臺灣臺北地方法院民事判決

原告

蕭宏雄

訴訟代理人

蕭銘毅律師(俟後解除委任)

被告

許韋因

訴訟代理人

陳岳瑜律師

複代理人

丁嘉玲律師

上列當事人間第三人異議之訴事件，於中華民國113年8月6日言詞辯論終結，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：

㈠原告係於民國71年間自北安華廈之建商購買臺北市○○區○○路000號1樓房屋及其坐落土地（下稱系爭房地）。當時建商告以：北安華廈591號1樓及593號1樓之價格皆較北安華廈2樓以上其他區分所有權單位為高昂，係因1樓之所有權人得專有使用1樓後方空地，原告思慮再三後即同意照價購買之。雖因購買當時迄今已逾40年以上，原告因時日已久而未能保留買賣契約，所幸北安華廈593號1樓之所有權人黃正春尚保留有當時其與建商簽訂相同版本之買賣契約即「預購房地契約書」，觀諸「預購房地契約書」第3條所載：「本大樓地上七樓，地下一樓，均有獨立產權，屋頂部分由第七樓住戶管理使用，一樓空地可利用部分，則由一樓住戶管理使用。地下室及屋頂管理使用戶，應於防空避難，平日抄錄水電錶、修繕或其他緊急需要時，開放使用，並應允其他住戶或必要人員通過。」足證原告所述確與事實相符。71年間原告取得系爭房地所有權後，即基於上述「預購房地契約書」第3條分管契約之約定，陸續於1樓後方空地出資興建建物（下稱系爭建物），此由航照圖可以得知：於原告為系爭房地所有權人期間，系爭建物即陸續興建完成，應可推論原告即為出資興建、原始取得系爭建物所有權者。原告出資興建系爭建物後即以系爭房地及系爭建物作為經營診所之用，86年間不再經營診所後，遂將系爭房地及系爭建物出租他人以收取租金，維持生活所需。

㈡92年間原告將系爭房地贈與訴外人蕭銘興（下簡稱蕭銘興），然系爭建物並未隨同贈與，原告仍為系爭建物所有權人：

⒈原告之3子蕭銘興就讀醫學系，將來會以醫師為職業。如前所述，原告自71年至86年間有於系爭房地及系爭建物經營診所之經驗，故於財產規劃上傾向於將系爭房地及系爭建物分配予3子蕭銘興，由原告提供經驗以協助其於該址開設經營診所。

⒉92年間原告為上述財產規劃之目的，以贈與方式將系爭房地樓移轉登記予3子蕭銘興，系爭建物部分則未一併贈與。其後原告仍將系爭房地及系爭建物繼續出租予第3人大直診所以收取租金。嗣於102年間3子蕭銘興表示意欲於系爭房地及系爭建物自行開設診所，原告乃與3子蕭銘興商議後簽訂使用協議書，約定待第3人大直診所租約到期後、3子蕭銘興於該址正式開始經營診所時起，由原告將系爭建物提供3子蕭銘興使用，3子蕭銘興則按月給付原告5萬元，作為原告之生活費用補貼。

㈢綜上，系爭建物既為原告所出資興建、原始取得所有權者，且未辦理第一次所有權登記之違章建築，依法不得辦理移轉登記，則92年間原告雖將系爭房地以贈與名義辦理移轉登記予3子蕭銘興，系爭建物自不在贈與移轉之列。是原告以系爭建物所有人之身份提起本件第三人異議之訴，請求撤銷該強制執行程序，應屬有理。

㈣聲明：本院112年度司執字第96676號排除侵害等強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。

二、被告則以：

㈠臺灣高等法院110年度重上更一字第101號民事確定判決(下稱本件違建拆除民事確定判決案件)，已經歷審判決確定，再審之訴駁回確定，已證蕭銘興就是系爭違建應拆除之債務人，為單獨事實上處分權人，顯見原告主張無理由。

㈡原告所提出之原證5使用協議書，顯係臨訟主張，並無可採。依照被證4之系爭公寓之住戶約定使用同意書，其上所有住戶提出之同意書內容，均係約定系爭違建空地由蕭銘興使用(惟雖有約定專用，但其使用目的違反法律規定，占用防火巷空間，已經本件違建拆除案件確定判決，明確認定應由蕭銘興拆除)，故顯無傳喚該等證人到庭之必要，縱使傳喚到庭，其所為之證言亦無從取代於系爭違建確定判決案件一審中該等證人自行提出之同意書內容，且相較於原告之臨訟主張，自應以當初同意書之書證為可採，亦證原告主張無理由。

㈢原告辯稱92年間系爭違建並未隨同贈予蕭銘興，仍為所有權人云云，顯無可採。

㈣並聲明：原告之訴駁回。

三、得心證之理由：

㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文，是民事訴訟如係由原主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891 號判決意旨參照）。主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所具備之要件事實，負舉證責任，此觀民事訴訟法第277條之規定自明。且同法第244條第1項第2款及第195條並規定，原告起訴時，應於起訴狀表明訴訟標的及其原因事實，當事人就其提出之事實，應為真實及完全之陳述。故主張法律關係存在之原告，對於與為訴訟標的之法律關係有關聯之原因事實，自負有表明及完全陳述之義務（最高法院97年台上字第1458號判決意旨參照）。原告主張系爭建物於92年間未贈與其子即蕭銘興之事實，依前述舉證責任分配之原則，原告自應對其有利之事實即伊主張系爭建物於92年間未贈與其子蕭銘興之事實負舉證責任。

