臺灣高等法院104年度上訴字第1402號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第1402號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

王興瀚

選任辯護人

張振興律師

上訴人

即被告

廖振宏

選任辯護人

陳俊隆律師

被告

盧葳達原名盧政富

選任辯護人

張玉希律師

選任辯護人

楊詠誼律師

被告

張玉琪

被告

陳凰達

上列上訴人等因殺人未遂等案件，不服臺灣士林地方法院103年度訴字第235號，中華民國104年5月13日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103年度偵字第8261、8263、9747、10676、12118號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、廖振宏明知換裝土造金屬槍管仿半自動手槍之改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）1 支及制式子彈3顆均具殺傷力而為槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍、彈，未經許可不得持有，竟基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意，於民國 101年間某日，在臺北市大同區迪化街、環河北路附近之陳有益(已死亡)事務所內，自陳有益處取得上開槍彈而持有之。

二、廖振宏因細故與王興瀚於電話中發生爭執，2人相約於103年5月19日凌晨3時許，在臺北市○○區○○路00號之重慶國中及同區承德路3段336號之明倫高中（兩校相鄰）附近械鬥。廖振宏乃邀集林宏奕（所涉強制部分，另經原審 104年度簡字第42號判決判處有期徒刑 3月在案）、王志文（所涉殺人未遂等部分，另經檢察官不起訴處分）、季孝哲（所涉妨害自由部分，經原審104年度訴字第28號判決判處有期徒刑4月在案）、袁國翔、陳鵬翔、李雨航、張晏勳、黃軍淞、姓名年籍不詳之成年男子多人隨同前往助勢，廖振宏駕駛其所有車牌號碼00-0000號自用小客車(下稱甲車）搭載林宏奕、某姓名年籍不詳成年男子（下稱 A男）、及其他姓名年籍亦不詳之廖振宏友人數人，季孝哲則駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車（下稱乙車）搭載另姓名年籍不詳之廖振宏友人跟隨甲車之後前往，廖振宏並另行起意暗自攜帶前揭槍彈到場。而王興瀚則邀當時同在臺北市○○區○○路0號13樓之1詹子豪住處之盧葳達（原名盧政富）、詹子豪、李孟璋、許承恩、劉家齊（以上 4人所涉殺人未遂部分，經檢察官為不起訴處分在案）、陳凰達助勢，王興瀚搭乘劉家齊所騎乘車牌號碼000-000 號重機車（拔除號牌，下稱甲機車）、李孟璋駕駛搭載盧葳達、詹子豪、陳凰達、李孟璋之車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱丙車）前往，王興瀚明知未經許可不得持有具殺傷力可發射子彈之手槍及子彈，因欲與廖振宏械鬥，基於持有具殺傷力可發射子彈之槍、彈之犯意，持具殺傷力可發射子彈之手槍1支及子彈數顆赴約。於同日凌晨3時10分3 秒至50秒間，兩派人馬在敦煌路隔著分隔島相遇，廖振宏原即持有上開槍彈，遭王興瀚嗆聲而不甘示弱亦備有槍彈依約前往，於兩方人馬相遇之際，依其社會生活之通常經驗與智識，可預見持可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，朝有人駕駛而行進中之車輛開槍射擊，可能射中車上人員之要害，而造成車上人員死亡之結果，竟基於縱使發生車上人員死亡之結果，亦不違背其本意之殺人不確定故意，取出前揭攜帶之槍彈，瞄準對向車道之甲機車、丙車位置射擊 1槍，而王興瀚依其社會生活之通常經驗與智識，亦可預見持可發射子彈具有殺傷力之手槍，朝有人駕駛而行進中之自用小客車開槍射擊，極可能射中車上人員之要害，而造成車上人員死亡之結果，竟亦基於縱使發生車上人員死亡之結果，亦不違背其本意之殺人不確定故意，由王興瀚取出前揭攜帶之槍彈，瞄準對向車道之甲車、乙車射擊 2槍而相互駁火，致乙車左前車門遭貫穿及駕駛座儀表板遭擊破( 毀損部分，未據季孝哲提出告訴 )，繼而廖振宏所屬車隊乃與甲機車、丙車在該路段追逐，因王興瀚人馬自認實力懸殊，旋即加速逃離現場，廖振宏乃作罷未再開槍射擊。

三、廖振宏追逐未果後，於同日凌晨 3時12分許，甲車折返上開械鬥地，與乙車會合後欲折返原聚合地點即臺北市大同區昌吉街、迪化街口，甲車換由A男駕駛與乙車行經同區承德路3段283 巷時，因葉士濬恰騎乘王麒鈞所有車牌號碼000 -000號重機車（下稱乙機車 ）搭載王麒鈞騎至該處，A男、廖振宏、林宏奕、季孝哲、及姓名年籍不詳之廖振宏男性成年友人因誤認葉、王2人為王興瀚人馬，A男、廖振宏竟基於妨害他人行使權利之犯意聯絡，由 A男駕駛甲車撞倒葉士濬所騎乙機車，使葉士濬受有左腳踝破皮之傷害（傷害部分，業據撤回告訴，不另為公訴不受理諭知），季孝哲、林宏奕、姓名年籍不詳之廖振宏男性成年友人，見葉士濬、王麒鈞奔逃，乃與 A男、廖振宏基於妨害他人行使權利之犯意聯絡，或擊發照明彈、或持棍棒、或徒步、或徒手分頭緊追王麒鈞、葉士濬，季孝哲、姓名年籍不詳之廖振宏成年男性友人徒步緊追葉士濬至臺北市○○區○○路0段000號「7-11德倫門市」便利商店，且見葉士濬躲入該處廁所內仍不罷休，並踹踢該廁所大門，而以此強暴方式妨害其等自由權利。

四、嗣經警獲報蒐集、分析情資後，請求檢察官向原審法院聲請核發通訊監察書執行通訊監察等而循線查悉上情，並扣得廖振宏、王興瀚駁火後遺留現場之彈頭、彈殼碎片、廖振宏持用之改造手槍1枝、制式子彈2顆。

五、案經葉士濬、王麒鈞訴由臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、證據能力：

一、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第 3次刑事庭會議決議)。又法院於何種情況，得認為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；惟是否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其外觀審查，認為適當即可(最高法院97年度台上字第563號判決參照 )。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述( 含證人陳靖雯、張吟甄、葉士濬、王麒鈞、劉家齊、王興瀚等之警詢陳述，對於被告廖振宏部分 )，業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。至於證人陳靖雯、張吟甄、劉家齊於警詢時之陳述，對於被告王興瀚部分，為審判外陳述。而被告王興瀚之辯護人爭執上開審判外陳述之證據能力，已不符刑事訴訟法第159之5第1項傳聞例外之規定，且上開證人於原審及本院審理時，亦未經傳喚到庭，經當事人及辯護人行交互詰問，復查無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4傳聞例外規定情形，是上開證人於警詢時之陳述應予排除，不得作為本案證明被告王興瀚有罪之依據。惟按我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據者，以有證據能力之證據為限，然於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（ 參照最高法院101年度台上字第2323號刑事判決）。是證人陳靖雯、張吟甄、劉家齊於警詢時之陳述，自非不得作為爭執證據證明力之彈劾證據。

二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

三、被告廖振宏、王興瀚於警詢時之陳述，對於被告自己犯罪部分，縱屬審判外之陳述，然被告對於自己警詢陳述之任意性，並無爭執，此外復查無非任意性之事證，不論利或不利於自己，均得採為被告犯罪之證據，於審酌其他相關事證後自得資為認定事實之依據。

貳、認定事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告廖振宏坦承於 101年間某日，未經許可持有上開槍彈，並與被告王興瀚相約於103年 5月19日凌晨3時許在上開地點會合後射擊 1槍，折返原址途中緊追告訴人葉士濬、王麒鈞而妨害其等自由權利行使等情，被告王興瀚固承認與被告廖振宏相約於上開時間、地點會合，並持槍射擊數槍等情，惟被告廖振宏矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：我是對空射擊，並無殺人犯意云云（見原審卷一第100頁反面、101頁），被告王興瀚矢口否認有何未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍彈及殺人未遂等犯行，辯稱：伊係持裝填BB彈之CO2手槍，並無殺人犯意云云（見原審卷一第28頁反面、129頁反面）。

