臺灣高等法院 臺南分院96年度上訴字第318號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 96年度上訴字第318號

上訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

己○○

選任辯護人

高進棖律師

上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣雲林地方法院九十三年度訴字第五０八號中華民國九十六年二月九日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十三年度偵字第二０三一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣斗南魚市場股份有限公司（前身斗南魚市場管理委員會，原隸屬斗南鎮公所附屬單位，下簡稱斗南魚市場公司）係於民國八十一年間由斗南鎮公所出資新台幣（下同）一百二十萬元，雲林區漁會出資八十萬元，依據農產品市場交易法規定設立之公營公用事業，八十六年間該公司為符合民營化之趨勢，遂修改組織章程，經股東會通過斗南鎮公所減資為九十八萬元，持股百分之四十九，雲林區漁會增資為一百零二萬元，持股百分之五十一（斗南鎮公所分配董事三席、斗南區漁會分配董事二席），乃成為民營公用事業之型態。而己○○於八十三年三月至九十一年二月間，連任二屆雲林縣斗南鎮鎮長，依該公司章程規定，董事長一職統由鎮長擔任，無須經由董事會選舉產生，因此己○○自就任斗南鎮鎮長起，即以鎮長身份兼任斗南魚市場公司之董事長，負責綜理斗南魚市場公司一切業務。

二、八十三年間斗南魚市場公司沒收廠商一筆七百萬元押標金，由於當時法令規範不明，再者經費較為充裕，經董事會（前稱管理委員會）決議後，自八十四年起逐年編列自強活動之預算，補助斗南鎮鎮民代表會之代表可以持據核銷出國考察費用，而相關預算及決算亦送請該代表會議決，及送往主管機關雲林縣政府核備。嗣於八十五年五月二十六日因己○○所開設之混凝土砂石場有供奉濟公活佛，遂興跨海進香之念頭，乃主動邀請時任斗南鎮鎮民代表之李永章（已死亡）、葉傳盛、戊○○、乙○○、黃照順、甲○○、陳青龍等七人及陳青龍不詳姓名之友人（自費），齊往大陸地區浙江省杭州市西湖靈隱市進香。出國之前，己○○僅繳交團費三十萬元（含陳青龍友人費用），委託東菱旅行社人員丁○○（未據起訴）代辦香港簽證、台胞證、預訂旅社、安排地陪、並訂購高雄、香港來回機票、香港、內地來回機票。合計己○○及七名代表每人花費至多三萬五千元，總團費不超過二十八萬元。由於己○○係先墊款支付團費，於回國後本應檢附收據，據實核銷，詎其竟意圖為自己不法之所有，竟於八十五年六月間與丁○○共同基於偽造文書之犯意聯絡，明知為不實事項，指示丁○○於八十五年六月七日開立己○○十萬元、其餘七名代表各七萬元金額不實，業務上作成之「旅行業代收轉付收據」各一紙（計有八紙，總金額五十九萬元，係由丁○○委請東菱旅行社不知情之會計人員製作完成），之後己○○再交給斗南魚市場公司會計人員辦理核銷（會計人員認為己○○部分只能核銷七萬元，因此僅製作七萬元支出傳票及印領清冊），己○○即利用其擔任斗南魚市場公司董事長有核准補助經費之職務上關係，於上開旅行業代收轉付收據、印領清冊上核章後，交由會計人員辦理出納，使會計人員陷於錯誤，以為受補助之八人實際有五十九萬元之開銷，得請求補助五十六萬元，遂支付五十六萬元予己○○，足以生損害於斗南魚市場公司款項支用及核銷之正確性，己○○並因而自斗南魚市場公司詐得溢領之二十八萬元。

三、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序部分：

壹、關於本案檢察官起訴及本院審理範圍的確定：

一、本案公訴人原起訴意旨略以：

㈠被告己○○於八十三年三月至九十一年二月間，連任二屆雲林縣斗南鎮長，以斗南鎮長身份兼任斗南魚市場公司之董事長，負責綜理斗南魚市場一切業務，係依據法令從事公務之人員，為籠絡斗南鎮鎮民代表，以削弱鎮民代表會之監督力量，不顧斗南鎮魚市場公司長期處於虧損狀態，且明知在其擔任董事長以前，斗南魚市場公司從未編列自強活動經費，而斗南魚市場公司係依據農產品市場交易法第十三條第三款之規定所成立之農產品批發市場，相關預算、決算必須依據農產品市場交易法及農產品批發市場管理辦法等法令規定編列；又明知農產品市場交易法施行細則第十五條規定：「農產品批發市場之經營，如有結餘，除股息外，應以充實設備、改善產銷及經營業務，不得移作他用」。並明知斗南鎮民代表會係屬民意機關，非在農產品市場交易法第十三條所定農產品批發市場經營主體範圍內，斗南鎮民代表依法不得為斗南魚市場公司之股東，亦非該公司選任之董事、監察人或員工，依行政院農業委員會八十四年八月三日八四農輔字第四一三六五三八Ａ號函意旨，不得於市場年度預算內編列民意代表觀摩考察經費；復明知宣誓條例第六條規定公務員「代表人民依法行使職權，不徇私舞弊，不營求私利…不妄費公帑…」、公務人員服務法第六條規定：「公務員不得假借權利，以圖本身或他人之利益…」等情。竟基於圖私人不法利益之概括犯意，未經該公司董事會開會討論決議，即逕行指示總經理許文欽（八十三年至八十六年十月間擔任總經理）、丙○○（許文欽於八十六年十月間死亡，八十六年十一月起，由丙○○繼任總經理）、主計股長歐銘欽及會計課長許妙華等人，將八十三年間斗南鎮魚市場沒收廠商押標金七百萬元之收入非法挪用（未依規定用於充實設備、改善產銷及經營業務），自八十四年度起至九十年度止，分別違法編列八十四年度「自強活動旅費」預算一百五十萬元、八十五年度「自強活動旅費—補助各委員及代表會代表出國考察費用」預算一百四十四萬元、八十六年度「自強活動旅費—補助各委員及代表會代表各三萬元」預算五十一萬元、八十九年度「自強活動經費—員工及董事股東代表等自強活動及出國補助費」預算一百萬元、九十年度「自強活動經費」預算一百萬元等，總計違法編列五百四十五萬元自強活動經費預算，提供非斗南鎮魚市場編制內人員之鎮民代表享用，並自八十四年度起，以前述預算，招待斗南鎮民代表李永章、戊○○、張嘉元、楊國明、黃照順、葉傳盛、乙○○、陳青龍、甲○○、吳滄得、林明聰（已歿）、王江誌、溫牡丹、林金春等代表及其眷屬、朋友出國旅遊，計圖利斗南鎮民代表及眷屬金額達二百十二萬二千元（經費動支情形及圖利金額計算，詳如起訴書附表一所示）。

㈡又被告己○○趁替斗南鎮民代表向斗南鎮魚市場公司申請核銷出國旅遊補助之便，另萌詐取公有財物之概括犯意，以夥同旅行社人員登載不實事項於業務上所製作之「旅行業代收轉付收據」之文書，資為詐術，藉以使斗南鎮魚市場公司承辦人員陷於錯誤，而予核銷出國旅遊補助，並詐得總計一百零四萬六千元之公款（詐取財物情形及詐欺得款，詳如起訴書附表二所載），致生損害於斗南鎮魚市場公司（詳情如起訴書犯罪事實欄三所載）。

二、嗣公訴人於原審九十四年十一月二日行準備程序時雖提出補充理由謂：本案被告所為關於前揭㈠所示部分，係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，更正為「被告於民國八十六年三月三十一日斗南魚市場改制前，所為關於非法編列「自強活動旅費預算」之犯行，係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，八十六年以後圖利行為，為原審法院斗六簡易庭九十二年度六簡字第一八二號判決效力所及（見原審卷一第一四０頁反面、第一四四頁），復於原審言詞辯論時主張：被告於八十四、八十五年間斗南魚市場改制為民營公司前，仍具公務員身分，是其指示所屬違法編列自強活動經費預算，係犯圖利罪，八十六年以後圖利行為，為原審法院斗六簡易庭九十二年度六簡字第一八二號背信罪確定判決效力所及，不另論罪云云（參照原審卷二第一六八、一六九頁）。

三、按刑事訴訟法第六百六十九條規定「檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，得撤回起訴。撤回起訴，應提出撤回書敘述理由。」。本案公訴人於原審就所起訴被告於八十六年以後圖利行為，認已為原審法院斗六簡易庭九十二年度六簡字第一八二號背信罪確定判決效力所及，而予以「更正」或主張「不另論罪」云云，核與撤回起訴之程式不合，自不生撤回起訴之效力。又「檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部。」，同法第二百六十七條亦定有明文。茲本案起訴書既係以被告將八十三年間斗南鎮魚市場沒收廠商押標金七百萬元之收入非法挪用，自八十四年度起至九十年度止，分別違法編列八十四、八

十五、八十六、八十九及九十年度之「自強活動旅費」或「自強活動經費」預算，總計違法編列五百四十五萬元自強活動經費預算，提供非斗南鎮魚市場編制內人員之鎮民代表享用，並自八十四年度起，以前述預算，招待斗南鎮民代表李永章等人出國旅遊，計圖利斗南鎮民代表及眷屬金額達二百十二萬二千元，認被告所為係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，且上開數圖利行為，有修正前刑法第五十六條連續犯之裁判上一罪關係，基於「審判不可分原則」，亦無從僅就其中一部予以撤回，故本院仍應就所起訴被告於

八十四、八十五、八十六、八十九及九十年度，違法編列總計五百四十五萬元自強活動經費預算，用以招待斗南鎮民代表李永章等人出國旅遊，涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌，全部予以審究。

貳、關於本案起訴事實是否與雲林地檢署八十六年度偵字第五一九三號不起訴處分之事實為同一事件，是否為該確定不起訴處分效力所及：

一、按不起訴處分確定者，非有左列情形之一者，不得對同一事件再行起訴：發現有新事實或新證據者。有第四百二十條第一項第一款、第二款、第四款或第五款所定得為再審原因之情形者。刑事訴訟法第二百六十條固定有明文，惟該法條所稱之同一案件，係指同一訴訟物體，即被告與犯罪事實均屬相同者而言，亦即係指事實上同一之案件，而不包括法律上同一案件在內，即不包括連續犯、牽連犯之法律上同一案件，蓋檢察官之不起訴處分，並無審判不可分原則之適用，從而已經不起訴處分之部分，即與其他未經不起訴處分之部分，不生全部與一部之問題，其他部分經偵查結果，如認為應提起公訴者，自得提起公訴，不受刑事訴訟法第二百六十條規定之限制。

二、經查，上開偵查事實，係針對告於八十五年六月七日被告向斗南魚市場公司請領補助十萬元，而該公司於同年十二月二十三日實際核銷給被告七萬元，且認該筆補助費，係經斗南魚市場管理委員會於八十四年第五次委員會通過於八十五年度收支預算中編列「自強活動旅費」項目，因認被告無圖利（自己）之瀆職犯行，乃於八十六年十一月二十日為不起訴處分，從該不起訴處分之意旨觀之，並未對被告是否圖利鎮民代表為任何表示，此有不起訴處分書在卷可參（見原審卷一第七一至七三頁），顯難認就補助鎮民代表出國考察，涉有圖利鎮民代表部分已為偵查，並為不起訴處分，因此與前揭起訴書所指被告違法編列預算，圖利鎮民代表之行為並無同一事實之關係可言。再者，公務員利用職務上機會詐取財物，就詐取財物之要件而言，與刑法第三百三十九條之詐欺罪相同，係以公務員有為自己不法所有意圖之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上假借職務上之一切事機，以欺罔手段，使人陷於錯誤而交付財物，為其構成要件。惟上開不起訴處分書，並未有一語敘及被告持旅行業代收轉付收據核銷費用，亦即從未就收據是否據實登載，以及被告是否以不實收據核銷出國費用等事實，為實質上之認定，顯見業務登載不實罪及利用職務上機會詐取財物罪均不在該案之偵查範圍，而其基本社會事實亦與圖利罪有異，難認係同一事實。況檢察官之不起訴處分，並無「審判不可分原則」之適用，從而已經不起訴處分之部分，即與其他未經不起訴處分之部分，不生全部與一部之問題，其他部分經偵查結果，如認為應提起公訴者，自得提起公訴，本院認不起訴處分與起訴部分，不生犯罪事實全部與一部之不可分關係，亦即均不受刑事訴訟法第二百六十條規定之限制，而得起訴。被告之辯護人為被告辯護稱：本案關於八十五年度前之出國補助款，之前已有不起訴處分，起訴書並未再舉出新事實或新證據云云，尚無可採。

