臺灣高等法院100年度重上更(三)字第134號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　100年度重上更(三)字第134號

上訴人

即被告

潘松彥

選任辯護人

邢越律師

上訴人

即被告

林文俊

選任辯護人

王唯鳳律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第469號，中華民國98年3月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第3985號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、林文俊前因犯搶奪、竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以87年訴字第1223號判決分別判處有期徒刑1年2月、7月，定應執行刑有期徒刑1年8月，嗣林文俊就搶奪部分提起上訴，先後經本院88年度上訴字第2829號及最高法院90年台上字第7593號判決上訴駁回確定，而於民國93年3月10日入監執行，嗣再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院分別以92年度壢簡字第949號及93年度壢簡字第260號各判處有期徒刑5月確定，而接續前所犯搶奪、竊盜罪執行，迨於95年1月5日縮短刑期假釋出監，惟嗣因於95年間再犯施用第二級毒品犯行，經撤銷假釋，而於96年1月25日入監接續執行殘刑（不構成累犯，檢察官起訴書誤載於95年7月21日縮刑期滿執行完畢）。潘松彥前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以93年度訴字第1853號判決各判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定，並於95年3月11日縮短刑期執行完畢（構成累犯）。

二、詎潘松彥與林文俊猶均不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規範之第一級毒品及第二級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟共同基於販賣第一級、第二級毒品以營利之犯意聯絡，於96年1月24日晚間某時，由潘松彥駕車搭載林文俊、鄒盈怡及綽號「小雅」之成年女子等人前往彭為煬位於桃園縣平鎮市○○街109號住處途中，潘松彥接獲友人即綽號「冬瓜（下稱冬瓜）」之不詳姓名年籍成年男子來電表示欲購買毒品，經彼等於電話中談妥毒品交易數量、價錢及交易方式後，旋由潘松彥於當天晚間9時許，在彭為煬上開住處內交付第一級毒品海洛因2小包（合計淨重0.23公克，包裝計重0.4公克）及第二級毒品甲基安非他命1小包（毛重1.113公克，驗餘毛重1.108公克）予林文俊，並指示林文俊攜至桃園縣平鎮市○○○路旁萊爾富便利超商前交付該綽號「冬瓜」者，及向「冬瓜」收取新臺幣（下同）6千元之毒品交易價金，並告知該綽號「冬瓜」者之特徵，嗣於同日晚間10時15分許，林文俊依潘松彥之指示前往上開便利超商前，惟尚未將前開毒品交予「冬瓜」前，即因形跡可疑，為警盤查，經林文俊同意搜索後，經警在林文俊左手查扣其所持之上開第一級毒品海洛因2小包及第二級毒品甲基安非他命1小包，並經林文俊主動告知警方潘松彥在彭為煬住處，隨即帶同警方前往彭為煬住處，查獲彭為煬，潘松彥則趁隙逃跑，而查悉上情。

三、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、被告林文俊警詢筆錄之證據能力：被告林文俊及其辯護人辯稱：林文俊之警詢筆錄並未全程錄音，且由原審提出之錄音譯文亦可知，該警詢筆錄係由警員先製作筆錄再由林文俊照念，是該警詢筆錄應無證據能力云云，惟查：

(一)按被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又刑事訴訟法第100 條之1第1項固規定訊問被告，原則上應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影；同條第2項亦規定「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」。同法第100條之2規定，司法警察詢問犯罪嫌疑人時亦準用同法第100條之1之規定。考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符。如果犯罪嫌疑人之自白，係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音或錄音故障而無聲音，致訊問程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力（最高法院97年台上字第5666號判決意旨參照）。

(二)被告林文俊於96年1月25日、96年3月9日偵查時已再為與警詢相同之供述，並係以證人身分具結而為證述（見偵查卷第58 至59頁、81頁），倘被告林文俊初次警詢自白係非出於任意性而為，當無於檢察官偵查中，再為相同陳述之理，且被告林文俊警詢筆錄製作時，警員係採一問一答方式進行，警員並未對被告林文俊施以強暴、脅迫、利誘或其他不正方法，被告林文俊係出於自由意志而為陳述等情，業據證人即當時詢問被告林文俊之桃園縣政府警察局平鎮分局偵查隊警員林志峰及在旁之警員陳慶鵠於原審法院審理時證述甚詳在卷（見原審訴字卷第126頁、128頁），衡諸證人林志峰、陳慶鵠均為桃園縣政府警察局警員，與被告林文俊素不相識，復無怨隙，應無甘冒觸犯偽證重罪，故意構詞誣陷被告林文俊之可能。再依被告林文俊及其辯護人於原審法院審理中所提出被告林文俊警詢筆錄之譯文內容（見原審審訴字第1482號卷第88頁至97頁），被告林文俊明顯係以一問一答方式回答員警提問，且警詢筆錄之製作礙於詢問內容之繁瑣本難以逐字記載方式為之，另依上開辯護人提出之譯文內容，於錄音中斷前，被告林文俊早已供承其經被告潘松彥交付毒品海洛因及（甲基）安非他命，至萊爾富超商前等待買主，被告潘松彥並交待一定收取購毒款項等犯行等詳情，員警顯無故意中斷錄音違法取供之必要，況被告林文俊辯護人經原審審判長諭知未勘驗警詢光碟無由證明辯護人主張被告林文俊警詢筆錄有無照念製作之情時，辯護人仍稱因為勘驗需要很多時間，且被告林文俊於偵查時也有與警詢時供述部分相同之供述，只是林文俊抗辯有上開情形，此部分仍不聲請勘驗等語（見原審卷第132頁），益徵被告林文俊上開警詢筆錄應係本於任意性所為，否則豈有主動放棄澄清不正法方取供之機會，堪認被告林文俊於警詢時所為對己部分之自白，應係出於任意性而為無訛。從而其辯護人爭執警詢筆錄有錄音不連續之情，並指摘原審未予審酌，亦未依法勘驗云云，然既乏證據證明係員警企圖藉此違法取供所致，被告林文俊之陳述又係出於任意性而為，依前揭說明，被告林文俊於警詢之自白，自具有證據能力，而得作為證據。是被告林文俊及其辯護人就此所辯，顯非無據。

