、交割銀行及帳號資料、投資人委託買賣股票交易資料表、委託授權（委任承諾）代理開戶買賣證券等授權書（麗天公司）、臺北市政府營利事業登記證（麗天公司）、客戶基本資料卡（黃懷萱、張瀞文、廖小鳳、張騰文、李怡萱、）、證券開戶聲明書（黃懷萱、張瀞文、廖小鳳、張騰文）、委託買賣有價證券開戶契約及委託書（蔡錦鐘）、委託授權（委任承諾）代理買賣證券等授權書（蔡錦鐘）、開戶申請書（李怡萱）、授權書（賴淑霞）、賴淑霞日盛證券證券帳戶開戶資料、蕭庭郎日盛證券證券帳戶開戶資料、大華證券開戶資料及授權書（尹詠睿）、委託人基本資料（黃懷萱）、黃懷萱寶來證券證券帳戶開戶資料及授權書、中國信託證券開戶資料（黃懷萱、張瀞文）、致和證券開戶資料（陳柏宇）、寶來證券開戶資料（怡華公司）、華宇綜合證券股份有限公司臺南分公司開戶資料（佳和公司）、元富證券開戶資料（佳和公司、怡晉公司、佳園公司、怡華公司）、日盛證券開戶資料（怡華公司）、群益證券開戶資料（佳和公司、佳園公司）、日陞證券股份有限公司開戶資料（佳園公司）、大華證券開戶資料（佳園公司）、永豐金證券開戶資料（洪淑玲）、元京證券開戶資料（王嘉賓）、李秀靜日盛證券開戶資料在卷可證（第6881號他字卷一第107-109頁、第160-306頁)。

(四)按證券交易法第155條第1項規定：對於在證券交易所上市之有價證券，不得有「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為。」(第3款)、「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出。」(第4款)。其中第3款中所謂「同時為購買或出售之相對行為」，不必於同一時刻為買賣之委託，因投資人的委託在「同一營業日」均有效，故買賣雙方委託時間雖有不同，如有撮合成交可能，均可解為「同時」，又委託買進與賣出之數量雖不相同，但有撮合成交之可能時，亦可達到影響股價之目的，因而亦不能免除該款規定之責任，有行政院金融監督管理委員會100年4月12日金管證交字第1000012226號函附卷可憑(本院卷五第67頁)。而第4款所謂「連續以高價買入」者，指於特定時間內，逐日以高於平均買價、接近最高買價之價格，或以當日最高之價格買入而言；茍於特定時期，某有價證券有下跌趨勢，而連續以高於平均買價操作買入，使該有價證券之股價維持於一定價位(即俗稱護盤)，因其破壞交易市場之自由性，亦包括在內；且不以行為人主觀上有「意圖影響集中交易市場有價證券交易價格」為要件，亦不以客觀上「因而致交易市場之該股票價格有急劇變化」為必要。故該條文所稱「連續」，係指多次而言；「高價」則指「在一段期間內，逐日以高於委託當時揭示價、接近當日漲停參考價之價格或以當日漲停參考價之價格委託買進」而言（最高法院97度台上字第2171號、91年度台上字第3037號判決意旨參照）。本案被告蔡漢凱等人於前開期間每日買進、賣出及相對成交之股數甚多，足見被告蔡漢凱、王嘉賓、翁茂鍾等人確有抬高集中交易市場應華公司股票交易價格之意圖，且足以影響集中交易巿場應華公司股票之交易價格。

(五)我國證券交易市場固有規定每日漲跌幅限制，但不能謂於此範圍內即得任意操縱行情。而依臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第58條之2規定，決定撮合順序係以「價格優先原則」（較高買進申報優先於較低買進申報，較低賣出申報優先於較高賣出申報。同價位之申報，依時間優先原則決定優先順序），再以「時間優先原則」（開市前輸入之申報，依電腦隨機排列方式決定優先順序；開市後輸入之申報，依輸入時序決定優先順序）決定。故於此交易制度下，大量之相對高價委託買進及相對低價委託賣出，對該股成交價皆會造成立即且直接之影響，即使成交時未以委託之相對高低價成交，但價格之漲跌仍將依委託者之預期方向逐檔移動，當股價未達當日漲跌停價時，被告不一定需選擇以漲跌停價委託。而被告翁茂鍾、王嘉賓、蔡漢凱等人於該段期間內確有「高價委託買進、低價委託賣出」之情形，亦有上開監視報告可稽，而此之操盤策略，更足以認定被告翁茂鍾、王嘉賓、蔡漢凱等人確有操縱股價之行為。

(六)被告翁茂鍾、王嘉賓、蔡漢凱三人為掩飾渠等支付給被告蔡漢凱不法炒股所得之實情，而由被告蔡漢凱於94年7月、9月、10月、11月、12月開立不實「顧問費」名義之發票會計憑證後，寄送上開茂豐公司、怡華公司、怡晉公司之成年會計人員，使之得分別於不詳時間，以不實之「顧問費」支出項記入帳冊等情，業據被告翁茂鍾、王嘉賓、蔡漢凱供明在卷(第17062號偵查卷第216-219頁)，核與證人呂家豪、魏廷芳、黃崇海於偵查、審理中證述各情相符（第17062號偵查卷第211頁、第213-214頁、原審卷二第36-47頁、本院卷四第42-48頁)，復有麗天公司專案申請調檔統一發票查核清單（銷項）、茂豐公司專案申請調檔統一發票查核清單（進項）、怡華公司轉帳傳票、暫付款申請單、外來原始憑證粘存單、茂豐公司會計科目傳票明細、統一發票、茂豐公司存摺等附卷可稽（第17062號偵查卷第99-115頁、第202-204頁、第18847號偵查卷第47-53頁）。又參諸被告王嘉賓與被告蔡漢凱於95年8月15日通訊監察譯文所示：「Ｂ（被告蔡漢凱）：那，那發票的問題呢？Ａ（被告王嘉賓）：可以啦，那個，那個內部協調，如果說是錢入帳了，我們再撥都比較沒問題啦。Ｂ：就是說第、第三天啦。Ａ：好好，這一部分我，我會。Ｂ：‧‧‧統籌開發票。Ａ：對對，但是發票一定要進來，只是說我們帳，我們可以看看怎麼先處理。Ｂ：ＯＫ，好好。Ａ：好。Ｂ：發票我們聽你們的指示來做，這樣好了，好不好？Ａ：什麼？Ｂ：發票我們聽你們的指示來做啦。Ａ：好好好好。Ｂ：發票金額啊，還有收工資啦怎麼樣，我再聽你們指示，還有項目、細目的東西，我們聽你們的指示來做好了。Ａ：所以儘量壓，比較接近，就金額比較小一點會比較好。Ｂ：我知道，我知道，這消息一出去，只要一搶的話，就漲２、３支停板去了，所以我不能講，不能講出去啊，好嗎？那大概我，待會兒再回你電話。」等語(第17062號偵查卷第94頁)，足證被告翁茂鍾、王嘉賓、蔡漢凱三人就開立發票之目的，係作為掩飾渠等因炒作應華公司股票而要給被告蔡漢凱佣金之帳目使用，並非麗天公司與茂豐公司、怡華公司、怡晉公司有何交易而開立甚明。