二、經查：

(一)關於殺人未遂及違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：

⑴、廖振宏基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意，於 101年間某日，在臺北市大同區迪化街、環河北路附近之陳有益（已死亡）事務所內，自陳有益取得扣案槍彈而持有之。嗣於103年5月19日凌晨，廖振宏與王興瀚因嫌隙於電話中嗆聲，約定於當日凌晨 3時許在上開地點碰面械鬥，廖、王兩人分別鳩眾前往，廖振宏攜帶扣案槍彈及王興瀚亦攜帶有殺傷力之槍彈(未扣案)前往上開約定地點，於上開時間，廖、王兩派人馬在上開地點發現對方行蹤，廖振宏持槍先射擊 1槍，王興瀚隨即反擊而射擊2、3槍等情，業經被告廖振宏於警詢時供稱：「我們雙方看到後同時互開槍，我當時向對方開 1槍，…，我聽到對方開了2、3槍聲。槍是我自己的，該把槍是 1個過世老大陳有益寄放在我這的。…我開1槍，我開那1槍是我自己決定要開的，我直接在車內用右手拿槍開了 1槍」、「我人坐在駕駛，林宏奕坐後。我看到對方之後，因為想到嚇他們，我就直接在車內用右手拿槍開了1槍，同時對方也開了2槍」等語（見偵8261卷一第12、13、16、281頁 ）；於原審羈押訊問時供稱：我本來只是想打王興瀚，後來變成我們同時拿槍互射，我開 1槍而已，我聽到對方的槍聲比我多響等語（見原審聲羈147卷第8頁）；嗣於原審訊問時供稱：「我與王興瀚之前就有糾紛，那時候因為吵架，臨時起意帶槍過去，…我的槍枝是 1個過世的老大過世前給我的，他給我該把槍枝及子彈…。我跟王興瀚電話聯絡，有吵架，對方稱要帶槍，我才會帶槍過去。…我就一邊開車，往他們車子方向開了1槍，我全部只開1槍」等語（見原審卷一第30頁反面）；於原審準備程序時復供稱：扣案槍彈是 101年某月，在臺北市大同區迪化街、環河北路附近，就是過世老大陳明益的事務所，陳有益將 1把槍、子彈交給我。我收下槍彈後就把槍彈放在我所有的車牌 UP-7821號的車上等語明確（見原審卷一第100 頁反面）。被告王興瀚於警詢時供稱：「(你射了幾槍？)射了1至2槍」等語（見偵8261卷一第52頁）；於原審羈押訊問時供稱：我就從明倫高中對著對向車道擊發1、2槍等語（見原審聲羈149卷第12頁)；於原審準備程序時供稱：我有擊發2至3發等語（見原審卷一第 129頁）；並有證人李孟璋、季孝哲於偵訊及證人林宏奕、季孝哲、李孟璋、陳鵬祥、張晏勳於原審所證述雙方均有開槍等情明確（見偵8261卷一第210頁、卷二第104頁，原審卷二第176頁反面、177、199至201、204頁反面、205、227至229、235至238頁)，被告廖振宏關於扣案槍彈從警詢、原審及本院均供稱槍彈來自陳有益所交付，惟對於陳明益交付之原因，初始於警詢時稱是陳有益寄放，後於原審羈押訊問時均供認槍彈是陳有益給的，本院審理中又稱是陳有益寄放的，略有不一，惟其於原審訊問時供認槍是我自己的，復參酌其取得扣案槍彈後一直放在自己所有之 UP-7821號自小客車(即甲車)內，被告廖振宏顯將扣案槍彈移入自己事實得為支配之狀態，且客觀上有支配之高度可能，屬為自己而持有。是被告廖振宏於 101年間自陳明益處取得扣案槍彈時，即基於為自己持有之意思而收受，並實際上支配管領該槍彈而持有之，並有扣案槍彈可佐。本案復因被告王興瀚嗆聲要帶槍，而起意攜帶扣案槍彈，且於雙方約見之現場射擊 1槍等槍堪以認定。至於究竟被告廖振宏先擊發 1槍，抑或被告王興瀚先擊發 2槍，被告廖振宏先後陳述略有歧異，惟參酌目擊證人陳靖雯、張吟甄偵查中所證述聽聞槍聲之情形，係碰、碰碰斷續之情形觀察，應係被告廖振宏先開 1槍、被告王興瀚繼而開 2槍反擊，原審就被告廖振宏、王興瀚何人先開槍之認定，與本院前開認定略有出入，惟無礙原審認定被告廖振宏、王興瀚持有上開槍彈至上開地點，且各自朝對方人車開槍擊發之事實認定。

⑵、被告廖振宏為警查扣之前開槍、彈，經內政部警政署刑事警察局依檢視法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法鑑定，鑑定結果為「送鑑手槍 1枝（槍枝管制編號0000000000號）認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈2顆，認均係口徑9mm制式子彈，均經試射，均可擊發，認具殺傷力」等情，有內政部警政署刑事警察局103年9月3日刑鑑字第00000000000號鑑定書暨扣案槍彈照片6 張存卷可考（見偵8263卷一第191至192頁），是被告廖振宏所持用之槍彈，確有殺傷力無訛。

⑶、證人季孝哲於偵查中結證稱：我所述關於廖振宏邀約前往，後來在敦煌路上遇到1輛紅色車輛、1台雙載機車，對方那個機車的後座乘客持槍向我射擊，導致我的乙車左前車門遭貫穿，並且擊破我駕駛座的儀表板屬實等語（見偵8261卷二第104頁 ）；於原審審理時結證稱：我開車經過敦煌路，對面車道的機車對我們開槍，機車上有 2人，應該是後座之人對我開槍，我車子破損即因機車後座之人對我開槍所造成，我的車被擊中 1槍，我是在槍聲結束後才發現汽車受損，我是親眼看到機車後座之人對我開槍，我可以確定是機車後座之人的槍打到我的車，當時我與對方的機車均在行進中，而廖振宏的車輛在我的前面，我當天到現場，差不多聽到第 1聲槍響同時，我的車就有碎片噴濺，我當天有告訴廖振宏我車輛受損之事等語屬實（見原審卷二第199至201頁），另乙車駕駛座車窗門板外緣、內緣及儀表板上緣塑膠外殼均有破損一情，有採證照片12張在卷可參（見偵8261卷二第93至98頁），而被告王興瀚坦言其搭乘乙機車，坐於乙機車之後座乙情，足見被告王興瀚所射擊之 1槍可穿透季孝哲所駕駛之乙車之車門並擊毀車內儀表板，堪認被告王興瀚所持用之槍、彈具有殺傷力。

⑷、被告王興瀚於警詢中供證稱：當日接獲被告廖振宏來電，要與我在百齡國中械鬥，之後又改在明倫高中之敦煌路，我一到達手就放進包包裡面準備拿槍，所以我一開始就準備射擊對方等語（見偵8261卷一第46、52頁）；原審羈押訊問時供證稱：當天被告廖振宏打電話跟我約，我們去那準備械鬥，因我與廖振宏有私人糾紛等語（見原審聲羈 149卷第10頁），另佐以被告廖振宏於原審準備程序供證稱：當天被告王興瀚於電話中告訴我，要我「等放炮仔」（臺語，意即將要開槍），被告王興瀚的意思要我等他開槍等語（見原審卷一第212頁 ）；於原審審理中結證稱：王興瀚在電話中有表示要帶槍，他的用語是「等開槍」（臺語），我不太確定用語是「等開槍」或「等放炮仔」（均臺語），就開槍的意思等語（見原審卷二第 129頁），盧葳達於原審羈押訊問時供稱：王興瀚跟對方在電話中嗆聲，說要去談判，就拿出 2把槍來，1 把後來就是直接丟到車子上來，就我拿到的那一把，出發前我就知道王興瀚有帶槍去等語（見原審聲羈 175卷第16頁反面），足認被告王興瀚與廖振宏事前相約至上開地點尋釁持槍駁火。

⑸、被告王興瀚於上開時、地取出所攜帶之槍彈，瞄準對向車道之甲車、乙車所在方向射擊 2槍乙情，業據被告王興瀚先前於警詢、原審羈押訊問時供述明確（見偵8261卷一第46、52頁，原審聲羈 149卷第12頁），另經證人季孝哲於偵查中結證稱：我所述關於廖振宏邀約前往，後來在敦煌路上遇到 1輛紅色車輛、 1台雙載機車，對方那個機車的後座乘客持槍向我射擊，導致我的乙車左前車門遭貫穿，並且擊破我駕駛座的儀表板等語（見偵8261卷二第 104頁）；於原審審理中結證稱：我開車經過敦煌路，對面車道的機車對我們開槍，機車上有 2人，應該是後座之人對我開槍，我車子破損即因機車後座之人對我開槍所造成，我的車被擊中 1槍，我是在槍聲結束後才發現汽車受損，我是親眼看到機車後座之人對我開槍，我可以確定是機車後座之人的槍打到我的車，當時我與對方的機車均在行進中，而廖振宏的車輛在我的前面，我於當天到現場，差不多聽到第 1聲槍響同時，我的車就有碎片噴濺，我於當日有告訴廖振宏我的車輛受損之事等語屬實（見原審卷二第199至201頁），另經被告廖振宏於原審審理中結證稱：我先聽到槍聲，才看到機車後座的人拿槍，當我聽到槍聲時，季孝哲的乙車是在我甲車同側正後方，而甲機車與丙車在我對面那側，我們這方是乙車有毀損，我是在我們回去出發地點即臺北市延平北路 3段與昌吉街那裡，季孝哲下車表示他的車剛才被打到，我當時看到乙車正駕駛座車門玻璃窗及車門的鐵中間有個黑色被槍打到的圓形彈孔，沒有穿透，是圓形凹陷的，就如同偵8261卷二第94頁上、下方照片所示，季孝哲有向我表示乙車毀損是因對方剛開始來的那 2槍，我看到甲機車後座之人是持槍朝季孝哲的方向，因我看到他持槍時，我的甲車已超越甲機車持槍之人比指方向，所以我看到時，機車上持槍之人是指著季孝哲乙車方向，且當時我沒看到對方丙車車內有人亮槍等語明確（見原審卷二第130頁反面、131頁反面、132 頁）；又季孝哲駕駛之乙車駕駛座車窗門板外緣、內緣及儀表板上緣塑膠外殼均有破損一情，有採證照片12張在卷可參（見偵8261卷二第93至98頁），核與證人季孝哲、被告廖振宏所證述之上情大致相符，足見被告王興瀚持具殺傷力之槍彈朝季孝哲所在之人車射擊，致季孝哲所駕駛之乙車受損。是被告王興瀚辯稱朝天空射擊云云，與卷存事證不符。另被告王興瀚辯以持裝填BB彈之CO2 手槍射擊云云，然案發現場並無遺留任何BB彈，被告王興瀚上開所辯，顯無足採。