二、、證人林文俊、彭為煬之警詢筆錄：按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1至第159條之5情形，仍例外認其有證據能力。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據資格，而作為認定事實之證據資格（參照最高法院94年度台上字第2507號、95年台上字第2515 號判決意旨參照）。經查，依證人林文俊、彭為煬之警詢筆錄，員警於詢問前均已明確告知渠等二人「得保持沉默，無須違背自己意思而為陳述，詢問完畢後並經其親閱無訛後始簽名捺印」等情，形式上觀之就警詢筆錄製作之過程而言，並無不可信之瑕疵。而證人林文俊、彭為煬之警詢筆錄，與其在原審之證詞不符部分（詳如後述），經審酌上開警詢筆錄製作時間與本件案發時間相距較近，記憶應較原審審理時清晰，且較無暇斟酌利害關係而為不實陳述、亦無餘裕相互勾串而為迴護之詞，另被告潘松彥、林文俊與證人彭為煬間互為朋友關係，彼此間無任何仇怨嫌隙（見偵查卷第17頁、34頁），林文俊與彭為煬於警詢時應無挾怨報復或設詞誣陷他人，又證人林文俊於警詢筆錄製作時係出於自由意思所為陳述，業如前述，而證人彭為煬事後雖陳稱：伊製作警詢筆錄時仍在提藥之狀態，且警察要伊照著林文俊的口供講，要伊不要講其他的云云，惟查，其於警詢之證述，就其何以與被告潘松彥聯絡，潘松彥至其住處並給予毒品，其後遭警方查獲等情，所述人、事、時、地均具體明確，並非一般提藥精神不佳之人可擬，參以證人即為彭為煬製作警詢筆錄之桃園縣政府警察局平鎮分局偵查隊警員陳慶鵠於原審審理時證稱：伊有參與彭為煬警詢筆錄之製作，當時是以一問一答之方式，由彭為煬自由陳述等語明確（見原審訴字卷第191頁），此外，證人彭為煬嗣後於偵查中復證稱：當天是因為伊毒癮發作打電話給潘松彥，潘松彥有拿海洛英給伊，伊也有看到潘松彥拿一包東西給林文俊等語（見偵查卷第95至96頁，96年度毒偵字第805號卷第36頁），與其警詢中所述被告潘松彥交付一包毒品予林文俊，林文俊拿到後向其借用機車就出門暨其因毒品癮發作，於96年1月24日撥打電話給被告潘松彥請他拿毒品來救其等情節相符（見偵查卷第31頁至33頁），此外，復無證據可認其等於警詢時所為之陳述係公務員違背法定程序所取得，自堪認上開警詢所為之證述具有可信性之特別情況，而此又為證明被告本件犯罪事實之必要證據，依上開規定，證人林文俊、彭為煬之此部分警詢筆錄，均有證據能力。

三、證人林文俊、彭為煬於偵查中具結所為之筆錄內容：

(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，而其中所稱「顯有不可信」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷有無顯不可信之情形（最高法院94年度台上字第629號刑事判決意旨參照）。經查，證人林文俊、彭為煬於本件偵查中具結後所為證述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，然其係因親身經歷本案發生經過，於偵查中具結後陳述其證詞，筆錄錄製過程均經全程錄音，且檢察官偵訊問題均切中本案待證事實，並使證人連續陳述，筆錄錄製完畢後，亦經證人核閱無訛後簽名在末，可信性極高，因此上開證據固為傳聞證據，但其信用度受有擔保，且證人林文俊、彭為煬嗣後均經原審審理時提解到庭行交互詰問，使當事人就上開審判外陳述之疑點獲有進一步澄清或請求調查證據之機會，當足以保障被告對質、詰問權之行使，依前揭說明，證人林文俊、彭為煬於偵查中之證述，自得作為認定被告潘松彥犯罪之證據。

(二)被告潘松彥之辯護人雖爭執被告林文俊於96年1月25日、96年3月9日偵查中之陳述，有未諭知「拒絕證言權」之違法，應無證據能力云云，然按證人有第181條之情形者，應告以得拒絕證言，同法第186條第2項亦著有規定。然證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第180條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第181條定有明文。證人此項拒絕證言權（選擇權），與被告之緘默權，同屬其特權，旨在免除證人因陳述而自入於罪，或因陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰，而陷於困境。為確保證人此項拒絕證言權，92年2月6日修正公布之刑事訴訟法第186條第2項，增訂法院或檢察官有告知證人之義務。此項規定係為保護證人權利，兼及當事人要求依正當法律程序原則，進行審判之訴訟利益而設，惟如法院或檢察官未踐行此項告知義務，而告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，無異剝奪證人此項拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵，應認屬因違背法定程序所取得之證據（最高法院97年台上字第4050號裁決意旨參照）。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本件證人林文俊陳述被告潘松彥將扣案海洛因及安非他命毒品交予伊，要伊將毒品帶至桃園縣平鎮市○○○路旁萊爾富便利超商前交予被告潘松彥友人等情，倘據實陳述，將致自己受持有或販賣毒品等罪之追訴處罰，自得拒絕證言，本案檢察官於證人林文俊於96年1月25日、96年3月9日偵查訊問時，係以被告身分傳訊其到庭，雖疏未告知林文俊得行使「拒絕證言權」，而有違背法定程序之情，惟檢察官於訊問前已向被告林文俊宣示「得保持緘默，無須違背自己意思而為陳述」，告知被告林文俊得行使緘默權，且本件因被告林文俊自願接受搜索，而查獲未及逃跑之彭為煬，檢察官在96年1月25日訊問被告林文俊前，亦有事先詢問確認被告林文俊與彭為煬間並無親屬僱傭關係後，始令被告林文俊改以證人身分具結陳述；另於96年3月9日訊問時，係先以被告身分訊問林文俊，復因被告林文俊陳述內容涉及其他共犯被告潘松彥、彭為煬之犯行，檢察官乃令被告改以證人身分陳述，並諭知其所述潘松彥、彭為煬部分，改列為證人身分，詢問有無要更正陳述之情，而經被告林文俊答稱沒有等語（見偵查卷第80至81頁），足見檢察官此部分之疏漏，並非惡意，再被告林文俊前開陳述之內容，核與其於警詢中基於自由意志下所為之陳述內容相符，是檢察官此部分之違法，尚無礙被告林文俊供述之任意性，對被告林文俊之權益尚無何嚴重之侵害，違背法定程序情節非鉅，本院審酌前情，及毒品之濫用，危害國民健康與社會安定甚鉅，對於販賣毒品之犯罪行為，應嚴加查緝，以遏止毒品泛濫等公共利益之維護等情，認檢察官疏未告知證人林文俊得行使「拒絕證言權」之違法取得之證據，仍有證據能力。被告潘松彥辯護人執此爭執證人林文俊前開陳述，應無證據能力云云，尚難憑採

