臺灣高等法院 臺南分院99年度上字第148號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　99年度上字第148號

上訴人

即原告

陳世才 吳美華承.

即原告

陳嘉嘉 吳美華承.

即原告

陳志文 吳美華承.

即原告

陳志銘 吳美華承.

共同訴訟代理人

張標全 律師

上訴人

即被告

曾吳和華 住嘉義市○區○○街168號

共同訴訟代理人

廖道成 律師

吳婉華　　住台東縣台東市○○路○段865巷43號

上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國99年5月19日臺灣嘉義地方法院第一審判決（98年度訴字第444號）提起上訴，上訴人陳世才、陳嘉嘉、陳志文、陳志銘為訴之追加，本院於100年8月2日言詞辯論終結，茲判決如下：

主文

事實

甲、上訴人即原告吳美華方面：

一、聲明：㈠原判決不利於上訴人吳美華部分廢棄。㈡上廢棄部分，上訴人曾吳和華應再將坐落如附表一所示土地編號1、2、3應有部分各1/42移轉登記與上訴人吳美華；上訴人吳婉華應再將如附表二所示土地編號1至10應有部分各1/42移轉登記與上訴人吳美華。㈢第二審訴訟費用，由上訴人曾吳和華、吳婉華負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：

㈠母親吳施珠繼承財產部分：吳施珠於民國（下同）72年8月10日死亡，然在吳施珠死亡前，即告知兩造諸姐妹弟兄，伊借名登記在曾吳和華、吳婉華之持分，要給訴外人吳紹武、沈吳素華、吳綾華、吳婉華、吳美華、曾吳和華6人分得，故此部分已於生前將請求債權移轉給兩造取得，不待吳施珠之死亡始為繼承，故吳婉華才於90年11月間將如附表二所示10筆農地持分其中1/6，移轉登記返還給大姐沈吳素華，此有土地登記謄本可證。也因為曾吳和華、吳婉華知悉吳施珠生前已交待，且已將請求權移轉給6位兄弟姐妹，吳婉華才肯將母親吳施珠繼承自父親吳春江而取得，借名登記在曾吳和華、吳婉華名下之土地一併移轉給大姐沈吳素華。再者，吳施珠生前既有要將繼承之土地持分給予六名子女，此借名登記契約應符合民法第550條「另有訂定」之情形，自不因吳施珠死亡而消滅，且應由該六名子女繼承此權利義務，方符當時約定。

㈡上訴人曾吳和華謂「63年1月母親說服吳綾華把應繼承的1/7遺產拋棄給吳紹武，所以吳綾華沒有財產」、「姐妹均拋棄繼承（並於原審提出繼承權拋棄書）」云云。然事實上，長姐沈吳素華人在日本，二姐吳綾華人在桃園精神療養院，根本不可能出具印章、簽名蓋章，黃侯網市早已終止收養，不具繼承身分，故該63年1月3日「繼承權拋棄書」乃是曾吳和華偽造，吳綾華何曾同意拋棄繼承？以其精神狀況何能同意拋棄繼承？再者，上訴人吳婉華於99年1月13日原審言詞辯論時稱：「（你移轉1/6給吳素華，如何算出？）應該是1/7，但是我母親那份，說要讓我們大家分，1/6包括我們所有姐妹」、「（移轉1/6給被告曾吳和華，如何算出？）被告曾吳和華有一份是吳美華的，被告曾吳和華他自己本身一份，還有我哥哥那一份…」」，依吳婉華之供述，二姐吳綾華也有乙份，何曾拋棄？

㈢兩造之兄吳紹武、二姐吳綾華自年輕時即患有精神疾病，並送往桃園、花蓮玉里等地之精神療養院安置，母親吳施珠深恐百年之後，無人照顧吳綾華，於71年5月18日請律師立下遺囑，遺有四筆資金產業（95年間曾以公告地價計算，共價值6125萬9057元，有遺囑及試算書各乙紙可稽），要求其他女兒照顧吳紹武、吳綾華。所以，家母留有大筆產業交在曾吳和華及吳婉華手裡，這些錢不是伊二人所有，是要照顧兄姐之費用。

㈣上訴人曾吳和華於91年5月6日將吳綾華自竹東省立精神療養院接出院後，即要求吳美華照顧吳綾華，在上訴人吳美華要求下，上訴人曾吳和華同意每月支付9萬元作為吳綾華食衣住行和外勞費用，上訴人曾吳和華初始尚有支付，惟93年7月5日起即拒不支付，直至94年10月31日才一次給付30萬元，自93年7月5日起至94年12月5日止，共積欠上訴人吳美華132萬元之照顧費，故依契約之法律關係在臺灣高雄地方法院請求上訴人曾吳和華給付照顧費共132萬元暨遲延利息，此案件雙方嗣於96年4月4日在臺灣高等法院高雄分院成立和解，由上訴人曾吳和華給付上訴人吳美華1l0萬元，吳綾華交由上訴人曾吳和華帶走，此有和解筆錄乙紙可稽。

㈤兩造就本件系爭土地存有借名契約：

⒈上訴人曾吳和華及吳婉華在原審均承認吳美華在原審所呈原證三的「證書影本」之真正（98年12月16日言詞辯論筆錄、99年1月13日筆錄）。依民事訴訟法第279條第1項之規定，當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，即拘束法院對於訴訟上自認之事實，必須據為裁判之基礎（最高法院26年上字第805號判例參照）。上訴人曾吳和華今抗辯「影印本作為證據，太脆弱，沒有人會認同」，揆諸前開法律規定，顯無理由。