三、被告翁茂鍾辯解不採之理由：

(一)被告翁茂鍾固辯稱其就被告蔡漢凱炒作應華公司股票一事並不知情，其只是與被告蔡漢凱約定出售的價格限度云云；而證人即被告蔡漢凱亦證稱：其找了四組特定人向被告翁茂鍾購買應華公司股票，後來其對被告王嘉賓說要轉讓給法人，但實際上係在公開市場出售，其不知道被告王嘉賓是否知道，只是提供資訊給被告翁茂鍾、王嘉賓他們掛單，被告翁茂鍾不知道其利用廖小鳳、蔡錦鐘、張騰文、賴淑霞、蕭庭郎、尹詠睿、黃懷萱、張瀞文、陳柏宇及麗天公司等帳戶進場買賣應華公司股票等語(原審卷二第54-64頁)。然查，被告翁茂鍾自承關於應華公司股票係其指示被告王嘉賓與證人蔡漢凱議定價格及條件後，被告王嘉賓再向其回報，再經其同意後進行，其亦有提供佳和公司、怡晉公司、怡華公司之帳戶供蔡漢凱買賣應華公司股票，該三家公司係由其公司人員劉一郎操作，但係聽從證人蔡漢凱指示掛單等語（原審卷二第49-53頁）；且被告王嘉賓於臺中市調查站詢問、檢察官偵查中亦陳稱：在94年7月，被告翁茂鍾為將怡華公司、佳和公司、佳園公司及怡晉公司等公司持有應華公司股票，以合理之價格在市場賣出，曾在臺北及臺南等地與蔡漢凱當面洽談賣出應華公司股票，協議每賣出在一定價位股票，可以從中分配多少差價給蔡漢凱，翁茂鍾僅指示佳和公司帳戶內之股票由蔡漢凱操盤賣出，其餘怡晉公司、怡華公司、佳園公司則由佳和集團投資公司經理劉一郎聽從翁茂鍾及其指示下單賣出，即蔡漢凱在協議期間的交易日內，打電話指示劉一郎告知當日可賣出應華公司股票之張數價量等語(第17062號偵查卷第155頁正反面)，被告翁茂鍾與證人蔡漢凱最初協議只有佳和公司帳戶的2200張，而證人蔡漢凱要使用那些帳戶操盤，是由證人蔡漢凱自己決定，其並不清楚，主導要賣應華公司股票是翁茂鍾決定的等語（第17062號偵查卷第246頁、第248頁）。足證被告翁茂鍾確實知悉被告蔡漢凱在集中市場操作買賣應華公司股票，並透過被告王嘉賓指示證人劉一郎依蔡漢凱指示之價格及數量在集中市場交易，參以被告蔡漢凱於本案係基於操盤主導之地位，就前開操作行為亦多所迴避，是蔡漢凱所證翁茂鍾不知道云云，被告翁茂鍾所辯其並不知情云云，均無足採。

(二)被告翁茂鍾雖另辯稱其僅係為維持股價，以出脫持股換取現金，並非炒作應華公司股票云云。惟查，被告蔡漢凱於臺中市調查站詢問陳稱：其是以電話跟被告王嘉賓聯絡在特定時間以特定價格賣出特定數量之應華公司股票，其再用其所掌控帳戶及聯絡被告陳文吉等人去承接，當時被告王嘉賓是跟其說每賣一張是3000元的報酬，在通訊監察譯文中被告王嘉賓提到「儘量壓，比較接近，就金額比較小一點會比較好」等語，是要其儘量壓低股價，不要使股價超過約定的價格太多，因為一開始其等的約定是超過約定價格部分全歸其所有，細節是被告王嘉賓跟其談的，被告翁茂鍾應該知悉此事，因為當初是其當面跟被告翁茂鍾爭取幫他們賣股票，其賺顧問費，這個案子事後其便直接跟被告王嘉賓聯絡，佣金就是顧問費，總計其從被告王嘉賓、翁茂鍾處獲得約870萬元的報酬，金額就是麗天公司開給怡晉、怡華、茂豐公司的發票金額，另佳和公司的發票是預收的顧問費用等語（第17062號偵查卷第205-209頁）；被告王嘉賓於臺中市調查站詢問時陳稱：證人蔡漢凱獲取的佣金是以應華公司每股29元為計算底價，後來證人蔡漢凱在幫助佳和公司帳戶賣出2222張應華公司股票後，認為其他怡晉、怡華、佳園三家公司也都順利賣出應華公司股票，要求將核算價差之張數提高到3000張張，其認為提高核算價差之張數不是其能決定，就要證人蔡漢凱自行向被告翁茂鍾協議等語（第17062號偵查卷第155頁反面、第156頁反面）。足見被告等人確有約定將應華公司股票在集中交易市場拉抬至每股29元以上，並以之作為差價計算被告蔡漢凱之佣金，被告翁茂鍾亦知悉拉抬股價之情形甚明，其所辯不知有拉抬應華公司股價云云，核屬卸責之詞，並無足採。又審酌渠等目的縱係在維持應華公司股票的價格以出售換取現金，惟證券市場首重自由經濟，理應由上市、上櫃公司經營面之良窳及整體大環境的經濟狀況，合理反應上市公司的股票交易價格，並依公司的本益比等數據，作為投資者投資判斷與抉擇之依據，嚴格摒棄不當的市場干預。苟上市公司得以抬高或壓低股票交易價格的方式，掩飾自由經濟下的合理股價，進而混淆投資者的價值判斷，此無疑侵蝕到自由經濟的核心價值，且在毫無資訊揭露的前提，更為法所不許。而證券交易法第155條第1項第4款係規定「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」為構成要件，其立法目的在於維持證券交易市場股票交易價格形成之市場機制，即由市場投資人就市場揭露之資訊，為買賣之投資判斷，而由市場供需形成交易價格，防止任何人為故意操縱造成股價之形成脫離市場機制。被告翁茂鍾等人為使佳和、怡晉、怡華、佳園等公司所持有之應華公司股票能在短期間以一定以上之數量、價格在集中市場出售，且避免於短期間出售大量應華公司股票引發賣壓，即以前開操作方式抬高應華公司股票交易價格，混淆及誤導投資人為買賣之投資判斷，自為證券交易市場所不許。被告翁茂鍾所辯係為維持價格以出售換取現金云云，亦係卸責之詞，仍無足採。