㈡本院已對原告闡明如附件1、2所示，因兩造皆已行使責問權(本院卷第147頁第28、30行)，自應尊重兩造之程序處分權，以達當事人信賴之真實、並符合當事人適時審判之權利；況且，兩造均認成立證據契約即113年2月20日（附件2已將提出證據或證據方法之期間經兩造同意延長至113年2月19日）及之後提出之證據或證據方法，本院均不得斟酌(本院卷第148頁第3行)；退步言，被告已行使責問權（本院卷第147頁第30行），自應尊重被告之程序處分權（民事訴訟法第197條），則原告於113年2月20日後提出之證據及證據方法，除經被告同意或本院依民事訴訟法第160條、第163條第1項、第2項予以延長提出證據或證據方法之期間者外，本院皆不得審酌（民事訴訟法第196條第2項、第268條之2、第276條、第345條）：

⒈按「當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。攻擊或防禦方法之意旨不明瞭，經命其敘明而不為必要之敘明者，亦同。」、「當事人未依第267條、第268條及前條第3項之規定提出書狀或聲明證據者，法院得依聲請或依職權命該當事人以書狀說明其理由。當事人未依前項規定說明者，法院得準用第276條之規定，或於判決時依全辯論意旨斟酌之。」、「未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：一、法院應依職權調查之事項。二、該事項不甚延滯訴訟者。三、因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。四、依其他情形顯失公平者。前項第3款事由應釋明之。」、「當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。」民事訴訟法第196條第2項、第268條之2、第276條、第345條分別定有明文。

⒉第按「民事訴訟法於89年修正時增訂第196條，就當事人攻擊防禦方法之提出採行適時提出主義，以改善舊法所定自由順序主義之流弊，課當事人應負訴訟促進義務，並責以失權效果。惟該條第2項明訂『當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之』，是對於違反適時提出義務之當事人，須其具有：㈠逾時始行提出攻擊或防禦方法；㈡當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失；㈢有礙訴訟終結之情形，法院始得駁回其攻擊或防禦方法之提出。關於適時性之判斷，應斟酌訴訟事件類型、訴訟進行狀況及事證蒐集、提出之期待可能性等諸因素。而判斷當事人就逾時提出是否具可歸責性，亦應考慮當事人本人或其訴訟代理人之法律知識、能力、期待可能性、攻擊防禦方法之性質及法官是否已盡闡明義務。」、「詎上訴人於準備程序終結後、111年8月23日言詞辯論期日前之111年8月15日，方具狀請求本院囑託臺大醫院就上情為補充鑑定…，顯乃逾時提出，非不可歸責於上訴人，且妨礙本件訴訟之終結，揆諸前開說明，自無調查之必要。」、「系爭房屋應有越界占用系爭74地號土地，而得據此提出上開民法第796條之1規定之抗辯，乃被告及至111年7月29日始具狀提出上開民法第796條之1規定之防禦方法，顯有重大過失，倘本院依被告上開防禦方法續為調查、審理，勢必延滯本件訴訟之進行而有礙訴訟之終結，是被告乃重大過失逾時提出上揭防禦方法，有礙訴訟終結，且無不能期待被告及時提出上揭防禦方法而顯失公平之情事，依法不應准許其提出，故本院就前述逾時提出之防禦方法應不予審酌」，最高法院108年度台上字第1080號民事判決意旨、臺灣高等法院110年度上字第318號民事判決意旨、臺灣基隆地方法院基隆簡易庭111年度基簡字第36號民事判決意旨可資參酌。

⒊一般認為，當事人之促進訴訟義務，基本上，可分為2種，亦即一般促進訴訟義務與特別促進訴訟義務。前者，係指當事人有適時提出攻擊防禦方法（當事人之「主動義務」)，以促進訴訟之義務。後者，則係當事人有於法定或法院指定之一定期間內，提出攻擊防禦方法之義務（當事人之「被動義務」，需待法院告知或要求後，始需負擔之義務）。前揭民事判決意旨多針對一般促進訴訟義務而出發，對於逾時提出之攻擊防禦方法，如當事人有重大過失時，以民事訴訟法第196條第2項之規定予以駁回。然現行解釋論上區分當事人主觀上故意過失程度之不同來做不同處理，易言之，在違反一般訴訟促進義務時，須依當事人「個人」之要素觀察，只有在其有「重大過失」時，始令其發生失權之不利益；反之，若係「特別訴訟促進義務」之違反者，則必須課以當事人較重之責任，僅需其有輕過失時（違反善良管理人之注意義務），即需負責，蓋「特別訴訟促進義務」本質上係被動義務（法院一個口令一個動作，已經具體指示當事人在幾天內需要完成什麼樣的動作），若當事人仍不理會法院之指示要求的話，則使其發生失權之效果亦不為過，此種情形下即毋須依個人之因素加以考量，而直接使其失權，如此一來，始能確實督促當事人遵守法院之指示(詳見邱聯恭教授，司法院民事訴訟法研究修正委員會第615次及第616次會議之發言同此意旨）。

⒋又「簡易訴訟程序事件，法院應以一次期日辯論終結為原則。」民事訴訟法第433條之1定有明文，簡易訴訟程序既以一次期日辯論終結為原則，從而，如原告對本院命補正事項(包括：原因事實及證據、證據方法…)，如當事人未依法院之指示於期限內提出證據或證據方法者，則可認為此種情形下即毋須依個人之因素加以考量，而直接使其失權，如此一來，始能確實督促當事人遵守法院之指示，從而，對於逾時提出之攻擊防禦方法，為可歸責於當事人之情形，依民事訴訟法第276條之規定應予駁回；退步言之，當事人並無正當理由，亦未向法院聲請延緩該期間，明知法院有此指示而不遵守，本院認在此情形為「重大過失」，亦符合民事訴訟法196條第2項之重大過失構成要件要素。簡易訴訟程序既以一次期日辯論終結為原則，從而，逾時提出當然會被認為有礙訴訟之終結，此點為當事人有所預見，依據前民事判決意旨及民事訴訟法第196條第2項、第268條之2、第276條、第345條、第433條之1之規定意旨，法院自得以其逾時提出駁回其聲請調查之證據或證據方法，或得依民事訴訟法第345條審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實，應予敘明。