⑹、上訴本院後辯護人以下列情詞為被告王興瀚辯護：

⒈辯護意旨稱：被告廖振宏於案發前在電話中即有爭執，因此相約械鬥，廖振宏復邀季孝哲前往助勢，則廖振宏與季孝哲與王興瀚顯處於對立之立場，其等之證詞仍須調查是否與事實相符，否則即難認為適法云云。經查：目擊證人陳靖雯、張吟甄於警詢時均證稱案發時行經承德、敦煌路口時看到摩托車上有男子持槍等情，證人陳靖雯、張吟甄分別證稱：「我很清楚看到該部白色機車後座乘客手持 1把黑色手槍，似在追著自小客車…」、「聽到2至3聲煙火爆破的聲音…我看到該部白色機車後座乘客手持 1把黑色手槍沿敦煌路往西之方向行駛過去後，我又聽到 1聲槍聲，隨後我便看到該白色重機車逆向敦煌路回來…，機車上2名年輕的男子」等語(見偵8261卷三第33、38頁)，另自蒐證照片所示「3時10分01秒明倫高中前(監視器承德、敦煌路口監看敦煌路往西方向)…進入敦煌路，重機車後座男子仍將手放入包包內…」、「3時11分12 秒明倫高中前(監視器承德、敦煌路口監看敦煌路往西方向)能見…ACC-1513 自小客車〈即丙車〉與槍手重機車在後追逐，此時發現後座男子王興瀚手持槍械…」( 分見偵8261卷三第74頁上方照片〈即警方彙整卷資第59頁〉、第78頁上方照片〈即警方彙整卷資第63頁〉 )，而甲機車之車號為 113-BMM，係山葉廠牌之重型機車，車頂白色，車主陳凰達，此有該機車車輛詳細資料報表在卷可查(見偵 8261卷三第163頁)，而證人劉家齊於警詢時證稱監視器翻拍畫面〈即警方彙整卷資第63、90頁之照片〉係其騎甲機車後座搭載被告王興瀚為監視器拍下之畫面無誤(見偵8261卷二第159至160頁)，而警方彙整卷資第90頁監視器畫面清楚拍攝下甲機車之駕駛人(即劉家齊)之面貌可佐(見偵8261卷三第105頁上方照片 )，而被告王興瀚於警詢時供稱：係搭乘劉家齊所騎之甲機車後座前往約定地點，因為準備械鬥，怕惹麻煩才把陳凰達的甲機車之車牌拔除，另對目擊證人陳靖雯、張吟甄警詢證述之上開情節確認無誤，對於警方彙整卷資第59頁之監視器翻拍畫面所示：一到達約定見面地點，手就放進包包裡面準備拿槍之影像畫面亦確認無訛(見偵8261卷一第50至52頁)。而劉家齊於原審羈押訊問時供認：騎乘甲機車搭戴王興瀚至明倫高中，之後被6、7台車追著跑，事後知道有開槍等情(見原審聲羈207 卷第13至14頁)，本案僅被告王興瀚乘坐於甲機車後座且手持槍枝，被告廖振宏則係駕駛甲車同時持扣案槍枝，而盧藏達則是乘坐丙車之副駕駛座( 持槍部分詳後述 )，此有被告廖振宏、王興瀚所一致是認，亦有警方彙整卷資所翻拍之上開監視器畫面可佐，另辯護人雖否認目擊證人陳靖雯、張吟甄、證人劉家齊於警詢之陳述為審判外陳述無證據能力，惟前開證人之證述仍得作為彈劾證據，併予敘明。又參酌被告廖振宏、季孝哲上開證述並非積極指述王興瀚持槍朝季孝哲所有之乙車(車號0000-00) 射擊，而係指搭乘甲機車後座之人持槍射擊，顯係在不知甲機車後座係何人之情況下所為之陳述，難認彼二人之上開證詞係預設立場故為誣攀而不可採，且季孝哲所駕駛之乙車於駕駛座之車窗門板外緣、內緣及儀表板上緣塑膠外殼等處，均有遭槍擊破損之情形，亦有警方採證照片12張在卷可參（見偵8261卷二第93至 98頁)，且依警方執行通訊監察所截得之被告廖振宏與王興瀚之對話內容所示，被告廖振宏猶與王興瀚以行動電話串供，其等對話內容如下：廖振宏稱：我們的事情，現在那個，帽帽有在找，你就自己小心一點。王興瀚答：好好。廖振宏稱：通知你一下，那你就自己小心一點。王興瀚答：OK。廖振宏稱：如果有什麼事情的話，就說單純吵架就好了，不要講到什麼OK。王興瀚答：OK。」(見偵8261卷三第188頁)。是辯護人徒以被告廖振宏與證人季孝哲與被告王興瀚處於對立之立場其證言不可採云云，顯失之無據而為臆測之詞，自不足採為有利被告王興瀚之認定。

⒉辯護人另以原審勘驗承德路3段291號前門監視器拍攝畫面，雖見03時11分12秒王興瀚有右手舉起之動作，但當時對向車道上並無任何車輛，足見廖振宏與季孝哲根本不可能目睹機車後座之被告王興瀚對其等開槍，是季孝哲之乙車遭槍擊所毀損即與被告王興瀚無關云云置辯。原審就敦煌路槍擊現場明倫高中前之監視器影像光碟( 下稱勘驗標的Ⅰ)、承德路3段291號前案發後清晨之影像監視器影像光碟(下稱勘驗標的Ⅱ)行勘驗，製有勘驗筆錄及附件照片、圖示說明可查(見原審卷一第 227至255頁)，被告王興瀚、盧藏達、陳凰達均稱：勘驗標的Ⅰ甲機車之駕駛甲男是劉家齊、後座乙男是王興瀚等情明確(見原審卷一第225頁反面、227頁圖1-2所示)。而就勘驗標的 Ⅰ之勘驗畫面之圖1-3、1-15、1-16、1-17之圖示說明為「王興瀚(乙男)右手手肘有抬起的動作」、「甲機車後座之王興瀚(乙男)將右手舉起」、「王興瀚(乙男)舉起右手，右手持有黑色手槍形狀物品」、「 後座王興瀚(乙男)之右手仍呈舉起之狀態」等情(見原審卷一第228、234、235頁)，是辯護人所指之承德路3段291號監視器影像光碟，實係勘驗標的Ⅰ明倫高中前之監視器影像光碟勘驗結果之圖1-15、1-16之內容，先予辨明。又依勘驗標的 Ⅰ之圖1-1至圖1-33所示內容，被告王興瀚所乘坐之甲機車及所屬之自小客車(勘驗內容載為甲車，即事實欄所稱之丙車)，與被告廖振宏所屬之7台自小客車數度出現在明倫高中前，而前開圖1-15、1-16、1-17 所示王興瀚右手持手槍之情形，係廖振宏所屬之自小客車之車隊繞行至前方迴轉時，故王興瀚所乘坐之甲機車之對向車道未見有任何車輛，而被告王興瀚右手持槍舉起，而對向車道並無車輛之情形，亦經目擊證人張吟甄於警詢及偵查中證述「…當時我騎車行駛至承德橋上方超過一半準備要下橋時，我就聽到2至3聲類似爆破的聲音，…，我繼續下承德橋至承德路與敦煌路路口南往北方向停等紅燈，…我聽到我右手敦煌路口…有咆哮的聲音，…我看到 1部白色山葉機車，機車上搭載2名男子及1部自小客車正沿敦煌路西往東方向自承德路口回轉往西之方向，…白色機車後座乘客手持 1把黑色手槍沿敦煌路往西之方向行駛過去後，我又聽到 1聲槍聲，隨後我便看到該白色機車逆向敦煌路回來」、「我聽到第2次槍聲朝敦煌路看過去的時候，只有看到1部車及白色機車，沒有看到其他車輛」等情( 見偵8261卷三第38至39頁、卷二第 121至122頁)，而被告王興瀚於警詢時供稱：有如警方彙整卷資第58至63頁之監視器畫面所示沿敦煌路繞行 2圈回到明倫高中前手持槍枝，亦有如警方彙整卷資第83至85頁所示監視器畫面即逆向承德路走承德橋下、庫倫街、民族西路、中山北路之路線逃逸等語(見偵 8261卷一第51至53頁、卷三第73至78、98至100頁)，是前開勘驗標的Ⅰ之圖1-15、1-16所示影像是被告王興瀚與事實欄所載之丙車離開明倫高中前之最後身影，而據被告王興瀚所供述，其一到約定地點即將手放入包包內，準備開槍等語，復依被告廖振宏、林宏奕所供證述並參酌警方蒐證照片所示內容，王興瀚、廖振宏隻方人馬於明倫高中前之對向車道，一發現對方，就開槍駁火，雙方人馬相互追逐而呈迴轉繞行之情，被告王興瀚所乘坐之甲機車於掉頭逆向行駛敦煌路後沿上述逃逸路線離開，而被告廖振宏所屬之車隊即在後追趕王興瀚所乘坐之甲機車，此有警方彙整卷資第58至68頁之蒐證照片所示內容可佐，亦與證人李孟璋於檢察官偵訊時證稱：當天駕駛丙車(ACC-1513號自小客車)，王興瀚要我跟著甲機車走，…開槍前有先追逐，我繞到第2圈就聽到1聲槍響，之後又聽到2聲槍響…，我共繞行敦煌路3次，第1次沒看到人，第2次聽到槍聲，第3次我就走了等情屬實等語相符(見偵8261卷一第210頁)。是尚難以被告王興瀚於逆向行駛敦煌路時右手持槍舉起之逃逸前最後身影，對向車道並無廖振宏所屬之任何車輛在，即全盤否定被告廖振宏、證人季孝哲之上開證詞，是上情尚難據此為有利被告王興瀚之認定。