⒉上訴人曾吳和華、吳婉華又辯稱「證書，是在給大姐的信（69年7月31日）以前完成的沒錯，從未說過證書是在寫信以後完成」云云。惟當原審法官詢問：「寫這份證書時，吳美華、被告曾吳和華是否已說好抵銷？」，吳婉華答：「他們二人說好抵銷之後，才寫這份證書的」（原審99年1月13日言詞辯論筆錄），上訴人曾吳和華卻又說二人在69年9月談好抵銷（原審99年1月8日民事辯論意旨狀第2頁第10行），證書變成69年9月才完成，此與給大姐吳素華信函之時間不相符。基此，上訴人吳婉華的證詞與書信、曾吳和華所述內容均不符，表示根本沒有借款抵銷之事，上訴人吳婉華又說伊知道抵銷是民國80幾年的事，更令人覺得抵銷之事，純屬子虛。

㈥上訴人曾吳和華匯款167萬元予上訴人吳美華，確為母親吳施珠所給予：

⒈兩造母親吳施珠從其娘家（施家）繼承100餘甲土地，政府實施耕者有其田政策後，吳施珠、施紹爋、吳春江及吳紹武各保留3甲，除田地外，尚有嘉義市街道上有11棟樓房，家母嫁到吳家尚陪嫁三名婢女，家父吳春江擔任三商銀副總經理，與黃朝琴俱屬臺灣地方早期仕紳，故家父家母家道富裕，此為嘉義市通人皆知之事，曾吳和華謂家母吳施珠不可能富有，不可能給吳美華167萬元，完全不實在。

⒉上訴人吳美華從未曾向上訴人曾吳和華借錢，況其本身亦無能力出借167萬元，上訴人曾吳和華於67年6月5日曾向第一商業銀行借款300萬元，此適足以證明曾吳和華自己尚缺錢而須向銀行借貸，焉有餘力將大把金錢出借吳美華使用。

㈦按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128條定有明文。本件借名登記契約，應類推適用民法第549條第1項規定，自上訴人吳美華以起訴狀繕本於98年8月13日送達至上訴人曾吳和華、於98年8月17日送達至上訴人吳婉華時終止，借名契約終止後，土地移轉登記請求權之時效方始進行，如未經終止，其返還登記請求權尚未發生，自無從起算，此為目前實務界通說。上訴人曾吳和華、吳婉華援引最高法院40年台上字第779號判例，容有違誤，該判例並未載明共有人是依據何法律關係請求返還，其等主張返還登記請求權，因15年不行使而罹於消滅，於法有違。

三、證據：除援用原審提出者外，補提（吳綾華）戶籍謄本、（吳綾華）診斷證明書。

乙、上訴人即被告曾吳和華、吳婉華方面：

一、聲明：㈠原判決不利於上訴人曾吳和華、吳婉華部分廢棄。

㈡上廢棄部分，上訴人吳美華在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用，均由上訴人吳美華負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：

㈠上訴人吳美華主張兩造間存有借名登記契約存在，自應就上訴人吳美華如何獲上訴人曾吳和華、吳婉華同意，暫時登記在二人名下，但是對系爭房地仍保有管理、使用、收益處分等權利之事實，負擔舉證責任。事實上，系爭土地完全由上訴人曾吳和華、吳婉華保有管理、使用、收益處分等權利，相關稅金也由伊二人繳納，原審逕依吳美華之主張，遽認兩造間成立借名契約，其認事用法均有違誤。

㈡系爭167萬元係由上訴人曾吳和華出借予吳美華，並非母親出借：

⒈家母雖然從娘家（施家）繼承20多甲土地，但全部登記在施紹爋名下（母親次子，過繼給施家），但早期政府實施「耕者有其田」政策，20多甲土地只能保留三甲，其餘得被徵收，被徵收的土地發給「實物債券」做為補償。母親拿到「實物債券」後，就交給施紹爋，但施紹爋因管理不當，被倒光光。而農地的收入，除一部分要分給佃農外，地主必須繳交田賦和水利費，所剩不多，靠農地致富不可能，養家活口也不夠。父親是上班族，領固定薪水，要養七個小孩，母親是純家庭主婦，並不富有。

⒉父親去世後，母親主張父親遺產全部由吳紹武繼承，所有姊妹沒有人敢說「不」，只有上訴人吳美華說「不」，吳紹武只少了1/7，母親都不肯答應，又怎可能送上訴人吳美華167萬元，且上訴人吳美華於65年間以移花接木方式向母親借用50萬元，拒不返還，母親為此向法院提告，並取得債權憑証，上訴人吳美華信用都破產了，母親怎可能在67年及68年間，再送她167萬元？再者，母親也不可能要求上訴人曾吳和華代為匯錢給上訴人吳美華，因為這樣作不公平，也無法向其他子女交待，況施紹爋因其次子吳宗正過繼給吳紹武為養子，擁有繼承權，故施紹爋對母親的存款監督很緊，回嘉義就是在查帳，此167萬元係於67年至68年間分10次匯款給上訴人吳美華，若為母親所給予，施紹爋豈能不發現。另外母親的存款要維持三人的生活、醫療費用，那時三人均無工作，所以都沒有勞保，健保尚未實施，醫療費用很高（尤其是精神科），不可能單給予上訴人吳美華167萬元。

⒊上訴人曾吳和華借錢給上訴人吳美華是由67年4月27日開始，而上訴人曾吳和華於67年6月5日向第一商銀借貸300萬元，嗣於70年4月28日取得第一商銀的清償證明，上訴人曾吳和華既有能力在三年內還清借款，足證上訴人曾吳和華在67年間是有能力出借167萬元給上訴人吳美華。且若為母親的匯款，係以母親自己名義（吳施珠）為匯款人，此有匯款收據可憑，與以上訴人曾吳和華名義為匯款人者，是有區別的。