⒌本院曾於112年12月18日以北院英民壬112年北簡字第14043號函及113年1月19日以北院英民壬112年北簡字第14043號函對原告闡明如附件所示，前揭函本院要求原告補正者，除前述原因事實外，亦需補正其認定原因事實存在之證據或證據方法，但原告於113年1月23日收受本院113年1月19日以北院英民壬112年北簡字第14043號補正函（本院卷第225頁），然迄113年8月6日言詞辯論終結時止，原告對於本院向其闡明之事實，僅提出112年房屋稅繳款書（本院卷第21頁）、異動索引表（本院卷第23至29頁）、預購房地契約書（本院卷第31至60頁）、衛星照片（本院卷第63至65頁）、使用協議書（本院卷第67至69頁）、大直內外科診所讓渡契約書（本院卷第109至111頁）、證明書（本院卷第113至127頁）、聲請傳訊證人蕭雪珍、黃正春、黃瑞屏、林玉華、賴彩雲、林麗珍（本院卷第345至347頁）、黃細員（本院卷第379頁）等人（其證據評價容后述之）。

⒍餘者原告未能提出證據或證據方法供本院審酌及對造準備，如果為了發現真實而拖延訴訟，完全忽略了另一造行使責問權之法律效果(即未尊重一造之程序處分權)，當一造行使責問權時，自應尊重當事人在證據或證據方法的選擇，法院即應賦予其行使責問權之法律效果，據前民事判決意旨及民事訴訟法第196條第2項、第268條之2、第276條、第345條、第433條之1之規定意旨，法院自得以其逾時提出駁回其聲請調查之證據或證據方法，或得依民事訴訟法第345條審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實；倘若此時法院完全忽略當事人已行使責問權，猶要進行證據或證據方法之調查，致另造需花費勞力、時間、費用為應訴之準備及需不斷到庭應訴，本院認為有侵害另造憲法所保障之訴訟權、自由權、財產權、生存權之嫌。詳言之，當事人自可透過行使責問權之方式，阻斷另造未遵期提出之證據或證據方法，此即為當事人程序處分權之一環，法院自應予以尊重，才能達到當事人信賴之真實。當事人並有要求法院適時終結訴訟程序的權利，另造如果未遵期提出攻擊防禦之方法，另造當事人自不得以發現真實為名，不尊重已行使責問權之一方之程序處分權，也不尊重法院之闡明(司法之公信力)之法律效果，無故稽延訴訟程序，此即為該造當事人有要求法院適時審判之權利（適時審判請求權係立基於憲法上國民主權原理其所保障之自由權、財產權、生存權及訴訟權等基本權。當事人基於該程序基本權享有請求法院適時適式審判之權利及機會，藉以平衡追求實體利益及程序利益，避免系爭實體利益或系爭外之財產權、自由權或生存權等因程序上勞費付出所耗損或限制。為落實適時審判請求權之保障，新修正之民事訴訟法除賦予當事人程序選擇權、程序處分權外，並賦予法院相當之程序裁量權，且加重其一定範圍之闡明義務。參見許士宦等，民事訴訟法上之適時審判請求權，國立臺灣大學法學論叢第34卷第5期)。本院已如附件對其為相當之闡明，原告未依本院之闡明提出證據或證據方法，若允許原告可再提出證據或證據方法，致使他造需花費勞力、時間、費用為應訴之準備，亦對當事人信賴之真實、當事人適時審判的權利及法院之公信力有所戕害。在兩造均行使責問權之下，自應解為雙方已成立證據契約，約定彼此均不得再提出證據或證據方法，因此，原告若日後再提出證據或證據方法，皆應予駁回。原告為思慮成熟之人，對於本院前開函之記載「…逾期未補正或逾期提出者，本院則不審酌其後所提出之證據或證據方法…」、「…前開期日均為該項證據或證據方法提出之最後期限…」應無誤認之可能，從而，原告逾時提出前揭事項，除違反特別促進訴訟義務外，基於司法之公信力及對他造訴訟權之尊重，法院自得以其逾時提出駁回其聲請調查之證據或證據方法，或得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。

⒎原告雖於言詞辯論終結當日具狀撤回訴訟，但被告表示不同意，本院仍應審酌原告所提出之證據或證據方法，但原告所提出之證據或證據方法不足以證明原告為系爭建物之所有人：

①原告提出之112年房屋稅繳款書（本院卷第21頁），上載系爭房地之所有權人為蕭銘興，並非原告，則該證據顯難證明原告所言「贈與該房地予其時，刻意將系爭建物排除在外」之事實。

②原告提出之異動索引表（本院卷第23至29頁），僅足以證明92年12月4日原告曾贈與北安段2小段地號1575、1576號系爭房地之事實，並不足以證明原告為系爭建物之所有人之事實。