⒊本案發生後，被害人謝忠洋停放在敦煌路19號重慶國中圍牆外停車格內之8C-0121號自用小客車之車門遭子彈貫穿2處，射入點為南往此方向，經臺北市政府警察局刑事鑑識中心會客大同分局人員進行勘察並採證、進行彈道重建而提出槍擊案勘察報告，而採證之範圍包括 8C-0121號自小客車及現場附近路面並繪製勘察採證示意圖及照片，並將現場採集之彈頭碎片、彈頭、彈殼、編號後送內政部警政署刑事警察局鑑定，此有上開勘察報告(含照片)及內政部警政署刑事警察局103年6月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可查(見偵8263卷一第249至297頁)，不論前開小客車及附近路面之採證紀錄及照片均未見有BB彈之蹤跡，辯護意旨臆指現場未採得BB彈，恐係此非有殺傷力之物，本不在搜證之列云云，槍擊現場之證物蒐集及現場勘察，重在微物跡證之蒐集，而刑事鑑識人員係受科學訓練之人員，對現場跡證之蒐集並無刻意排除將無殺傷力之BB彈排除之必要，倘若有選擇性蒐證，則何須為彈道之重建，而彈道之重建則意在從現場跡證及環境條件綜合判斷持槍射擊者所處之位置，所重者在於極盡一切蒐證以利精確繪製開槍之人，是辯護意旨妄指刑事鑑識人員刻意不蒐集BB彈，致現場未BB彈之扣案云云，顯屬臆測之詞而不足採。另證人詹子豪、許承恩均證稱王興瀚當天所持用之槍為擊發BB彈之CO2 手槍，證人許承恩復證稱王興瀚事後說開槍時BB彈卡槍云云，惟證人張吟甄於檢察官偵訊時具結證稱：我在橋上有聽到類似煙火的聲音，應該有2聲或3聲等情明確(見偵8261卷二第 121頁)，證人陳靖雯結證稱：聽到碰、碰碰的斷續的聲音，之後又聽到槍聲，只有 1聲槍聲，當時就1台機車及小台車等情明確(見偵8261卷二第121頁)。倘被告王興瀚係持用CO2 之手槍，則擊發後豈會有類似證人陳靖雯、張吟甄所證述之類似煙火之聲音、槍聲之情形，足見證人許承恩、詹子豪所證述之詞，屈附被告王興瀚之詞而不足採信。

⑺、被告廖振宏案發時係持扣案具殺傷力之槍枝裝用具殺傷力之制式子彈朝對向車道之甲機車、丙車位置射擊 1槍等情，經被告廖振宏於警詢時供稱：我當時向對方開 1槍，有無擊中人或車，我不知道，當時我在由西往東方向，被告王興瀚他們是東往西方向，我們中間隔了分隔島，我人在駕駛座，我看到對方後就直接在車內用右手拿槍開了1槍，我只有開1槍，朝對方紅色車輛的方向開等語（ 見偵8261卷一第12、287、288頁，卷二第 31頁）；於原審羈押訊問時供稱：殺人未遂的部分，我本來只是要打被告王興翰而已，後來我們同時拿槍互射，我開 1槍而已，但我聽到對方的槍聲比我多聲，我只是開槍射他車子等語（見原審聲羈147卷第139頁）；於原審訊問時復供稱：他們開了 2槍，我一邊開車，往他們車子的方向開了 1槍等語明確（見原審卷一第30頁反面），核與證人林宏奕於原審結證稱：我在警詢中有證稱廖振宏有朝車子開槍，廖振宏是在我聽到左後方有連續槍聲沒多久後才開 1槍，當時我坐在副駕駛座後方，仍可看到坐在駕駛座之廖振宏持槍射擊動作等語相符（見原審卷二第 174頁），且當庭模擬被告廖振宏持槍射擊之動作，有當庭拍攝之照片 1張存卷可參（見原審卷二第 183頁），依證人林宏奕所模擬廖振宏持槍方向及角度觀之，被告廖振宏確係朝對向車道行進中之車輛射擊。復參酌前開⑴所述及被告王興瀚供認一到約定地點即將手放入包內準備開槍等情，足見係被告廖振宏因見被告王興瀚欲持槍朝已方射擊，乃持上開具有殺傷力之槍彈朝被告王興瀚所在之甲機車、丙車射擊。至被告廖振宏嗣改辯稱係向對方方向之天空射擊云云（見原審卷一第 101頁、卷三第26頁），然此與被告廖振宏先前歷次供述不符，倘其確對空鳴槍，豈有隱暪有利己之事而不語，被告廖振宏翻改稱對空鳴槍云云，既與證人林宏奕所證述之情節有違，則被告廖振宏翻異前詞，改辯稱係朝天空射擊云云，洵不足採。另辯護人為被告廖振宏辯護稱：依證人林宏奕在原審作證時模擬被告廖振宏開槍之手勢(如原審卷二第 183頁)言之，該手勢與被告廖振宏所稱之對空鳴槍相符云云，查證人林宏奕在原審當庭模擬廖振宏開槍之手勢略為上仰，與對空鳴槍之手勢係高舉朝向天際尚屬有別，而被告廖振宏當時係坐於甲車駕駛座，其槍擊目標坐姿較高之對向車道的甲機車，呈仰角之開槍姿勢堪認相符，是尚難以證人林宏奕當庭模擬之開槍手勢資為有利被告廖振宏之認定。

⑻、槍枝乃具有高度之危險性與不確定性之致命武器，對於自己所持可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，朝有人駕駛而行進中之車輛開槍射擊，極易射中車上之人體要害，而造成他人死亡結果之事，此乃一般具有普通社會智識經驗之人所得共同認知者，被告廖振宏、王興瀚均為具一般社會智識經驗之成年人，當無不知之理，則其等於上揭時地互相開槍，且各係持槍瞄準對方所在之人車射擊，主觀上既已知悉所持有之槍彈客觀上均具有殺傷力，且對於持用具殺傷力槍彈射擊，因擊發後無從控制子彈行向等各種情況，可能擊中他人之重要臟器或動脈血管導致大量出血，有發生死亡結果之危險，均有認識及預見，猶於雙方行進移動之狀態下，明知而各持客觀上具有殺傷力，且對無法準確控制擊發後彈著點之槍彈朝對方人車所在之方向射擊，既非在確認該處無人活動後，始持槍射擊，亦非單純以對空鳴槍或朝地面射擊之方式警告，被告王興瀚、廖振宏之射擊範圍已涵蓋對方人車之活動範圍，且各自持槍彈朝對方人馬活動範圍內開槍擊發等情狀，認其等主觀上確有即使擊斃對方人員而造成死亡結果，亦不違背其本意之殺人不確定故意，亦難以彼二人開槍結果未發生死亡結果，即卸免其等基於殺人之不確定故意而開槍之主觀犯意。

⑼、被告王興瀚、廖振宏雖辯稱：未具殺人之故意云云（見原審卷一第128頁反面、第30頁反面），然查：

⒈殺人與傷害致人於死之區別，應以加害人有無殺意為斷，不以兇器種類及傷痕之多少為絕對標準，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據（最高法院90年度台上字第1808號判決意旨足資參照）。另刑法第13條第 1項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意。同條第 2項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意，但不論其為確定故意或不確定故意，其「明知」或「預見」乃在犯意決定之前，至於犯罪行為後結果之發生，則屬因果關係問題，因常受有物理作用之支配，非必可由行為人「使其發生」或「任其發生」，故犯意之認識與犯罪之結果為截然不同之概念，不容混淆（最高法院90年度台上字第7964號判決意旨可資覆按）。