參、關於證據能力部分：

一、按刑事訴訟法第一百五十九條規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」。本案被告以外之人在調查站所為之供述筆錄，為刑事訴訟法第一百五十九條第一項之傳聞證據，該等供述並未具備刑事訴訟法第一百五十九條之二所規定之相對特別可信性及必要性，且被告及其辯護人不同意作為證據使用，因此無證據能力。

二、本案被告以外之人，在檢察官面前之供述筆錄，為刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定之傳聞例外，被告及辯護人雖不同意作為證據使用，然本案被告以外之人，在檢察官面前之供述筆錄，既在偵查中具結，原則上應有證據能力。惟刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定之傳聞證據之例外，要件已屬寬鬆，自不宜從寬解釋。且被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，必須具備刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三所規定之情形時，始例外有證據能力。倘檢察官於訊問被告以外之人時，朗讀或供其閱覽先前於司法警察官或司法警察調查中所為之供述筆錄，而確認其真偽，即認為被告以外之人在檢察官面前之供述筆錄含括司法警察官或司法警察調查中所為之供述筆錄，則刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之規定，將形同具文，不但違反直接審理之原則，亦有害於被告之反對詰問權。故本案被告以外之人，在檢察官面前所為之供述筆錄，僅限於筆錄本身記載之內容，有證據能力，但不包含下列概括引用調查筆錄部分：

㈠許妙華九十三年六月二日偵訊筆錄（偵卷㈦第一０八至一０九頁），對於問：你在九十三年六月二日於本署接受雲林縣調查員訊問所為之陳述是否實在？（檢察官逐字逐句告以許妙華所陳述筆錄內容），僅於實質回答之部分有證據能力，而不包含調查筆錄之內容。

㈡戊○○九十三年六月三日偵訊筆錄（偵卷㈥第七四至七五頁），對於問：你九十三年六月三日於本署（調查員）訊問是否實在？（逐字告以筆錄內容），僅於實質回答之部分有證據能力，而不包含調查筆錄之內容。

㈢黃照順九十三年六月三日偵訊筆錄（偵卷㈥第一一一至一一三頁），對於問：調查筆錄有無按照你的陳述記載，得否逕行引用該筆錄內容，證人雖答有，得引用，亦僅於實質回答之部分有證據能力，而不及調查筆錄之內容。

㈣葉傳盛九十三年六月嗣日偵訊筆錄（偵卷㈧第四七至四九頁），亦僅於實質回答之部分有證據能力，而不及調查筆錄之內容。

㈤甲○○九十三年六月四日偵查筆錄（偵卷㈧第六０至六五頁），亦僅於實質回答之部分有證據能力，而不及調查筆錄之內容。

㈥吳滄得九十三年六月四日偵訊筆錄（偵卷㈧第九六、九七頁），亦僅於實質回答之部分有證據能力，而不及調查筆錄之內容。

㈦溫牡丹九十三年六月四日偵訊筆錄（偵卷㈧第一二四頁），對於問：有無看過調查站筆錄？記載是否正確？所言是否實在？依序回答「有」、「是」、「實在」等，並無實質之回答內容，無證據能力。

㈧林金春九十三年六月四日偵訊筆錄（偵卷㈧第一０九、一一０頁），亦僅於實質回答之部分有證據能力，而不及調查筆錄之內容。

㈨賴永源九十三年六月二日偵訊筆錄（偵卷㈦第六四至六八頁），問答之內容，經比對同日調查筆錄可謂完全相同，該次筆錄係九十三年六月二日下午二時三十七分在雲林地檢署第二偵查庭訊問，惟問題及回答與調查站幾乎雷同，如問：現在是民國九十三年六月二日上午十時三十分，雲林地檢署檢察官黃裕峰以證人傳喚你到庭訊問後，發交本站（法務部調查局雲林調查站）查證，你是否瞭解？然檢察官是下午訊問，卻稱現在是上午十時三十分，又檢察官係以調查員口吻發問，相當突兀，另外該次訊問下午二時三十七分開始，下午二時四十五分結束，僅進行約八分鐘，竟有五頁筆錄，顯然完全抄錄調查筆錄，可見檢察官之訊問並無實質進行，另外問：你們有無看筆錄？調查筆錄有無按照你的陳述記載？得否逕行引用？回答「有」、「有」、「可以」，並無實質之回答內容，均無證據能力。

㈩丙○○九十三年六月二日偵訊筆錄（偵卷㈦第一二六至一二八頁），其問答之內容，經比對同日調查筆錄之記載，可謂完全相同，該次筆錄係九十三年六月二日下午五時二十七分在雲林地檢署第四偵查庭訊問，惟所問之問題及回答竟與調查站訊問、回答幾乎雷同，如問：現在是民國九十三年六月二日下午五時二十七分，雲林地檢署檢察官黃裕峰以證人傳喚你到庭訊問後，發交本站（法務部調查局雲林調查站）查證，你是否瞭解？你在九十二年九月六日在本站供述是否屬實？檢察官竟以調查員自居，可見檢察官之訊問並無實質進行，均無證據能力。林瑞益九十三年六月二日偵訊筆錄（偵卷㈦第八九、九０頁），亦僅於實質回答之部分有證據能力，而不及調查筆錄之內容。

三、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件檢察官所舉所有書面及言詞陳述之證據能力，除前揭一、二所列應予排除者外，其餘經本院於準備時提示被告及其辯護人均表示同意列為證據，且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。

乙、有罪部分（即起訴書犯罪事實欄三部分）：

壹、被告之答辯及辯護人之辯護意旨：

一、被告對於斗南鎮魚市場公司係由斗南鎮公所出資一百二十萬元，雲林區漁會出資八十萬元，依據農產品市場交易法規定設立之公營公用事業。而己○○於八十三年三月至九十一年二月間，連任二屆雲林縣斗南鎮長，以斗南鎮鎮長身份兼任斗南魚市場公司之董事長，負責綜理斗南魚市場公司一切業務；斗南魚市場公司有編列預算及供鎮民代表出國；斗南魚市場公司於八十六年度第三次董事會（八十六年三月七日）決議修改公司章程（變更後官股佔百分之四十九，漁會佔百分之五十一），八十六年第一次股東會（八十六年三月十二日）決議斗南鎮公所佔九十八股、雲林區漁會佔一百零二股，維持民營形態，設董事五人，董事長由斗南鎮鎮長擔任，經雲林縣斗南鎮民代表會第十五屆第七次臨時大會第十一號議決案（照原案通過）；八十五年五月二十六日與斗南鎮鎮民代表之李永章、葉傳盛、戊○○、乙○○、黃照順、甲○○、陳青龍等人出國，自己的團費為十萬元等情，均不爭執，惟矢口否認有何犯行，辯稱：團費並不是起訴書所載的三萬五千元，而是七萬元。且並未溢領，亦未指示旅行社人員製作不實的收據，因為這一次出國的費用由代表自行向魚市場公司請款，因為有規定可以核銷上限為七萬元，我自己十萬元，我也有去申請，他們自己去申請，我們是按照魚市場的規定申請的，當初的編列預算確實是如此，至於他們如何花用，則不知情云云。

二、被告之辯護人則為被告辯護如下：

㈠被告擔任斗南魚市場公司董事長並不具公務員身分，因依農產品市場交易法及其施行細則之規定，並無明文規定限由鎮長兼任董事長之規定。而依斗南魚市場公司八十六年改制前之章程，其雖記載由斗南鎮長擔任董事長，惟依公司法第一百七十二條第五項及第一百九十二條第一項之規定，股份有限公司董事由股東會選任之，即選舉董事為股東會之固有權限。另依公司法第二百零八條第一項之規定，董事長由董事互選一人擔任，亦為董事之固有權限。前述章程之約定顯然剝奪股東會及董事之法定權限，違反公司法之規定，應屬無效。改制後之章程，並未規定限由鎮長兼任董事長。魚市場公司之董事長，係依公司法之規定產生，法令未規定限由鎮長擔任，魚市場公司之董事長並非鎮長職務上必須擔任或監督之對象。依最高法院八十一年度台非字第二四號判決，認為魚市場管理委員會，並非公務機關，不屬於舊刑法上之公務員。至於是否屬於修正後刑法上公務員，最高法院研究意見亦認為魚市場管理委員會非屬地方自治機關之職員，如未負有依法令從事公共事務之權限時，不屬於刑法上公務員。魚市場管理委員會，其性質較魚市場公司，更接近行政機關之附屬機關，但最高法院認為其非屬公務機關，亦無法定職權，故無舊刑法上公務員之適用，既無舊法之適用，則更無需論新法之適用。至於魚市場管理委員會或魚市場公司是否負有依法令從事公共事務權限，此部分既無法令規定，應採否定之見解。

㈡旅遊補助預算之執行，為魚市場公司總經理及主計之業務，非被告之職務行為。補助之對象為被告及鎮民代表，亦即係針對個人而為補助，非被告經辦得款後再支付代表個人，此從卷內鎮民代表等人所稱申請書係由代表會職員代為蓋章申請之陳述可知。縱認改制前有違法，起訴之法條可能是普通詐欺取財罪，而非貪污罪。

㈢卷內並無被告詐取財物及其數額之明確及積極之證據：首先要界定者為本案之補助款，係以限額補助為基準，即以每人若有出國即予以某種額度之補助，並非僅以旅行社所收取之費用或購買之機票費用為補助基準。故被告及代表出國，期間所需之相關交通、食宿及額外加菜、酒費用，亦在補助範圍內。

貳、本院之判斷：

一、斗南魚市場公司（原「斗南鎮魚市場管理委員會」）於七十四年間成立（原為斗南鎮公所附屬單位），七十五年間改制為「斗南魚市場股份有限公司」，資本額為一百萬元，八十一年年增資為二百萬元，由斗南鎮公所出資一百二十萬元，雲林區漁會出資八十萬元，係依據農產品市場交易法規定設立之公營公用事業。嗣於八十六年三月間修改章程，由斗南鎮公所持股百分之四十九（減資為九十八萬元，九十八股），雲林區漁會則持股百分之五十一（增資為一百零二萬元，一百零二股）變更為民營公用事業型態等情，有斗南魚市場公司八十六年第三次董事會記錄、八十六年第一次股東會議記錄、雲林縣斗南鎮民代表會第十五屆第七次臨時大會第十一號議決案、斗南魚市場股份有限公司章程、營利事業登記證、農產品批發市場經營許可證等在卷可查（原審卷㈠第七九至九０頁），是斗南鎮魚市場公司確於八十六年三月後由公營事業，變為民營事業，可以認定。依修正後之章程（第十三條），斗南魚市場公司設董事五人組織董事會，斗南鎮公所代表董事名額三人，雲林區漁會代表董事名額二人，監察人一人，由鎮公所代表監察人，均由鎮長任公司董事長（章程修正前亦由鎮長擔任董事長），亦有上開章程在卷可供參照。而被告自八十三年三月起至九十一年二月間為雲林縣斗南鎮鎮長，並依上開章程規定兼任斗南魚市場公司之董事長，負責綜理斗南魚市場公司之業務，對外並代表斗南魚市場公司，被告就此並不爭執，上開事實自堪認定。

二、被告於八十五年五月二十六日與鎮民代前往大陸地區杭州龍隱寺進香，涉犯行使業務上登載不實文書罪及利用職務上機會詐取財物罪（即起訴書犯罪事實欄三部分），有下列證據可證：