⒋證人陳世才稱「66年兩造母親鼓勵陳世才創業開餐廳，願意全力資助」，惟66年間正是母親向吳美華追討50萬借款的時候，母女情誼正處於低潮，母親為了要追回50萬元的借款，委請律師向法院申請支付命令，並於66年8月22日確定。而吳美華向母親借錢不還共有二次，一次是53年的11萬元，有3萬元未還，另次是65年的50萬元，全部未還。吳美華不務實的個性，母親因此不敢把用來照顧吳紹武和吳綾華的不動產登記在吳美華的名下，母親是實在不信任吳美華。

㈢上訴人吳美華之應繼分已與積欠曾吳和華之167萬元借款債務相互抵銷：

⒈上訴人曾吳和華給大姊吳素華的信函，內容提到每人1/7，是指依法律規定每一繼承人均有1/7權利，書信時間為69年7月30日，目的在告知大姊要辦理繼承登記，需其提出印鑑證明，當時還未與吳美華討論抵債之事（兩造嗣於69年8月間才協商繼承權交換債務一事，上訴人吳美華同意後，並於69年9月中旬親自去代書事務所簽名、交付印鑑證明），也因每個人的條件不同，給大姊的信函是針對大姊而陳述，故並未論及與上訴人吳美華間之債權、債務等情事。至上訴人吳美華所提出者，係一份影印本的證書，上訴人吳美華已承認伊手中沒有正本，影印本上的收執又是空白，然上訴人曾吳和華事實上只發出一份證書正本給大姊沈吳素華，證書上有沈吳素華收執，此收執的設計，就是針對大姊個人，不是全體，並不是共同協議書，若認證書係全體通用，那「收執」的功能沒有了。

⒉上訴人吳美華稱「沒有拿到證書正本，影本是母親會同代書給的」云云。依照一般人的經驗，影本用在法院舉證、國稅局報稅、保險公司理賠，都不被採納，因為影本有變造的可能，上訴人承認有該證書存在，並不代表承認吳美華提出的證書影本的正確性。上訴人吳美華提出的證書影本，其收執欄上為空白，並沒有上訴人吳美華收執的字樣，可以斷定吳美華在影印時將沈吳素華的名字遮掉，又不敢填上吳美華收執，所以空白；另土地標示部分，第二行原來是「10/50」，吳美華自己改成「15/50」；第四行有「鹿寮段330」字樣，也是吳美華填上，不是代書的筆跡。在一審時，上訴人吳美華說母親叫她回家，交給她三件東西：遺囑、手環及證書影本，現在又加上代書，說詞前後不一，上訴人曾吳和華跟母親同住，上訴人吳美華可直接向曾吳和華拿取。若是借名登記，要有約定書，還要參與管理、繳稅，吳美華都沒有，證書影本可能最近才向大姊的女兒要到，雖然超過訴訟期限，也要試一試。

⒊證書是在給大姊的信（69年7月31日）以前完成的沒錯，上訴人曾吳和華從未說過證書是在寫信以後完成，給大姊的信未提及和吳美華借款債務抵銷之事，是因為吳美華同意抵銷是在寫信之後，也就是7月31日以後，所以7月31日的信如何會談起抵銷之事。大姊於69年7月31日接信，於69年8月交付印鑑証明，另上訴人曾吳和華於69年8月中商得吳美華同意，以上訴人吳美華繼承所得部分抵銷借款債務，上訴人吳美華則於69年9月15日以後交付印鑑證明。

⒋69年8月至9月間，上訴人吳美華確因同意抵銷而自行交出印鑑證明及繼承拋棄書。兩造為姊妹關係，當初匯款時確實未表示還款時間與利息，既然上訴人吳美華片面否認，原審亦認上訴人曾吳和華未能確實舉證有抵銷之事實。既如此，上訴人曾吳和華已於99年7月29日以存證信函催告，請上訴人吳美華於99年9月5日起返還如99年8月26日準備書狀附表所示同等值土地價款。

㈣上訴人吳美華之請求權依法已罹於時效：

⒈按共有人就其應有分登記為他共有人所有後，而仍保留應有分返還請求權者，自為民法第125條所謂請求權之一種，應依該條規定因15年間不行使而消滅（最高法院40年台上字第7799號判例）。上訴人吳美華起訴主張並非事實，也無理由。上訴人吳美華主張於69年間兩造成立借名契約，其辦理過戶之所有權移轉登記請求權仍然存在，亦因15年間不行使而消滅，上訴人曾吳和華、吳婉華依法已為時效之抗辯，其請求權即屬欠缺權利保護要件。

⒉又62年9月3日農業發展條例制定公布，及64年7月24日修正公布之土地法，農地不能細分及移轉登記為共有，先父往生後，遲未能辦理繼承登記（有部分農地），也因上述法律規定之設限所致。如前項所述，縱有上述法令限制，上訴人吳美華因此無法請求將借名登記之土地為應有部分之移轉登記，而發生法律上之障礙，無從行使請求權。但此項事由，並不構成時效中斷事由，仍繼續進行，並於15年不行使而時效完成。但因當時受上開二項法律之限制，而無從行使權利以中斷時效，而農業發展條例及土地法均於89年1月26日修正公布，於同年28日生效，農地已可細分並移轉共有，依民法第139條之規定，吳美華應於一個月之時效不完成期間內行使權利，然其遲至98年8月始提起訴訟，顯係於罹於時效後始行使權利，上訴人曾吳和華、吳婉華既提出時效完成之抗辯，拒絕履行，則吳美華之請求，即不應准許。