(三)被告翁茂鍾另辯稱其對於被告蔡漢凱如何請領佣金、如何付款並不清楚，且其亦無權利決定茂豐公司之支出，茂豐公司如何開立發票，係證人黃崇海、魏廷芳個人行為，與其無關云云。惟按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯(司法院大法官會議釋字第109號解釋參照)。被告翁茂鍾於原審審理時自承：本件其係委託被告王嘉賓與被告蔡漢凱接洽，當時其跟被告王嘉賓合作無間，其沒有指示被告王嘉賓要以多少股價出售，本件買賣都是被告王嘉賓與被告蔡漢凱談完之後，再跟其回報結果，其都同意，顧問費也是被告王嘉賓跟被告蔡漢凱談完之後，再向其回報，其都同意等語(原審卷二第49-52頁)明確；且證人魏廷芳於原審審理時結證稱：其係茂豐公司之股東，與黃崇海各出一半資金，由黃崇海獨自經營，94年間其負責茂豐公司之財務支出，但其本業是在佳和公司，當時被告王嘉賓告知其有一筆費用要找上下游廠商幫忙墊付，被告王嘉賓對其說資金有缺口，要處理佳和公司所持有之應華公司股票，在這過程中，麗天公司有擔任顧問，要支付這筆款項，其知道有委託買賣股票要支付這筆費用，被告王嘉賓在佳和公司，依照組織層級，聽命於被告翁茂鍾，茂豐公司確實與麗天公司無發票所記載之交易，其純粹是聽被告王嘉賓之指示記帳等語(原審卷二第36-47頁)。足見被告翁茂鍾就給付顧問費予被告蔡漢凱一事，係授權由被告王嘉賓與被告蔡漢凱接洽甚明，參以前開被告王嘉賓與被告蔡漢凱之通訊監察譯文所載，關於開立發票一事，係由被告王嘉賓負責內部協調，是被告翁茂鍾雖無實際指示被告王嘉賓利用何公司名義給付並作為被告蔡漢凱開立發票之對象，惟本件被告蔡漢凱所經營之麗天公司並無與茂豐公司等公司有何實際交易，被告翁茂鍾既知之甚詳，其仍同意由被告王嘉賓協調以上開茂豐公司等公司名義給付渠等因炒作應華公司股票所應給付被告蔡漢凱之佣金，並由被告蔡漢凱製作麗天公司「顧問費」之不實會計憑證交予茂豐公司等公司記入帳冊，足證被告翁茂鍾確與被告王嘉賓、蔡漢凱等人就違反商業會計法之製作不實會計憑證犯行有犯意聯絡，依前揭說明，被告翁茂鍾就違反商業會計法之犯行，亦成立共同正犯，其所辯並無足採。

四、被告王嘉賓辯解不採之理由：

(一)前揭犯罪事實，業據被告王嘉賓於原審供承認罪(原審卷二第35頁、原審卷三第249頁)，核與共同被告翁茂鍾、蔡漢凱所供及前揭事證相符。

(二)被告王嘉賓雖稱因蔡漢凱自94年8月18日始進行買賣應華公司股票，應自該日起算犯罪所得云云。惟被告翁茂鍾於94年7月間即與被告蔡漢凱洽談出售應華公司股票之事，並自94年7月15日起即有買賣該股票，而被告蔡漢凱並開立94年7月份用以取得炒股佣金之統一發票等情，業如前述，參諸被告王嘉賓與蔡漢凱間自94年8月3日至8月15日曾有多次電話討論應華公司炒股情事，有渠等之通訊監察譯文附卷可稽(第17062號偵查卷第87-96頁)，被告王嘉賓亦供承其與蔡漢凱之通話，係討論如何賣出應華公司股票(第17062號偵查卷第158頁)，足證被告王嘉賓前揭所謂始自94年8月18 日一節，並不足採。

(三)被告王嘉賓等人為掩飾給付被告蔡漢凱不法炒股所得之實情，而由被告蔡漢凱於94年7月、9月、10月、11月、12月開立不實「顧問費」名義之發票會計憑證後，寄送上開茂豐公司、怡華公司、怡晉公司之成年會計人員，使之得分別於不詳時間，以不實之「顧問費」支出項記入帳冊等情，業詳如前述，縱被告王嘉賓對於茂豐公司沒有主導權，亦不知其財務狀況，仍無法解免其違反商業會計法之刑責。

五、被告蔡漢凱辯解不採之理由：

(一)被告蔡漢凱雖辯稱：其並無與被告翁茂鍾約定價格，其只是提供資訊讓他們自行買賣，並無炒作云云，而證人翁茂鍾於原審審理時亦證稱：其等並無炒作應華公司股票等語。然查，證人翁茂鍾於原審審理時證稱：當時約定價格29元上下，是其委託被告王嘉賓與被告蔡漢凱議定的，談好後被告王嘉賓再跟其回報，其有提供佳和、怡晉、怡華公司帳戶給被告蔡漢凱作為買賣股票之用等語(原審卷二第49-53頁)；且被告王嘉賓於臺中市調查站詢問時亦陳稱，被告蔡漢凱確有與被告翁茂鍾約定以每股29元為基礎，出售應華公司股票，並協議每賣出在一定價位之應華公司股票，可以從中分配多少差價給被告蔡漢凱，且被告蔡漢凱確指示劉一郎就應華公司當日的應賣數量及價格，而在集中市場進行交易，且其確有利用人頭帳戶進行連續高價買入應華公司股票，並造成應華公司股價漲跌之事實，業如前述，顯見被告蔡漢凱確有在集中交易市場，每日委託買進之價格區間與當日應華公司股票之最高價、最低價相近，渠等又在前述期間持續以大量、高比例方式委託，與一般交易習慣相違，明顯拉抬應華公司股票之價格甚明，其空言否認，自無足採。

(二)被告蔡漢凱雖辯稱：其並無利用蕭庭郎、廖小鳳帳戶炒作應華公司股票云云，而證人蕭庭郎、廖小鳳於原審審理時亦均證稱：其等並無提供帳戶供被告蔡漢凱買賣應華公司股票，買賣應華公司股票是其等自行購買等語。惟查，被告蔡漢凱於臺中市調查站詢問時供陳：一開始被告王嘉賓委託其賣應華公司（原怡安科技）股票，但怕市場上無人承接，會無法賣到好價格，所以才委託其賣，其看到市場有佳能集團承接，或其自身要承接，就由其掌控的帳戶（麗天公司、廖小鳳、蔡錦鐘、黃懷萱、張瀞文等），金主戶頭是李怡萱、陳柏宇（其跟他們借錢來買），張騰文、蕭庭郎、尹詠睿（都是朋友有賺錢會分其），通常其多是以電話跟被告王嘉賓聯絡，在特定時間以特定價格賣出特定數量的應華公司股票，其再用上開帳戶及聯絡上開朋友去承接等語（第17062號偵查卷第205頁）。證人廖小鳳雖證稱：該帳戶係其個人使用，並無借被告蔡漢凱使用，該帳戶購買之應華公司股票，係其看當時有量出來，但其資金有限，且其不喜歡等價或一次買足，所以才五張、五張的買等語，惟證人廖小鳳於94年7月28日委託買入應華公司股票之時間，分別為9時12分22秒96、9時12分53秒62、9時12分53秒62、9時13分21秒41，而與其相對成交之賣出人分別為怡華公司（8時53分59秒27）、怡華公司（8時53分59秒27）、洪淑玲（9時11分42秒15）、洪淑玲（9時11分42秒15），有投資人相對成交買賣有價證券對應表可稽(本院卷三第336頁)，渠等相對成交之時點極為接近，與被告蔡漢凱前揭供稱其掌控廖小鳳之帳戶承接應華公司股票相符，參諸證人廖小鳳為被告蔡漢凱之前妻(原審卷三第244頁反面)，其前開所證，顯係迴護被告蔡漢凱之詞，並無足採。又證人蕭庭郎於原審審理時先證稱：其大約