③原告提出之預購房地契約書（本院卷第31至60頁）為訴外人黃正春與謝榮之契約書，該契約書非關原告，如何能認為與原告有關；且該文書係黃正春、謝榮所作，證人黃正春、謝榮於訴訟外之書面陳述，未經具結（民事訴訟法第305條第5項、第313條之1），又未經被告同意（民事訴訟法第305條第3項)，自不能採為認定之依據；再加以，縱使原告當初簽約之型式與該文書相同，僅得證明購買房地之初，原告得使用一樓空地部分，要與92年間原告贈與系爭建物究竟有無保留所有權未贈與其子之事實無關，顯屬不必要之證據。

④原告提出之衛星照片（本院卷第63至65頁）不知是否為自衛星上所截取，原告自應證明該照片之出處，在原告未證明其出處前，該文書不得採為證據（假設該照片為衛星x所拍攝，惟衛星x或其攝製之自然人y未經具結，又未經被告同意，自不能採為認定之依據）；加以，縱使該照片為真實，然而，尚難證明92年間原告贈與系爭建物究竟有無保留所有權未贈與其子之事實，顯屬不必要之證據。

⑤原告提出之使用協議書（本院卷第67至69頁）為原告父子間所做，則該使用協議書之作成日期是否為102年9月30日？又為何於本院105年北訴字10號、106年訴字2750號兩案蕭銘興皆未主張之（理由詳如后述）？於本訴訟始臨訟提出？加以，該使用協議書與住戶簽予蕭銘興之同意書（本院卷第189至203頁）並於106年訴字2750號案件中提出者相互矛盾，顯見該使用協議書為不實，不足以認定92年間原告贈與系爭建物有無保留系爭建物所有權未贈與其子之事實。

⑥原告提出之大直內外科診所讓渡契約書（本院卷第109至111頁）係與本件無關之證據，理由同③。

⑦原告提出之證明書（本院卷第113至127頁），該文書係李雪玲等人所作，證人李雪玲等於訴訟外之書面陳述，未經具結（民事訴訟法第305條第5項、第313條之1），又未經被告同意（民事訴訟法第305條第3項)，自不能採為認定之依據；原告雖再傳訊證人蕭雪珍、黃正春、黃瑞屏、林玉華、賴彩雲、林麗珍（本院卷第345至347頁）、黃細員（本院卷第379頁）云云，惟查：⑴觀其訊問之問題（本院卷第347、349至350頁）皆屬問證人「是、否」之誘導性問題，顯屬民事訴訟法第320條第3項之「不當詰問」，故證人尚無傳訊之必要；⑵另觀其證明書皆屬「包裹式」簽署，多名證人竟然知悉之事實均屬相同，顯非可能，亦不合於常情；若其知悉之消息來源皆屬原告，則其證言或證明書均不得為證據；⑶證人李雪玲雖有簽署該證明書（本院卷第113頁），但原告於事後又陳稱證人李雪玲對待證事實不知悉（本院卷第379頁），彼此間相互矛盾，適足以證明該證明書所簽署之事實並不實在；⑷加以，依照被證4之系爭公寓之住戶約定使用同意書（本院卷第189至203頁），其上所有住戶提出之同意書內容，均係約定系爭建物由蕭銘興使用(惟雖有約定專用，但其使用目的違反法律規定，占用防火巷空間，已經本件違建拆除案件確定判決，明確認定應由蕭銘興拆除)，如果不是如此，該同意書為何於被告對蕭銘興之訴訟中主張？為何蕭銘興不於該訴訟抗辯系爭建物實係其父所有？可見尚無傳喚該等證人到庭之必要，縱使傳喚到庭，其所為之證言亦無從取代於系爭違建確定判決案件一審中該等證人自行提出之同意書內容，且相較於原告之臨訟主張，自應以當初同意書之書證為可採，且原告臨訟再提出之證據（證明系爭建物為原告所有）顯與前述同意書係同意交予蕭銘興使用不符，亦證原告主張無理由。

㈢臺灣高等法院110年度重上更一字第101號民事確定判決(即本件違建拆除民事確定判決案件)，已經歷審判決確定，再審之訴駁回確定，已證蕭銘興就是系爭違建應拆除之債務人，為單獨事實上處分權人，顯見原告主張無理由：

⒈按以所有之意思興建房屋，即為原始建築人而取得該房屋之所有權，其取得所有權非以登記為要件；又按違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人，又房屋之拆除為一種事實上之處分行為，須有事實上之處分權者，始有拆除之權限，此亦分別有最高法院70年度台上字第1970號判決、86年度台上字第2272號判決意旨可資參照。

⒉原告雖主張系爭建物為其所有之事實，但被告對蕭銘興提起排除侵害等事件之執行名義，係自106至112年長達6年期間，歷經一審、二審、三審、更一審、更審後三審、再審程序，均已明確認定對於系爭建物負有拆除義務之人為蕭銘興無疑，故系爭建物拆除民事確定判決，已明確認定系爭建物之事實上處分權人係蕭銘興所有，雖該判決之既不力不及於原告。但審酌原告與蕭銘興為父子關係，其等之訴訟代理人均為蕭銘毅律師，該律師亦與原告為父子關係，如有原告之主張之情事，為何於106年之該訴訟均不為主張，遲於被告對蕭銘興為強制執行時，原告才提出第三人異議之訴，可見原告此主張明顯違反訴訟誠信原則、有侵害被告訴訟權、財產權、自由權或生存權之虞，故原告之主張不足採信。