三、證據：除援用原審提出者外，補提嘉義忠孝郵局99年7月29日第273號存證信函、（沈吳素華、吳綾華）戶籍謄本、（吳施珠）遺囑、療養證明書、臺灣高雄地方法院94年度訴字第2968號民事裁定書及民事判決書、匯款委託證明書53紙、天主教聖宮醫院醫療費用收據、看護費用證明單、計算書函、呈請書、刑事陳報書狀暨78年11月20日親屬會議紀錄、（吳美華）印鑑證明、土地及建築改良物抵押權設定契約書、債務清償證明書、合作金庫入戶電匯水單、土地地價謄本各三份、臺灣高雄地方法院66年促字第3000號支付命令暨確定證明書、借用證、嘉義縣政府建築物使用執照、嘉義縣政府建設局使用執照、（吳施珠）戶籍登記簿謄本、同意書、為吳綾華支出費用明細暨匯款證明、喪葬費用收據、照顧費用利息計算表、吳綾華繼承財產價值計算表、銀行牌告利率表、嘉義忠孝郵局100年3月22日第37號存證信函、（吳綾華）戶籍登記簿謄本、療養院收據、吳美華致曾吳和華信函、和解筆錄、（吳綾華）戶籍謄本、曾吳和華匯款吳美華明細表為證。

理由

甲、程序方面：

㈠按「當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止」、「依前開規定所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明」，民事訴訟法第168條、第175條第1項分別定有明文。上訴人吳美華於本院審理中之100年3月9日死亡，其繼承人為陳世才、陳嘉嘉、陳志文、陳志銘等四人，聲明承受訴訟，有死亡證明書及戶籍謄本及聲明承受訴訟書狀在卷可稽（本院卷㈡第85至89頁），應予准許。

㈡又「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：1、被告同意者。2、請求之基礎事實同一者。3、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。

4、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。5、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。6、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。7、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」民事訴訟法第255條第1項定有明文。而在第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但第255條第1項第2款至第6款之情形不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。查上訴人即原告陳世才、陳嘉嘉、陳志文、陳志銘於提起第二審上訴後，追加「贈與」之法律關係，請求上訴人即被告曾吳和華、吳婉華移轉系爭土地應有部分1/42予伊，核其請求之基礎事實同一，此部分追加核無不合，應予准許。

乙、實體方面：

一、上訴人陳世才、陳嘉嘉、陳志文、陳志銘主張：兩造父親吳春江於62年12月3日過世，遺有如判決附表一、二「吳春江遺產權利範圍」欄所示土地應有部分（下稱系爭土地），吳春江繼承人有吳施珠、吳紹武、沈吳素華、吳綾華、吳婉華、吳美華、曾吳和華等七人，依法各有1/7應繼分，辦理繼承遺產之初，上訴人曾吳和華、吳婉華二人以「為將來處分上並繼承便利」為由，要求吳美華及其他繼承人5人拋棄繼承，由上訴人曾吳和華獨繼承登記附表一的都市建地，上訴人吳婉華有自耕農身分單獨繼承登記如附表二農地，兩造就系爭土地成立借名登記契約。為此，上訴人吳美華以本起訴狀繕本送達於上訴人曾吳和華及吳婉華時，終止本件信託契約，請求上訴人曾吳和華應依附表一、上訴人吳婉華應依附表二所示「原告吳美華主張應移轉應有部分」欄所示土地所有權應有部分，移轉登記予上訴人吳美華等語。（原審判決命上訴人曾吳和華應將如附表一、上訴人吳婉華應將如附表二所示土地，各依附表一、二「原告吳美華有理由部分」欄所示應有部分移轉登記與吳美華，駁回上訴人吳美華其餘請求；兩造就其等敗訴部分均提起上訴。）

二、上訴人曾吳和華、吳婉華則以：兩造間就如附表所示土地並無「借名登記契約」存在。對於兩造之父之遺產，母親吳施珠原希望僅由長子吳紹武一人繼承，當時僅上訴人吳美華不同意，其餘之繼承人都同意並簽立拋棄書並蓋章；至67年5月間，上訴人吳美華因面臨將無法履行支票債務（當時票據法有刑責），而央求上訴人曾吳和華幫忙，曾吳和華分別多次匯款借出共計167萬元，嗣上訴人吳美華自行衡量其借得之款項，已超過其應繼分財產價值，始於69年9月間同意拋棄遺產繼承，並提出印鑑證明和拋棄書，將自己應繼承部分全由上訴人曾吳和華取得，上訴人曾吳和華則把自己的農地和因抵銷取得上訴人吳美華的農地，均登記在上訴人吳婉華名下。上訴人吳美華提出之信函及證書，目的在告知大姊沈吳素華要辦理繼承登記事宜，僅發出一份證書正本給大姊吳素華，並不是共同協議書之性質，而大姊吳素華於90年12月已獲得土地之移轉。退萬步言之，縱認兩造間有信託契約存在，吳美華之請求亦已罹於時效云云，資為抗辯。

三、兩造不爭執事項：

㈠兩造父親吳春江於62年12月3日死亡，遺有如附表一、二「「吳春江遺產權利範圍」欄所示之土地所有權應有部分，嗣於69、70年間，以分割繼承為原因，由曾吳和華取得附表一所示遺產權利範圍土地、吳婉華取得附表二所示遺產權利範圍土地。84年7月間，曾吳和華另以買賣為原因，取得附表一編號2嘉義市○○段○○段212地號土地應有部分1/10。