四、附表編號㈠、㈡所示扣案毒品：被告林文俊雖於原審供稱：伊當天到萊爾富超商前，進入車內後，林志峰之同事沒有經過伊同意就直接對伊搜身云云，辯護人亦為被告辯護稱：警員當日並未身穿制服，於被告林文俊之盤查有違釋字535號解釋，如附表編號㈠、㈡所示毒品係非法搜索所扣得，不具證據能力云云，然查：按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。被告林文俊於96年1月24日晚間係自願接受警方搜索等情，業據被告林文俊於警詢時坦承在卷（見偵查卷第10頁），復依證人即查獲被告林文俊之桃園縣政府警察局平鎮分局偵查隊員警林志峰於原審證稱：伊當日是因為有線報說那一帶常常有人交易毒品，因而執行專案、加強巡邏，因為看到林文俊於便利商店前行蹤可疑，因而上前盤查，對於林文俊是依法行使職權，搜索並經過林文俊本人同意等語在卷（見原審訴字卷第123至124頁、129頁），並經證人即查獲被告林文俊之桃園縣政府警察局平鎮分局偵查隊員警陳慶鵠於原審時證稱：當日對林文俊搜索時，有對林文俊表明員警身分等語（見原審訴字卷第190頁），本件員警既係因接獲線報指稱該處常有毒品交易，因而加強查緝，適見被告林文俊行蹤可疑乃上前盤查，並表明身分，而經被告林文俊同意並搜索扣得附表編號㈠、㈡所示毒品，核其盤查過程，核與司法院大法官第535號解釋意旨無違，參以搜索當日製作之扣押筆錄中，業已載明其執行依據係「依刑事訴訟法第131條之1經受搜索人同意執行搜索」，並經被告林文俊於該記載欄後簽名確認（見偵查卷第48頁），足見本件如附表編號㈠、㈡所示之毒品係經被告林文俊同意搜索所得，具有證據能力。被告林文俊於原審審理時翻異前詞，改稱並未同意警員搜索云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。而辯護人所辯係違法搜索云云，亦無足採。

五、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦據同法第159條之5規定甚明。本件以下認定事實所引用之其他卷內卷證資料（包含文書證據、物證等證據），如屬傳聞證據，因公訴人、被告二人及其等選任辯護人均先後於本院準備程序中及審判期日表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，均應認為有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據上訴人即被告潘松彥矢口否認有販賣第一級、二級毒品之犯行，辯稱：96年1月24日伊沒有接獲綽號「冬瓜」者之電話，並未交付毒品予林文俊，亦無指示林文俊轉交毒品予「冬瓜」及收錢，當天是因彭為煬說他毒癮發作向伊要毒品海洛因，而伊剛好有毒品海洛因，又因伊不知彭為煬的新家，所以就請剛好帶女友到伊家聊天的林文俊開車到彭為煬家，到彭為煬家後，林文俊說要出去，伊就有拿200元請林文俊順便去便利商店幫忙買飲料，但不知道林文俊身上為警查獲的毒品從何而來云云，辯護人為被告潘松彥辯護稱：林文俊於警詢及偵審中前後供述不一，其供述顯有重大瑕疵，已難採為不利潘松彥之認定，且彭為煬於原審亦證稱：伊當日並沒有看到潘松彥有拿東西給林文俊等語，又本件係林文俊或鄒盈怡與綽號「冬瓜」之人約定毒品交易種類、數量及交易地點，與潘松彥完全無關，潘松彥並無將扣案之毒品交予林文俊販賣予「冬瓜」，並要其向「冬瓜」收取6000元之情事云云。訊據上訴人即被告林文俊供承有於上揭時地，經被告潘松彥交付如扣案之第一級毒品海洛因2小包及第二級毒品甲基安非他命1小包後，並依被告潘松彥之指示攜至桃園縣平鎮市○○○路旁萊爾富便利超商前交付綽號「冬瓜」者，惟尚未交付即為警查獲，並在其身上查扣上開毒品等事實不諱，並有經警於上開時地查獲被告林文俊所持有如附表所示之毒品海洛因2小包及毒品甲基安非他命1小包扣案，暨同意搜索證明書及搜索扣押筆錄各乙份在卷可稽，而該扣案如附表編號㈠、㈡所示毒品，經分別送請法務部調查局及行政院衛生署管制藥品管理局鑑驗結果，確分別含海洛因、甲基安非他命成分，此有法務部調查局96年3月2日調科壹字第09623016040號鑑定書及行政院衛生署管制藥品管理局96年3月15日管檢字第0900000000號鑑定書在卷可考（見偵查卷第82頁、93頁），惟被告林文俊堅詞否認有販賣第一級、第二級毒品之犯行，辯稱：當天綽號「冬瓜」者打電話給潘松彥，他們在電話中談什麼，伊聽不清楚，後來潘松彥將手機交給伊聽，綽號「冬瓜」者說是伊姐姐的朋友，想要毒品海洛因，問伊能否幫他找到毒品海洛因，伊就跟他約在桃園縣平鎮市○○○路旁萊爾富便利超商前見面，並說他開TOYOTA 深色休旅車，伊一到萊爾富便利商店前，看到該休旅車，一上車，「冬瓜」（即警員陳慶鵠）就將車門上鎖，要伊交付毒品，之後將毒品在車窗旁晃一晃，就有5、6位警員圍過來，本件是警員冒充綽號「冬瓜」者要買毒品，設下圈套陷害教唆，伊主觀上並無販賣毒品之犯意云云。