㈠依據卷附八十五年十二月二十三日斗南魚市場公司支出傳票影本三份，記載會計科目：自強活動旅費、摘要：八十五年六月七日補助斗南鎮民代表出國考察經費（李永章、戊○○、乙○○、葉傳盛、黃照順、陳青龍、甲○○、己○○）、每人金額七萬元（見偵卷三第五三頁、六二頁、六五頁），及明細分類帳影本一紙，記錄十二月二十三日支出傳票，八十五年六月七日出國含被告在內共有八人，每人補助出七萬元，即五十六萬元（見偵卷二第三六頁），可證明斗南魚市場公司支出五十六萬元，補助被告及斗南鎮民鎮代表會之代表出國旅遊，而該費用係由編列之自強活動旅費項下支出。又依卷附印領清冊影本三份（偵卷三第五四、六一、六四頁），均經被告核章（於主任委員欄位），足見斗南鎮魚市場公司補助之五十六萬元均已經蓋章具領，且係由被告審核後同意核發。再者，卷附八十五年年六月七日東菱旅行社股份有限公司開立之「旅行業代收轉付收據」影本八張，所載金額除被告為十萬元外，其餘七名代表每名七萬元，被告均在主任委員欄位核章（見偵卷三第五五至六０頁、第六三頁、第六六頁），足見此赴大陸地區杭州旅遊團確係由被告帶團，其對於行程支出費用自應相當清楚。然被告等八人行程雖相同，但機票張數不同（己○○四張，其餘代表各二張）、機票票價不同、港簽之簽證費、台胞證費用亦互有不同，顯屬內容不實之收據，純為湊足補助被告十萬元、其餘代表各七萬元之金額而不實記載，而被告明知此收據不實，仍予核章。

㈡被告於調查中坦承擔任斗南魚市場公司之董事長，主要負責業務為主持董事會開會，決議斗南魚市場公司所提交之政策審議，包含年度預算、員工薪資調整等事項，由董事會決議通過後，發交斗南魚市場公司執行，由其本人帶團出國部分，都由其本人負責請領出國費用（此次由被告帶團赴大陸地區杭州旅遊），並委託旅行社辦理單據核銷，其有要求丁○○開立八張旅行業代收轉付收據，之後持向斗南魚市場公司核銷，所請領的五十六萬元扣除機票及簽證費後，餘款與其他七名代表平均花用等語（九十二年十一月十八日調查筆錄，偵一卷第十七至四二頁》，足見本次含被告共八個人赴大陸地區杭州旅遊，係由被告持收據向斗南魚市場公司核銷五十六萬元，而此收據乃被告指示丁○○開立。

㈢據證人丁○○（東菱旅行社負責人）九十三年六月三日檢察官偵查中具結證稱：東菱旅行社於八十五年間，接到斗南鎮長室小姐的電話，叫我去洽談出國事宜，有關鎮民代表的邀集及相關證件收取，都是鎮長室的小姐與我聯繫，八十五年六月七日買受人空白旅行業代收轉付收據影本八份，由我開立，內容不實，是己○○要求如此開，原本要開立團體旅遊之收據給己○○，但己○○要求我分別開立八張收據給他，收據金額分別為己○○十萬元、其餘每人金額七萬元，要給他們進行費用核銷，但實際上己○○給付之金額尚不足收據開立金額，己○○僅給付三十餘萬元之費用，平均每人實際消費金額約三萬元至三萬五千元而已，前述八張收據都有虛列浮報之情形等語（見偵查卷六第五四至五六頁）。足見此次邀集鎮民代表出國是被告之意思，丁○○應被告之要求開立金額不實代收轉付收據，即每名代表實際消費額至多為三萬五千元，卻虛偽記載被告己○○部分十萬元，其餘代表每名七萬元。

㈣據證人李永章（斗南鎮民代表）九十三年六月三日檢察官偵查中證稱：己○○邀集前往杭州西湖靈隱寺進香，旅費由己○○負責支付，沒有見過八十五年六月七日李永章旅行業代收轉付收據，不知誰拿收據向魚市場核銷，八十五年十二月印領清冊，沒有見過，不知魚市場以我名義核銷出國費用七萬元，我曾經赴大陸靈隱寺進香、旅遊六天只花了三萬出頭，這次跟己○○去只有五天，而且吃、住和之前我去的差不多，該次赴大陸旅遊費用應為三萬多就夠了，我沒有同意以七萬元核銷等語（偵卷六第三五頁至第三九頁），足見此次旅遊團費沒有特別豪華，依其經驗，相同之行程，團費僅約三萬餘元而已，所核銷的金額七萬元，不是由其領走。

㈤據葉傳盛（斗南鎮民代表）九十三年六月四日於檢察官偵查中具結證稱：八十五年六月七日葉傳盛旅行業代收轉付收據，未曾看過，亦未曾拿該張收據向斗南魚市場請款核銷，不知何人向斗南魚市場辦理核銷，八十五年十二月印領清冊上之「葉傳盛」用印，不是我親自蓋印，應該是辦理核銷人員直接到鎮民代表會蓋用我的印章，我並不知道該次出國花費多少錢，係由斗南鎮魚市場同意以七萬元核銷該筆經費，至於是何人授意，我不清楚，人家這樣說我就同意了等語（見偵卷八第四七頁至第四九頁）。足見此次旅遊團費究竟若干，證人葉傳盛並不清楚，且所核銷之七萬元，不是由證人葉傳盛領走。

㈥據證人陳青龍（斗南鎮民代表）九十三年六月四日檢察官偵查中具結證稱：八十五年隨團去大陸杭州旅遊，旅遊期間都是由己○○負責支付所有團員食宿等所有費用，沒有見過八十五年六月七日陳青龍旅行業代收轉付收據，沒有持據向斗南魚市場核銷，八十五年十二月印領清冊上之印章，我有同意己○○或許文欽可以蓋章，至於己○○、許文欽決定要報銷多少經費、每人團費，我根本不知道，我依據曾赴杭州靈隱寺八次經驗判斷，八十五年五月這一次大約每人團費約三萬五千元，己○○事先、事後皆沒有告訴我每人核銷團費為多少錢等語（見偵卷八第六０頁至第六五頁），足見此次旅遊係由被告先付款，且依證人陳青龍多次前往靈隱寺之經驗，團費約僅三萬餘元，然核銷多少金額，任憑被告決定，證人陳青龍完全不知，所核銷之金額七萬元，也非證人陳青龍領走，應係刻意隱暪。

㈦據證人黃照順（斗南鎮民代表）九十三年六月三日檢察官偵查中具結證稱：斗南鎮魚市場在八十五年十二月製作的印領清冊內蓋用「黃照順」印章，係我留存在斗南鎮民代表會的印章，斗南鎮魚市場如何取得我印章核銷該筆七萬元的自強活動經費，我並不清楚，且亦沒有通知我要以我的印章核銷旅遊經費。該印章未經我同意蓋印，我完全不知情。斗南魚市場辦理七萬元旅遊補助，並蓋用印章完成核銷程序，沒有將該筆款項拿給我，己○○八十五年招攬前往杭州靈隱寺那一次旅遊，只有去五、六天，主要是去進香，食宿並無較特別等語（見偵卷六第一一一頁至第一一三頁），足見此次旅遊並非特別豪華，應該不及七萬元，核銷金額多少證人完全不知道，也非其領走，應係刻意隱暪。

㈧據證人甲○○（斗南鎮民代表）九十三年六月四日檢察官偵查中具結證稱：八十五年六月七日甲○○旅行業代收轉付收據，我沒有看過，也沒有拿這張收據向魚市場核銷，八十五年十二月印領清冊上印章是我的，當時斗南魚市場主任許文欽要辦理經費核銷時，有事先告知我每人大概要核銷六、七萬元，我曾經質疑前述旅遊每人需要花費六、七萬元之多嗎，因行程沒有特別的好，但許文欽向我表示需要，且核銷經費必須使用我的私章，所以我就同意許文欽之要求等語（見偵卷八第三一至三三頁）。雖其嗣於本院審理時雖證稱：關於七萬元的旅遊補助款，是在出國前就知道；在大陸的旅遊考察期間，費用是由被告先墊付，被告並拜託伊在大陸幫忙管帳，當時由伊換人民幣支付，全部的代表費用都是伊拿錢去付，被告曾告知謂在大陸那段期間，每個人可用的額度為

三、四萬元云云（見本院卷第一七八至一八八頁）。然揆諸證人甲○○於偵查中對於許文欽拿單據核銷時，已質疑稱「要那麼多嗎？行程也沒有特別好。」，果若其於事前確已知悉每人旅遊補助款為七萬元且在大陸期間，且被告確曾先行墊付費用，並將費用交其幫忙管帳屬實，其應不至於提出上開質疑，顯見證人甲○○於本院審理時所為證述，係迴護被告所為不實之證詞，不足採信。依據證人甲○○偵查中之證述，可見此次旅遊並非特別豪華，不到七萬元之價值。

㈨據證人許妙華（斗南魚市場公司會計課長）九十三年六月四日檢察官偵查中具結證稱：總務股長丙○○取得旅行業代收轉付收據後，將收據黏貼於「單據黏存單」核章後，送交主任許文欽核章後，再送交鎮長己○○核章，印領清冊也是同樣的順序，即經總務、總經理、董事長核章後，送給我核章後，我再依據該收據黏存單製作支出傳票，才再送給總務，總務再送給總經理，出納才能給錢，印領清冊是在出納以後，給申請人蓋章的等語（見偵卷八第九一至九三頁）。而證人許妙華上開證述雖係關於八十五年十二月二十三日支出傳票，補助鎮民代表楊國明之流程之說明，惟該次旅遊與本次出國核銷費用之流程相同，可見被告明知收據不實，於審核時，昧於事實在旅行業代收轉付收據、印領清冊上核章，此為斗南魚市場公司董事長職務上所為之行為，又印領清冊是核銷金額出納之後才由申請人蓋章，可佐證該五十六萬元先出納予被告取走，再由許文欽至代表會取各代表之印章蓋印於印領清冊上，然該七名代表未實際支領費用，被告於前揭調查筆錄自白該五十六萬元由其領走，應係事實，其於原審及本院審理時辯稱，各代表自行請領，與其無關云云，不足採信。

㈩依據上開各節，可見此次出國係由被告邀約，亦由被告與丁○○接洽，被告及七名代表每名之實際消費費用至多為三萬五千元，亦即得受補助之團費不應超過二十八萬元（被告於出國前交付三十萬元給丁○○，應係包括陳青龍友人之團費），惟為圖自己不法之所有，指示丁○○製作不實之憑證八張，供其回國後核銷，其明知八人僅得核銷二十八萬元，不得溢領，竟利用董事長（當時職稱主任委員）職務上有審核之機會，於旅行業代收轉付收據、印領清冊上核章後交由出納人員辦理核銷，使會計人員陷於錯誤，以為受補助之八人實際有五十六萬元之開銷，而出納予被告收受，因而溢領二十八萬元，詐得二十八萬元款項。

三、被告雖辯稱：團費並不是起訴書所載的三萬五千元，而是七萬元。且並未溢領，亦未指示旅行社人員製作不實的收據，因為這一次出國的費用由代表自行向魚市場公司請款，因為有規定可以核銷上限為七萬元，我自己十萬元，我也有去申請，他們自己去申請，我們是按照魚市場的規定申請的，當初的編列預算確實是如此，至於他們如何花用，則不知情云云。被告之辯護人亦為被告辯稱：旅遊補助款係以限額補助為基準，即以每人若有出國即予以某種額度之補助，並非僅以旅行社所收取之費用或購買之機票費用為補助基準。故被告及代表出國，期間所需之相關交通、食宿及額外加菜、酒費用，亦在補助範圍內。卷內之相關證人，並無人證稱被告曾將補助款中飽私囊等語。惟查：