一、二年前有投資應華，賠了很多錢，94年7月15日至94年10月31日間當時其人在國外，應華股票部分，其看到佳能與應華有關係，就去看應華的資料，因為應華公司是採壓鑄成形方式製造機殼，其認為可以投資，但之後該產業一定會走下坡，所以後來其就沒有繼續再投資，應華部分是其自己買的等語，後又證稱：被告蔡漢凱沒有跟其說有要拉抬應華精密公司股票，所以其都認賠殺出，應華股票應該沒有什麼虧損也沒有賺，94年9月8日當日沖銷，因為有部分係其自己做的，其希望用當日沖銷將其本錢降下來，這裡面有部分是其自己做的，有部分是被告蔡漢凱決定的等語(原審卷三第198反面-201頁)。是證人蕭庭郎就買賣應華公司股票之數量，投資結果係賺錢或虧損，及是否為其本人所買賣等關於交易之重要事項，前後所述不一，即屬有疑，又參以卷附之投資人相對成交買賣有價證券對應表所示，證人蕭庭郎就買賣應華公司股票部分，其於94年8月26日買入4張，9月8日買入15張、9月22日買入3張、9月26日買入3張，而與其相對成交者，均係被告蔡漢凱所使用之佳和公司及其餘相關人頭帳戶(本院卷三第336-339頁)，與被告蔡漢凱前揭供稱借用蕭庭郎之帳戶使用，正相符合。且衡以證人蕭庭郎所證其既不看好應華公司未來發展，何以會如此大量密集購買應華公司股票，亦與常情不符，是證人蕭庭郎所證，核屬迴護被告蔡漢凱之詞，無足為有利於被告蔡漢凱之認定。

(三)被告蔡漢凱雖辯稱其所為買賣應華公司股票數量不多，無力影響股價，且本件實係群益證券及佳能集團進場炒作云云。然查，證券交易法第155條第1項第4款規定：「對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」。所謂「連續以高價買入」者，指於特定時間內，逐日以高於平均買價、接近最高買價之價格，或以當日最高之價格買入而言；茍於特定時期，某有價證券有下跌趨勢，而連續以高於平均買價操作買入，使該有價證券之股價維持於一定價位(即俗稱護盤)，因其破壞交易市場之自由性，亦包括在內。且不以行為人主觀上有「意圖影響集中交易市場有價證券交易價格」為要件，亦不以客觀上「因而致交易市場之該股票價格有急劇變化」為必要（最高法院91台上第3037號判決意旨參照）。本案被告蔡漢凱等人於前開期間每日買進、賣出及相對成交之股數甚多，足見被告蔡漢凱、王嘉賓、翁茂鍾等人確有製造股市活絡之假象，藉以操縱、影響集中交易巿場應華公司股票之交易價格之事實。至同一時間是否另有其他人就應華公司股票同時為炒作行為，係該他人有無違反證券交易法之問題，亦無影響被告蔡漢凱前開違反證券交易法之犯行。被告蔡漢凱前揭所辯，並無足採。

(四)被告蔡漢凱另辯稱；其係依被告王嘉賓之指示開立發票對象，其無違反商業會計法之犯行云云。然查，被告蔡漢凱自承開立發票金額，係其幫被告翁茂鍾出售應華公司股票所獲得之報酬，且經證人王嘉賓、魏廷芳分別於偵查中及原審審理時證述明確，被告蔡漢凱既知麗天公司與上開茂豐公司等公司間並無任何顧問服務交易，所開立發票係因炒作應華公司股票所應給付予被告蔡漢凱之佣金報帳使用，仍製作麗天公司「顧問費」之不實會計憑證交予茂豐公司等公司記入帳冊，足證被告蔡漢凱與被告翁茂鍾、王嘉賓等人就違反商業會計法之製作不實會計憑證犯行有犯意聯絡，其所辯並無足採。

六、共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例要旨參照）。經查證券交易法第171條第2項：「犯前項之罪，其犯罪所得金額達新台幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。」之規定，係該法於93年4月28日修正公布時所增訂，其立法理由說明：「第二項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其『計算犯罪所得時點』，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於『計算方法』，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之股數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額。」等語。其中關於計算不法炒作犯罪所得之數額，立法理由載明採取差額說，即應扣除犯罪行為人之成本；至計算其所得之時點，上開立法理由固明示應以「犯罪行為既遂或結果發生時」為準，且例示「可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額」。惟依該立法理由所示以同性質同類股或大盤漲跌幅度之比較基準，則其比較基準，究係以與炒作標的同性質同類股全部予以比較漲跌，或係選擇部分同性質同類股予以比較漲跌，其比較之同性質同類股股數範圍為何，在集中市場上並無法予以類型或量化，且縱係同性質同類股，亦會因各該股票之公司經營型態、獲利能力而有不同之標準，是上開立法理由所例示之計算方式，既無明確標準，且其變化因素過大，如因大盤當時漲跌幅度較諸炒作所得更大，則可能造成無差額可言，而就其違反不法炒作之犯罪所得，無法為發還或沒收之諭知，應非事理之平。參以不法炒作股票之犯罪型態，係該一定期間以連續高價、大量買賣，以造成市場熱絡，並拉抬股票價格使不知情之投資大眾進入集中市場購買炒作之標的股票，是應以參與不法炒作之人於炒作期間所買入價格及賣出價格之差價，作為計算不法炒作之犯罪所得，其計算基準始為客觀並有一致性。從而，本件計算被告等人犯罪所得，應以交易期間之買進金額與賣出金額之差價計算，合計渠等犯罪所得達1億4346萬1136元，詳如附表備註欄所載。至被告蔡漢凱所獲取之佣金875萬4403元（統一發票金額扣除營業稅後之總金額），係被告等人犯罪所得後始給予被告蔡漢凱，是無就此部分另行加計或減去之必要，併予敘明。

七、綜上所述，被告等人前揭所辯，皆屬卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告翁茂鍾、王嘉賓、蔡漢凱三人之犯行，均堪認定。

八、論罪科刑及適用法律：

(一)新舊法比較部分：

1.本件被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，業自95年7月1日起施行。現行刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法(最高法院95年第21次刑事庭會議決議參照)。至與本案有關之部分，其修正、比較分述如後：

(1)關於共犯部分，刑法第28條有關共同正犯之規定，僅作文字修正，對於狹義共同正犯（指有犯意聯絡及行為分擔之數行為人）之認定，不生任何影響，不論依修正前、修正後之規定，均應論以共同正犯，是本案新、舊法對於被告而言，並無有利或不利之情形。

(2)關於身分關係部分，刑法第31條第1項由原規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」修正為：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」並增列不具特定身分關係之行為人得減輕其刑之但書規定。此一修正既影響不具特定身分關係行為人之刑罰法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，修正後之規定對不具特定身分關係之被告較為有利。

(3)關於罰金刑部分，刑法第33條第5款原規定罰金最低額為銀元1元以上，但修正後改為新臺幣1千元以上，並以百元計算之。經比較修法前、後之規定，應認修正前刑法第33條第5款之規定，對於被告較為有利。

(4)刑法第55條關於牽連犯之規定，原規定數罪間有方法、結果之牽連關係者，可從一重處斷；但修正後刪除該規定，數罪間即應併罰為之，對於被告較為不利。是比較結果，應適用修正前關於牽連犯之規定，對於被告較為有利。