二、惟查：

(一)於96年1月24日，由被告林文俊駕車搭載被告潘松彥及鄒盈怡等人，而於共同前往彭為煬位於桃園縣平鎮市○○街109號住處途中，被告潘松彥接獲綽號「冬瓜」者來電，而於當天晚間9時許，在彭為煬上開住處內，由被告潘松彥交付如附表所示毒品海洛因2小包及毒品甲基安非他命1小包，並指示其攜至桃園縣平鎮市○○○路旁萊爾富便利超商前交付「冬瓜」及向該「冬瓜」者收取6千元，嗣其攜帶該等毒品前往該萊爾富便利超商前，即為警查獲，並在其身上查扣上開毒品等情，業據被告林文俊於警詢及偵查中供述明確在卷，依被告林文俊於96年1月25日警詢時供稱：於96年1月24日晚間22時15分許，經警在桃園縣平鎮市○○○路旁萊爾富便利商店前，警方見伊形跡可疑，當場在伊左手上起獲持有毛重共0.6公克海洛因2小包及毛重1.1公克（甲基）安非他命1小包，及伊主動帶同警方至平鎮市○○街109號前伊所停放（駕駛）之5L-2192號自小客車右前座擋風玻璃下起獲海洛因殘渣袋1包，這些東西不是伊的，而是綽號「掌櫃」的男子所有。於96年1月24日晚上9至10時許，在桃園縣平鎮市○○街109號1樓早餐店內，將毛重共0.6公克海洛因2小包及毛重1.1公克（甲基）安非他命1小包等物交給伊，且叫伊將海洛因及甲基安非他命帶到桃園縣平鎮市○○○路旁萊爾富便利超商前交給他朋友後，叫伊一定要向他朋友收取這些毒品的錢6千元，在這些毒品還沒有賣給綽號「掌櫃」男子的朋友時，伊就為警方所查獲。「掌櫃」有告訴伊說「他朋友是留平頭、約160幾公分、騎摩托車」，且「掌櫃」一樣有叫他朋友來認伊。桃園縣平鎮市○○街109號的房子是彭宏義（已改名彭為煬）在住，當晚在該處伊親眼看到綽號「掌櫃」男子將海洛因、（甲基）安非他命拿出來放在桌上，之後，伊就幫「掌櫃」送毒品到萊爾富便利商店前等他朋友。綽號「掌櫃」之男子就是潘松彥。又伊主動告訴警方潘松彥在桃園縣平鎮市○○街109號即彭為煬住處內，且該址鐵門沒鎖，警方因而帶同伊前往該址，然該址因警方前來盤查而為彭為煬反鎖，且裡面的人因此往樓上逃跑等語（見偵查卷第9至18頁）；於同日偵查時證稱：經警查扣之海洛因、（甲基）安非他命是一個綽號「掌櫃」的人叫伊拿去賣的，並叫伊收6000元，他叫伊在工業七路萊爾富前等，會有要買的人自己過來找伊。潘松彥就是該綽號「掌櫃」的；因伊與掌櫃和兩名女子本來在外面，是彭宏義打電話給「掌櫃」的要求拿藥給他解癮，我們四個人就去彭宏義家，後來掌櫃拿出毒品要彭宏義送貨，伊看彭宏義精神不是很好，所以伊自願幫他去送，因為掌櫃自己在打海洛因，所以也不能去送等語（見偵查卷第58頁）；再於96年3月9日偵查時證稱：海洛因跟（甲基）安非他命是綽號「掌櫃」之潘松彥叫伊拿去給綽號「冬瓜」者，在場的彭宏義他有看到。起初我們到彭宏義，是彭宏義打給「掌櫃」，他海洛因毒癮發作，叫「掌櫃」去救他，伊是要拿海洛因跟（甲基）安非他命給「冬瓜」，但還沒交給他就被抓等語（見偵查卷第80頁、81頁）；另於96年10 月18日偵查時復證稱：96年1月24日晚間警方在平鎮市○○○路萊爾富超商前查獲伊持有海洛因2小包及（甲基）安非他命1小包是潘松彥在彭為煬家裡交給伊的，即於96年1月24 日晚上9-10點之間，在平鎮市○○街109號1樓早餐店交給伊的。當天伊與潘松彥前往彭為煬家裡途中，潘松彥有接到一通電話，對方是「冬瓜」，後來潘松彥因為在開車，就叫伊接電話，冬瓜就和伊約在便利商店門口，他開一台TOYOTA 的車，我們到早餐店，潘松彥就交給伊一包衛生紙包的東西，拿200元叫伊到便利商店買香煙跟飲料，伊就碰到冬瓜，伊上車後，他說毒品呢，伊就把衛生紙打開，他說他是警察，伊就被抓。當天是彭宏義打電話給潘松彥，潘松彥要伊載他去彭宏義家，但是潘松彥開著伊的車到彭宏義住處。潘松彥拿海洛因給彭宏義施打時，潘松彥拿一包衛生紙跟錢給伊，伊就出去了等語（見偵查卷第109、110頁）；嗣於本院歷審審理時仍迭次供稱：伊有去便利商店買香菸及飲料，潘松彥交給伊毒品，叫伊拿給一位叫冬瓜的，後來警察就來了等語（見本院上訴卷第151頁、更（三）卷第69頁反面、第70 頁反面）。被告林文俊於警詢及偵查時迭次詳加指證被告潘松彥如何於上開時間，在前往彭為煬位於桃園縣平鎮市○○街109號住處途中，被告潘松彥接獲綽號「冬瓜」者來電，而於當天晚間9時許，在彭為煬上開住處內，由被告潘松彥交付如附表所示毒品海洛因2小包及毒品甲基安非他命1小包，並指示其攜至桃園縣平鎮市○○○路旁萊爾富便利超商前交付「冬瓜」及向該「冬瓜」者收取6千元等情，而此參酌證人彭為煬於96年1月25日警詢時證稱：96年1月24日22時20 分許，警方帶同嫌疑人林文俊到伊住所平鎮市○○街109號時，因當時伊正在注射海洛因，針筒還插在右手上，警方請伊開門時，伊緊張沒有開門，就和另外三名友人往樓頂上逃跑，後來伊母親開門同意警方進入屋內搜索時，警方就在伊住所樓頂後方隔壁樓頂查獲伊本人。和伊一起往樓上跑的是綽號「掌櫃」、一名年約20歲綽號「吉娃娃」女子及另名伊第一次見面的女子。林文俊是與綽號「掌櫃」、「吉娃娃」及另名女子一起到伊住所，林文俊一進門就跟伊借機車說出去一下馬上回來，伊就拿機車鑰匙給林文俊，後就看到綽號「掌櫃」男子拿一包毒品交給林文俊，林文俊拿到後就出門。當天是因為伊毒癮發作，因而打電話給綽號「掌櫃」，請他拿毒品來救伊。綽號「掌櫃」者就是潘松彥等語（見偵查卷第30至33頁）；於96年7月20日偵查中復證稱：伊認識潘松彥、林文俊，潘松彥綽號「阿貴」，96年1 月案發那天因為伊打電話給「阿貴」說伊毒癮發作了，請「阿貴」救伊，「阿貴」就和林文俊及另2名女子來伊家，當天「阿貴」到伊家有給伊海洛因，林文俊有跟伊借摩托車，跟伊說他想到便利商店一下，伊沒有問林文俊為何出去，因伊當時在吃藥等語（見偵查卷第95、96頁）；嗣於原審審理時證稱：96年1月24日潘松彥、林文俊，還有2個女子到伊自由街109號住處，林文俊跟伊借車，說要去萊爾富超商，伊沒有問他要去超商做什麼，伊車子借給林文俊不到2分鐘警察就來撞門，並要對伊開槍，伊緊張轉頭就跑，2個女人、潘松彥也跑，但是伊因為腳不方便在頂樓被抓到，當時林文俊出去不到2分鐘時間伊在打海洛因。「掌櫃」就是潘松彥，認識潘松彥之後都稱呼他的外號為「掌櫃」。於96年7月20日偵查時伊有說96年1月24日晚上「阿貴」有拿海洛因請伊，林文俊才到伊住處跟伊借機車，他說要去萊爾富超商，沒有說要做什麼，當時林文俊出去不到5分鐘警察就來撞門，伊從樓上被抓下樓之後，看到林文俊被銬著進來，沒有看到他買什麼東西。從自由街109號到工業七路萊爾富超商騎乘機車只要1分鐘左右等語（見原審訴字卷第174至185頁）。是被告林文俊上揭指證述，尚非無據。至證人彭為煬雖證稱伊有看到潘松彥拿「一包」毒品給林文俊等語，與扣案之毒品為海洛因2小包及甲基安非他命1小包（共計3小包）有所出入，然依被告林文俊於偵查中及本院前審迭次證稱潘松彥交付毒品海洛因及甲基安非他命時，係用衛生紙將該海洛因、甲基安非他命包成一包等語（見偵查卷第110頁、本院更（一）卷第75頁反面、第170頁反面），是被告潘松彥將上開海洛因2小包及甲基安非他命1小包包在衛生紙內交予被告林文俊，故證人彭為煬所見自是一包，尚難以此即遽認被告林文俊所述被告潘松彥交與上開毒品乙節係屬不實。另證人彭為煬雖於原審審理時改稱：伊於當日並沒有看到潘松彥有拿東西給林文俊，伊不記得於警詢時是如何說的云云（見原審訴字卷第181頁），然其於警詢時已明確證述伊後來有看到潘松彥拿一包毒品給林文俊，林文俊拿到後就出門等語（見偵查卷第31頁），且與被告林文俊前開所述均能相互佐證，堪可信實，並參酌被告潘松彥當日因證人彭為煬毒癮發作，即專程攜帶毒品海洛因前往供其施用，是證人彭為煬嗣後空言翻異，要屬事後迴護被告潘松彥之詞，實難採信。再證人即查獲林文俊之桃園縣政府警察局平鎮分局偵查隊警員林志峰於原審法院審理時證稱：伊於96年1月24日晚上在桃園縣平鎮市○○○路萊爾富超商旁，因為林文俊行蹤可疑，因此上前盤查，查獲林文俊左手握有海洛因2小包，重約0.23公克，甲基安非他命1小包，重約1.113公克，查獲當時林文俊供稱毒品是綽號「掌櫃」之潘松彥給他的，潘松彥要他將毒品交給潘松彥的朋友並收取6千元，且林文俊當時供稱潘松彥在自由街109號內、該處鐵門沒有上鎖，並帶同警方前往上址，但是到達上址時鐵門是上鎖的，裡面的人聽到警方開門聲音就往樓上跑等語（見原審訴字卷第121至125頁）；另證人即當時查獲林文俊之桃園縣政府警察局平鎮分局偵查隊警員陳慶鵠於原審法院審理時證稱：伊當時看到林文俊在萊爾富超商前東張西望，因而上前盤查，查獲林文俊左手有毒品，林文俊主動告知毒品不是他的，是他的朋友要他送出來的，又主動帶警方前往自由街109號並告知鐵門沒有鎖，但警方到場時該址小鐵門是鎖住的，有聽到裡面的人跑動的聲音等語（見原審訴字卷第191頁）。證人林志峰、陳慶鵠就查獲被告林文俊及彭為煬等人之過程，核與被告林文俊及證人彭為煬上開所述為警查獲過程相符，應堪採信。綜上所述，被告林文俊自警詢迄本院本審審理時始終證稱扣案之毒品海洛因2小包及甲基安非命1小包均係被告潘松彥在證人彭為煬住處所交付，並明確證述係因證人彭為煬來電向被告潘松彥表示因毒癮發作，而要被告潘松彥提供毒品海洛因供其施用（被告潘松彥此部分涉犯轉讓第一級毒品罪，業經判處罪刑確定），其始與被告潘松彥等人前往彭為煬住處，而在途中，被告潘松彥接獲綽號「冬瓜」者來電表示欲購買毒品，被告潘松彥於抵達彭為煬住處後，旋交付以衛生紙包裝之如扣案之毒品海洛因2小包及甲基安非他命1小包，並指示其攜往桃園縣平鎮市○○○路旁萊爾富便利商店前交付「冬瓜」及收取價金6000元等情，而證人彭為煬亦明確證述被告潘松彥係因其毒癮發作需用毒品而偕同被告林文俊及2名女子攜帶毒品海洛因前來其住處，被告林文俊於抵達其住處後，旋即向其借用機車外出，並告知係要前往萊爾富便利商店，其並於住處親眼目睹被告潘松彥交付被告林文俊毒品，而於被告林文俊出門後不久，警方即前來其住處查察等情，足證扣案之毒品海洛因2小包及甲基安非他命1小包確係被告潘松彥於96年1月24日晚間，在證人彭為煬住處交付被告林文俊無訛。