㈠證人丁○○已於偵查中證述：實際團費約三萬三千元至三萬五千元之間，核與證人李永章、陳青龍所證述渠等經驗通常之團費相當，參酌以上參加此次旅行團之鎮民代表等人，均證述該次出國行程，並未有特別豪華之處，可證每名之團費至多不會超過三萬五千元，故被告辯稱團費為每名七萬元，應屬無稽。倘以最有利被告之三萬五千元計算，則被告及七代表出國之實際團費，應不會超過二十八萬元，但被告竟指示丁○○開立每名代表七萬元，被告個人十萬元，共八張金額不實之旅行業代收轉付收據，之後再持向斗南魚市場公司辦理核銷，自足以使會計人員陷於錯誤，誤以為確有如此金額之消費，而支付五十六萬元予被告，應有行使偽造業務上登載不實文書罪之行為。

㈡證人李永章等接受旅行補助之鎮民代表均一致稱，自己未曾持據（旅行業代收轉付收據）向斗南魚市場公司核銷七萬元之出國費用，而被告於前述九十二年十一月十八日調查中坦承：當時我要求丁○○開立八張旅行業代收轉付收據，再由我轉交斗南魚市場進行核銷等語，可見該五十六萬元確係由被告持據核銷支領無誤，其於本院辯稱：未指示旅行社人員製作不實的收據，因為這一次出國的費用，由代表自行向魚市場公司請款，伊有去申請十萬元，其餘之七萬元代表他們自己去申請云云，顯非事實。

㈢至於證人丁○○於原審審理時翻異前詞證稱：當時李永章找我辦理大陸旅遊考察，說每人可花七萬元左右，所以我按七萬元去規劃行程，前半段的款項約三十萬元，是由李永章交給我的，後半段的款項是向許文欽請款，我將收據交給許文欽，這次代表一個人七萬元，七個人四十九萬，李永章說每個人開七萬，至於己○○的十萬，是己○○自己說的，並說發票開十萬，讓他核銷云云（見原審卷二第八七至一０四頁）；於本院審理時復證稱：因為當時他們只有八個人不成團，所以我沒有跟他們出國，但是我有請甲○○先生回來時一定要備齊他們的收據、消費證明回來讓我開代轉收據，回國後甲○○先生有把相關證明交給我，大概三十多萬，確實數字我忘了，有超過三十萬，加起來後就是他們一個人有七萬塊的，因為許文欽先生告訴我說，他們一個人可以到七萬，那麼就是前段的作業三十萬，加上後面甲○○帶回來的消費證明加起來差不多七萬，所以我就開代轉收據，然後將這些證明交給許文欽去核銷云云（見本院卷第一六八至一七七頁），然證人丁○○上開證述顯屬不實，說明如下：

⒈被告前已於調查中自白，由其本人帶團出國部分，其負責請領出國費用，並委託旅行社辦理單據核銷，其有要求丁○○開立八張旅行業代收轉付收據，之後持向斗南魚市場公司核銷（見偵一卷第十七至四二頁），證人丁○○竟謂代表的收據各七萬元係李永章要求開立，收據由其交給許文欽云云，顯然不實。

⒉本件於八十五年五月二十六日前往大陸地區杭州西湖靈隱寺進香，是被告邀請，旅費由被告負責支付，據證人李永章前揭偵查中證述，其尚且不知魚市場以其名義核銷出國費用七萬元，並且認為只去五天，吃、住沒有特別好，團費應該只有三萬餘元等情，可見此次旅遊係被告邀約，補助單位是斗南魚市場公司，李永章只是受邀之對象，豈有反客為主，向丁○○洽談旅遊事宜之理，又李永章對核銷七萬元之過程並不清楚，旅費全由被告己○○支付，焉有可能於出國前與丁○○敲定每人七萬元費用規劃行程，可知丁○○於原審及本院審理時證述所謂七十萬元分二段給付，前半段三十萬元由李永章支付，另一半由許文欽付，顯係不實之陳述。何況斗南魚市場公司有決定核銷金額多少之權限，李永章如何能肯定必會核銷七萬元，而事先以每位代表七萬元之經費，要求丁○○規劃出國行程之理。

⒊證人甲○○前於檢察官偵查中已證稱：八十五年六月七日甲○○旅行業代收轉付收據，我沒有看過，也沒有拿這張收據向魚市場核銷，八十五年十二月印領清冊上印章是我的，當時斗南魚市場主任許文欽要辦理經費核銷時，有事先告知我每人大概要核銷六、七萬元，我曾經質疑前述旅遊每人需要花費六、七萬元之多嗎，因行程沒有特別的好，但許文欽向我表示需要，且核銷經費必須使用我的私章，所以我就同意許文欽之要求等語（見偵卷八第三一至三三頁）。乃證人丁○○竟於本院證稱該次旅遊尚有所謂花費逾三十萬元之後段行程，依據甲○○帶回來的消費證明加起來差不多每人七萬云云，核與於甲○○此前之供述不符，無從採信。

⒋證人丁○○前於檢察官偵查中已具結證稱：八十五年間我接到斗南鎮長己○○鎮長室小姐的電話，叫我去洽談要出國事宜，我即前往收取相關證件及相關費用，是鎮長辦公室的小姐親自交給我三十幾萬元，八十五年六月七日旅行業代收轉付收據八份，這些收據不實（只收三十幾萬，卻開五十九萬的收據），是己○○要求這樣開的，我交代會計小姐開立十萬元一張及七萬元七張之收據，但是前述八位代表實際上消費金額並未達所開立之金額，會計小姐為了湊足金額隨便填寫機票、簽證、台胞證之費用，才會造成前述八位代表委託辦理購買同一行程機票、台胞證及香港簽證手續，但金額卻不同之情形。除了八十五年五月二十六日出國前，在斗南鎮公所收到三十萬元出國費用外，回國後未再給我任何款項，己○○實際僅支付三十萬元之費用，己○○叫我開這個數目，我不願意，他還是要求我開，我擔心他以後不找我合作，因他是鎮長等語（見九十三年六月三日偵訊筆錄），核與其原審所為證述千差萬別，且與被告本人及證人李永章之供述迥然不同，應係迴護被告之詞，難以採信。且其於原審及本院審理中經告知偽證罪之處罰，仍於供前具結，對於本案重要關係事項為上開虛偽不實之陳述，所涉偽證罪嫌，亦應由

㈣又依據前揭偵查中各該證人李永章偵查中證稱：我曾經赴大陸靈隱寺進香、旅遊六天只花了三萬出頭，這次跟己○○去只有五天，而且吃、住和之前我去的差不多，該次赴大陸旅遊費用應為三萬多就夠了等語；證人陳青龍證稱：我依據曾赴杭州靈隱寺八次經驗判斷，八十五年五月這一次大約每人團費約三萬五千元等語；證人黃照順證稱：己○○八十五年招攬前往杭州靈隱寺那一次旅遊，只有去五、六天，主要是去進香，食宿並無較特別等語；證人甲○○證稱：我曾經質疑前述旅遊每人需要花費六、七萬元之多嗎，因行程沒有特別的好等語，足見該次旅遊並非特別豪華，每人三萬餘元之費用即已足支應全部參與旅行團員含來回機票等食宿舟車之各項花費，並無如被告之辯護人所指其他尚應由被告另行墊付之相關交通、食宿及額外加菜、酒費用可言，其執此所辯，要無可採。再者既謂「旅遊補助」已屬變相之金錢給付，該筆預算編列之合法性已有可議，自應以實際因旅遊有所支出花費者為限，倘並未因旅遊而有所花費而仍予補助，豈不啻直接逕為金錢之給付，明顯有違當初預算編列之目的。證人丙○○（斗南於市場總務股長）於本院審理時雖證稱：魚市場公司在八十五年五月二十六日補助斗南鎮代表會的代表，有七個人，連同被告共八個人出國去考查，該筆預算係供代表去外國玩，一個人可以花七萬元云云（見本院卷第一六四頁），依其所述，並未證明倘未因旅遊而有所花費者，仍應予補助。乃被告之辯護人辯稱：旅遊補助款係以限額補助為基準，即以每人若有出國即予以某種額度之補助，並非以僅旅行社所收取之費用或購買之機票費用為補助基準云云，亦非可取。

㈤至於證人丙○○於本院審理時復證稱：當初核銷這些費用時，是由總經理許文欽辦理的，他當時給代表會的代表蓋章，每一個人都有花七萬的事實後，那個收據才拿來給我總務股長核銷，當時許文欽說他們蓋章時都說有花七萬元是事實，代表會在事後年度審議這個決算時，並無代表就此提出質疑云云（見本院卷第一六四頁），惟依證人丙○○所述，其既係聽聞許文欽說他們（即代表）蓋章時都說有花七萬元是事實，則其所述顯係傳聞自許文欽，本不足為憑，況乎證人丙○○上開證述內容，與前揭證人李永章、葉傳盛、陳青龍、黃照順、甲○○等人於檢察官偵查中證述之內容不符，且縱使鎮民代表會在事後年度審議這個決算時，未有代表就本次旅遊補助款之實際花費金額提出質疑，仍不足推翻上開證人偵查中所為證述之證明力，是證人丙○○於本院之證述，亦不足資為有利於被告之認定。

㈥證人戊○○（即斗南鎮民代表）於本院審理時證稱：此次去杭州考察旅遊費用，據許文欽告知每個人有七萬元，關於該七萬元如何支用，僅知曾將相關證件交給他們辦，其餘在大陸部分是由甲○○來處理這個費用。回國後，魚市場公司有到代表會辦理核銷手續，印領清冊上的章是委由祕書蓋的，且有憑證，祕書才蓋章云云（見本院卷第一八九至一九五頁）。惟其於檢察官偵查中已具結證稱：我出國旅遊不需要出錢（見偵卷六第七五頁），則該次大陸杭州旅遊，其個人究竟需費若干，自無從知悉，尚無從據以證明被告所辯代表每人花費七萬元之旅遊費用，確屬實情。又證人戊○○既證稱其印領清冊上的章既係委由祕書所蓋，則究竟是否確有憑證證明相關支出，其並未親見，則其所謂有憑證祕書蓋章云云，無非係其自行揣測之詞，要難採信。故證人戊○○於本院之證述，亦不足資為有利於被告之認定。

㈦證人乙○○（即斗南鎮民代表）於本院審理時證稱：有參加八十五年五月二十六日杭州考察旅遊，費用一個人七萬元，這七萬是出國之前被告就知的，而在大陸旅遊考察期間，伊沒有支出費用，都委託甲○○辦理，而甲○○的錢是從從魚市場那裡申請過來的，魚市場有告知每人核銷七萬元，並經伊同意云云（見本院卷第一九五至一九七頁），然據證人於九十三年六月四日調查中供稱：以鎮民代表參加斗南魚市場補助出國旅遊，私人開銷得部分，如購買禮品、非三餐的飲宴（如前往ＫＴＶ消費）等，需由各人負擔；我記得我於八十五年曾隨己○○前往大陸杭州旅遊，該次出國團費是多少我不知道；從未看過八十五年六月七日「乙○○」旅行業代收轉付收據，我不知道該收據如何來，如何辦理核銷等語（見偵卷八第十四至十七頁，再次僅係供彈劾之用，非供證明被告犯罪事實之本案證據）。核證人於九十三年調查中就該次出國團費究竟若干，明確陳稱不知道，事隔三年後，於本院審理時竟反乎常情，詳細陳明赴杭州考察旅遊前即經告知費用一個人七萬元，且在大陸旅遊考察期間，未曾支出費用，都委託甲○○辦理等情，其記憶能力有違客觀存在之經驗法則，且所述與其在調查中之供述，明顯不符，堪信證人乙○○於本院之證述，係出於迴護被告，附和被告所為，不足採信。

四、綜據前述，被告於八十五年五月二十六日因所開設之混凝土砂石場有供奉濟公活佛，欲跨海進香，主動邀請鎮民代表李永章、葉傳盛、戊○○、乙○○、黃照順、甲○○、陳青龍等七人及陳青龍友人（自費），齊往大陸地區浙江省杭州市西湖靈隱市進香，於出國前僅繳交團費三十萬元（含陳青龍友人費用），委託東菱旅行社人員丁○○代辦香港簽證、台胞證、預訂旅社、安排地陪、並訂購高雄、香港來回機票、香港、內地來回機票，合計每人花費至多三萬五千元，以八人計算，總團費不超過二十八萬元。乃被告竟於八十五年六月間指示丁○○於八十五年六月七日開立「己○○十萬元」、其餘七名代表各七萬元金額不實，業務上作成之「旅行業代收轉付收據」各一紙，嗣再交給斗南魚市場公司會計人員辦理核銷，惟因會計人員認為其中被告部分只能核銷七萬元，因此僅製作七萬元支出傳票及印領清冊，被告即利用其擔任斗南魚市場公司董事長有核准補助經費之職務關係，於上開旅行業代收轉付收據、印領清冊上核章後，交由會計人員辦理出納，使會計人員陷於錯誤，以為受補助之八人實際有五十九萬元之開銷，得請求補助五十六萬元，遂支付五十六萬元予被告，被告因而自斗南魚市場公司詐得溢領之二十八萬元等犯罪事實，事證明確，應予依法論科。