⒉本案雖無積極事證憑以認定被告王興瀚、廖振宏持槍射擊之際，係基於殺害特定人之確定、直接故意而開槍，然就被告廖振宏於原審準備程序證稱：當時我是車隊第 1台車，被告王興瀚他們所駕駛的車在對向車道前方約45度角相距約法庭被告席至通譯席之距離，當時我是先看到甲機車後座的人左手持1把手槍朝我的方向開槍，隨即我就聽到2聲槍聲等語（見原審卷一第212頁），足見被告廖振宏、王興瀚開槍當時之情形彼此均處於駕車移動狀態。而依卷附被告王興瀚持槍射擊致乙車損毀之照片觀之（見偵8261卷二第93至98頁），其持槍射擊之方向（在乙車之對向車道朝被告廖振宏、季孝哲所在之甲、乙車射擊）、距離（約法庭內被告席至通譯席）觀察，被告王興瀚於開槍時已能預見開槍之結果，有擊中車內人員之身體要害之高度可能，竟仍不顧後果，於雙方人馬相遇之際即蓄意開槍，朝廖振宏、季孝哲所在之甲、乙車接連射擊，致子彈彈頭自乙車駕駛座車窗門板外緣射入車體內緣，並貫穿儀表板上緣塑膠外殼，是被告王興瀚於開槍射擊之時，確有縱使發生廖振宏、季孝哲車內人員死亡之結果，亦不違背其本意之殺人不確定故意，至為灼然。

⒊被告王興瀚固辯稱僅意在嚇阻被告廖振宏人馬追逐云云（見原審卷一第 199頁），惟如上說明，並參酌前開⑸、⑹所述，被告王興瀚既係朝對向車道之甲、乙車所在之人車射擊，且季孝哲所駕駛之乙車之左前車門遭子彈貫穿，並擊破駕駛座儀表板等情，則被告王興瀚所瞄準及射擊之高度，均係針對自用小客車之人員位置而為，並無避開車內人員遭擊中之情形。而子彈一旦射出，槍彈無眼，在火藥射程內皆足穿透堅硬物體，甚至遇不能穿透物體亦會反彈，而擺脫人力之控制，脆弱之人命及身體一旦遭擊中，即無避免死亡結果之發生，是被告王興瀚既非對空鳴槍，何來開槍嚇阻對方人馬追逐可言，是本案被告王興瀚持槍對廖振宏、季孝哲所駕駛行進移動中之甲、乙車之方位接連射擊，足認其確有殺人之不確定故意至明。是其上開所辯，顯屬無據而難以採信。

⒋被告廖振宏迭於警詢、原審羈押訊問均供稱持上開扣案槍彈朝被告王興瀚、盧葳達所在之甲機車、丙車方向射擊一節不移已如上述（見偵8261卷一第12、287、288頁，卷二第31頁，原審聲羈147卷第139頁，原審卷一第30頁反面），核與證人林宏奕於原審審理中結證相符（見原審卷二第174、175、183 頁），亦如前所述，是被告廖振宏於上開約見之地點時，一發現甲機車及丙車之行蹤，即判斷係屬被告王興瀚人馬，旋朝被告王興瀚所乘坐之甲機車、丙車所在之人車方向射擊，依前開⑺所述，被告廖振宏持槍射擊之角度、方向、距離，均有可能擊中被告王興瀚乘坐之甲機車及丙車內人員身體要害，竟仍不顧後果，貿然持前揭扣案槍彈朝該甲機車、丙車方向射擊，是被告廖振宏於開槍射擊之時，確有縱使發生甲機車、丙車車內人員死亡之結果，亦不違背其本意之殺人不確定故意甚明。被告廖振宏上開所辯無殺人犯意云云，無可採信。

⑽、辯護人在原審為被告廖振宏辯護稱：被告廖振宏射擊係正當防衛或誤想防衛云云（見原審卷三第26頁），然按刑法第23條規定正當防衛之要件，以遇有現在不法之侵害始能成立，如不法侵害已過去，或預料有侵害而不法侵害尚未發生，則其加害行為，自無正當防衛之可言（最高法院19年上字第1174號、27年上字第2879號判例參照）。因之正當防衛，必對現在之不法侵害，始能成立，所謂現在，乃別於過去與將來而言，此為正當防衛行為之「時間性」要件。過去與現在，以侵害行為已否終了為準，將來與現在，則以侵害行為已否著手為斷，故若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害行為尚屬未來，則其加害行為，自無成立正當防衛之可言。經查，被告廖振宏既與被告王興瀚持槍相互射擊，且因被告王興瀚於電話中表示「等放炮仔」或「等開槍」而事先已準備槍彈到場（見原審卷一第212頁、原審卷二第129頁），其於警詢時已供認「我看到對方之後，因為想到嚇他們，我就直接在車內用右手拿槍開了1槍，同時對方也開了2槍」等語（見偵8261卷一第281頁)，且如前⑴所述，被告廖振宏係先開槍者，甚且朝著甲機車、丙車所在之車道開槍，何來「為嚇他們」而先開槍之理，是被告前開供述中所稱嚇他們云云，自非可取，更非排除對方現在之不法之侵害而加以還擊，自不得主張防衛權。縱被告廖振宏於原審辯稱係王興瀚先開槍，始開槍還擊云云，但被告廖振宏於原審供稱：我先看到機車後座之人先往我這個方向開槍，我聽到「碰」、「碰」連續 2聲槍聲，我車子繼續往承德路方向開，開到承德路後迴轉往慶昌橋方向，當時對方也迴轉至對向車道（即往承德路方向）我就從我的車道…開1槍等語（見原審卷一第101頁），另證人林宏奕於原審審理中亦結證稱：在我聽到左後方槍聲沒多久後，被告廖振宏才開槍云云（見原審卷二第177頁），惟被告廖振宏、林宏奕上開供證述之情節，核與證人陳靖雯、張吟甄於偵查中所證述聽聞槍聲之情形為「碰」、「碰、碰」之情形有別，已如前述，而被告廖振宏於警詢時亦供稱雙方僅有 1波槍戰(見偵8261卷一第13頁)，參酌人類有趨吉避凶之本性，倘被告廖振宏並未先行朝甲機車及丙車所在方向開出1槍，豈有自承自己有先開槍之行為，而先聽到1聲「碰」槍聲，後再聽到「碰、碰」 2聲槍聲之情節，復與目擊證人於偵查中所證述情節相符，是被告廖振宏及證人林宏奕於原審所證述之情節，既與上開事證不符自不可採，是被告廖振宏在上開時間、地點於發現王興瀚等人行蹤之際，即先行朝人車開槍之行為，其開槍之際所預料之不法侵害尚未發生，顯與刑法第23條之規定不符，被告廖振宏所為難認符合正當防衛之要件。原審雖認係被告王興瀚先開 2槍，被告廖振宏始開 1槍反擊，與本院上開認定略有出入，然無礙被告廖振宏之開槍行為與刑法正當防衛要件不符之結果，由本院予以補正說明即足。上訴本院後辯護人復為被告廖振宏辯護稱：綜觀全卷無法排除被告所擊發之 1槍為空包彈之可能性云云，空包彈者係社會上一般人習用之名詞，意指子彈沒有彈頭，其他彈殼、推進火藥以及底火都樣樣具全，因為不需推進彈頭，所以火藥的使用上相較於一般子彈而言較少。在擊發的時，像一般子彈具有聲光效果，但無實體擊發物彈頭之謂。查被告廖振宏自警詢起迄本院審理中，均供稱當日所持用之手槍、子彈如扣案之槍彈，而扣案之槍枝係改造之有殺傷力之手槍，僅存扣案之子彈 2顆為制式子彈，此有前開內政部警政署刑事警察局103年9月3日刑鑑字第00000000000號槍彈鑑定書在卷可查，已如前開⑵所述，是辯護意旨所指之空包彈云云，顯失之無據而不可取。另辯護意旨引用內政部警政署刑事警察局 103年9月20日北市警字第00000000000號〈車號00-0000 號自小客車〉刑事案件證物採證紀錄表上採集遺落在上開車輛停放現場人道上之編號 4彈殼，經鑑定係已擊發之口徑9mm( 9*19mm)制式彈殼等語，謂被告廖振宏於案發時其所持槍枝內至少有 3顆子彈，然卻僅僅鳴槍示警，顯然被告於案發時無殺人犯意云云，惟前上所述，被告廖振宏係朝王興瀚所乘坐之甲機車、丙車射擊，並非對空鳴槍，上開辯護意旨顯失之無據而不可採。