㈡被繼承人吳春江於62年12月3日死亡，繼承人為吳美華、曾吳和華、吳婉華、吳施珠、沈吳素華、吳紹武、吳綾華等七人。

㈢訴外人吳施珠於72年8月10日死亡，訴外人吳紹武於90年10月20日死亡，訴外人吳綾華於98年8月2日死亡。

㈣以上事項，有繼承系統表、戶籍謄本、土地登記簿影本、土地登記謄本及土地異動索引附卷可憑（原審卷第81至157頁），且為兩造所不爭執，應信為真實。

四、上訴人陳世才、陳嘉嘉、陳志文、陳志銘主張「伊係吳春江之繼承人，與上訴人曾吳和華、吳婉華就系爭土地成立借名登記契約，伊已終止繼承應繼分借名登記契約，因此請求上訴人曾吳和華、吳婉華移轉所有權登記」，為上訴人曾吳和華、吳婉華所否認，是本件應審酌者，厥為：⑴兩造就系爭遺產土地其中上訴人吳美華1/7應繼分是否成立借名登記契約？⑵上訴人吳美華是否積欠上訴人曾吳和華之167萬元債務？且同意以系爭遺產土地上訴人吳美華繼承之應繼分抵償債務？⑶上訴人吳美華得否請求返還系爭土地（即吳美華應繼分部分暨繼承吳施珠部分）？爰分別論述如下：

㈠按「繼承，因被繼承人死亡而開始」、「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務」，民法第1147條、第1148條分別定有明文。是以繼承人於被繼承人死亡時，當然承受被繼承人財產上之一切權利義務，並無待於繼承人之主張。又「繼承人得拋棄其繼承權；前項拋棄，應於知悉其得繼承之時起2個月內，以書面向法院、親屬會議或其他繼承人為之」，74年6月30日修正前民法第1174條定有明文。亦即，繼承權之拋棄為要式行為，如不依法定方式為之，依民法第73條之規定自屬無效。經查，本件兩造之父親即被繼承人吳春江於62年12月3日死亡，法定第一順位繼承人為兩造（吳美華、曾吳和華、吳婉華）及訴外人吳施珠、沈吳素華、吳紹武、吳綾華等共7人，此有上訴人吳美華提出之繼承系統表及戶籍謄本在卷可考（原審卷第81至91頁），並為兩造所不爭。復查，被繼承人吳春江之全體繼承人均未於期間內依法定方式辦理拋棄繼承（至全體繼承人嗣後協商繼承遺產事宜，要屬繼承後之分割遺產範圍，並非法定拋棄繼承，容後詳述），兩造復未主張繼承人間有任何喪失繼承權事由，揆諸前揭說明，吳春江之繼承人為兩造當事人、訴外人吳施珠、沈吳素華、吳紹武、吳綾華等7人，依民法第1138條、第1144條規定，每人應繼分均為吳春江遺產應有部分1/7，合先敘明。

㈡兩造間就系爭土地關於上訴人吳美華1/7應繼分有無成立借名登記契約之情事？經查：

⒈上訴人吳美華主張就系爭土地成立借名契約乙節，業據提出上訴人曾吳和華於69年7月31日寫與訴外人（大姊）沈吳素華之信件及切結書（證書）影本為憑（原審卷第35至36頁、第77頁），該信件內容略為：「大姊：關於父親的遺產是這樣辦理的：所有財產以吳婉華和吳和華的名義登記。田產部分登記給吳婉華，因為她是自耕農。建地部分登記給吳和華，因為要申報自用住宅。除以上兩人，所有人均拋棄權利，但實際上並沒有拋棄。當土地賣掉時，每人均得1/7 。另具切結書1份，現寄給吳婉華簽名中，改天會寄1份給您保留，以為日後依據，所以請您放心的蓋章。請速速寄來為盼⊙用印鑑那顆蓋，別人有蓋的地方都要蓋⊙章要蓋清楚⊙若蓋不清楚請在下面重蓋，不可在原地方加蓋。…吳和華69.7.31」；另切結書（證書）內容則略為：「證書。茲為先父吳春江遺下左記標的物，為將來處分上並繼承便利起見。台端拋棄繼承權由吾等繼承對該遺產之產權。吾等應為台端等保留處分時，應依台端所有應繼分分配與台端。絕無食言，特立此證書付執為憑。立證書人吳婉華（住址）。立證書人曾吳和華（住址）。見證人陳嘉昌（住址）。（後記土地標示同附表1、2所列土地）」（原審卷第77頁、第35頁），上訴人曾吳和華、吳婉華對上開文件真正並不爭執，堪認上開「信函」及「證書」均屬真正。

⒉另查，上開上訴人曾吳和華書寫之信函中，所謂「每人均得1/7」，上訴人吳美華主張「信中所寫的七人，是包括吳春江配偶吳施珠在內，不包括養女黃侯網市，吳春江在世時曾經給黃侯網市15萬元，要求其不要分財產，黃侯網市也同意」乙節，此為上訴人曾吳和華、吳婉華所不爭執。參以吳春江早於48年12月18日即已終止與黃侯網市間之收養關係（原審卷第260頁），則訴外人黃侯網市（曾為被繼承人吳春江養女）雖曾參與協商繼承事宜（原審卷第46頁），應僅在確認黃侯網市不要求遺產分配之舉，故信件所謂「每人均得1/7」，核與吳春江法定第一順位繼承人7人（即吳美華、曾吳和華、吳婉華、吳施珠、沈吳素華、吳紹武、吳綾華）之應繼分為計算基礎相符。

⒊按上訴人曾吳和華、吳婉華以分割繼承為原因所取得之系爭土地應有部分，登記日期均於69年12月及70年1月間，查與前開信件、切結書（證書）作成日期（69年7月31日）相隔不久，此有土地登記謄本在卷可稽（原審卷第10至31頁），堪認吳春江之全體繼承人於繼承後另成立遺產分割契約，全體7名繼承人各依應繼分1/7各自取得系爭土地應有部分（信件謂「每人均得1/7」，證書謂「當土地賣掉時，每人均得1/7」），然為將來處分之便（證書謂「為將來處分上並繼承便利起見」），約定將系爭土地先行登記於上訴人曾吳和華、吳婉華名下（信件謂「所有財產以吳婉華和吳和華的名義登記」，證書謂「台端拋棄繼承權由吾等繼承對該遺產之產權」），其餘繼承人應配合將遺產土地辦理繼承登記至上訴人曾吳和華、吳婉華名下，將來土地處分後再依應繼分處分所得（信件謂「除以上兩人，所有人均拋棄權利，但實際上並沒有拋棄」，證書謂「吾等應為台端等保留處分時，應依台端所有應繼分分配與台端」）。至於信件及切結書（證書）所稱「拋棄繼承權」，並未依法定方式所為之拋棄繼承，業如前述，則全體繼承人嗣於69年間（被繼承人係於62年12月3日死亡）約定一方拋棄繼承，由他方辦理繼承登記為所有權人，要屬繼承後關於遺產如何分配（遺產分割）之約定，與法定拋棄繼承權無涉，各繼承人均不因上開約定而喪失法定繼承權，事屬當然。