五、關於被告以鎮長身份兼任斗南魚市場公司之董事長，負責綜理斗南魚市場公司一切業務，是否具有公務員身分部分：

㈠公訴意旨雖以：斗南魚市場公司設立之初係由斗南鎮公所出資一百二十萬元，雲林區漁會出資八十萬元，依據農產品市場交易法規定設立之公營公用事業，而被告於八十三年三月至九十一年二月間，連任二屆雲林縣斗南鎮長，以鎮長身份兼任斗南魚市場公司之董事長，負責綜理斗南魚市場公司一切業務，係依據法令從事於公務之人員，因認其上揭利用擔任斗南魚市場公司董事長有核准補助經費之職務機會，自斗南魚市場公司詐得溢領之二十八萬元，所為係犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪云云。

㈡惟按刑法已於九十四年一月七日修正公布，並於九十五年七月一日施行，其中第十條第二項規定：「稱公務員者，謂下列人員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，而貪污治罪條例第二條之公務員定義修正前（九十五年五月三十日修正，九十五年七月一日施行）規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」。修正後改為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。而刑法第十條第二項修正前原條文為：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」；貪污治罪條例修正前原條文為：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。刑法有關公務員之定義與貪污罪治罪條例之規定於修正後，已趨一致，上開修法之目的在於減縮「公務員之範圍」，回歸專業上及功能性之判斷，即以所為之職務關係來觀察，非以組織體或單純公務員取得之身分關係來論斷。

㈢上開條文修正前，依實務上對於所謂「公務員」係採最廣義說。斗南魚市場公司於八十六年三月間經董事會議決修改公司章程（變更後官股佔百分之四十九，漁會佔百分之五十一），經八十六年第一次股東會（八十六年三月十二日）決議斗南鎮公所佔九十八股、雲林區漁會佔一百零二股，維持民營形態，設董事五人，董事長由斗南鎮長擔任，並經雲林縣斗南鎮民代表會第十五屆第七次臨時大會第十一號議決案（照原案通過），該公司改制為民營之前，被告既係擔任性質上為公營公用事業之斗南魚市場公司董事長，依修正前之刑法及貪污治罪條例之規定，固屬於刑法上之公務員，而有貪污治罪條例之適用，然於修法後，因所謂「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限」者，學說上稱之為身分公務員；所謂「國家所屬機關」係指：以出身於國家行政機關作為認定標準，包括. 總統府、五院及其法定附屬機關；所謂「地方自治團體所屬機關」係指：地方自治政府、地方民意機關及其「法定」附屬機關。公營事業機構、公立學校與公立醫院均不包含在內。被告於改制後之斗南魚市場公司公司董事長，顯非依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員甚明。是本案之有待審酌者乃在於被告於斗南魚市場公司改制為民營前，是否仍有修正後刑法第十條第二項第一款後段「其他法令從事於公共事務而具有法定職務權限者」及第二款「受國家地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」規定之適用。

㈣按所謂「其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者」，學說上稱之為授權公務員，其係指「依相關法令規定者，從事於公共事務，而具有法定職務權限者，亦應視為刑法上之公務員」，例如：1.水利法所規定，農田水利會會長及其專任職員。2.依更生保護法規定之更生保護會人員。3.依律師法規定之律師懲戒委員會委員。4.依政府採購法規定承辦公營事業採購之人員。所謂「受委託從事於委託機關權限有關之公共事務者」，學說上稱之為委託公務員。若受公務機關委託承辦之人為公務員者，則須視「委託範圍」是否為公務機關權限範圍內之公務，且須受任人因而享有公務上之職權及權利主體之身分，即於其受任之範圍內行使公務主體之權利人。若公務機關委託承辦之人非公務員者，如僅係公務機關私經濟行為之民事委任，或其他民事契約所發生私法上之權利義務關係者，即非本款所規範者。另所謂法定職務權限，係指在國家或地方自治團體所屬機關服務之人員，其所從事之事務，須有「法令規定之權限」，只要公務員在其職權範圍內所應為或得為之事務，不以涉及公權力行使事項為限，即無關權利之公行政行為及其他私經濟行為，均含括在內。若無法定職務權限，縱使在國家或地方自治團體所屬機關服務，仍非屬公務員，如保全、清潔人員等。至於所謂「公共事務」，係謂不問為國家或地方事務，惟以涉及「有關公權力行使之事項」為限。凡公務員代表國家行使權力之行為，與國家之權力作用有關者，均屬之。而所謂公權力，不限於權力作用，屬於非權力之公行政作用之行為，亦包括在內；但私經濟行為不在此限。準此以觀，行為人是否構成刑法上之「公務員」身分，其判斷標準：其一，行為人是否「在國家或地方自治團體服務」，且具有「法令上所賦予之具有公權力之職務權限」。其二，行為人雖非屬國家或地方自治團體之人員，但係受法令授權而從事具有公權力性質且有法定職權之行為者。其三，行為人係公務機關委託從事具有公權力性質且為公共事務之行為者。其四，若係從事私經濟行為或是非公權力事項或是非公共事務者，則不論其有無法令依據或委託，均排除之。經查：

⒈地方制度法之規定非被告擔任魚市場公司「董事長身分及職權」之法定權限或授權之法令依據：地方制度法第五十七條第一項係規定鄉鎮市公所應設置鄉鎮市長一人綜理鎮政，及其選任方式。又地方制度法第二十條各款規定，則係規定鎮之自治事項，其中第八款包括鎮營或管理之公用或公共事業。是地方制度法係在規範鎮自治團體之權限，及鄉鎮市「長」之權限，與公營事業之職務無關，其並未規定鎮長須兼任公營事業負責人及其職權範圍。被告擔任公營事業之負責人，其係依據「公司章程約定」而來，其職務權限亦係依據章程及董事會授權而來，與鎮長之法定職務權限無直接關聯。亦即縱使依地方制度法之規定，鎮長之鎮政權責包括辦理公營或公用事業，此僅係指鎮長有此「權限來興辦」，但並未規定鎮長一定兼任公用或公營事業之董事長，即斗南魚市場公司董事長之認命係依章程約定而來，並非依地方制度法之規定而來。此擔任董事長之行為，來自公司章程，非法令規定，自無「法定職權」可言。倘非以此理解，則將會有董事長為公務員，其他總經理以下之職員，為非公務員之矛盾。

⒉斗魚市場公司雖具有公益色彩，但其所從事之業務仍非「地方自治團體行使公權力」事項，且屬私經濟行為：斗南魚市場公司雖係依農產品市場交易法之規定而設立，但是所從事之業務，純粹是提供漁獲批發商與中小盤商一個交易平台而已，蓋法令未規定某一地區之魚貨交易須經由該公司來交易，對於批發商與中小盤商如何交易、交易金額及數量，斗南魚市場公司並無干預之權利，全依市場供需而定。魚市場公司僅就於該公司所提供之場所、設備給交易人利用，來收取收續費。斗南魚市場公司之業務關係人為「魚貨商」，即其職務範圍限於「與魚貨商間私法關係」，嚴格來講畢竟是「私經濟關係」，此種關係，不產生公法上之給付行政關係。

⒊具公益色彩並非即係公權力行為：「公益」用語係社會福利之相關名詞，但「公權力」則法律名詞，有其嚴格要件，兩者之概念兩不同。是否為公權力行為端視給付之內容及性質。行政法學之「公權力」最明顯的特徵之一，就是該公權力行為會產生一定之法律效果，通常亦具有強制性。而如前所述，斗南魚市場公司僅係政府與民間成立，提供漁獲批發商與中小盤商一個交易平台而已，該公司不具有任何強制性，其所從事之業務，也不具有公權力之性質。

⒋依據上述，斗南魚市場公司，於八十六年以前斗南鎮公所之出資比例超過百分五十，依審計法規定固屬公營事業，惟觀該公司之設立目的，無非是經營鎮內漁貨批發市場業務。而這個事業純係私經濟領域之範疇，並不涉及到公權力或公共事務，故果菜市場之員工或董監事成員，依修正後刑法之規定，自非公務員。又魚市場公司之董事長，係依公司法之規定產生，非依法令規定，地制法或其他法令並未規定魚市場公司之負責人之法定要件及職權範圍，且法令亦未規定魚市場公司之董事長限由鎮長擔任，魚市場公司之董事長並非鎮長職務上必須擔任或監督之對象，並無「法定職權」可言。故被告於斗南魚市場公司改制為民營前，亦非屬修正後刑法第十條第二項第一款後段所謂之「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」之授權公務員。

⒌末按行政程序法第十六條第一項規定，行政機關雖然得依法規將其權限之一部分，委託民間團體或個人辦理；又據同法第二條第三項規定，受託行使公權力之個人或團體，於委託範圍內，固然視為行政機關。但其委託必須遵行法定之程序，即同法第十六條第二項之規定：「…應將委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙。」。本件被告或斗南魚市場公司從事業務，並不存在上開規定所指公權力行使委託。又農產品市場交易法第一條第一項規定：「為確立農產品運銷秩序，調節供需，促進公平交易，特制定本法」；第六條規定：「農產品之交易不得壟斷、操縱價格或故意變更質量，謀取不正當利益」；第十二條「農產品批發市場為公用事業…」；第十三條第二項前段：「農產品批發市場，經營不得以營利為目的…」；第十四條第三項：「農產品批發市場人事、財務與業務之管理、市場結餘之用途與其處理、停止承銷人交易期間、廢止承銷許可證及其他應遵行事項之管理辦法，由中央主管機關定之。」，依上開條文觀之，可知農產品市場交易法之立法目的，乃在拘束農產品市場，其目的不在於授予農產品市場對人民有任何權限，其本質均非權限之賦予，而是限制農產品市場，非有正當理由不得任意停止承銷人交易期間、廢止承銷許可證，其目的並非課與人民行政處分，從而即無具有委託行使公權力之性質，因此，本件被告亦不具修正後刑法第十條第二項所定「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」之身分。因此，本件被告就其所涉行為，亦非修正後刑法第十條第二項第二款所定「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」之授權公務員。

㈤綜上所述，被告於斗南魚市場公司改制為民營前，依修正後新法規定，並不具刑法及貪污治罪條例所稱之公務員身分，公訴意旨認其前揭利用擔任斗南魚市場公司董事長有核准補助經費之職務機會，自斗南魚市場公司詐得溢領之二十八萬元，所為係犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪云云，要屬誤會。

參、論罪科刑部分：

壹、按被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，應將行為時之法律與裁判時之法律比較適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。此條規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條第一項本身雖經修正，但無比較新舊法適用之問題，應一律用裁判時之現行法第二條第一項之規定；又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院二十四年上字第四六三四號判例意旨、九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。經查：

一、刑法第二百十五條業務上文書登載不實罪及第三百三十九條第一項詐欺罪，法定刑分別得科或併科銀元五百元、一千元以下罰金，而修正後刑法施行法增訂第一條之一：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣，九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」。刑法第三十三條第五款修正為：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，是依修正後之法律，刑法第二百十五條、第三百三十九條第一項二罪所得科處之罰金刑最高分別為新臺幣一萬五千元、三萬元，最低均為新台幣一千元；而依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定之提高倍數十倍及刑法第三十三條第五款規定之罰金最低額一元計算，上開二罪之罰金刑最高額雖同為新臺幣一萬五千元、三萬元，然最低額僅為新臺幣三元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時之舊法較有利於被告。