(二)強制罪部分：上開事實欄三所載，被告廖振宏與林宏奕、季孝哲、 A男、另位姓名年籍不詳之廖振宏男性成年友人，發現告訴人葉士濬、王麒鈞於上開時間騎乘機車雙載行抵上開地點，誤認係被告王興瀚之人馬，被告廖振宏與當時駕駛甲車折返上址之A男，基於妨害他人行使權利之犯意聯絡，由A男駕駛甲車撞倒告訴人葉士濬所騎乘乙機車，致告訴人葉士濬受有左腳踝破皮之傷害，季孝哲、林宏奕、另位姓名年籍不詳之廖振宏男性成年友人見告訴人葉士濬、王麒鈞奔逃，乃與 A男、被告廖振宏基於妨害他人行使權利之犯意聯絡，以擊發照明彈、持棍棒、徒步、徒手緊追告訴人王麒鈞，以此強暴方式妨害其等自由權利等情，業經被告廖振宏自警詢起迄原審、本院審理時均坦承不諱，且與告訴人葉士濬、王麒鈞於警詢、偵查中所證述情節相符（見偵8261卷三第42至47頁，卷二第8至9、120、121頁），另有告訴人葉士濬受傷部位照片2幀(見他1750卷第23頁）及追逐告訴人王麒鈞進入7-11便利商店之監視錄影翻拍照片10張在卷可憑（見偵8261卷三第91至95頁），上開事證與被告廖振宏此部分之自白相符，被告廖振宏之上開任意性應堪採信。

三、綜上所述，被告王興瀚、廖振宏上開犯行均堪以認定，被告廖振宏、王興瀚上開所辯要屬事後脫罪卸責之詞，均不足採。本案事證已臻明確，自均應依法論科。

參、論罪：

一、被告廖振宏部分：

(一)核被告廖振宏自 101年間起持有扣案槍彈部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有槍枝罪及同條例第12條第 4項之未經許可持有子彈罪；其嗣基於殺人之不確定故意而持槍射擊之殺人未遂部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第 4項之未經許可持有槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪及刑法第 271條第2項、第1項之殺人未遂罪；另其等緊追告訴人葉士濬、王麒鈞以強暴、脅迫手段妨害其等自由權利行使部分，係犯刑法第304條第1項之強制罪（傷害部分，業經告訴人撤回告訴，詳後述）。

(二)被告廖振宏與林宏奕、季孝哲、 A男、另位姓名年籍不詳之廖振宏男性成年友人間，就以強暴、脅迫妨害告訴人葉士濬、王麒鈞用路權之自由行使犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告廖振宏與上開共犯間以一行為同時妨害告訴人葉士濬、王麒鈞上開權利之自由行使而侵害數法益，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，論以一強制罪。

(三)被告廖振宏自 101年間，自陳明益處取得扣案槍彈起，即以一持有行為，同時持有槍枝及子彈，為一行為犯前述槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第 4項之罪，為想像競合犯，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪。至於同時持有數顆子彈，則屬實質上一罪。又被告廖振宏於持有上開槍彈中，另行起意，持用前揭槍彈犯罪，而於上開時地朝對向車道之王興瀚等人所在甲機車、丙車位置射擊而有殺人未遂之行為，所犯殺人未遂罪、持有上開槍枝、子彈罪間，亦為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之刑法第 271條第2項、第1項之殺人未遂罪論處。

(四)又起訴書雖另認被告廖振宏持有槍、彈及殺人未遂等犯行，係屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯云云，惟按行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地與犯特定罪之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，固屬適當。惟若原即持有槍、彈，以後始另行起意執槍犯罪，則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，即無從認係一行為所犯，而應依刑法第50條併合處罰（最高法院99年度台上字第6695號判決意旨可資參照），參以被告廖振宏於 101年間已基於持有之意思而持有前開槍、彈，嗣於本件案發之際即103年5月19日凌晨另行起意持用上開槍、彈犯案，兩者間隔數年之久，自難認被告廖振宏係為犯本件殺人未遂罪始決意持有前揭槍、彈，尚不能論以想像競合，應依刑法第50條規定數罪併罰之，起訴書認係想像競合之裁判上一罪，容有未洽，是被告廖振宏所犯未經許可持有可發射子彈具殺傷力改造手槍罪、殺人未遂罪、強制罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

二、被告王興瀚部分：

(一)被告王興瀚持手槍犯案時，該手槍仍可供射擊子彈，且擊發之子彈動能可穿透乙車鈑金、玻璃，並持續飛行擊毀車輛內裝儀表板，足見案發之際該槍、彈確實可擊發並均具有殺傷力等節，已如前述，是該槍、彈自屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項所稱之槍砲、彈藥。核被告王興瀚所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第 4項之未經許可持有子彈罪及刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪(季孝哲所有之自小客車遭槍擊受損，並未據提出告訴)。

(二)按行為人為犯特定罪而持有槍彈，並於持有槍彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應屬適當（最高法院99年度台上字第4123號、第6695號判決意旨參照），依卷存事證既不能證明被告王興瀚係原即獨立持有槍、彈中，嗣另行起意為本件殺人未遂犯行而持有槍彈，因認被告王興瀚係為實施本件殺人未遂犯行而決意持有上揭槍彈，並於其持有上揭槍彈後，即緊密實行殺人未遂之犯行，是核被告王興瀚以一行為同時持有前揭槍、彈而朝季孝哲所在人車接續射擊，為同種想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定從一重之殺人未遂罪處斷。

三、被告王興瀚、廖振宏上開已著手於殺人行為之實施，因未生死亡結果而未遂，為未遂犯，均依刑法第25條第 2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。被告廖振宏之辯護人為被告辯稱：被告廖振宏於偵審均自白持有槍彈之犯行，且主動告知警員槍彈放置地點，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第 4項減輕其刑云云（見原審卷一第 101頁反面、原審卷三第26頁反面及本院卷第50頁）。惟按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第 4項規定，犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。必須於偵查或審判中自白，並供述全部槍械、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減免其刑。其立法本旨在鼓勵犯上開條例之罪者自白，將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，清楚交代，進而查獲該槍彈、刀械之來源供給者及所持有之槍彈、刀械去向（即得以一併查獲相關涉案者），或因而防止重大危害治安事件之發生，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以啟自新之必要。故犯該條例之罪者，雖於偵查或審判中自白，其內容如為自己持有者，無來源之供述或有來源而未供述全部來源，又如已經移轉持有者，未供述全部之來源及去向，或已全部供述，未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，如有其中之一項，即與上開規定應減免其刑之特別要件不合。此與法律規定自首或自白犯罪，未設特別條件，即得邀減免其刑之寬典者有別（最高法院97年度台上字第3105號判決意旨參照）。本案被告廖振宏於偵查及審理中自白供述槍枝、子彈來源為已死亡之陳有益所交付。然檢警既未有因被告之供述而查獲早已死亡多年之陳有益持有槍彈，或因而防止重大危害治安事件之發生，揆諸前揭與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第 4項所定要件不符，不得據以減輕或免除其刑。故本件被告廖振宏並無依上開減刑規定之適用甚明。

肆、維持原判決及駁回上訴之理由原審就被告廖振宏、王興瀚有其事實欄一、二、三所示之罪事證均已明確，而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第 4項及刑法第28條、第271條第2項、第1項、第304條第 1項等規定予以論處，並審酌被告廖振宏、王興瀚之智識、思慮，且為有社會經驗之成年人，明知未經許可持有槍、彈，乃為法所嚴禁之行為，亦知悉在現代民主法治社會中，對於任何糾紛之解決，當本諸理性、和平之手段與態度為之，並應謹言慎行，詎其等捨此弗為，視法令禁制為無物，僅因嫌隙心生不滿，即基於殺人之不確定故意，恣意持用上開槍、彈射擊對方，幸未造成人員傷亡之結果，但惡性非輕，犯罪目的與動機及行為手段俱屬可議，另被告廖振宏未能辨明行人身分即緊追告訴人葉士濬、王麒鈞，妨害他人自由權利，然其已與告訴人葉士濬、王麒鈞達成民事和解並賠償其所受之損害，有調解紀錄表、收據、轉帳明細、和解書各1份附卷足稽（見原審卷二第25至27、221頁），被告廖振宏雖坦承持有槍彈及強制犯行，然就其殺人未遂部分，猶設詞圖卸，而被告王興瀚則未能正視己非，省己之錯，難認有何悛悔之意，為收矯治及社會防衛之效，兼衡被告廖振宏、王興瀚犯罪之手段與情節、犯罪時所受刺激、智識程度、品性素行、平日生活與經濟狀況等一切情狀，就被告王興瀚非法持有槍枝部分量處有期徒刑5年6月，就被告廖振宏所犯非法持有槍枝、殺人未遂罪各量處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣 6萬元(並諭知罰金易服勞役之折算標準)，且就上開不得易科罰金之刑，定應執行有期徒刑 5年10月，就被告廖振宏所犯強制罪量處有期徒刑 6月，並諭知易科罰金之折算標準。並說明被告廖振宏所有之扣案槍枝1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及被告王興瀚持用未扣案可供發射子彈具有殺傷力之槍枝 1支均屬違禁物，應分別於其等各自所犯罪名項下依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至被告廖振宏所持用之子彈 3顆，業經被告廖振宏現場擊發1顆，剩餘扣案子彈2顆亦經內政部警政署鑑驗試射，僅餘彈殼、彈頭，被告王興瀚所持之子彈亦經現場擊發，均已非違禁物，則不予宣告沒收。經核原判決連同不另為無罪、不另為公訴不受理諭知部分(詳後伍、陸所述)，其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告王興瀚上訴否認有非法持有槍彈、殺人未遂之罪，被告廖振宏亦上訴否認有殺人未遂之罪，均不可採，已如前述，被告廖振宏另就認罪之非法持有槍枝、強制罪及不認罪之殺人未遂部分，原審均量刑過重，請求本院從輕量刑云云，惟按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查原判決關於科刑部分，業於理由內說明其審酌事項等一切情狀，詳前所述，而據以量刑，顯已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定，是原審就被告廖振宏上開各罪所為之量刑，洵屬允當，並無裁量權濫用或失之過重之情形，上訴意旨指原審量刑太重云云，亦非可採。是被告廖振宏、王興瀚之上訴均核無理由，均應予駁回。