⒊臺灣高等法院112年度重再字第37號民事判決載：「…經查：㈠次按所謂當事人適格，係指於具體訴訟，具備為當事人之資格，因而得受本案判決者而言。是當事人是否適格，應依原告主張之具體事實決定之再審被告於前訴訟程序主張再審原告未經系爭土地全體共有人同意，在其上屬法定空地、法定停車位及防火巷部分（下稱系爭空地）搭蓋系爭建物，本於所有物除去妨害請求權之法律關係，訴請再審原告拆除清空系爭建物。依再審被告主張之事實觀之，難謂本件當事人之適格有何欠缺，再審原告主張原確定判決有違反民事訴訟法第249條規定之適用法規顯有錯誤之再審事由，顯為無理由。㈡再審原告復主張依其所提監視器錄影畫面光碟暨人員出入之詳細記錄，系爭函文所稱：『防火巷弄距離僅餘0.5公尺』等語，顯與事實不符云云。查，原確定判決係依系爭建物所屬公寓大廈之竣工平面圖所示，系爭空地係規劃為系爭建物所在公寓大廈之法定空地及停車位，再審原告在其上設置系爭建物並經營醫療診所，已變更系爭空地之構造與使用目的；另參酌系爭函文及臺北市中山地政事務所111年3月30日北市中地測字第1117005717號函覆經比對使用執照竣工平面圖及附圖，系爭建物占用防火巷約1公尺等情，認定再審原告在系爭空地上設置系爭建物，已逾越區分所有權人約定專用之使用，並無再審原告主張原確定判決援引系爭函文認定事實，違反論理及經驗法則，或與卷內證據資料不符等情。縱再審原告執此指摘原確定判決取捨證據及認定事實錯誤，然依前揭意旨，此非民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由。是再審原告主張原確定判決有消極不適用民事訴訟法第222條第3項規定之再審事由云云，顯為無理由。四、綜上所述，再審原告依民事訴訟法第496條第1項第1款規定，主張原確定判決有適用法規顯有錯誤之再審事由，對原確定判決及北院第2750號判決提起本件再審之訴，顯為無理由，爰依民事訴訟法第502條第2項規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回。…」， 由上開再審判決可證，再審判決更已肯認原確定判決所援引系爭函文認定事實，並無違反論理及經驗法則，已明確證明蕭銘興所提再審之訴，係顯無理由。故被告抗辯「本件原告之主張，顯係刻意提起訴訟、藉故拖延強制執行程序之舉，實屬無由，倘予准許停止執行，實係放任其藉此等方式延滯訴訟程序、架空司法確定判決效力及強制執行之司法公權力」等語，審酌原告既已違背上開「特別訴訟促進義務」、「文書提出義務」，依前述逾時提出之法理，自應認為被告之抗辯為可採信，原告之主張並無理由。

四、從而，原告提起本訴，請求本院112年度司執字第96676號排除侵害等強制執行事件之強制執行程序應予撤銷，為無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不一一贅論，併此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。本件訴訟費用額，依後附計算書確定如主文所示金額。

計 算 書：項 目 金 額（新臺幣） 備 註第一審裁判費 3310元合 計 3310元附件1(本院卷第85至93頁)：主旨：促進訴訟，避免審判之延滯，兼顧兩造之攻擊防禦權，並參酌審理集中化、適時審判權之原理，兩造應於下列指定期日前，向本院陳報該項資料（原告一㈡、二㈠㈡、三㈠㈡、四㈠㈡；被告一㈠、二㈠㈡、三㈠㈡、四㈠㈡，未指明期限者，無陳報期限之限制，例如：對事實爭執與否及表示法律意見，當事人可隨時提出，不受下列期限之限制，但提出證據及證據方法則受限制，逾期未補正或逾期提出者，本院將可能依逾時提出之法理駁回該期限後之證據及證據方法）。如一造提出之證據或證據方法，距離下列命補正之日期過近，致他方於收受該繕本少於7日能表示意見者，下列命補正日期將自動延長補正期限自他造收受繕本時起算7日（需提出寄送或收受繕本之資料以利計算，如雙掛號）。為避免訴訟程序稽延，並達到當事人適時審判之要求，對造是否對事實爭執或是否提出意見不能成為不提出或逾期提出之理由，請查照。(並請寄送相同內容書狀(並含所附證據資料)之繕本予對造，並於書狀上註明已送達繕本予對造。)說明：

一、原告於起訴狀主張：原告係於民國71年間自北安華廈之建商購買台北市○○區○○路000號1樓房屋及其坐落土地（下稱北安華廈591號1樓房地）。當時建商告以：北安華廈591號1樓及593號1樓之價格皆較北安華廈2樓以上其他區分所有權單位為高昂，係因1樓之所有權人得專有使用1樓後方空地，原告思慮再三後即同意照價購買之。雖因購買當時迄今已逾40年以上，原告因時日已久而未能保留買賣契約，所幸北安華廈593號1樓之所有權人黃正春尚保留有當時其與建商簽訂相同版本之買賣契約即「預購房地契約書」，觀諸「預購房地契約書」第3條所載：「本大樓地上七樓，地下一樓，均有獨立產權，屋頂部分由第七樓住戶管理使用，一樓空地可利用部分，則由一樓住戶管理使用。地下室及屋頂管理使用戶，應於防空避難，平日抄錄水電錶、修繕或其他緊急需要時，開放使用，並應允其他住戶或必要人員通過。」足證原告所述確與事實相符。71年間原告取得北安華廈591號1樓所有權後，即基於上述「預購房地契約書」第3條分管契約之約定，陸續於1樓後方空地出資興建建物（下稱系爭建物），此由航照圖可以得知：於原告為北安華廈591號1樓所有權人期間，系爭建物即陸續興建完成，應可推論原告即為出資興建、原始取得系爭建物所有權者。原告出資興建系爭建物後即以北安華廈591號1樓及系爭建物作為經營診所之用，86年間不再經營診所後，遂將北安華廈591號1樓及系爭建物出租他人以收取租金，維持生活所需。92年間原告將北安華廈591號1樓房地贈與訴外人蕭銘興，然系爭建物並未隨同贈與，原告仍為系爭建物所有權人：