二、修正前刑法第二十八條共犯係規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而被告與丁○○所犯刑法第二百十五條業務登載不實文書罪部分，既屬實行犯罪行為之正犯，則適用修正前之舊法並無不利於被告。

三、刑法第五十五條牽連犯之規定業經修正後之新刑法刪除，倘依修正後之新法，被告所犯行使業務登載不實文書罪與詐欺罪，即應分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，自以適用被告行為時法律即舊法論以牽連犯，較有利於被告。

四、本件涉及法律變更部分，綜合上述比較新舊法之規定，以舊刑法有利於被告，依新刑法第二條第一項規定，自應適用被告行為時舊法，先予敘明。

貳、按貪污治罪條例第五條第一項第二款所謂利用職務上之機會詐取財物，必因法律或命令賦予行為人以一定之職務，而行為人竟利用此項職務之機會予以詐財者，始足當之。若其用以詐財之行為，與其法令上之職務無所關涉者，即無利用其職務之機會以詐財之可言。故行為人固不以原有此項職務為限，然必須有利用其職務上之機會以詐取財物為要件；又所稱利用職務上之機會，係指假借職務上之一切事機，予以利用而言，其所利用者不論係職務本身所固有之事機，抑或由職務所衍生之事機，均包括在內；就詐取財物之要件而言，與刑法第三百三十九條之詐欺罪相同，係以公務員有為自己不法所有意圖之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上假借職務上之一切事機，以欺罔手段，使人陷於錯誤而交付財物，為構成要件（最高法院八十三年度台非字第二一０號、同院九十年度台上字第七三０八號、九十四年度台上字第五三七三號判決參照）。本件被告於斗南魚市場公司改制為民營前，依修正後新法規定，並不具刑法及貪污治罪條例所稱之公務員身分，有如前述，核其所為，係犯刑法第二百十六條之行使第二百十五條業務登載不實文書罪、第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。公訴意旨認被告所為詐欺罪部分，係犯按貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪，自有未洽，惟其基本之社會事實既屬同一，本院自得逕行變更起訴法條。被告所犯刑法第二百十五條業務登載不實文書罪與丁○○之間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯，而共犯丁○○利用不知情之會計人員製作不實之會計憑證，為間接正犯。而其所為明知不實事項登載於業務上文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯刑法第二百十六條之行使第二百十五條業務登載不實文書罪與第三百三十九條第一項詐欺取財罪，有方法、結果之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重之詐欺取財罪處斷。

參、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：

㈠被告於八十六年三月間斗南魚市場公司改制為民營前，依修正後新法規定，並不具刑法及貪污治罪條例所稱之公務員身分，改制為民營後，更不具有公務員身分，有如前述。是被告利用擔任斗南魚市場公司董事長有核准補助經費之職務機會，自斗南魚市場公司詐得溢領款項，縱屬實情，其所為亦不構成犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪，而僅得論以刑法第三百三十九條詐欺取財罪。原審認被告以鎮長身分兼任斗南魚市場公司董事長，有核准補助經費之職務機會，認為斗南魚市場公司不論改制為民營公司前或後，被告以鎮長身分兼任斗南魚市場公司董事長一職，均為依據法令從事公務之人員，而據以就上揭有罪部分，認被告所為係犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪，另以被告具有公務員身分為前提，認被告其餘被訴涉犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪部分（即起訴書犯罪事實欄三部分，另詳後述），僅因犯罪均不能證明，而不另為無罪之諭知，均有未合。

㈡本案公訴人雖於原審就所起訴被告於八十六年以後圖利行為，認已為原審法院斗六簡易庭九十二年度六簡字第一八二號背信罪確定判決效力所及，而予以「更正」或主張「不另論罪」云云，然此並不生撤回起訴之效力。而起訴書既係以被告將八十三年間斗南鎮魚市場沒收廠商押標金七百萬元之收入非法挪用，自八十四年度起至九十年度止，分別違法編列

八十四、八十五、八十六、八十九及九十年度之「自強活動旅費」或「自強活動經費」預算，總計違法編列五百四十五萬元自強活動經費預算，提供非斗南鎮魚市場編制內人員之鎮民代表享用，並自八十四年度起，以前述預算，招待斗南鎮民代表李永章等人出國旅遊，計圖利斗南鎮民代表及眷屬金額達二百十二萬二千元，認被告所為係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，且上開數圖利行為，有修正前刑法第五十六條連續犯之裁判上一罪關係，基於「審判不可分原則」，亦無從僅就其中一部予以撤回，故法院仍應就所起訴被告於八十四、八十五、八十六、八十九及九十年度，違法編列總計五百四十五萬元自強活動經費預算，用以招待斗南鎮民代表李永章等人出國旅遊，究竟是否涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌，全部予以審理。乃原審逕依公訴人於原審所為「不另論罪」之主張，未就所起訴被告自八十六年至九十年間所涉圖最罪嫌部分予以審判，自有已受請求之事項未予判決之違法。

㈢前揭公訴意旨認被告於八十四、八十五、八十六、八十九及九十年度，違法編列總計五百四十五萬元自強活動經費預算，用以招待斗南鎮民代表李永章等人出國旅遊，涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌，惟因被告於八十六年三月間斗南魚市場公司改制為民營前，依修正後新法規定，並不具刑法及貪污治罪條例所稱之公務員身分，至於斗南魚市場公司改制為民營後，更不具公務員身分。是上開公訴意旨認被告利用擔任斗南魚市場公司董事長身分，違法編列預算，用以招待斗南鎮民代表出國旅遊之行為，自無貪污治罪條例圖利罪規定之適用。經排除此公務員身分關係之後，依公訴意旨所載之被告行為事實，僅得論以刑法第三百四十二條第一項之背信罪。惟上開被告被訴之背信犯行，與此前台灣雲林地方法院九十二年度六簡字第一八二號背信案件確定判決所認定之背信事實，均是「被告擔任斗南魚市場公司董事長，違法編列預算招待斗南鎮民代表出國旅遊」，二者之犯罪基本構成要件相同，且本案起訴事實與該確定判決所認定之被告犯行，二者時間緊接，犯罪基本構成要件相同，足認被告顯係基於概括之犯意反覆為之，有修正前刑法連續犯之關係，應為同一案件。再者，公訴意旨就所起訴被告此部分之犯行，認為與前揭詐欺取財罪之部分，犯意各別，行為不同。從而，檢察官顯係就曾經判決確定之同一案件重行起訴，依照首開說明，自應就被告此被訴部分，諭知免訴之判決（另詳後述）。乃原判決竟就被告被訴於八十四、八十五年間違法編列預算，補助鎮民代表部分，認並無證據足資證明被告有明知違背法令之主觀圖利意圖，而為實體判決諭知無罪，亦有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判之。

肆、爰酌被告係因擔任民選鎮長始得以兼任本案斗南魚市場公司董事長，該公司主要出資額既來自斗南鎮公所，自應善加使用公司之資產，以之從事於公用，無待於法令明文規定。乃被告竟不知戮力從公，以報鎮民之託付，竟為巴結鎮民代表，以牟取一己之私利，非但未予珍惜，擅加使用於公用事業，反大肆揮霍，以之補助自己暨招待鎮民代表赴大陸地區旅遊享受，復於事後勾結旅行社承辦人員，偽造不實之證明文件，藉以詐領補助款，而其所詐得之財物雖僅二十八萬元，惟其犯後矢口否認犯行，態度非佳，及其已婚，育有四名子女，現任職雲林縣議員等一切情狀，量處有期徒刑四年，且參酌本件犯罪之性質，認有禠奪公權之必要，併依修正前刑法第三十七條第二項規定，宣告褫奪公權四年，以資懲儆。

丙、不另為無罪之諭知部分：

壹、公訴意旨另以：被告並基於概括犯意，趁替斗南鎮民代表向斗南鎮魚市場公司申請核銷出國旅遊補助之便，萌生詐取公有財物之概括犯意，以夥同旅行社人員登載不實事項於業務上所製作之「旅行業代收轉付收據」之文書，資為詐術，藉以使斗南鎮魚市場公司承辦人員陷於錯誤，而予核銷出國旅遊補助，先後為下列之犯行，致生損害於斗南鎮魚市場公司：

一、（即起訴書犯罪事實欄三部分）於八十四年五月十七日，被告與鎮民代表葉傳盛、戊○○、張嘉元、王秋足（張嘉元之妻，非鎮代表）、陳青龍等人出國，每人團費僅二萬七千八百元，合計鎮長及鎮民代表五人總團費為十三萬九千元。詎己○○竟要求不詳姓名之旭茂旅行社人員於八十四年五月三十一日開立「買受人：斗南鎮魚市場己○○等九人、金額：250200」人數、金額不實之「旅行業代收轉付收據」一紙，供其向斗南鎮魚市場公司承辦人員核銷二十四萬元之自強活動經費補助款，計詐得七萬三千二百元之溢付款項。

二、（即起訴書犯罪事實欄三部分）八十八年五月十六日，被告原預計與五名鎮代表一同出國，嗣有二名代表因故不克同行，被告乃與鎮民代表戊○○、陳青龍、甲○○等三人一道出國，前往香港旅遊（旅遊行程名稱：香港魅力三日遊）。此行事實上每人團費僅約二萬元，被告竟指示飛馬旅行社業務員林瑞益要求金遠東旅行社不知情人員先於八十八年五月五日出國前開立「機票款、金額：120000」事項、金額不實之「旅行業代收轉付收據」一紙，供其向斗南鎮魚市場公司謊稱：共有六人出國云云，而核銷每人二萬元共計十二萬元之旅遊補助款，而詐領其餘兩位未出國之代表共計四萬元之補助款得逞。

三、（即起訴書犯罪事實欄三部分）八十八年十月二十六日，被告與鎮民代表葉傳盛、王江誌等二人出國，每人所需機票費僅一萬元，被告竟指示飛馬旅行社業務員林瑞益要求不知情之華夏旅行社會計人員江恆嬉，於八十八年十月二十一日開立「摘要：0000000000000—一九一（機票號碼，只有四個號碼）、數量：五、單價一萬元、金額五萬元」數量、總價不實之「旅行業代收轉付收據」一紙，交給被告供其向斗南鎮魚市場公司之承辦人員核銷自強活動補助款，而詐得二萬元之溢付款。

四、（即起訴書犯罪事實欄三部分）八十九年三月二十九日，被告帶領鎮民代表戊○○、楊國明、林金春、陳青龍、甲○○、吳滄得、王江誌、葉傳盛、溫牡丹、黃照順十人及其眷屬出國，前往港澳地區旅遊（旅遊行程名稱：魅力香港澳門七日遊），每人團費為三萬三千元，因眷屬均自費，故被告與十名鎮民代表之團費總計僅三十六萬三千元。詎被告竟指示飛馬旅行社人員林瑞益於八十九年三月二十九日要求不知情之百冠旅行社負責人蔡進雄，開立「董事長己○○及股東鎮民代表會等十二人、金額七十萬元」人數、金額不實之「旅行業代收轉付收據」及由林瑞益自行開立「團費七十萬元」金額不實之「飛馬國際旅行社辦理出國規費證明單」各一紙，交予被告供其向斗南鎮魚市場公司核銷七十萬元自強活動補助款，計詐得三十三萬七千元之溢付款項。

五、（即起訴書犯罪事實欄部分）九十年三月十五日，被告帶領鎮民代表楊國明、林金春、陳青龍、甲○○、吳滄得、葉傳盛、溫牡丹、黃照順八人及其眷屬出國，前往大陸地區江南、杭州等地旅遊，每人團費為四萬八千元，被告與八名鎮民代表之團費總計不過四十三萬二千元。但被告竟指示東菱旅行社業務員丁○○於九十年三月三十日要求祥發旅行社不知情業務員劉淑凰開立「0409團費／簡董事長錦全先生及股東鎮民代表會、金額七十萬元」金額不實之「旅行業代收轉付收據」一紙，供其向斗南鎮魚市場公司核銷七十萬元自強活動補助款，計詐得二十六萬八千元之溢付款項（以上詐取財物情形及詐欺得款，均詳如起訴書附表二所載）。