2.被告等人行為後，證券交易法第155條業於95年1月11日修正公布，同年1月13日施行，於該條第1項第5款增訂「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。」之規定，並將原來第5款修正移列為同條項第6款，原來第6款修正移列為同條項第7款；另同法第171條先於95年5月30修正公布，同年7月1日施行，將原第171條第3項、第4項，將「共犯」修正為「正犯或共犯」；同法第171條復於99年6月2日修正，同年6月4日施行，將原第171條第1項第1款「違反...第一百五十七條之一第一項之規定者」，修正為「違反...第一百五十七條之一第一項或第二項規定」。本案公訴意旨指被告等人違反證券交易法第155 條第3款、第4款、第6款部分，前開法律之修正，雖增訂第5款，但除將第6款移列為第7款外，其餘款次及內容均未有任何修正，至第171條之修正，就本案之適用而言，實質上亦無任何變動，均無有利、不利之情形，應依一般法律適用原則，適用裁判時之證券交易法第155條及第171條之規定(最高法院100年度台上字第1616號判決意旨參照)。

3.被告三人行為後，商業會計法第71條於95年5月24日修正，同年5月26日施行，將第3款「意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者」，修正為「偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或撕毀其頁數」，並將法定刑由「處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金」，修正為「處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣六十萬元以下罰金」。經比較新、舊法結果，應以適用行為時即修正前之商業會計法第71條規定較為有利。

4.綜上所述，被告行為後，涉及法律變更之部分，經綜合比較結果，刑法及商業會計法部分，均應一體適用行為時即修正前之法律，較為有利；至於證券交易法部分，既無有利、不利之情形，則應適用裁判時法律。

(二)論罪科刑部分：

1.被告翁茂鍾、王嘉賓、蔡漢凱前開所為，均係違反裁判時證券交易法第155條第2項(起訴書漏載第2項)、第1項第3款、第4款、第7款(起訴時原列為第6款)之規定，而犯裁判時證券交易法第171條第1項第1款之罪，因其犯罪所得金額達新臺幣1億元以上，應依裁判時證券交易法第171條第2項論處。另被告翁茂鍾、王嘉賓、蔡漢凱三人為掩飾渠等不法炒作應華公司股價之犯行，由被告蔡漢凱開立不實之麗天公司顧問費名義之會計憑證統一發票，寄送茂豐、怡華、怡晉等公司，分別以不實之「顧問費」支出項目記入帳冊，被告王嘉賓等人雖未具上開麗天等公司負責人之身分關係，依行為時刑法第31條第1項規定，均係犯行為時商業會計法第71條第1款之罪。公訴意旨雖僅泛指被告三人係犯修正前證券交易法第171條之罪，本院則依其等犯罪所得金額，適用前開法律裁判，尚不涉及變更起訴法條問題，併予敘明。

2.被告翁茂鍾、王嘉賓、蔡漢凱三人間，就前開違反證券交易法之犯行，均具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；另被告翁茂鍾、王嘉賓、蔡漢凱三人與魏廷芳、黃崇海、呂家豪間，就違反商業會計法部分，亦有犯意聯絡及行為分擔，均為共同從犯。

3.依證券交易法第150條前段及第151條規定，得於有價證券集中交易巿場為上市股票之買賣者，限於訂有使用有價證券集中交易巿場契約之證券自營商或證券經紀商，故如投資人利用不知情之證券自營商或證券經紀商，轉向集中交易市場報價，經有人承諾接受而不履行交割，足以影響市場秩序者，係成立同法第171條之罪之間接正犯（最高法院91年度台上字第5205號判決意旨參照）。被告翁茂鍾、王嘉賓、蔡漢凱等人利用前揭不知情之人頭、劉一郎及證券商為本件違反證券交易法之犯行，另利用茂豐、怡華、怡晉等公司之成年會計人員所為商業會計法之犯行，均為間接正犯。

4.被告翁茂鍾、王嘉賓、蔡漢凱三人前揭所犯裁判時證券交易法第171條第2項、第1項第1款之罪及行為時商業會計法第71條第1款之罪，該二罪間有方法、結果之牽連關係，應依行為時刑法第55條後段牽連犯之規定，從一重之裁判時證券交易法第171條第2項、第1項第1款之罪處斷。

5.被告等人違反裁判時證券交易法第155條第1項第3款、第4款、第7款(起訴時原列為第6款)之規定，因係基於單一目的，就應華公司股票，接續有該當前揭各款之行為，應僅成立一罪，並就前開觸犯各款之行為中，擇依犯情較重之違反第4款「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」規定論處（最高法院95年台上字第1220號判決意旨參照）。又該款之規定，原即以「連續」行為，為其犯罪構成要件，從而，對於同一種有價證券，犯罪行為人必須符合上開要件而有「連續」行為時，始與該罪之構成要件相當，並僅成立單純一罪，不能再依刑法第56條規定論以連續犯（最高法院93年度台上字第4325號判決意旨參照）。本件依前揭說明，自不再依行為時刑法第56條規定論以連續犯。另被告蔡漢凱等人亦係基於單一目的，接續開立多張統一發票，而記入帳冊，所為接續行為，亦僅成立一罪。

6.臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第20698號移送併案審理部分，核與被告翁茂鍾、王嘉賓、蔡漢凱三人已起訴部分，係屬同一事實，本為起訴效力所及，本院自得併予審判。

7.證券交易法第155條於95年1月11日修正時，雖於該條第 1項第5 款增訂「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。」規定，縱被告等人前揭炒作行為或亦該當前揭要件，但被告等人行為時並無此一規定，基於罪刑法定主義原則，自無指為違反該款規定之餘地，併予敘明。

九、本院之判決理由：

(一)原審因認被告翁茂鍾、王嘉賓、蔡漢凱三人事證明確，犯行均堪認定，分別予以論科刑，固非無見。惟查：(1)被告陳文吉、李怡萱部分，並不成立犯罪(詳如後述)，原判決認定被告陳文吉、李怡萱與被告翁茂鍾等人，就前揭違反證券交易法部分，分別成立共同正犯、幫助犯，自有未洽。(2)被告翁茂鍾等人炒作應華公司股票之犯罪所得為1億4346萬1136元，原判決認定為1億4351萬1136元，另足認屬於被告等人所有應諭知沒收之金額為889萬0653元，原判決認定為894萬0653元，均有未洽。(3)被告翁茂鍾等人違反證券交易法部分，應適用裁判時證券交易法第155條第3款、第4款、第7款、第171條第2項、第1項第1款等規定，原判決認應適用修正前即行為時之證券交易法第155條及第171條之規定(見原判決第40頁第5-8行)，其適用法則，尚屬有誤。(4)被告翁茂鍾等人行為後，商業會計法第71條修正提高罰金刑之金額，應適用行為時之規定較為有利，業如前述，原判決未為新、舊法比較，而適用裁判時之商業會計法第71條第1款(見原判決第43頁第3行、第52頁)，其適用法律，亦屬違誤。被告翁茂鍾、王嘉賓、蔡漢凱提起上訴，以前揭各詞置辯，否認犯罪，指摘原判決不當，雖均無理由，但原判決既有前揭可議之處，即無可維持，自應將原判決撤銷改判。