伍、不另為無罪諭知部分

一、公訴意旨略以：

(一)於同日凌晨3時5分許，被告王興瀚自丙車下車，換乘坐由劉家齊騎乘之甲機車，共同前往前揭相約地點，被告王興瀚將其所有具殺傷力槍枝中之其中 1支、數量不詳子彈交予被告盧葳達持有。於同日凌晨3時10分3秒至50秒間，廖振宏、王興瀚雙方人馬，在敦煌路相遇時，被告王興瀚基於與被告盧葳達共同殺人之犯意聯絡，由被告盧葳達持用被告王興瀚所交付之上開槍、彈射擊駁火。因認被告王興瀚就提供槍彈予被告盧葳達持槍射擊部分，與盧葳達共同涉犯持有具殺傷力槍彈及共同殺人未遂罪嫌。

(二)被告王興瀚與廖振宏於上開時地，兩派人馬相遇，被告王興瀚、廖振宏分別基於殺人之犯意，持用前揭槍彈相互駁火，而朝路旁不特定人射擊，均未致住居、往來在敦煌路兩側民眾李清恩、陳春霖、陳靖雯、張吟甄或其餘可能住居、往來敦煌路兩側之其餘民眾於死。因認被告王興瀚、廖振宏涉有持槍朝路旁不特定人射擊之殺人未遂罪嫌。

(三)被告廖振宏於上開時、地，基於毀損之犯意，持用前揭槍、彈與王興瀚、盧葳達相互駁火，致擊損、貫穿告訴人謝忠洋、張維麟所有、停置在重慶國中圍牆外停車格內之車牌號碼00-0000號（起訴書誤載為車牌號碼00-0000號，應予更正）自用小客車駕駛座、副駕駛座葉板、玻璃車窗、車門及車牌號碼00-0000 號自用小客車後擋風玻璃而致令不堪用。因認被告廖振宏涉犯刑法第354條之毀損罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第 301條第1項前段分別定有明文。復按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。再按刑事訴訟法第 161條已於91年2月8日修正公布，其第 1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服法院之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

三、關於被告王興瀚被訴與盧葳達共同持用槍彈射擊人車部分：公訴人認為被告王興瀚與盧葳達此部分共同涉有槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、第12條第4項之未經許可持有子彈罪、刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，無非係以被告盧葳達之供述、證人季孝哲、詹子豪、許承恩、李孟璋、陳鵬翔、李雨航、張晏勳、李清恩、陳春霖、陳靖雯、張吟甄之證述、告訴人謝忠洋、張維麟之證詞、張維麟所繪停車位置示意圖、已修復車輛之原受損位置示意照片、謝忠洋所有車輛駕駛座、副駕駛座、玻璃車窗、車門、張維麟所有車輛擋風玻璃毀損、季孝哲乙車毀損為其主要論據。惟查：

(一)被告王興瀚被訴提供槍彈予被告盧葳達，涉嫌共同未經許可持有槍彈部分：

⒈被告盧葳達於警詢中供稱：到車上後我把包包翻出來看，發現裡面是 1把槍，我沒有上膛，該槍應該是改造的，因為那槍開完後，感覺起來像是會有膛炸的感覺等語（見偵9747卷第20頁）。於偵訊時供稱：我所坐的車是行進中，此時我因為看到對方人非常多，所以就持槍伸出窗外，槍口朝上，沒隔1、2秒就聽到連續的槍聲，此時緊張就扣發扳機開了 1槍，我開完槍後，感覺槍身很燙，所以才將槍丟下我坐的位置的地板，所以我才判斷這把是改造的槍等語（見偵9747卷第47頁），於原審羈押訊問時供稱：承認有槍砲部分的犯罪，但是我持用的手槍不是制式的，是改造的，我於警詢、偵訊時表示要出發前，王興瀚有給我1包傢伙，裡面有1把改造手槍，子彈已經裝好在裡面，士林那裡是大家平常就會聚集之處，我當時正要去看球賽，王興瀚跟對方在講電話嗆聲，說要去談判，就拿出2把槍來，1 把後來就是直接丟在車子(指丙車)上來，我拿到的那1把，出發前我就知道王興瀚有帶槍去等語（見原審聲羈 175卷第15頁反面、16頁反面），及證人李孟璋於警詢中證稱：當時我聽到對方有開槍後，現場變的很混亂，後來被告盧葳達也從包包拿出 1個東西往車窗外伸出去，然後我看到擋風玻璃上面有火花等語（見偵8261卷一第176頁 ），堪認被告盧葳達於當日凌晨丙車抵敦煌路之現場，持槍彈射擊 1槍甚明。惟被告盧葳達持用之槍彈未經扣案，且無事證顯示其所射擊之子彈有擊破、穿透任何現場堅硬物體之情形，亦乏客觀情狀可憑判斷被告盧葳達擊發之子彈是否具殺傷力，基於罪疑有利於被告之訴訟原則，無從認定被告盧葳達於案發當日所持用之槍彈具殺傷力，而為其與被告王興瀚不利之認定。

⒉雖現場車輛有槍擊之彈孔及遺留彈頭、彈殼，但證人季孝哲所駕駛之乙車( 車牌0155-FM號自小客車)係遭被告王興瀚持用槍彈毀損，已如前述；另依謝忠洋所有車牌8C-0121 號遭槍擊之自用小客車之現場跡證採證結果，人行道北側水泥牆面附近地面、人行道採獲彈頭及彈殼 4件，編號1-6、5均係彈頭銅包衣碎片，其上未發現有足資比對特徵紋痕，無法比對，編號3認係已擊發撞擊變形之制式銅包衣彈頭，其上剩4條右旋來復線，編號4認係已擊發之口徑9mm（9*19mm）制式彈殼，有臺北市政府警察局大同分局103年9月23日北市警同分刑字第00000000000 號函所附案發現場勘察報告、內政部警政署刑事警察局103年6月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書存卷可查（見偵8263卷卷一第249至297頁），又編號3 之彈頭來復線特徵紋痕與扣案之槍枝不相吻合，認非由該槍枝所擊發，編號 4彈殼其退子痕特徵紋痕相吻合，認係由該槍枝之槍身退子鋌所致一情，有內政部警政署刑事警察局 103年9月3日刑鑑字第0000000000號鑑定書 1份在卷可憑（見偵8263卷一第191至194頁），是告訴人謝忠洋所有之前開自小客車車體左右側玻璃及車門葉板遭子彈貫穿，經彈道重建分別編號為1-1至1-5及2-1至2-5，有上開案發現場勘察報告可參（見偵8263卷一第249至297頁 )，然因未扣有被告盧葳達當天所持用之槍彈，亦無從據以認定告訴人謝忠洋之前開8C-0121 號自小客車受損為被告盧葳達開槍射擊所致；另告訴人張維麟雖於警詢證稱：因後擋風玻璃嚴重裂痕，才發現後擋風玻璃左方有個洞等語（見偵8261卷三第19頁），並有車輛照片2幀在卷可參（見偵8261卷二第225頁），惟告訴人張維麟於警詢中證稱：我無法判斷有無彈孔，周圍也未撿到類似彈頭或彈殼，且已修復完畢等語明確（見偵8261卷二第20頁），是追查全卷均無從積極證據可資佐認係被告盧葳達持槍射擊致毀損告訴人張維麟之自小客車。從而，單以前述車輛受損之客觀事實，不能推定被告盧葳達所持用之槍彈係具有殺傷力之管制槍、彈。

⒊被告盧葳達持有槍彈之行為，查無證明力充足之積極證據可資證明具殺傷力，自與未經許可持有槍彈罪之構成要件有間，更無從因此認被告王興瀚就此部分與盧藏達涉嫌共同犯罪。檢察官就被告王興瀚此部分所犯之罪嫌，猶執陳詞聲明上訴，然並未提出積極事證以供本院調查，其此部分上訴難認有理由。