(二)被告潘松彥雖始終否認有於上開時地接獲綽號「冬瓜」者之電話，表示欲購買毒品，其因而交付上揭毒品海洛因及甲基安非他命予被告林文俊，並指示其攜往桃園縣平鎮市○○○路旁萊爾富便利商店前交付「冬瓜」及收取價金6000元等情。惟查：

⒈ 販賣毒品犯行，政府查緝甚嚴，處罰亦重，其中如販賣第一級毒品海洛因罪，其法定刑為死刑或無期徒刑，而販賣第二級毒品甲基安非他命罪，其法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，因而販賣毒品者為免遭查獲，類皆隱密為之，其交易並大都於熟識朋友間，或經可信賴之人介紹而為之，鮮少率而即與第三人交易，本件依被告林文俊於本院本審審理時供稱並不認識綽號「冬瓜」者，則其縱接獲素不相識之綽號「冬瓜」者電話，被告林文俊又豈有率而即與之商談買賣毒品事宜之理，而依被告林文俊上揭所述，被告潘松彥並告知該綽號「冬瓜」者之特徵為留平頭，約160幾公分，則該綽號「冬瓜」者顯係被告潘松彥所認識之朋友，是被告林文俊上開所述在前往彭為煬住處途中，綽號「冬瓜」者打電話來係由被告潘松彥接聽乙節，尚非無據，而被告潘松彥並因而於電話中與綽號「冬瓜」者商談買賣毒品事宜，且約定交易地點，則被告林文俊上揭所述到達彭為煬住處後，由被告潘松彥交付上揭毒品海洛因及甲基安非他命與其，並指示其攜往桃園縣平鎮市○○○路旁萊爾富便利商店前交付「冬瓜」及收取價金6000元等情，應與事實相符，而堪採信。

⒉至被告潘松彥與被告林文俊等人共同前往彭為煬住處時，究係由何人開車乙節，被告林文俊於偵查中證稱：當天是潘松彥開著伊的車到彭為煬住處等語（見偵查卷第110頁），嗣於本院本審審理時供稱：當時是由潘松彥在開車等語（見本院更（三）卷第69頁反面），惟依被告潘松彥於偵審時所供當時是由被告林文俊開車一起到彭為煬住處等語（見偵查卷第114頁、原審訴字卷第74頁及見本院更（三）卷第69頁、第70頁反面），被告潘松彥與被告林文俊二人各執一詞，然查被告林文俊於偵查中即證稱：彭為煬打電話給潘松彥，潘松彥要伊開車載他去彭為煬家云云（見偵查卷第110頁），而此核與被告潘松彥於偵查中、原審及本院本審審理時所供何以由被告林文俊開車之理由：當天伊剛好接到彭為煬電話說他毒癮發作要海洛因，因伊不知道彭為煬搬新家的地址，剛好林文俊帶其女友到伊住處聊天，所以伊請林文俊開車載伊前往等情大致相符（見偵查卷第114頁、原審訴字卷第74頁及見本院更（三）卷第69頁、第70頁反面），且依卷證資料所載，當天所使用之車輛係被告林文俊所駕駛到被告潘松彥住處聊天之車牌號碼5l-2192號自用小客車，衡情自當由被告林文俊駕駛該車輛前往證人彭為煬住處，是被告潘松彥所述當天係由被告林文俊駕車前往證人彭為煬住處等語，應較符事實，而堪採信。