(二)爰審酌被告翁茂鍾、王嘉賓、蔡漢凱等人素行尚佳，本件炒作應華公司股票，被告蔡漢凱、翁茂鍾基於主導之地位，被告王嘉賓雖聽命於被告翁茂鍾，惟其係直接與被告蔡漢凱聯繫之管道，亦受命而指示劉一郎、魏廷芳等人配合被告蔡漢凱為炒作及製作不實之會計憑證，參與程度甚深，其等犯罪程度容有區別，被告翁茂鍾、王嘉賓、蔡漢凱等人意圖抬高應華公司股票之交易價格，自行或以他人名義，對應華公司股票，連續以高價買入或以低價賣出，嚴重破壞櫃檯買賣市場形成之市場機制，混淆投資人之投資判斷及市場供需形成之交易價格，造成股價之形成脫離市場機制，危害甚大，惡性非輕，惟被告翁茂鍾、王嘉賓係因佳和集團所屬公司經營資金不足，急需資金週轉，為穩定佳和集團所屬公司的經營，而採取上開不法之措施，犯罪動機及目的並非全然考慮個人私益，並斟酌被告翁茂鍾雖於原審曾一度坦承犯行，然嗣於法院審理時再為否認之犯後態度，被告王嘉賓犯後於原審坦承認罪，嗣又否認犯行，全體獲利達1億4346萬1136元，未能繳回犯罪所得，被告蔡漢凱居於主導地位，又獲得875萬4403元之佣金等一切情狀，分別量處如主文第二、三、四項所示之刑。

(三)按「犯第1項或第2項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」裁判時證券交易法第171條第6項定有明文，是違反證券交易法第171條犯行之犯罪所得，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，法院始得諭知沒收。又共同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度台上字第3883號、95年度台上字第6482號判決意旨參照）。本案不法犯罪所得固達1億4346萬1136元，惟其中僅被告王嘉賓帳戶之獲利13萬6250元、被告蔡漢凱所得之佣金875萬4403元部分，為共同被告王嘉賓、蔡漢凱所有，爰依前揭規定，就共同被告王嘉賓、蔡漢凱犯罪所得合計889萬0653元部分，對於被告翁茂鍾、王嘉賓、蔡漢凱諭知連帶沒收，因該金額並未扣案，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。另被告蔡漢凱、翁茂鍾、王嘉賓所使用其餘出售應華公司股票獲利部分，其中部分係佳和公司、怡華、怡晉、佳園公司帳戶所得，其他個人名義之人頭部分所得亦無證據證明出售所得款項係匯入被告翁茂鍾、王嘉賓、蔡漢凱等人之私人帳戶，無證據證明此部分所得為共同正犯之被告翁茂鍾、王嘉賓、蔡漢凱等人所有，爰不予宣告沒收，均附此敘明。

乙、無罪部分─被告陳文吉、李怡萱部分：

一、公訴意旨略以：被告蔡漢凱基於前開與翁茂鍾之炒股協議，即股價愈高，蔡漢凱可獲得之炒股佣金亦愈高，因而其炒高應華公司股票股價之誘因亦愈大，遂自94年7月15日起至同年10月31日止，除了以其所掌控之麗天公司、廖小鳳、蔡錦鐘、黃懷萱、張瀞文等人頭帳戶連續高價買進及賣出應華公司股票外，另為增加市場上買賣應華公司股票之動能，減輕自己買進應華公司股票（俗稱「吃貨」）之負擔，復又向市場金主李怡萱與其餘金主調度資金及借用其證券帳戶買賣應華公司股票；被告李怡萱明知蔡漢凱係以操縱抬高股價之方式賺取佣金，竟基於幫助故意，提供其名義帳戶予蔡漢凱使用，並誘使該帳戶背後出資者江榡卿於不知情中出資，供蔡漢凱以李怡萱帳戶買賣股票，以此方式幫助蔡漢凱抬高及操縱股價；蔡漢凱乃以李怡萱名義買進股票當日沖銷，總計自94年8月26日起至同年10月4日止，蔡漢凱共利用其帳戶買賣應華公司股票共189張。蔡漢凱另聯絡陳文吉及其餘金主，告知渠等應華公司股票正在其與公司派配合之人為操作中，邀渠等轉單承接，依其指示之價、量買進，穩賺不賠，如嗣後脫手股票低於原購入股價，蔡漢凱當補差價，每週結算等語，被告陳文吉可預見蔡漢凱係配合公司派在操縱股價之下賣股票，竟基於犯意聯絡，依指示配合買進應華公司股票，其中於94年8月18日，蔡漢凱先於盤中以電話向陳文吉表示，可在市場上以特定價格買進特定數量之應華公司股票後，隨即通知公司派在市場上以約定之價格拋售持股，而讓陳文吉同時買進而相對成交；被告陳文吉於上開炒股期間，分批買進應華公司股票20張以上再出售，套利約5萬元。上開由被告蔡漢凱主導操控之相對交易行為，及連續高價買進之交易行為，多為當日沖銷或搶短線套利，除使應華公司股價在渠等操作下維持在每股29元以上價位外，亦藉此炒熱該檔股票，造成市場量能俱增之假象，進而達到吸引不特定投資人進場承接，供市場派最終出脫結算獲利之目的。因認被告陳文吉所為，係違反修正前證券交易法第155條第1項第3款、第4款、第6款之規定，而犯同法第171條之罪嫌，被告李怡萱所為，則係犯證券交易法第171條罪之幫助犯罪嫌。

二、公訴意旨指被告陳文吉有前揭犯行，無非以被告陳文吉之供詞、證人翁茂鍾、王嘉賓、蔡漢凱、劉一郎等人之證詞，及通訊監察譯文、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心有關應華公司股票交易分析意見書、應華公司股票進出等資料為據。而公訴意旨指被告李怡萱有前揭幫助之犯行，無非以李怡萱提供其名義帳戶與資金供蔡漢凱炒股，並有被告李怡萱之供詞、證人蔡漢凱之證詞，及通訊監察譯文、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心有關應華公司股票交易分析意見書、國泰世華股份有限公司函等資料為據。

三、被告之辯解：

(一)訊據上訴人即被告陳文吉，堅決否認有違反證券交易法之犯行，辯稱：伊只是聽被告蔡漢凱說他有接洽特定人買股票，伊購買之應華公司股票只有20張，不足以影響股價，且應華公司的業績不錯，其觀察好幾天後才決定買的，並無與被告蔡漢凱共謀炒作應華精密公司股票等語。

(二)訊據上訴人即被告李怡萱，堅決否認有幫助違反證券交易法之犯行，辯稱：被告蔡漢凱只是要伊幫忙找丙種墊款的金主，伊幫被告蔡漢凱找到金主作隔日沖的買賣，賺取折讓金，但股票帳戶內的錢是其經理江榡卿的錢，由經理決定是否借錢給被告蔡漢凱，伊並無幫被告蔡漢凱找金主炒作應華公司股票等語。

四、證據能力之說明：犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而此所稱「犯罪事實」，係指決定刑罰權存否與範圍、須經嚴格證明之事實，並不包括不存在之犯罪構成事實。另同法第155條第2項復規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。」按之「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此一「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而言。亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。惟倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具憑信性，其證據能力自無須加以嚴格限制。易言之，法院諭知被告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考(最高法院98年度台上字第5774號判決意旨參照)。

五、公訴意旨指被告陳文吉違反證券交易法第155條第1項第3款「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為。」、第4款「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出。」及第6款(現行法第7款)「直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為。」等行為，其中第3 款、第4款之行為，均以「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格」為主觀要件，而第6款則必須有操縱股價之行為，始足當之。經查：