⒋上訴人曾吳和華、吳婉華辯稱「上開信件及切結書（證書）僅對大姊吳素華而發出，各繼承人商談條件不同，非可一體適用於全部繼承人」云云。惟查，系爭證書內容既稱「台端等」、「用印鑑那顆蓋，別人有蓋的地方都要蓋」、「另具切結書1份（證書），現寄給吳婉華簽名中，改天會寄1份給您保留」，顯然上開證書對象應非僅大姊吳素華一人而已，事實已甚明確。至於上訴人吳美華提出之證書影本並未記載收執人（原審卷第36至36頁），此與上訴人曾吳和華、吳婉華提出之證書分別載有「沈吳素華」（本院卷㈠第168頁）、「吳婉華」（外放證物袋）為收執人有異，惟上訴人曾吳和華於本院自承「沈吳素華」收執部分，係其嗣後授權「吳素華之女沈靜枝」所添加（本院卷㈠第165頁反面），所謂「授權添加」一事，係在大姊沈吳素華98年間死亡後始為授權，顯非吳素華本人所填寫。再觀之上訴人吳婉華提出之證書正本「吳婉華」收執部分，「吳婉華」係以與證書黑色文字不同之藍色書寫，並可明顯分辨字跡較為嶄新，且吳婉華自己即為證書出具人之一，僅需保留證書正本即可，並無特別記載交由自己收執證書字句之必要，該「吳婉華」收執之記載，應係臨訟而添加，至為灼然。再者，上訴人曾吳和華復稱「證書正本僅交由伊、吳婉華、吳素華收執，伊二人與其餘繼承人並無相同約定，母親部分係為避免再次繼承麻煩，吳紹武及吳綾華部分則有條件贈與伊等二人」（本院卷㈠第165頁反面至166頁反面）云云，然在上開信件及證書內容中，對於其所稱吳施珠、吳紹武及吳綾華部分之特別處理方式，不僅隻字未提，且上訴人曾吳和華於信件中仍對大姊吳素華表示「關於父親的遺產是這樣辦理的：㈠所有財產以吳婉華和吳和華的名義登記。田產部分登記給吳婉華，因為她是自耕農。建地部分登記給吳和華，因為要申報自用住宅。」、「㈡除以上兩人，所有人均拋棄權利，但實際上並沒有拋棄」、「當土地賣掉時，每人均得1/7」，顯與其等二人所辯內容迥然不同。上訴人曾吳和華、吳婉華上開所辯「證書僅對大姊吳素華一人適用」乙節，難以採信。

⒌按借名登記與信託法公布施行前之信託行為，二者之要件並不相同，前者係約定一方所有應經登記之財產以他方為登記名義人，而後者則指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，但僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言，是信託關係因委託人信賴受託人代其行使權利而成立（94年度台上字第709號判決參照）。又依當事人訂約當時具體情形觀察，當事人之真意，如係約定一方將所取得之不動產，名義上登記於他方名下，惟該不動產之管理、使用、處分仍由其自行辦理，登記名義人自始均未負管理、處分之義務者，僅屬單純之「借名」登記（99年度台上字第2448號判決參照）。按「法院應依職權為法律之適用，不受當事人所陳述法律上見解之拘束。」（最高法院91年台上字第1871號判決參照）。本件上訴人吳美華表明其請求之原因事實，主張兩造就系爭土地所成立之契約定性為「借名登記」契約，其就本事件權利義務之發生、消滅已為事實上及法律上陳述，法院即應依職權為法律之適用。茲查，本件全體繼承人係為將來處分上之便利，除將系爭遺產土地應有部分以上訴人曾吳和華、吳婉華名義登記外，系爭土地亦全部委由上訴人曾吳和華、吳婉華管理使用（稅賦亦由該二人繳納），其餘繼承人顯然係授與上訴人曾吳和華、吳婉華即受託人超過經濟目的之權利，將土地信託於渠等二人，委由二人管理或處分土地，但僅許可受託人其於經濟目的範圍內行使權利，以達成一定經濟上或社會上之目的之法律行為，依雙方成立契約內容以觀，並非借名登記契約，核屬信託法公布施行前之信託行為，且該信託行為並無反強制或禁止規定，自屬有效。

㈢上訴人吳美華是否積欠上訴人曾吳和華之167萬元債務？上訴人吳美華是否同意以系爭遺產土地之應繼分1/7抵償積欠上訴人曾吳和華之債務？經查：

⒈按「稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在」（最高法院98年度台上字第1045號裁判要旨參照）。上訴人曾吳和華、吳婉華辯稱「吳美華因積欠曾吳和華167萬借款債務，所以才同意將原應分配之系爭土地應繼分登記予曾吳和華、吳婉華」云云，為上訴人吳美華所否認，依上說明，應由上訴人曾吳和華、吳婉華就上訴人吳美華確有借貸167萬元之事實負舉證責任。