⒈原告之3子蕭銘興就讀醫學系，將來會以醫師為職業。如前所述，原告自71年至86年間有於北安華廈591號1樓及系爭建物經營診所之經驗，故於財產規劃上傾向於將北安華廈591號1樓及系爭建物分配予3子蕭銘興，由原告提供經驗以協助其於該址開設經營診所。

⒉92年間原告為上述財產規劃之目的，以贈與方式將北安華廈591號1樓移轉登記予3子蕭銘興，系爭建物部分則未一併贈與。其後原告仍將北安華廈591號1樓及系爭建物繼續出租予第3人大直診所以收取租金。嗣於102年間3子蕭銘興表示意欲於北安華廈591號1樓及系爭建物自行開設診所，原告乃與3子蕭銘興商議後簽訂使用協議書，約定待第3人大直診所租約到期後、3子蕭銘興於該址正式開始經營診所時起，由原告將系爭建物提供3子蕭銘興使用，3子蕭銘興則按月給付原告5萬元，作為原告之生活費用補貼。綜上，系爭建物既為原告所出資興建、原始取得所有權者，且未辦理第一次所有權登記之違章建築，依法不得辦理移轉登記，則92年間原告雖將北安華廈591號1樓房地以贈與名義辦理移轉登記予3子蕭銘興，系爭建物自不在贈與移轉之列。是原告以系爭建物所有人之身份提起本件第3人異議之訴，請求撤銷該強制執行程序，應屬有理。　並提出臺北市中山地政事務所異動索引表、112年房屋稅繳款書、預購房地契約書、系爭建物航照圖、使用協議書等為證，堪認原告已初步盡其舉證責任。請問：

㈠被告對前開事實是否爭執？若被告爭執該項事實，請提出被告之意見（意見之提供與事實之爭執與否均無陳報期限之限制）。並請被告於113年1月8日前(以法院收文章為準) 提出前開事實群所涉之證據或證據方法到院（包括但不限於，如：①聲請傳訊證人甲，請依照傳訊證人規則聲請之…；②提出與原告間之對話紀錄全文，請依照錄音、影提出規則提出之…；③如被告抗辯原告非所有權人，雖非由被告舉證，然若本院認為原告所提之證據已足認定原告之主張時，請提出被告該事實群所涉之證據或證據方法〈包括但不限於，如：請原告提出大直診所給付原告租金之方式，如係匯予原告之帳戶，請提供原告之該帳戶明細及與大直診所之租賃契約…〉…；…以上僅舉例…），逾期未補正或逾期提出者，本院則不審酌其後所提出之證據或證據方法。

㈡原告是否有其他之證據或證據方法證明之（包括但不限於，如：①聲請傳訊證人乙，請依照傳訊證人規則聲請之…；②提出與原告間之對話紀錄全文，請依照錄音、影提出規則提出之…；③主張有利於己事實之人，依舉證責任分配之原則，原告自應對之負舉證責任。然而，原告於起訴狀固陳稱：「…上述原告出資興建系爭建物期間，北安華廈陸續皆有其他住戶購屋後搬遷進住者，惟因71年間距今已逾40年以上，待原告查訪故舊鄰居後再行陳報曾經見聞原告出資興建系爭建物事實之證人，聲請鈞院審酌傳訊之」，並未陳明證人之姓名、住旨；待證事實及訊問事項，請依照傳訊證人規則補正之…；④原告起訴狀所言「…故於財產規劃上傾向於將北安華廈591號1樓及系爭建物分配予3子蕭銘興，由原告提供經驗以協助其於該址開設經營診所…」、「…86年間不再經營診所後，遂將北安華廈591號1樓及系爭建物出租他人以收取租金，維持生活所需。…」，請提出事實群之證據或證據方法，…；⑤請提出大直診所給付原告租金之方式，如係匯予原告之帳戶，請提供原告之該帳戶明細及與大直診所之租賃契約到院參辦…；以上僅舉例…），請原告於113年1月8日前(以法院收文章為準) 提出前開事實群所涉之證據或證據方法到院…；以上僅舉例…），逾期未補正或逾期提出者，本院則不審酌其後所提出之證據或證據方法。

二、如兩造認有需傳訊證人者，關於傳訊證人方面需遵守之事項與規則：

㈠按民事訴訟法第298條第1項之規定「聲明人證應表明證人及訊問之事項」，請該造表明其姓名、年籍（需身份證字號以利送達）、住址、待證事實(表明證人之待證事項，傳訊之必要性)與訊問事項(即詳列要詢問證人的問題，傳訊之妥當性)，請該造於113年1月8日(以法院收文章為準) 之前提出前開事項至本院，如該造逾期未補正或逾期提出者，本院則認為該造捨棄傳訊該證人。

㈡他造亦可具狀陳明有無必要傳訊該證人之意見至本院。如他造欲詢問該證人，亦應於113年1月8日(以法院收文章為準) 表明訊問事項至本院，逾期未補正或逾期提出者，本院則認為他造捨棄對該證人發問。如㈠之聲請傳訊日期，距離前開命補正之日期過近，致他方少於7日能表示意見者，前述㈡之命補正日期不適用之，將自動延長補正期限自他造收受繕本時起算7日。如他造逾期未補正或逾期提出者，本院則認為他造捨棄對該證人發問。