1.被告陳文吉固與蔡漢凱於94年8月18日11時10分、11時15、11時16分互有電話通聯之紀錄，並於94年8月18日買進應華公司股票20張。其嗣於94年9月8日賣出3張，9月9日賣出7張，再於9月14日買進2張、賣出5張，9月15日賣出5張，9月16日賣出2張，9月30日買進2張，同年10月3日賣出2張，10月7日買進1張，10月11日賣出1張，共買進25張、賣出25張，買進金額81萬4400元、賣出金額84萬0150元，有證券櫃檯買賣中心96年10月29日證櫃交字第0960032003函送陳文吉買賣應華公司股票之資料附卷可稽(本院卷一第48-49頁)。

2.被告陳文吉平常原即有在買賣股票，與被告蔡漢凱為熟識的朋友，彼此常交換股市意見，以作為買賣股票的參考，此觀諸被告陳文吉與蔡漢凱於94年5月4日、5日之通訊監察譯文內容（94年度監字第57號卷第30-31頁、第35頁、第38-39頁)，彼時被告蔡漢凱尚未與被告翁茂鍾等人洽談炒作應華公司股票之事，但其與被告陳文吉間即常聊及股市之事。是被告蔡漢凱於94年8月18日打電話與被告陳文吉聯絡，談及應華公司股票事情，就被告陳文吉而言，亦如往常，認係朋友間互通股市消息。此參諸前揭通聯內容，及被告蔡漢凱於調查局供稱：其知道應華公司股票會漲，免費報給陳文吉等人，鼓勵陳文吉進場買應華公司股票等情(第29號聲搜卷第26頁、第17062號偵查卷第205頁)，亦可明知。

3.被告蔡漢凱與陳文吉於94年8月18日之通話內容，固有談及應華公司股票之行情、買賣、獲利等語，此就被告蔡漢凱而言，其因炒作應華公司股票，希望友人陳文吉能夠進場承接，並誘以該股票會漲，自己也買，如跌虧補差額等情，以達其炒作之目的；但就被告陳文吉而言，其友人蔡漢凱既透露有股市消息，亦樂於接受一試，乃以自己之資金、自己之帳戶，進場買賣應華公司股票，其出發點係基於獲利之考量。即被告蔡漢凱、陳文吉各有所圖、各取所需。證人即被告蔡漢凱於原審審理時亦證稱，其並未告訴陳文吉要炒作應華公司股票，陳文吉很憨厚，他不知道股票之事等語(原審卷二第58頁、第60頁)，是尚難以前揭各取所需之考量，即認彼等有炒作應華公司股票之犯意聯絡。

4.此外，並無積極證據證明被告陳文吉主觀上有「抬高應華公司股票交易價格之意圖」或客觀上有「從事影響應華公司股票交易價格之操縱行為」，尚難以其因被告蔡漢凱之透露消息，曾進場買賣應華公司股票，並僅獲利2萬5750元，即指其與被告蔡漢凱等人共同炒作應華公司股票。

5.綜上所述，既無法證明被告陳文吉有違反修正前證券交易法第155條第1項第3款、第4款、第6款之規定，即無成立同法第171條之罪之餘地。

六、公訴意旨雖指被告李怡萱提供自己帳戶及介紹不知情之金主提供資金供被告蔡漢凱炒作應華公司股票使用，係基於幫助蔡漢凱炒作應華公司股價之犯意，而參與犯罪構成要件以外之行為，應成立證券交易法第171條之罪之幫助犯。惟查：1.刑法上幫助犯之成立，須行為人基於幫助正犯犯罪之意思，予正犯以精神上或物質上之助力而參與犯罪構成要件以外之行為，以助成正犯犯罪之實施為要件。如果，雖在外形上，可認為幫助，但對正犯之犯罪，無違法之認識，而欠缺幫助犯罪之故意，係基於其他原因，即難論以幫助犯(最高法院88年度台上字第5848號判決意旨參照)。

2.被告李怡萱與被告蔡漢凱雖於94年8月19日曾有電話通聯，談及應華公司股票炒作之事，但觀諸渠等對話：「Ａ(即被告蔡漢凱)：不是‧‧‧我只想買個5百張，我要放著。因為他有跟我說，如果是我自己買的，他每個禮拜只要跌破我買的那個價格，他就不給我錢這樣‧‧‧。Ｂ(即被告李怡萱)：你現在跟他搭配‧‧‧你現在買個1、2百張要怎麼搭配？Ａ：我只答應給我賺那個差價而已，他沒有答應要把貨給我。Ｂ：等於他不是CASE給你做而已，只是說讓你賺錢。Ａ：對。Ｂ：可是我現在在忙我搬家的事情，這陣子我都休息，要等下個月才要作。」之內容(第6881號他字卷一第57頁)，被告蔡漢凱顯僅告知其欲買進應華公司股票，以維持股價，並非負責應華公司股票之炒作，此參諸證人即被告蔡漢凱證稱，其與翁茂鍾協議應華公司股票之事，並沒有向李怡萱說過等語(原審卷二第61頁)，益可明瞭；是被告蔡漢凱告知李怡萱之內容，與其實際負責炒作之事實，尚有差距。換言之，被告蔡漢凱為達借用李怡萱帳戶買賣股票，僅告知被告李怡萱部分事實，而隱瞞其炒作之主要事實，致被告李怡萱對於被告蔡漢凱之炒作行為，欠缺違法之認識。

3.被告李怡萱固有提供帳戶並介紹金主供被告蔡漢凱買賣應華公司股票之用，但據證人即被告蔡漢凱於原審審理時證稱：我借用李怡萱帳戶使用，是認為可以搶到差價，李怡萱借我帳戶，她的好處就是業績佣金，我是要讓她賺業績佣金，並沒有另外再給她錢等語(原審卷二第61頁、第64頁)；足見被告蔡漢凱借用李怡萱之帳戶，是有其搶賺差價之目的，而被告李怡萱亦僅為賺取業績佣金。即被告蔡漢凱、李怡萱顯各有考量、各取所需而已，尚難認被告李怡萱即有幫助被告蔡漢凱犯罪之故意。

4.查被告李怡萱除認識被告蔡漢凱外，並不認識被告翁茂鍾、王嘉賓等人，更不知被告蔡漢凱與翁茂鍾、王嘉賓間有關應華公司股票買賣之約定或協議。而被告蔡漢凱違反證券交易法第155條第1項第3款、第4款、第6款 (現行法第7款) 之規定，其中第3款、第4款之行為，均以「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格」為主觀要件，而第6款則必須有操縱股價之行為，始足當之。就此而言，既無積極證據證明被告李怡萱對於被告蔡漢凱前揭炒作應華公司股票之主觀要件及客觀行為知悉而有違法之認識，尚難以其基於其他原因將帳戶借予被告蔡漢凱使用，而以此幫助之外形，即認被告李怡萱有幫助被告蔡漢凱違反證券交易法之故意。

5.綜上所述，既無法證明被告李怡萱對於被告蔡漢凱等人違反證券交易法之行為有違法之認識，即欠缺幫助犯罪之故意，依前揭說明，自無成立前揭證券交易法第171條之罪之幫助犯可言。

七、本院之判決理由：原審未察，就被告陳文吉、李怡萱部分，遽予論罪科刑，自有未合。被告陳文吉、李怡萱提起上訴，否認犯罪，以前揭各詞為辯，指摘原判決不當，依前揭論述，認其等之上訴，均為有理由，應將原判決關於被告陳文吉、李怡萱部分撤銷，均改為無罪之諭知。