⒉上訴人曾吳和華、吳婉華主張上訴人吳美華借款167萬元之事實，固據提出合作金庫入戶電匯水單10張為證（原審卷第215至216頁），載明匯款人記載為曾吳和華，匯入戶名為吳美華，匯款日期均在67年4月至68年1月間，累計金額計算為167萬元，上訴人吳美華則否認與上訴人曾吳和華間有何消費借貸關係而收受款項，並稱「該等匯款係母親吳施珠給予作為吳美華夫妻創業經營餐廳之用，僅借用上訴人曾吳和華帳戶代為匯出」。按金錢交付之原因多端，上訴人曾吳和華提出之合作金庫入戶電匯水單10張固可證明上訴人曾吳和華曾交付167 萬元予上訴人吳美華，惟該金錢上訴人曾吳和華是否本於消費借貸之意思而交付，況如消費借貸應有約定期限及利息，惟上訴人曾吳和華均未舉證證明，難謂已盡「消費借貸」舉證之責任。

⒊復按167萬元在67、68年間數目非小，此由吳春江所留遺產系爭土地應有部分，依分割繼承時（69、70年間）移轉價值計算，總價值約僅113萬餘元（原審卷第10頁至第31頁），以全體繼承人每人應有部分1/7計算，每人應繼分價值約僅16萬元左右（113萬÷7= 16.1萬元），倘上訴人曾吳和華果真於67至68年間之短短10個月間，出借167萬元予上訴人吳美華，如此大筆金額，衡情，上訴人曾吳和華理應成立書面或其他書據而未為，之後更應允上訴人吳美華以約16萬元繼承應繼分權利抵償167萬元債務，價值相差懸殊，顯與常情相違。況上訴人吳美華訴訟代理人於本院多次要求上訴人曾吳和華提出伊本人所有存款簿，證明該167萬元借款之來源係上訴人曾吳和華所有（本院卷㈠第128頁），惟上訴人曾吳和華均未提出，難以證明。此外，上訴人曾吳和華亦未提出向上訴人吳美華主張「抵銷」之證據，空言主張抵銷後上訴人吳美華應繼承吳春江遺產權利1/7已經不存在，洵不足採。

⒋上訴人曾吳和華、吳婉華復辯稱「69年8月至9月間，上訴人吳美華同意抵銷而自行交出伊本人印鑑證明及繼承拋棄書」云云，但為上訴人吳美華所否認。茲查，上訴人吳美華縱如上訴人曾吳和華、吳婉華所稱於「69年8月至9月間交付印鑑證明及繼承拋棄書」屬實，亦係辦理繼承拋棄書之用，尚難遽此推論上訴人吳美華業已同意以繼承吳春江財產應繼分抵銷債務167萬元之事實，上訴人曾吳和華、吳婉華上開所辯，不足採信。

㈣上訴人吳美華得否向上訴人曾吳和華、吳婉華請求返還系爭土地？有關權利範圍為何（吳美華應繼分及吳施珠繼承部分）？此項請求權有無罹於消滅時效？爰分述如下：

⒈吳美華應繼分部分：

⑴本件吳春江全體繼承人係為將來處分上之便利，約定將如附表所示系爭遺產土地應有部分，分別信託登記在上訴人曾吳和華、吳婉華名下，而在信託法公布施行前，有關信託契約之性質與委任契約雖不盡相同，惟頗為近似，自可類推適用民法第549條第1項規定，認為當事人之一方得隨時終止信託契約，業如前述。茲查，上訴人吳美華業已以起訴狀繕本之送達，終止與上訴人曾吳和華、吳婉華間系爭土地之信託契約在案（原審卷第5至9頁），兩造間信託契約關係既經上訴人吳美華終止，依民法第263條準用第259條之規定，則上訴人吳美華請求上訴人曾吳和華、吳婉華二人返還原繼承吳春江應繼分之信託財產（即吳春江遺產土地應有部分1/7），洵屬有據，應予准許。

⑵上訴人曾吳和華、吳婉華雖辯稱「上訴人吳美華之請求權已罹於時效」云云。惟「按請求權，因15年間不行使而消滅」、「消滅時效，自請求權可行使時起算」，民法第125條前段、第128條前段分別定有明文。所謂「請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言，至於義務人實際上能否為給付，則非所問。」（最高法院63年台上字第1885號判例意旨參照）。查本件上訴人吳美華係以起訴狀繕本送達，終止與曾吳和華、吳婉華間之信託契約，而曾吳和華於98年8月13日、吳婉華於98年8月17日收受起訴狀繕本之送達（原審卷第40至42頁），則上訴人吳美華自是日起得行使其本於終止契約後之返還請求權，請求移轉系爭土地所有權登記，核未逾15年之時效，上訴人曾吳和華、吳婉華所辯「本件請求權已罹於時效而消滅」云云，自無理由。

⒉訴外人吳施珠應繼分部分：

⑴按信託法公布施行前之信託契約，近似於委任契約，可類推適用民法第550條規定，認信託關係因當事人一方死亡而消滅。茲查，訴外人吳施珠於72年8月10日死亡，此為兩造所不爭執，則訴外人吳施珠與上訴人曾吳和華、吳婉華間，就吳施珠繼承自吳春江遺產之1/7之信託契約關係，於吳施珠死亡時（72年8月10日）已消滅，而上訴人吳美華於是日起即得行使信託登記契約終止後移轉登記請求權，惟上訴人吳美華遲至98年8月6日始提起本件訴訟，其請求權已罹於15年消滅時效，上訴人曾吳和華、吳婉華於原審為時效消滅之抗辯，自發生拒絕給付之效果。況訴外人吳施珠於72年8月10日死亡後，其遺產應為全體繼承人公同共有，在全體繼承人未協議分割前，上訴人吳美華亦不得請求移轉其應繼分，因此上訴人吳美華請求上訴人曾吳和華、吳婉華另移轉系爭遺產土地應有部分1/42部分（吳施珠繼承部分），為無理由，應予駁回。