⒊被告潘松彥雖另辯稱本件當初在車上接電話的是林文俊，林文俊接獲綽號「冬瓜」者來電，並與之談論毒品交易方法、交易地點，伊與對方不認識，本件與伊無涉云云，而被告林文俊於本院本審準備程序時亦供稱：綽號「冬瓜」打電話來問伊是否能幫他找毒品，當時印象中是潘松彥將手機拿起來聽，他有跟對方講話，講什麼伊沒聽清楚，後來潘松彥將手機交給伊，要伊聽一下，伊在電話中問對方何人，他說是伊姐姐的朋友，並說想要毒品海洛因，問伊是否能幫他拿到毒品海洛因，伊就跟他約在平鎮市○○○路旁萊爾富超商前見面云云（見本院更（三）卷第70頁反面、第95頁反面、第96頁正面），惟此核與被告林文俊上開於警詢時、偵查中所證述由被告潘松彥在車上接獲綽號「冬瓜」者來電，並由被告潘松彥與綽號「冬瓜」者談妥本件毒品交易內容等情不符，且查被告林文俊於本院本審審理時供稱伊不認識綽號「冬瓜」之人，朋友中亦無綽號「冬瓜」者云云，並依上所述，毒品海洛因及甲基安非他命分別屬政府管制之第一級、第二級毒品，政府查緝甚嚴，嚴禁非法買賣，販賣第一級、第二級毒品罪，其處罰甚重，是欲從事毒品買賣者必謹慎隱密為之，並多與熟識之人為之，以免遭警查緝，本件縱如被告林文俊所述綽號「冬瓜」者為其姐姐友人，然其既與本件綽號「冬瓜」者素不相識，則該綽號「冬瓜」者若有意向被告林文俊購買毒品，衡情是否應先經由被告林文俊之姐告知，綽號「冬瓜」者是否可能自行任意撥打電話向被告林文俊洽詢毒品交易，非無可疑；且查被告林文俊上開於警詢及偵查中即明確證述被告潘松彥於電話中與綽號「冬瓜」者談妥毒品交易後，除向其告知交易方法及地點外，並指稱綽號「冬瓜」者之外表特徵為「留平頭、約160幾公分、騎摩托車」等情，而指示被告林文俊攜帶本件扣案之毒品海洛因及甲基安非他命前往約定地點交付綽號「冬瓜」者，是被告林文俊及潘松彥上開所供係由被告林文俊接獲電話，並由被告林文俊與綽號「冬瓜」談妥本件毒品交易云云，核與事實不符，尚難遽採。至被告林文俊雖於本院前審審理時供稱；96年1月24日晚間，去彭為煬家途中，當時車上有伊、鄒盈怡及綽號「小雅」女子，綽號「冬瓜」者打電話給鄒盈怡，問她有無毒品，「冬瓜」當時是要毒品海洛因，鄒盈怡是伊以前女友，鄒盈怡接完電話後，有轉述「冬瓜」需求毒品之事，回想起來，「冬瓜」是打給鄒盈怡，不是打給潘松彥，伊是看了通聯紀錄，去彭為煬家那時間，都是打給鄒盈怡云云（見本院上更（二）卷一第110頁背面、第111頁、本院上更（二）卷三第53頁、54頁、55頁），茲查因未能調得被告潘松彥、鄒盈怡當時所使用之行動電話通聯記錄，致未能確認被告潘松彥或鄒盈怡是否有於上開時間接獲綽號「冬瓜」者之來電，惟依被告林文俊於本院本審準備程序時供稱：伊是在本院上訴審審理時翻閱律師閱卷之卷內通聯紀錄後，才在本院審理時說伊看了鄒盈怡的通聯紀錄，才知道綽號冬瓜是打給鄒盈怡等語，實際上伊不是看鄒盈怡的通聯紀錄才如此說的，因為當時卷內沒有綽號冬瓜打給伊的通聯紀錄，卷內也沒有調取潘松彥的通聯紀錄，所以伊認為他是打給鄒盈怡的，實際上也不是看了鄒盈怡的通聯紀錄，綽號「冬瓜」打電話到車上是伊接的云云（見本院更（三）卷第95頁反面），顯見被告林文俊於本院前審審理時所述「看了通聯紀錄」，並非係看了鄒盈怡當時所使用行動電話之通聯記錄，或係看了鄒盈怡行動電話內留存之通聯記錄，其單憑事後推論，而主觀臆測當時綽號「冬瓜」者係打給鄒盈怡，其於本院前審審理時所為之上開供述，實難採信。

(三)被告林文俊於96年1月24日一時偕同女友鄒盈怡前往被告潘松彥住處聊天時，適逢證人彭為煬打電話予被告潘松彥，以其毒癮發作，要求被告潘松彥提供毒品海洛因供其施用，被告潘松彥因而攜帶毒品，並要被告林文俊駕車搭載其前往證人彭為煬住處，茲查被告林文俊當天僅係單純前往被告潘松彥住處聊天，其身上是否攜有毒品海洛因及甲基安非他命，已有可疑，而查被告潘松彥一接獲證人彭為煬電話，告知其毒癮發作要求被告潘松彥提供毒品海洛因予其施用，被告潘松彥竟即備有毒品，嗣於前往證人彭為煬住處途中，一時接獲綽號「冬瓜」者電話，表示購買毒品之意，被告潘松彥復於抵達證人彭為煬住處，即能提供上開毒品海洛因及甲基安非他命，是被告林文俊所述扣案之毒品海洛因2小包及甲基安非他命1小包係被告潘松彥所交付，應與事實相符。綜上所述，本件被告林文俊於96年1月24日偕同女友前往被告潘松彥住處聊天時，適逢證人彭為煬打電話予被告潘松彥，以其毒癮發作要求被告潘松彥提供毒品海洛因予其施用，被告潘松彥始因而攜帶毒品，並要被告林文俊駕車搭載其前往證人彭為煬住處，而於途中被告潘松彥接獲綽號「冬瓜」者來電欲購買毒品，被告潘松彥與該綽號「冬瓜」者約妥毒品交易數量、價錢及交易地點後，甫抵達證人彭為煬住處，即將扣案之毒品海洛因2小包及甲基安非他命1小包交付被告林文俊，並指示被告林文俊攜帶前往桃園縣平鎮市○○○路萊爾富便利超商前交付綽號「冬瓜」者，且收取毒品交易價金6000元等情，應堪認定；是被告林文俊上開於警詢時及偵查中所述，應屬事實，而被告潘松彥所辯並無接獲綽號「冬瓜」者之來電，且無交付被告林文俊何毒品，亦無指示其前往上開地點交付予綽號「冬瓜」者及收取價金等語，要屬推諉卸責之詞，顯無足採。