貳、公訴意旨並認被告上開所為係犯刑法第二百十五條業務上文書登載不實罪，及貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上機會詐取財物罪，且與前揭有罪部分（即起訴書犯罪事實欄三部分）有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係（公訴人於原審所提出之論告書就被告應如何論罪部分雖有「先主張」、「備位主張」云云《見原審卷第一六八、一六九頁》，然核上開論告書所謂之「備位主張」顯係以其「先位主張」無理由為條件，始撤回其「先位主張」，此等主張既附有條件而不確定，且無礙於本院認定犯罪事實適用法律之職權行使，本院自不受其拘束），惟被告於八十六年三月間斗南魚市場公司改制為民營前，依修正後新法規定，並不具刑法及貪污治罪條例所稱之公務員身分，已詳述如前，該魚市場公司改制為民營後，更不具公務員身分，無待贅論。是上開公訴意旨認被告利用擔任斗南魚市場公司董事長有核准補助經費之職務機會，自斗南魚市場公司詐得溢領款項，縱屬實情，其所為亦不構成犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪，而僅得論以刑法第三百三十九條詐欺取財罪，然本院認上開起訴部分，犯罪均不能證明部分，且依公訴意旨，上開起訴部分與前揭有罪部分有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，故均不另為無罪之諭知，分述如下：

一、關於起訴書犯罪事實欄三八十四年五月十七日出國部分：

㈠公訴人認被告與葉傳盛等六人出國，每人團費二萬七千八百元，六人總團費為十六萬六千八百元，己○○竟要求旭茂旅行社於九十四年五月三十一日開立：「買受人：斗南鎮魚市場己○○等九人、金額250200」之不實收據，供其向斗南鎮魚市場公司詐領二十四萬元補助款，計詐得七萬三千元溢領金額。

㈡經查，旭茂旅行社出具之旅行業代收轉付收據（偵三卷第二一頁）：雖記載「買受人斗南魚市場、己○○等九人、數量9、單價：27800、金額250200」。然此未必表示每名團費為二萬七千八百元，此從該收據上方記載『用途』：葉傳盛、己○○等六人出國團費之意思，似又指葉傳盛、己○○等六人出國團費為「250,200元」。公訴人逕依數量（9人）、單價：「27,800」之記載，遽然推論每名團費為二萬七千八百元，自非可採。而被告就此供稱：當時還有我及其他親友總計九人一同出國旅遊，每人機票款是二萬七千八百元，所以我是以九人購買機票款之二十四萬元收據，向斗南鎮魚市場核銷二十四萬元之自強活動經費，至於所請領之款項，均於出國旅遊時花費掉了，但當時並無法取得收據等語（見偵卷一第三四頁，九十二年十一月十八日調查筆錄）。若照被告所述，二萬七千八百元僅是機票錢，並不是團費，實際團費究竟若干，尚無從證實。

㈢證人賴睿森（旭茂旅行社業務員）於原審審理時具結證稱：八十四年五月三十一日（即旅行業代收轉付收據之日期，此收據為八十四年五月十七日出國）那次我沒有帶團出去，該單據是何人開出來的，我不清楚等語（原審卷二第一三三、一三四頁）。是證人賴睿森無法證明每名出國人員之實際團費為多少，又此次出國，究係僅由旅行社代購買機票（九張機票），或者由旅行社帶團出國，若係旅行社帶團，每名出國人員之團費為若干，均未見公訴人舉證證明，自無從得知被告己○○及其餘代表實際支出之費用為何，縱然買受人記載「數量：9、單價：27,800」或有與實際情形不符，即被告己○○所稱，機票款以外之花費無法取得收據，遂以購買九人機票款之收據核銷二十四萬元自強活動經費，然公訴人既無法證明實際支出之金額係多少（依證人丁○○、林瑞益於原審證述，在大陸旅遊，住宿、飲食、車費、門票等費用，一般是沒有開收據，是以實際消費金額，未必不到二十四萬元），不得逕為推測必然以少報多，虛報金額，而有溢額補助，足以生損害於斗南魚市場公司，是此部分並不構成刑法第二百十五條業務上文書登載不實罪，被告縱有持以核銷二十四萬元之費用，亦難遽認其觸犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪。

二、關於起訴書犯罪事實欄三八十八年五月十六日出國部分：

㈠公訴人認八十八年五月十六日被告預計與五名鎮民代表一同出國，嗣有二名代表因故不克同行，己○○乃與鎮民代表戊○○、陳青龍、甲○○等三人一道出國，前往香港旅遊（旅遊行程名稱：香港魅力三日遊）。此行事實上每人團費僅約二萬元，被告竟指示飛馬旅行社業務員林瑞益要求金遠東旅行社不知情人員先於八十八年五月五日出國前開立「機票款、金額：120000」事項、金額不實之「旅行業代收轉付收據」一紙，供其向斗南鎮魚市場公司謊稱：共有六人出國云云，而核銷每人二萬元共計十二萬元之旅遊補助款，而詐領其餘兩位未出國之代表共計四萬元之補助款得逞。

㈡經查，證人林瑞益（飛馬旅行社業務員）於原審具結證稱：八十八年五月間我曾幫己○○購買機票，（是否為十二萬元？）我就是收多少就開多少錢，（該次買機票共花多少錢？）應該是超過那個金額，因為去越南還有簽證費用，該費用就要一千多元，十二萬金額是我叫金遠東開的，實際付給金遠東的也是這個金額等語（見原審卷二第一一０、一一一頁）。核與其於九十三年六月三日偵查中證稱：向被告己○○拿護照五、六本，購買機票五、六張，向己○○收取之機票及簽證費應超過十二萬元相符，應屬可信。上開該收據既無不實，自難遽以逕認被告觸犯刑法業務上文書登載不實罪及詐欺取財罪。

三、關於起訴書犯罪事實欄三八十八年十月二十六日出國部分：

㈠公訴人認八十八年十月二十六日被告與鎮民代表葉傳盛、王江誌等二人出國，每人所需機票費僅一萬元，己○○竟指示飛馬旅行社業務員林瑞益要求不知情之華夏旅行社會計人員江恆嬉，於八十八年十月二十一日開立「摘要：00000000000000000（機票號碼，只有四個號碼）、數量：五、單價一萬元、金額五萬元」數量、總價不實之「旅行業代收轉付收據」一紙（偵卷三第七九頁），交給被告供其向斗南鎮魚市場公司之承辦人員核銷自強活動補助款，而詐得二萬元之溢付款云云。

㈡惟據證人林瑞益於原審證稱：我要求華夏旅行社開立五萬元的收據，四萬八是要拿給旅行社的，二千元是我賺的，賣一張賺幾百元，己○○給我五萬元，江恆嬉（華夏旅行社人員）說的單價九千六百，總金額是四萬八沒有錯，我要求她開五萬元等語（見原審卷二第一一五、一一六頁）。可見被告確有交付五萬元予林瑞益購買機票，另從單價九千六百元、總金額四萬八千元推算，可知被告應有委託林瑞益購買五張機票，又該次出國除被告己○○外尚有葉傳盛、王江誌等人，彼三人出國之去程及回程所需機票理應有六張，該「旅行業代收轉付收據」備註欄記載：「26～29；4天」，既有出國之事實，自應全部核銷，似無必要如此迂迴，只為詐領區區二萬元，公訴人僅以單程計，謂僅需三張機票三萬元，要屬誤會，是上開旅行業代收轉付收據之數量、總價難謂不實，自難憑以遽認被告觸犯刑法業務上文書登載不實罪及詐欺取財罪。

四、關於起訴書犯罪事實欄三八十九年三月二十九日出國部分：

㈠公訴人認八十九年三月二十九日被告帶領鎮民代表戊○○、楊國明、林金春、陳青龍、甲○○、吳滄得、王江誌、葉傳盛、溫牡丹、黃照順十人及其眷屬出國，前往港澳地區旅遊（旅遊行程名稱：魅力香港澳門七日遊），每人團費為三萬三千元，因眷屬均自費，故被告與十名鎮民代表之團費總計僅三十六萬三千元。詎被告竟指示飛馬旅行社人員林瑞益於八十九年三月二十九日要求不知情之百冠旅行社負責人蔡進雄，開立「董事長己○○及股東鎮民代表會等十二人、金額七十萬元」人數、金額不實之「旅行業代收轉付收據」（偵卷三第八一頁及由林瑞益自行開立「團費七十萬元」金額不實之「飛馬國際旅行社辦理出國規費證明單」（原審卷二第一三七頁）各一紙，交予被告供其向斗南鎮魚市場公司核銷七十萬元自強活動補助款，計詐得三十三萬七千元之溢付款項云云。

㈡據證人林瑞益於原審證稱：該次是簡鎮長找我去，說要辦旅遊帶代表去玩，問我多少錢，我說辦理旅遊就是要看品質，若要好就會較貴，他就說魚市場經費有七十萬，要我將旅遊辦好，辦高級一點，若花費不夠，則再向他請款，他說代表及魚市場的十三人，以這七十萬去規劃辦好，七十萬在出國前以現金付，其他不受補助的人團費，則以基本費三萬多收取，但吃飯、住宿時沒有特別區分，因為一起玩，當然是一起吃飯，一起旅遊，差別在機票免稅商店買的酒，以及晚上娛樂消費的費用，就是用在代表的身上，在大陸旅遊時，住宿、飲食、車費、門票的收據一般是沒有給的，這筆七十萬的帳有開一張發票給魚市場核銷，後來因不夠花，又向己○○收了二、三萬，因這些代表出去，額外加菜、娛樂的場所（唱歌、看秀）也有花費，有超過七十萬，其他的自費行程由代表自己去參加等語（原審卷二第一０八至一一四頁）。從證人林瑞益之證述，可知其以七十萬元統包規劃被告及受補助代表之旅遊行程內容，而該團吃、住較一般團高級，費用當然較高。公訴人認每人團費為三萬三千元而已，然依林瑞益之證述，三萬三千元係指未受補助之人之團費而言，並非被告及其餘代表之實際花費，再者該次出國之代表亦無人證述實際團費為三萬三千元，公訴人將被告及受補助代表共十一人，以每人三萬三千元計算團費，總計為三十六萬三千元，認超出此範圍則屬溢領云云，自非可採。

㈢據被告供稱：七十萬元確係由我向斗南鎮魚市場據領後，交由旅行社辦理出國事宜，我及戊○○等十名代表共計十一人及眷屬親友等一起出國，眷屬及親友之團費均自行繳納，我及戊○○等十名代表共計十一人所需團費僅三十三萬元，額外之費用三十七萬元，乃我特別交代旅行社於出國旅行期間特別安排較好之食宿，供我及戊○○等十一人享用，應不算溢領等語（九十二年十一月十八日調查筆錄；偵一卷第十七至四二頁）。核其供述與林瑞益無甚大差異，即實際有支出七十萬元，至於被告供稱團費為三十三萬元（公訴人認係三十三萬六千元），此乃調查員先入為主，以每名團費僅三萬元，則十一名受補助之人之全部團費不會超過三十三萬元，但其餘三十七萬元亦核銷，應屬溢領，據以質問被告，被告為上開工數，諒係基於與其餘未受補助之人加以區隔，即若以基本團費計算，則其餘三十七萬元亦有實際支出，不算溢領，應非實際開支僅有三十三萬元，蓋被告既係一次將七十萬元交給林瑞益統包規劃行程，並不須特別區別基本團費若干、額外支出部分若干，只須回國後雙方經過會算，多退少補即可，又行程中規劃之吃、住較為高級，雖然未受補助之人可能同霑利益，但未受補助之人，大都是代表之眷屬，同進同出，一起吃、住有其必要，實難強加以區隔，而為不同之待遇，然最大差別在於，受補助之代表有至免稅商店買煙酒，以及看秀等額外開支之特別待遇，未受補助者則無。如此濫用補助經費，雖有不當，尚難認不實。準此，難認「旅行業代收轉付收據」、「飛馬國際旅行社辦理出國規費證明單」有金額不實之情，是亦無從憑以遽認被告觸犯刑法業務上文書登載不實罪及詐欺取財罪。