⑵上訴人吳美華於本院追加請求「吳施珠死亡前，即表示將其信託登記於曾吳和華、吳婉華屬伊持有部分，分由6名子女取得，將債權請求權移贈與6名子女取得，此為民法第550條所謂契約另有訂定，故契約不因吳施珠死亡而消滅，請求上訴人曾吳和華、吳婉華應移轉系爭遺產土地吳施珠應有部分1/42予上訴人吳美華」云云，為上訴人即被告曾吳和華、吳婉華所否認，且惟上訴人吳美華並未就「其母吳施珠死亡前，即表示將其信託登記於上訴人曾吳和華、吳婉華名下屬伊持有部分，贈與由6名子女取得」之事實，舉證以實其說，此部分本院無從憑信，上訴人吳美華此部分法律關係追加之請求，難謂有理由。

五、綜上所述，上訴人吳美華本於信託契約終止之法律關係，訴請上訴人曾吳和華應將坐落如附表一所示土地所有權應有部分如「原告吳美華有理由部分」欄所示之比例移轉登記與上訴人吳美華；上訴人吳婉華應將坐落如附表二所示土地所有權應有部分如「原告吳美華有理由部分」欄所示之比例移轉登記與上訴人吳美華，均有理由，原審予以准許，並駁回上訴人吳美華其餘之請求（指繼承吳施珠應有部分1/42部分），經核並無違誤，兩造上訴意旨分別指摘原判決關於渠等敗訴部分不當，求為廢棄改判，均無理由；另上訴人吳美華於本院追加「贈與」法律關係部分，亦無理由，併應駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。

據上論結，本件兩造上訴均無理由，上訴人即原告追加部分亦無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第2項判決如主文。

【附註】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

┌─────────────────────────────────────────────────────────┐│附表一：上訴人即被告曾吳和華所有之土地 │├───┬──────────────┬────────┬────────┬─────────┬──────────┤│ 編號 │ 土 地 坐 落 │ 面 積 │吳春江遺產權利範│原告吳美華主張應移│原告吳美華有理由部 ││ │ │ │圍 │轉應有部分 │分 │├───┼──────────────┼────────┼────────┼─────────┼──────────┤│ 01 │嘉義市○段○○段84地號 │ 23平方公尺 │ 10分之2 │ 30分之1 │ 35分之1 │├───┼──────────────┼────────┼────────┼─────────┼──────────┤│ 02 │嘉義市○○段○○段212地號 │ 430平方公尺 │ 50分之10 │ 30分之1 │ 35分之1 ││ │ │ │（按：曾吳和華另│ │ ││ │ │ │於84年7月間因 │ │ ││ │ │ │買賣登記取得應有│ │ ││ │ │ │部分10分之1） │ │ │├───┼──────────────┼────────┼────────┼─────────┼──────────┤│ 03 │嘉義市○○段○○段225地號 │ 127平方公尺 │ 全部 │ 6分之1 │ 7分之1 │└───┴──────────────┴────────┴────────┴─────────┴──────────┘┌─────────────────────────────────────────────────────────┐│附表二：上訴人即被告吳婉華所有之土地 │├───┬──────────────┬────────┬────────┬─────────┬──────────┤│ 編號 │ 土 地 坐 落 │ 面 積 │吳春江遺產權利範│原告吳美華主張應移│ 原告吳美華有理由部 ││ │ │ │圍 │轉應有部分 │ 分 │├───┼──────────────┼────────┼────────┼─────────┼──────────┤│ 01 │嘉義市○○段330地號 │ 402.02平方公尺 │ 30分之2 │ 30分之1 │ 35分之1 │├───┼──────────────┼────────┼────────┼─────────┼──────────┤│ 02 │嘉義縣新港鄉○○○段491地號 │ 2,640平方公尺 │ 6分之2 │ 6分之1 │ 7分之1 │├───┼──────────────┼────────┼────────┼─────────┼──────────┤│ 03 │嘉義縣新港鄉○○○段492地號 │ 2,400平方公尺 │ 6分之2 │ 6分之1 │ 7分之1 │├───┼──────────────┼────────┼────────┼─────────┼──────────┤│ 04 │嘉義縣新港鄉○○○段493地號 │ 3,120平方公尺 │ 6分之2 │ 6分之1 │ 7分之1 │├───┼──────────────┼────────┼────────┼─────────┼──────────┤│ 05 │嘉義縣新港鄉○○○段498地號 │ 2,040平方公尺 │ 6分之2 │ 6分之1 │ 7分之1 │├───┼──────────────┼────────┼────────┼─────────┼──────────┤│ 06 │嘉義縣新港鄉○○○段499地號 │ 3,000平方公尺 │ 6分之2 │ 6分之1 │ 7分之1 │├───┼──────────────┼────────┼────────┼─────────┼──────────┤│ 07 │嘉義縣新港鄉○○○段765地號 │ 2,940平方公尺 │ 6分之2 │ 6分之1 │ 7分之1 │├───┼──────────────┼────────┼────────┼─────────┼──────────┤│ 08 │嘉義縣新港鄉○○○段766地號 │ 2,760平方公尺 │ 6分之2 │ 6分之1 │ 7分之1 │├───┼──────────────┼────────┼────────┼─────────┼──────────┤│ 09 │嘉義縣民雄鄉○○段1247地號 │ 2,138平方公尺 │ 6分之2 │ 6分之1 │ 7分之1 │├───┼──────────────┼────────┼────────┼─────────┼──────────┤│ 10 │嘉義縣民雄鄉○○段1249地號 │ 1,684平方公尺 │ 6分之2 │ 6分之1 │ 7分之1 │└───┴──────────────┴────────┴────────┴─────────┴──────────┘