㈢若該造聲請調查事項，事涉某項專業判斷（如：系爭車禍之責任歸屬、系爭瑕疵是否存在、系爭漏水之原因、系爭契約有無成立、生效或修復的價格…），對於本案重要爭點將構成影響，故傳訊該證人到庭，自具有鑑定人性質，自得類推民事訴訟法第326條第2項規定「法院於選任鑑定人前，得命當事人陳述意見；其經當事人合意指定鑑定人者，應從其合意選任之。但法院認其人選顯不適當時，不在此限。」、第327條之規定「有調查證據權限之受命法官或受託法官依鑑定調查證據者，準用前條之規定。但經受訴法院選任鑑定人者，不在此限。」，故該造應先具狀說明該證人之學、經歷、昔日之鑑定實績及如何能擔任本件之證人資格，並且應得對方之同意，始得傳訊。惟若該證人僅限於證明其親自見聞之事實，且不涉某項專業判斷，仍得傳訊，不需對造同意。

㈣又按民事訴訟法第320條第3項規定「…前二項之發問，與應證事實無關、重複發問、誘導發問、侮辱證人或有其他不當情形，審判長得依聲請或依職權限制或禁止之。…」，包括但不限於，如：⒈對卷宗內沒有出現證人之證據發問，由於該造並未建立該證人參與或知悉該證據之前提問題(建立前提問題亦不得誘導詢問)，故認為屬於該條所謂之「不當發問」；⒉若詢問之問題並未提前陳報，而於當庭詢問之者、或當庭始提出某一證據詢問，則顯有對他方造成突襲之嫌，除非對造拋棄責問權，否則本院認為屬於該條所謂之「不當發問」…，惟若他造於收受一造問題之7日內，未曾向本院陳述一造所提之問題並不適當（或與應證事實無關、重複發問、誘導發問、侮辱證人或有其他不當情形者），本院則認為不得於庭期行使責問權，亦即，縱然有民事訴訟法第320條第3項之情形，因他造已有7日之時間行使責問權，已對提出問題之該造形成信賴，為求審理之流暢，並參酌兩造訴訟權之保護，故該造可以依其提出之問題逐一向證人詢問，但是他造收受該問題距離庭期不滿7日者，或本院依其詢問事項，如認為顯然需要調整，不在此限。其餘發問規則同民事訴訟法第320條第3項規定，請兩造準備訊問事項時一併注意之。

㈤若兩造當庭始提出訊問事項或原訊問事項之延長、變形者，足認該訊問事項未給予對方7日以上之準備時間，對造又行使責問權，基於對造訴訟權之保護，避免程序之突襲，本院認為將請證人於下次庭期再到庭，由該造再對證人發問，並由該次當庭始提出訊問事項之一造負擔下次證人到庭之旅費。若係對證人之證言不詳細部分（如：證人證述簽約時有3人，追問該3人係何人…）或矛盾之部分（如：證人2證述前後矛盾，予以引用後詢問…）或質疑其憑信性（如：引用證人之證言「…2月28日我在現場…」，提出已讓對方審閱滿7日之出入境資料，證明證人該日已出境，質疑證人在場…）等等，予以釐清、追問、釋疑等等，本院將視其情形，並考量對他造訴訟權之保護、訴訟進行之流暢度等情形，准許一造發問。

三、如兩造提出錄音、影或光碟等資料之規則：

㈠民事訴訟法第341條規定：「聲明書證應提出文書為之」，然一造若僅提供光碟或錄影、音檔，並未提供光碟或錄影、音檔內容翻拍照片、摘要或光碟或錄影、音檔內出現之人對話完整的譯文，自與前開規定不合。為避免每個人對錄音、影或光碟等資料解讀不同，茲命該造於113年1月8日(以法院收文章為準)提出系爭光碟之重要內容翻拍照片、或提出其內容摘要、或光碟或錄影、音檔內出現之人對話完整的譯文，或關於該光碟或錄影、音檔所涉之事實群之證據或證據方法，並陳述其所欲證明之事實(如：①原證16之照片或對話紀錄或截圖可證明之待證事實為…；②被證17之照片或對話紀錄或截圖可證明之待證事實為…)。若為前開音檔為對話，則需即逐字譯文（包括但不限於，音檔內說話之人姓名、詳載其等之對話內容，包括其語助詞【如：嗯、喔、啊…等等、連續對話中一造打斷另一造之陳述…】…皆應完整記載），若故意提供不完整之譯文者，則本院審酌該提供譯文中缺漏、曲解、有意省略不利己之對話…等情形，本院得認為他造抗辯關於該錄音檔之事實為真實。該造如不提出或未提出者，則本院認為該光碟、影、音紀錄之所涉內容均不採為證據。

㈡他造若對前揭光碟或錄影、音內之資料，有認為錄音、影資料非屬全文，自應指出有何證據或證據方法得認為系爭錄音資料係屬片段等等事由（如：①對被告出具系爭光碟非屬全程錄影，自應提出全程之錄影資料，如提出監視錄影資料…；②又如光碟內之LINE對話紀錄右下方有「↓」符號，顯非對話紀錄之全文…等等，依此類推）及與系爭光碟有關之事實群之證據或證據方法（如：①傳訊證人到庭以證明何事實…，並請依傳訊證人之規則提出相關資料，請參酌傳訊證人規則…），請該造於113年1月8日前(以法院收文章為準) 提出前開證據或證據方法到院，逾期未補正或逾期提出者，本院則不審酌其後所提出之證據或證據方法。