參、移送併案審理部分：

一、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官96年度偵字第3958號、第15470號移送併案審理意旨略以：紀敏忠、蔡明寬二人（均另經法院審理中）分別為上櫃公司「天良生物科技企業股份有限公司」（下稱天良公司）董事長及財務協理，沈錫聰、曾國全及鄭金銘（均另經法院審理中）則分別為天良公司之業務副總經理、業務部協理及業務襄理。因紀敏忠、蔡明寬、沈錫聰、曾國全、鄭金銘於94年7月29日天良公司股票上櫃後，為拉抬甫經核准上櫃之天良公司股票市場交易量及股價，以製造交易熱絡現象，使社會大眾及外資買盤注意，乃透過友人介紹麗天公司負責人即被告蔡漢凱認識，嗣即商議拉抬、炒作天良公司股票交易量、價等相關事宜，其間，被告蔡漢凱自94年12月下旬至95年6月13日間，多次與蔡明寬協商，並於95年1月初達成以下協議：㈠緣由蔡明寬君（以下簡稱甲方）因鑑於上櫃公司天良生技股票（代號4127），股價具上漲潛力，邀約蔡竣中君（以下簡稱乙方）共同投資。㈡投資數量、金額：由乙方出資，依甲方指示價位購入共計壹仟張，金額最高上限貳仟肆佰萬元。㈢投資期間：自甲方指示購入之第一日起算，共計參個月。期滿前賣出結算盈虧或再議續約。㈣結算分配方式：前項盈餘部分，由甲方分得捌成；乙方分得貳成（若乙方分得之盈餘金額，低於乙方投資金額之1.5％，則乙方改以乙方投資金額之1.5％分配盈餘）。若發生虧損，則由甲方於結算日後兩營業日彌補虧損金額予乙方。㈤擔保事項：甲方得於開始購買日前，匯入柒佰貳拾萬元（相當於保證金30％），至乙方指定之帳戶，做為投資擔保，乙方得於盈餘分配完後之次營業日交還甲方。

㈥本投資甲方需於投資購買日前，交付本契約之總投資金額百分之一顧問費用（可以股票折抵）予見證人：麗天投資顧問有限公司。㈦本契約見證人兼保證人，對甲、乙兩方負結算清償之責任。又被告蔡漢凱為防天良公司紀敏忠、蔡明寬、沈錫聰、曾國全、鄭金銘等公司派，藉機大舉出脫天良公司股票（倒貨），致蔡漢凱所集結之資金受套牢而遭受股價損失，乃要求天良公司公司派需於每次炒股週期前，提供七百二十萬元，為被告蔡漢凱控盤，及天良公司之公司派不擅自倒貨，維持股價之保證金。且天良公司蔡明寬提供黃孫竹、謝江河、邱旭弘、張林鳳春、李秋梅、游秀蓮、潘麗玲、游雅清、劉照仁、蔡專君、羅馨怡、施佩柔、施佩君、施明育、施明昇等十五人之人頭股票帳戶，供被告蔡漢凱依協議拉抬股價操盤使用，被告蔡漢凱另以所控之股票人頭帳戶麗天公司及日月麗天投資股份有限公司（下稱日月麗天公司）、其父蔡錦鐘、其母翁惠美、其弟蔡政宏等帳戶加入炒股，以融資買進方式操作天良公司股票，將紀敏忠等轉賣承接之一千張天良公司股票，衝量至二千多張，且為控制市場籌碼，即借用丙種帳戶蔡尚賓（A帳戶）、蔡尚嘉（B帳戶）、閻駿霆（C帳戶）等，製訂28元至40元之「股價規劃」，以「隔日沖」方式，於首日買進後，第三營業日即賣出，以此循環性手法，活絡交易價量，順利將股價從94年底謀議之初每股21元，拉抬至95年1月11日之每股33.5元波段高點，遇有股價下跌即低檔承接來回操作，續操縱至95年7月21 日之每股28.5元，迄95年8月9日蔡漢凱因他案遭搜索致炒股受挫。天良公司派蔡明寬與被告蔡漢凱開始進行前開違反證券交易法之行為後，已足以影響期間內天良公司股價。且依櫃買中心查核期間94年11月1日至95年9月15日之天良公司股票交易分析意見書，天良公司股票查核期間股價由94年11月1日之25元下跌至95年9月15日之18.5元，跌幅為26％，同期間大盤漲幅27.12％，另日平均成交量466仟股，較前一個月之日平均成交量166仟股增加180.72％，且其中於股價上漲幅度較大期間，計有66個交易日以高於成交價之價格委託買進，並影響股價向上，其中有10個營業日於尾盤以高於成交價之價格委託買進，並影響股價向上。另蔡尚賓集團於前述股價下跌幅度較大期間，計有6個交易日以低於成交價之價格委託賣出，並影響股價向下。另於查核期間之219個營業日，相對成交達5萬7576仟股，占其買進數量7萬0908仟股之比例達81.19％，占其賣出數量6萬9615仟股之比例達82.70％，占查核期間總成交量10萬2202仟股之比例達56.33 ％，有94年11月1日等192個營業日有相對成交，其中有189 個營業日相對成交股數占當日市場成交量逾5％。因認被告蔡漢凱此部分亦涉犯證券交易法第155條第1項第3、4、5款之規定，而犯同法第171條之罪，且與前述就被告蔡漢凱炒作應華公司股價部分，有連續犯之裁判上一罪關係等語為據，而將上開案件移送原審法院併辦。

二、惟查：

(一)本件依移送併辦意旨所指被告蔡漢凱與紀敏忠等人炒作天良公司股價之犯罪時間，係自94年11月1日起至95年9 月15日止，是被告蔡漢凱所犯天良公司股價炒作時間，持續至95年7月1日以後，自應逕行適用新修正刑法之規定，而修正後刑法業已刪除第56條關於連續犯之規定，自無依修正前刑法第56條連續犯之規定就被告蔡漢凱炒作天良公司股票部分成立裁判上一罪之餘地。

(二)本件天良公司股價炒作部分，係紀敏忠、蔡明寬等人找尋被告蔡漢凱進行炒作，所炒作之標的物係天良公司股票，核與被告蔡漢凱前開經本院論罪科刑部分係炒作應華公司股票部分，其所參與之人及炒作標的均不同，並參以被告蔡漢凱與共犯蔡明寬所簽立之共同投資契約之日期係於95年6月13 日，距本件論罪科刑之炒作應華公司股價之最後時間，相距達八個多月，自難認被告蔡漢凱就炒作應華公司股票及炒作天良公司股票間，有何接續或反覆實施之犯意，而有接續犯或集合犯之實質上一罪關係，自非起訴效力所及。

(三)綜上所述，關於前揭移送併辦部分，原審法院以無法併案審理，應退回檢察官另為妥適處理，本院亦認宜由檢察官另行處理，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，證券交易法第155條第1項第3款、第4款、第7款、第171條第1項第1款、第2項、第6項，(行為時)商業會計法第71條第1款，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、(行為時)第31條第1項、(行為時)刑法第55條後段，判決如主文。

本案經檢察官李慶義到庭執行職務。