(四)至被告林文俊雖辯稱：本件是警察冒充綽號「冬瓜」者打電話說要買毒品，所以本件伊認為是員警「陷害教唆」云云。惟按所謂「陷害教唆」，係指犯罪行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為（最高法院92年度臺上字第4558號判決參照）。查本件經警查獲被告林文俊之經過，依證人即警員林志峰於原審審理時證稱：查獲林文俊之前就有接獲有關「掌櫃」的線報，他的地址是中壢市○○路○段707之17號3樓，姓名是潘松彥。當晚是看到林文俊於便利商店前行蹤可疑，所以伊才上前盤查，當日並不是針對本案進行偵查。案發當時伊是在執行專案，針對該地工業七路及自由街附近加強巡邏，因為有接獲線報，有人常常於附近從事毒品交易，當時是巡邏；因為工業七路及自由街附近常常有人賣毒品，所以我們加強警力，排兩組人共7人去巡邏。當時查獲林文俊左手有海洛因2包及（甲基）安非他命1包等語（見原審卷第121頁、123頁、124頁），暨警員陳慶鵠於原審審理時證稱：因為接獲線報，有人常常在萊爾富超商及平鎮保齡球館那邊交易毒品，所以才會在萊爾超商前查獲林文俊，查獲林文俊之前並無鎖定他。當時我們是2警網加緊巡邏，看見林文俊在萊爾富超商前東張西望，因為當地是十字路口交會地，我們上前盤查，林文俊左手有毒品，主動告訴我們毒品不是他的，是他朋友叫他送出來等語（見原審卷第190頁、191頁）；依上開證人林志峰及陳慶鵠所證述，當天警員係執勤專案巡邏職務，因接獲線報常有人在桃園縣平鎮市○○○路萊爾富前從事毒品交易始加強巡邏，在該便利商店前看到被告林文俊行蹤可疑，乃上前盤查，因而查獲被告林文俊手上握有毒品海洛因及甲基安非他命毒品，並無有何警員打電話予被告潘松彥或被告林文俊等人表示欲購買毒品之情事；證人林志峰雖同時證述事前即接獲住在中壢市○○路○段707之17號3樓，綽號「掌櫃」之被告潘松彥有販賣毒品之線報，嗣於本院前審審理時亦證稱：伊接獲線報有帶隊到興仁路去埋伏，事後因平鎮市萊爾富那邊常有毒蟲在交易才會在那一帶盤查等語（見本院更（二）卷（二）第300頁反面），然被告林文俊係依被告潘松彥指示在該萊爾富便利商店前等待與綽號「冬瓜」者交易毒品時，因形跡可疑始遭員警查獲，且綽號「冬瓜」者係撥打被告潘松彥之電話聯繫毒品交易細節，已如前述，而查被告潘松彥於接獲證人彭為煬表示因毒癮發作，要求被告潘松彥提供毒品供其施用，被告潘松彥竟即攜帶毒品海洛因兒前往供其施用，而於前往途中，其接獲綽號「冬瓜」者電話表示欲購買毒品，被告潘松彥於抵達證人彭為煬住處時，並即交付上揭毒品海洛因及甲基安非他命予被告林文俊，並指示被告林文俊攜帶前往桃園縣平鎮市○○○路萊爾富便利超商前交付綽號「冬瓜」者，且收取毒品交易價款6000元，以依上所述，從事毒品買賣者，因政府查緝甚嚴，處罰亦甚重，是必謹慎隱密為之，並多與熟識之人為之，以免遭警查緝，本件倘被告潘松彥原並無販賣毒品之意，何以其隨時備有毒品，並於綽號「冬瓜」者撥打電話予被告潘松彥表示欲購買毒品時，被告潘松彥竟即於電話中應允，並與綽號「冬瓜」者談妥毒品交易之數量、價格及交易之時間地點，且於抵達證人彭為煬住處時即能提供綽號「冬瓜」者所欲購買之毒品，顯見被告潘松彥原即有販賣毒品之犯意，而被告林文俊亦明知及此，並與被告潘松彥共同基於販賣毒品之犯意聯絡，依被告潘松彥指示攜帶毒品前往上開萊爾富便利商店前交易，而因行跡可疑，始適為在該處執行專案巡邏職務之警員查獲，而依證人陳慶鵠上開證述，被告林文俊經警上前盤查時，旋即主動告訴毒品並非其所有，而係依被告潘松彥指示前來進行毒品交易，且主動帶同警方前往證人彭為煬住處查緝被告潘松彥等人，實難認警員係因掌握被告潘松彥之犯罪事證，設計教唆被告潘松彥販賣毒品，是被告林文俊或潘松彥並非因員警設計教唆，始萌販毒之犯意甚明，核與陷害教唆之情有別，證人林志峰上開所述，實難採為有利被告林文俊或潘松彥之認定。至依卷附原審書記官與員警陳慶鵠間通話之臺灣桃園地方法院辦理刑事案件電話記錄查詢表雖記載「一、問：貴局是否有潘松彥及林文俊販賣毒品案件之毒品買家資料？答覆要旨：當時是我們局裡的一位同仁打電話把林文俊約出來，當場加以逮捕，再叫林文俊去叫門，但是門裡面的其他人已經警覺，所以逃跑了，如果是這樣的話我可以提供當時打電話同仁的資料，但是我不知道這樣子算不算是釣魚。二、問：可否盡速提供該員的資料過院參辦？答覆要旨：可以。」等語（見原審卷第91頁），而證人即當時撥打並記錄上開電話內容之臺灣桃園地方法院書記官黃俊燁於本院前審審理時亦證稱：伊與陳慶鵠於電話中的問答與電話記錄內容一樣，當時警員確實作如電話紀錄的陳述，但是當時他人在外勤，他說回局裏面會把資料給伊，過一段時間他還是一直沒有提出。伊當時是依伊理解而記錄，印象中有複述給陳慶鵠確認等語（見本院更（一）卷第169 頁反面至第170頁正面），然證人陳慶鵠於原審審理時已明確證稱：查獲之前並無鎖定林文俊，電話記錄所載可能是書記官會錯意，伊當時不是這樣說，書記官說：林文俊說是警方將他釣出來的，伊於電話中是說不記得本件之查獲經過，就算是警察將他釣出來，這樣是否算是釣魚，書記官答覆說這是法官裁決的，而非說本件是釣魚等語（見原審卷第190 頁），且該電話紀錄內容核與被告林文俊所供承係因其形跡可疑遭警盤查，始遭查獲之經過不符，且依證人黃俊燁所述，該電話記錄內容係依其理解而記載，雖有再複述由陳慶鵠確認，然當時係以電話聯絡，再兼以陳慶鵠在外執勤中，當時手上並無本件相關資料，黃俊燁與陳慶鵠是否確能理解彼此之意，非無疑義；況證人林志峰於原審審理時亦證稱：警方不可能打電話約林文俊出來，再當場加以逮捕，若有這種情況，伊也不會故意隱瞞，當天是因為接獲線報，有人從事毒品交易，加強巡邏，因而查獲等語明確（見原審卷第125 至126頁、129至130頁），是本件實難以證人黃俊燁上開證詞，遽謂員警有陷害教唆之情，被告林文俊就此所辯，要無足採，本件係被告潘松彥與綽號「冬瓜」者談妥毒品交易細節後，指示被告林文俊攜帶扣案之毒品海洛因2小包及甲基安非他命1小包，前往桃園縣平鎮市○○○路萊爾富便利超商前進行毒品交易時，因形跡可疑，經警方上前盤查，始因而查獲本件販賣毒品犯行，並無陷害教唆之情形，應堪認定。