四、如一造欲聲請鑑定之規則與應注意事項：

㈠兩造如欲進行鑑定，均應檢具1名至3名鑑定人，本院將自其中選任本案鑑定人。兩造應於113年1月8日前(以法院收文章為準) 提出前開鑑定人選到院，逾期未補正或逾期提出者，本院則認為該造放棄鑑定。

㈡兩造如確定選任如上之鑑定人，並應於113年1月8日前(以法院收文章為準) 向本院陳報欲鑑定之問題。如逾期不報或未陳報，則認為該造放棄詢問鑑定人。

㈢基於費用相當原理，兩造並得事先向本院聲請詢問鑑定人鑑定之費用。兩造亦得對他造選任之鑑定人選及送鑑定之資料於前開期限內表示意見，如：①他造選任之鑑定人有不適格；或有其他不適合之情形，應予剃除者；…②本件送鑑定之卷內資料中形式證據能力有重大爭執；或其他一造認為該資料送鑑定顯不適合者，…等等(如該造提出鑑定人選之日期，致他造不及7日能表示意見者，將自動延長補正期限自他造收受繕本時起算7日），請該造亦應於前述期限內，向本院陳報之，本院會於送交鑑定前對之為准否之裁定。本院將依兩造提問之問號數比例預付鑑定費用，如未預繳鑑定費用，本院則認定放棄詢問鑑定人任何問題。

㈣若兩造對鑑定人適格無意見，且兩造之鑑定人選又不同，本院將於確定兩造鑑定人選後，於言詞辯論庭公開抽籤決定何者擔任本件鑑定人。鑑定後，兩造並得函詢鑑定人請其就鑑定結果為釋疑、說明或為補充鑑定，亦得聲請傳訊鑑定輔助人為鑑定報告之說明或證明。除鑑定報告違反專業智識或經驗法則外，鑑定結果將為本院心證之重要參考，兩造應慎重進行以上之程序。

㈤如2造認為現況如不需要鑑定人鑑定，則說明㈡至說明㈤之程序得不進行。則兩造得聲請相關事實群曾經親自見聞之人到庭作證，傳訊證人規則請見該項所述。

五、前開期日均為該項證據或證據方法提出之最後期限，請當事人慎重進行該程序，若逾越該期限，本院會依照逾時提出之法理駁回該造之證據或證據方法調查之聲請或得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。註：逾時提出之條文參考

㈠民事訴訟法第196條第2項（攻擊或防禦方法之提出時期）當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。攻擊或防禦方法之意旨不明瞭，經命其敘明而不為必要之敘明者，亦同。

㈡民事訴訟法第276條第1項（準備程序之效果）未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：

一、法院應依職權調查之事項。

二、該事項不甚延滯訴訟者。

三、因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。

四、依其他情形顯失公平者。

㈢民事訴訟法第345條第1項（當事人違背提出文書命令之效果）當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。

㈣民事訴訟法第433條之1（簡易訴訟案件之言詞辯論次數）簡易訴訟程序事件，法院應以一次期日辯論終結為原則。

㈤民事訴訟法第436條之23（小額程序之準用）第428條至第431條、第432條第1項、第433條至第434條之1 及第436條之規定，於小額程序準用之。附件2(本院卷第221至223頁)：

一、覆被告民國113年1月17日民事答辯2暨聲請調查證據2狀。

二、經查，本院詢問警局本院112年12月18日北院英民壬112年北簡字第14043號函被告之收受情況，其中掛號號碼804241號雖是寄送到被告之居住地，但於112年12月20日由被告本人所領取、掛號號碼806395號亦寄往被告居所並未領取、掛號號碼081476、081475號寄往被告之戶籍地已由被告領取，有本院之電話紀錄在卷可稽。

三、按「期間，除法定者外，由法院或審判長酌量情形定之。」、「期間，如有重大理由，得伸長或縮短之。但不變期間，不在此限。」、「伸長或縮短期間，由法院裁定。但期間係審判長所定者，由審判長裁定。」民事訴訟法第160條、第163條第1項、第2項分別定有明文。從而，當事人如因有重大理由而遲誤本院命補正之期間者，法院自得審酌情形予以伸長或縮短期間之，但因原告已行使責問權，故應尊重原告之程序處分權、當事人適時審判之權利，被告所提之被證1至4因被告未遵期提出，本院似不應審酌，但經原告同意者應可審酌。茲命原告113年2月2日前(以法院收文章為準) 具狀陳明是否同意本院依前揭規定將本院112年12月18日北院英民壬112年北簡字第14043號函命兩造提出證據或證據方法之期日延長至113年2月19日，原告逾期未提出或逾期提出者，本院則認為「原告同意延長兩造前開之期日至113年2月19日，因兩造皆已行使責問權，本院認兩造成立證據契約約定於113年2月20日以後之證據或證據方法本院不得審酌」。

四、前開期日均為該項證據或證據方法提出之最後期限，請當事人慎重進行該程序，若逾越該期限，本院會依照逾時提出之法理駁回該造之證據或證據方法調查之聲請或得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。註：逾時提出之條文參考

㈠民事訴訟法第196條第2項（攻擊或防禦方法之提出時期）當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。攻擊或防禦方法之意旨不明瞭，經命其敘明而不為必要之敘明者，亦同。

㈡民事訴訟法第276條第1項（準備程序之效果）未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：

一、法院應依職權調查之事項。

二、該事項不甚延滯訴訟者。

三、因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。

四、依其他情形顯失公平者。

㈢民事訴訟法第345條第1項（當事人違背提出文書命令之效果）當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。