五、關於起訴書犯罪事實欄三部分：

㈠公訴人認九十年三月十五日被告帶領鎮民代表楊國明、林金春、陳青龍、甲○○、吳滄得、葉傳盛、溫牡丹、黃照順八人及其眷屬出國，前往大陸地區江南、杭州等地旅遊，每人團費為四萬八千元，己○○與八名鎮民代表之團費總計不過四十三萬二千元。但己○○竟指示東菱旅行社業務員丁○○於九十年三月三十日要求祥發旅行社不知情業務員劉淑凰開立「0409團費／簡董事長錦全先生及股東鎮民代表會、金額七十萬元」金額不實之「旅行業代收轉付收據」一紙，供其向斗南鎮魚市場公司核銷七十萬元自強活動補助款，計詐得二十六萬八千元之溢付款項云云。

㈡據證人丁○○於九十三年六月三日偵查中證稱：己○○表示含其本人、斗南鎮民代表十一名及二名斗南漁市場員工共計十四人要出國考察，出團費有七十萬元，要求安排最高級之食宿及行程，我以祥發旅行社名義安排，團費約為六十六至六十七萬之間（平均每人團費四萬八千元左右），後來有三位代表戊○○、王江誌及劉秀梅沒有參加，出國前己○○交給我七十萬元，回國後結帳超支六萬餘元，因此己○○再給付我六萬餘元之現金，因為吃飯時，他們要求要喝比較好的酒，XO藍帶，一瓶要二、三千元，比較好的菜，晚上還要求再去唱歌，十四個代表的團費各四萬八千元，差不多六十六萬元，額外的開銷加一加超過七十萬元，因為要開七十萬元，就要顧客付三萬五千元的稅金，我就開一個整數給他，晚間安排到有女陪侍之夜總會及酒店飲酒唱歌，每次花費約上萬元，次數約有三次左右等語。據此可知，被告以七十萬元之經費，要求丁○○統包規劃出國行程，該次出國之代表原預計十一個人，後來僅有八個出國，另有二名魚市場員工隨行，出國費用係以七十萬元規劃，食宿較為高檔，七十萬元團費由被告於出國前交付，並有額外的消費，實際開支超過七十萬元，丁○○回國後就超支部分再向被告請款。核與丁○○在原審證述：要辦這團時，己○○說有七十萬可以花，叫我規劃行程，王江誌及劉秀梅沒有參加，戊○○應該有參加，加上代表戊○○，代表總共九個人，沒有去的二人因錢都已匯到國外去了，有的已訂機票，飯店也已下訂金，所以人數不到十三人，因為這些代表搭飛機，他們坐商務艙，家屬部分因團費較便宜，所以他們搭經濟艙，用餐則是用頂級的餐，因都是住五星級的飯店相當貴，約一人一間房，且用餐與一般團不一樣，都是吃好的，酒也用最好的洋酒，晚上又有去娛樂唱歌，也是由這筆錢支付，因這團不夠花，回來又向簡鎮長申請了五萬多元，在檢察官那邊說，代表有十一人，己○○一個、斗南鎮的魚市場員工有二個，總共十四個人，該二個員工費用也算在七十萬元的費用內，有十二人用此七十萬元等語，證人先後二次之證述，除了戊○○此次未參加行程，諒係丁○○誤記外（戊○○係參加八十九年度出國旅遊），其餘大致吻合，且與被告於九十三年六月四日調查站調查時供稱：七十萬元我向斗南鎮漁市場具領後，於出國前交給丁○○，我有特別交待旅行社安排較好之食宿，每餐都有加酒菜、住高級飯店，大都是一人一間等語相符，應屬可信。公訴人認以九人（八名代表加上被告己○○）每人四萬八千元計算，總團費才四十三萬二千元，然依丁○○之證述應有十一人（八名代表、二名魚市場員工及己○○），而團費應以十四人計算，因係以七十萬元之金額去規劃十四人之行程，由於吃、住比較高檔，縱因事後有三名代表不克參加，仍應收費（錢已由丁○○匯出國外，不可能由旅行社自行吸收），因此其稱十四個代表的團費各四萬八千元，差不多六十六萬元，尚屬合理，再者，因加計三萬五千元稅金之故，因此要求開立旅行業代收轉付收據記載金額七十萬元，自屬有據。被告如此濫用補助經費，雖有不當，究難謂開支不實。準此，尚難認上開「旅行業代收轉付收據」有金額記載不實之情，是以亦難遽認被告觸犯刑法業務上文書登載不實罪及詐欺取財罪。

丁、免訴部分（即起訴書犯罪事實欄二部分）：

壹、公訴意旨另以：被告己○○於八十三年三月至九十一年二月間，連任二屆雲林縣斗南鎮長，以斗南鎮長身份兼任斗南魚市場公司之董事長，負責綜理斗南魚市場一切業務，係依據法令從事公務之人員，為籠絡斗南鎮鎮民代表，以削弱鎮民代表會之監督力量，不顧斗南鎮魚市場公司長期處於虧損狀態，且明知在其擔任董事長以前，斗南魚市場公司從未編列自強活動經費，而斗南魚市場公司係依據農產品市場交易法第十三條第三款之規定所成立之農產品批發市場，相關預算、決算必須依據農產品市場交易法及農產品批發市場管理辦法等法令規定編列；又明知農產品市場交易法施行細則第十五條規定：「農產品批發市場之經營，如有結餘，除股息外，應以充實設備、改善產銷及經營業務，不得移作他用」。並明知斗南鎮民代表會係屬民意機關，非在農產品市場交易法第十三條所定農產品批發市場經營主體範圍內，斗南鎮民代表依法不得為斗南魚市場公司之股東，亦非該公司選任之董事、監察人或員工，依行政院農業委員會八十四年八月三日八四農輔字第四一三六五三八Ａ號函意旨，不得於市場年度預算內編列民意代表觀摩考察經費；復明知宣誓條例第六條規定公務員「代表人民依法行使職權，不徇私舞弊，不營求私利…不妄費公帑…」、公務人員服務法第六條規定：「公務員不得假借權利，以圖本身或他人之利益…」等情。竟基於圖私人不法利益之概括犯意，未經該公司董事會開會討論決議，即逕行指示總經理許文欽（八十三年至八十六年十月間擔任總經理）、丙○○（許文欽於八十六年十月間死亡，八十六年十一月起，由丙○○繼任總經理）、主計股長歐銘欽及會計課長許妙華等人，將八十三年間斗南鎮魚市場沒收廠商押標金七百萬元之收入非法挪用（未依規定用於充實設備、改善產銷及經營業務），自八十四年度起至九十年度止，分別違法編列八十四年度「自強活動旅費」預算一百五十萬元、八十五年度「自強活動旅費—補助各委員及代表會代表出國考察費用」預算一百四十四萬元、八十六年度「自強活動旅費—補助各委員及代表會代表各三萬元」預算五十一萬元、八十九年度「自強活動經費—員工及董事股東代表等自強活動及出國補助費」預算一百萬元、九十年度「自強活動經費」預算一百萬元等，總計違法編列五百四十五萬元自強活動經費預算，提供非斗南鎮魚市場編制內人員之鎮民代表享用，並自八十四年度起，以前述預算，招待斗南鎮民代表李永章、戊○○、張嘉元、楊國明、黃照順、葉傳盛、乙○○、陳青龍、甲○○、吳滄得、林明聰（已歿）、王江誌、溫牡丹、林金春等代表及其眷屬、朋友出國旅遊，計圖利斗南鎮民代表及眷屬金額達二百十二萬二千元（經費動支情形及圖利金額計算，詳如起訴書附表一所示），因認被告上開所為均係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，且上開數圖利行為，有修正前刑法第五十六條連續犯之裁判上一罪關係云云（公訴人於原審就所起訴被告於八十六年以後圖利行為，認已為原審法院斗六簡易庭九十二年度六簡字第一八二號背信罪確定判決效力所及，而予以「更正」或主張「不另論罪」云云，不生撤回起訴之效力，基於「審判不可分原則」，本院仍應就所起訴被告於八十四、八十五、

八十六、八十九及九十年度，違法編列總計五百四十五萬元自強活動經費預算，用以招待斗南鎮民代表李永章等人出國旅遊，涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌，全部予以審究，已說明如前）。

貳、按同一案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。連續犯係裁判上之一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部。故檢察官復將其他部分重行起訴，自應諭知免訴之判決，最高法院著有八十七年度台非字第二一０號判決可資參照。經查：

㈠台灣雲林地方法院九十二年度六簡字第一八二號背信案件，於九十二年五月九日判決被告犯刑法第三百四十二條第一項背信罪，處有期徒刑二月，緩刑二年，於九十二年六月十五日判決確定，有被告前案紀錄表及該案之刑事簡易判決書在卷可稽（見原審卷一第七四至七八頁）。核該確定判決之聲請簡易判決處刑要旨係以：己○○明知斗南魚市場年度預算編列自強活動經費科目，其適用對象僅限於公司員工、股東代表等自強活動及出國補助。而斗南魚市場之股東僅有斗南鎮公所及雲林區漁會及其等指派之自然人為代表股東，根本未包括斗南鎮鎮民代表，竟意圖為第三人不法之利益及損害斗南魚市場之利益，於九十一年二月初斗南鎮長改選完畢卸任前（三月一日），為做人情予斗南鎮民代表，違背其任務，指示時任總經理徐定裕先向公司出納林隆濱請領出國補助費三十九萬元（其中代表十一人，計三十三萬元）後，交付旭茂旅行社之業務員賴睿森辦理出國旅遊，致生損害於斗南魚市場之財產。

㈡本件公訴意旨認被告於八十四、八十五、八十六、八十九及九十年度，違法編列總計五百四十五萬元自強活動經費預算，用以招待斗南鎮民代表李永章等人出國旅遊，涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌，惟因被告於八十六年三月間斗南魚市場公司改制為民營前，依修正後新法規定，並不具刑法及貪污治罪條例所稱之公務員身分，有如前述，至於斗南於市場公司改制為民營後，更不具公務員身分。是上開公訴意旨認被告利用擔任斗南魚市場公司董事長身分，違法編列預算，用以招待斗南鎮民代表出國旅遊之行為，自無貪污治罪條例圖利罪規定之適用。經排除此公務員身分關係之後，依公訴意旨所載之被告行為事實，僅得論以刑法第三百四十二條第一項之背信罪。

㈢揆諸上開被告被訴之背信犯行，與此前另案確定判決所認定之背信事實，均是「被告擔任斗南魚市場公司董事長，違法編列預算招待斗南鎮民代表出國旅遊」，二者之犯罪基本構成要件相同，且本案起訴被告係於八十四、八十五、八十六、八十九及九十年間先後按年度違法編列預算，與前案之犯罪時間係在九十一年間相銜接，足見本案與前揭確定判決所認定之被告犯行，二者時間緊接，且犯罪基本構成要件相同，被告顯係基於概括之犯意反覆為之，有修正前刑法連續犯之關係，本件公訴意旨亦同此認定。是被告此部分公訴事實，與其前經判決確定之背信罪，應為同一案件。又公訴意旨就所起訴被告此部份之犯行，認為與前揭詐欺取財罪之部分，犯意各別，行為不同。從而，檢察官顯係就曾經判決確定之同一案件重行起訴，依照首開說明，自應就被告此被訴部分，諭知免訴之判決。

參、至於前述經本院認定有罪之被告詐欺取財等罪部分，該部分被告犯罪時間為八十五年六月間，與臺灣雲林地方法院斗六簡易庭九十二年度六簡字一八二號背信案確定判決所認犯罪時間相隔已達五年有餘，自難認有犯罪時間緊接可言，且前案判決確定之事實係背信罪，與本案經認定有罪之詐欺等罪名、犯構成要件均不相同，自無連續犯之裁判上一罪關係可言，故前述本院認定被告有罪部分，自非被告前案確定判決效力所及，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零二條第一款，刑法第二條第一項、第二百十六條、第二百十五條、第三百三十九條第一項，修正前刑法第二十八條、第五十五條、第三十七條第二項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。

本案經檢察官范文豪到庭執行職務。