(五)按海洛因及甲基安非他命均屬毒品之違禁物品，政府查緝甚嚴，對於非法販賣毒品海洛因及甲基安非他命者並科以重度刑責，以圖杜絕毒品之買賣，而販賣毒品海洛因及甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且分裝容易，份量亦可增減，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、品質是否較佳、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；又購買毒品者通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情。倘被告始終不願供出利得若干，或片面供述不實之取得毒品價格，即無從以販賣罪名相繩，又豈是事理之平。本件被告二人否認有販賣毒品犯行，致無從經由被告二人之供述以計算實際利得，但販賣第一級毒品海洛因之法定刑為死刑或無期徒刑，販賣第二級毒品甲基安非他命之法定刑則為無期徒刑或7年以上有期徒刑，苟非確有利益可圖，衡情被告二人應無甘冒重罪風險，鋌而走險與他人為毒品交易之理，被告二人主觀上具有營利之意圖，至為灼然。

(六)綜上所述，本件事證明確，被告潘松彥、林文俊共同販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，惟未及交付買方即遭警查獲致未遂之犯行，均堪認定。

三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院24年上字第4634號判例、95年第8次刑事庭會議決議參照）。查毒品危害防制條例第4條第1項、第2項已於98年5月20日修正公布，並已發生效力。是本件被告二人行為後，毒品危害防制條例第4條第1項業已修正公布並施行，是被告犯二人後法律已有變更，修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第1項則規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，就其法定罰金刑部分，已由修正前「得併科新臺幣一千萬元以下罰金」更改為「得併科新臺幣二千萬元以下罰金」；而修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定為：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，就其法定罰金刑部分，亦已由修正前「得併科新臺幣七百萬元以下罰金」更改為「得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，是以修正前之毒品危害防制條例較有利於被告二人。另按從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，則基於從刑隨同主刑適用同一準據法之原則，關於沒收部分，亦應適用修正前毒品危害防制條例之規定。

四、核被告潘松彥、林文俊所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第6項之販賣第一級毒品未遂罪及同條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪（檢察官就本件被告販賣毒品犯行部分，其所犯法條漏引毒品危害防制條例第4 條第6項未遂規定）。被告二人販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，渠等持有第一級、第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告二人販賣第一級、第二級毒品之犯行，雖已著手販賣行為，惟尚未完成交易，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定按既遂犯之刑減輕之。被告二人間，就上開販賣第一級、第二級毒品未遂犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。另被告二人以一行為同時販賣第一級及第二級毒品，係一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。又被告潘松彥前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以93年度訴字第1853號判決各判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定，並於95年3月11日縮短刑期執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其受徒刑之執行完畢，於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，惟上開販賣第一級及第二級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，僅就有期徒刑及得併科之罰金刑部分加重其刑。又被告二人販賣第一級毒品海洛因犯行，渠等所欲販賣之數量尚屬微少，並尚未完成交易，並未因而造成重大危害，而毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，自有法重情輕、堪予憫恕之情，均依刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求量刑之妥適平衡，並就上開刑之加重及減輕，依法先加後減之。至被告林文俊之辯護人另辯稱被告林文俊係主動告知毒品，應符合自首規定云云，然查，本件被告林文俊自警詢至原審判決中均未曾主張係屬自首，且刑法第62條所謂自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員申告自己之犯罪事實，並自願接受裁判而言。所謂發覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其犯罪無誤為必要，只須有確切之根據得為合理之可疑者，即足當之（最高法院26年度渝上字第1839號、72年度台上字第641號判例要旨參照），本件被告林文俊於96年1月24日晚間10時15分許，依被告潘松彥之指示前往桃園縣平鎮市○○○路旁萊爾富便利超商前等待買主「冬瓜」之人前來交易，因員警見其行跡可疑進行盤查，乃坦承販賣第一級、第二級毒品犯行，並經被告林文俊自願同意受搜索後，於其左手查獲扣案之毒品海洛因及甲基安非他命，是被告林文俊既係因行跡可疑遭警盤查，而經警查悉其共同販賣毒品之犯行，已與自首要件不符，被告林文俊辯護人辯稱被告林文俊係主動交付毒品，有自首減刑之適用云云，顯有誤會，附此敘明。

五、原審對被告潘松彥、林文俊予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告二人行為後，毒品危害防制條例第4條業已修正，原判決未及比較適用，容有未洽。又本件包裝毒品海洛因及甲基安非他命之包裝紙，因與各該毒品接觸，該等包裝紙上因而黏著各該毒品難以完全析離，自均應併依修正前毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之，原審僅依同條例第19條第1項規定宣告沒收，亦有未當，是被告二人上訴意旨，仍執陳詞否認犯行，固無可採。惟原判決既有可議之處，自應由本院就原判決關於被告潘松彥、林文俊共同販賣第一級毒品未遂罪部分，暨被告潘松彥定執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告二人視政府反毒政策及宣導如無物，意圖營利而販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予他人施用，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，因而所致生之危害，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，且被告二人於法院審理時均仍飾詞圖卸其責，所為本應受有相當程度之刑事非難，惟另考量本件販賣毒品部分係由被告潘松彥與綽號「冬瓜」談妥交易內容，再指示被告林文俊交付毒品予「冬瓜」，並收取價金，及本件經查獲之販賣次數及數量均屬有限，暨偵查檢察官及蒞庭檢察官固就被告二人具體求處無期徒刑，惟經審酌被告二人上開犯罪情節、次數、犯後態度等各情，認上開求刑尚有未洽等一切情狀，就被告潘松彥、林文俊共同販賣第一級毒品未遂之犯行，分別量處有期徒刑10年、9年。又扣案如附表編號㈠、㈡所示之海洛因2小包、甲基安非他命1小包，係毒品危害防制條例所規定之第一級、第二級毒品，而包裝海洛因、甲基安非命之包裝袋共計3個均因包裝各該毒品，致包裝紙上所含毒品難以析離，均併應依修正前毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。至扣案之殘渣袋乙個，並無證據證明係供被告前揭犯罪所用之物，亦無證據證明係屬違禁物，爰不為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第18條第1項前段，刑法第11條、第28條、第55條前段、第25條第2項、第47條第1項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。