(二)被告王興瀚被訴提供槍彈供被告盧葳達射擊，涉嫌共同殺人未遂部分：按殺人未遂罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院著有20年非字第 104號判例、96年度台上字第5170號判決可資參照）。又殺人犯意之存否，固係隱藏行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷處所是否即為致命部分、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何，並與被害人曾否識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，然非不得審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、剌傷部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷。查：被告盧葳達於警詢中供稱：我聽到槍聲嚇一跳，很緊張所以扣到扳機，然後對天空開了 1槍等語（見偵9747卷第18頁）；於偵查中供稱：持槍伸出窗外，槍口朝上，沒隔1、2秒就聽到連續槍聲，此時緊張就扣發扳機開1槍等語（見偵9747卷第 47頁）；於原審羈押訊問時供稱：我就往天空開1槍等語（見原審聲羈更㈠1卷第29頁反面）；於原審準備程序時供稱：我將槍伸出一直搖下的車窗，並朝天空開了1槍等語（見原審卷一第86頁)，且遍查全部卷證資料，均查無證明力充足之積極證據足以證明被告盧葳達所持用之槍彈具有殺傷力，已如前所述，自不能僅憑被告盧葳達坦承射擊 1槍乙節，遽認被告王興瀚就盧葳達持槍射擊行為，與之有殺人之犯意聯絡而遽為不利於其之認定。檢察官就被告王興瀚此部分所犯之罪嫌，猶執陳詞聲明上訴，然並未提出積極事證以供本院調查，其此部分上訴難認有理由。

四、關於被告王興瀚、廖振宏被訴持槍朝路旁不特定人射擊涉嫌殺人未遂部分：被告王興瀚、廖振宏於上開時間在公眾往來之道路上互持槍駁火，然其等與住居、往來在敦煌路兩側民眾李清恩、陳春霖、陳靖雯、張吟甄或其餘可能住居、往來敦煌路兩側之其餘民眾並無任何夙怨，實難想像被告王興瀚、廖振宏有何致住居、往來在敦煌路兩側民眾李清恩、陳春霖、陳靖雯、張吟甄或其餘可能住居、往來敦煌路兩側之其餘民眾於死地之動機或意圖，且被告王興瀚、廖振宏均係持槍朝對方人車射擊，非漫無目的朝路旁不特定人濫射，益徵其主觀上對於住居、往來在敦煌路兩側民眾李清恩、陳春霖、陳靖雯、張吟甄或其餘可能住居、往來敦煌路兩側之其餘民眾應無殺人之確定或不確定故意。

五、關於被告廖振宏被訴毀損車輛部分：

(一)公訴人認被告廖振宏涉有毀損罪嫌，無非係以告訴人謝忠洋、張維麟之證詞、張維麟所繪停車位置示意圖、已修復車輛之原受損位置示意照片、謝忠洋所有車輛駕駛座、副駕駛座、玻璃車窗、車門、張維麟所有車輛擋風玻璃毀損，為其主要論據。

(二)訊據被告廖振宏堅決否認有何毀損犯行，辯稱：上開車輛毀損非其所造成等語（見原審卷一第100頁反面），經查：

⒈依謝中洋所有之8C-0121 號自小客車遭槍擊毀損之現場採集跡證之採證結果，人行道北側水泥牆面附近地面、人行道採獲彈頭及彈殼4件，編號1-6、5 均係彈頭銅包衣碎片，其上未發現有足資比對特徵紋痕，而無法比對，編號 3之彈頭認係已擊發撞擊變形之制式銅包衣彈頭，其上剩 4條右旋來復線，編號4之彈殼認係已擊發之口徑9mm（9*19mm）制式彈殼，有臺北市政府警察局大同分局103年9月23日北市警同分刑字第00000000000 號函所附案發現場勘察報告、內政部警政署刑事警察局103年6月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書存卷可查（見偵8263卷一第249至297頁），又編號 3之彈頭來復線特徵紋痕與扣案之槍枝不相吻合，認非由該槍枝所擊發，編號 4彈殼其退子痕特徵紋痕相吻合，認係由該槍枝之槍身退子鋌所致一情，有內政部警政署刑事警察局 103年9月3日刑鑑字第0000000000號鑑定書 1份在卷可憑（見偵8263卷一第191至194頁），均如前所述，是被告廖振宏所擊發之子彈即為現場採證編號 4所示之彈殼。又告訴人謝忠洋車體左右側玻璃及車門葉板遭子彈貫穿，經彈道重建分別編號為 1-1至1-5及2-1至2-5，而被告廖振宏所射擊之編號4彈殼係落在告訴人謝忠洋上開車輛之右前方人行道上，有上開案發現場勘察報告可證（見偵8263卷一第255至256、259、293、294頁），顯與編號4之彈殼擊發彈道無涉，是難認上開車輛玻璃及車門葉板毀損係被告廖振宏持槍射擊所致。另前開車牌8C-0121號自小客車遭槍擊之位置，依現場勘察採證結果，認應槍手處於敦煌路上西往東方向，亦即該自小客車停放位置之對向車道，雖廖振宏、王興瀚兩派人馬發生對街駁火射擊之際，雙方所駕駛及騎乘之車輛均處於行進移動狀態，已如前述，然槍械擊發子彈後分別產生彈頭及彈殼，而彈殼若係編號 4之彈殼，排除彈殼遭人為刻意移動之情形，則與該彈殼分離之彈頭應無可能貫穿車號 00-0000自小客車，此有臺北市政府大同分局104年7月30日北市警同分刑字第00000000000號函及所附職務報告在卷可查(見本院卷第167至168頁)，另現場採集之編號1-6及編號 5之彈頭碎片無法比對，即無法確定現場編號1-6及編號5之彈頭碎片是否為編號 4之彈頭，因此無法研判編號4彈殼上彈頭是否曾經穿透車號00-0000 號自小客車等語，此有臺北市政府警察局104年8月5日北市鑑字第00000000000號函在卷可查(見本院卷第170頁)，是經本院調查證據之結果，亦無法積極確認被告廖振宏所持搶案槍枝所射擊之制式子彈曾否擊中8C-0121 號自小客車而致該車受損。

⒉告訴人張維麟雖於警詢證稱：因後擋風玻璃嚴重裂痕，才發現後擋風玻璃左方有個洞等語（見偵8261卷三第19頁），並有車輛照片2幀在卷可參（見偵8261卷二第225頁），惟告訴人張維麟於原審結證稱：我不記得我將車輛停放在偵8261卷二第10頁所示藍色叉叉處是敦煌路第幾號停車格，也不記得上開位置在停車格第 23號前或後等語（見原審卷二第240頁反面），遍查卷內全部卷證資料並無告訴人張維麟車輛所停放之實際位置及該車輛與被告廖振宏所擊發之子彈著彈點相對位置關係，再者，告訴人張維麟於警詢中證稱：我無法判斷有無彈孔，周圍也未撿到類似彈頭或彈殼，且已修復完畢等語明確（見偵8261卷二第20頁），是無從逕認被告廖振宏持槍射擊毀損告訴人張維麟之車輛。

⒊檢察官就此部分提起上訴，指被告廖振宏與王興瀚相約開槍射擊，而謝忠洋所有之 8C-0121號自小客車，在上開現場遭槍擊受損，應認被告廖振宏與王興瀚間，有犯意聯絡及行為分擔，被告廖振宏應論以毀損罪云云。惟查：被告廖振宏攜帶扣案槍彈前往約定地點，雖起因於被告王興瀚嗆聲「等開槍」，然被告廖振宏對於被告王興瀚是否將攜帶足以傷人毀物有殺傷力之槍彈前往，純然無法明確認識，是檢察官所持之上開論述，顯失之無據而不足採。

六、綜上所述，檢察官所提出之各項證據及法院調查所得事證，尚不能使法院形成被告王興瀚、廖振宏有上開被訴之罪有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告王興瀚、廖振宏有上訴被訴之犯罪。揆諸首揭說明，上開被告之上開被訴之犯罪部分均屬不能證明，本應就此部分被訴之罪嫌為被告王興瀚、廖振宏無罪之諭知，惟此部分與前開論罪科刑有罪部分為實質上或裁判上之一罪關係，爰均不另為無罪之諭知，附此敘明。

陸、不另為公訴不受理諭知部分：

一、公訴意旨略以：被告廖振宏即基於傷害之犯意，由 A男駕駛甲車撞倒告訴人葉士濬所騎乘乙機車，使告訴人葉士濬受有左腳踝破皮之傷害，因認被告廖振宏涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌等語。

二、告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第 3款分別定有明文。查本件告訴人葉士濬告訴被告廖振宏傷害部分，起訴書認係犯刑法第277條第1項之傷害罪，依同法第 287條前段之規定，須告訴乃論。查被告廖振宏業與告訴人葉士濬達成和解，茲據告訴人葉士濬撤回告訴，有刑事撤回告訴狀 1紙在卷可憑（見原審卷二第28頁），惟此部分犯行與前開起訴論罪之強制罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知，併予敘明。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨略以：

㈠於同日凌晨3時5分許，王興瀚自丙車下車，改乘坐由劉家齊騎乘甲機車而共同前往前揭相約地點，王興瀚將其所有具殺傷力槍械2把中之1把、數量不詳子彈交予被告盧葳達持有。於同日凌晨3時10分3秒至50秒間，廖振宏、王興瀚雙方人馬在敦煌路相遇時，被告盧葳達與王興瀚基於殺人之犯意聯絡，各持槍彈與廖振宏人馬相互駁火，均未致對方或住居、往來在敦煌路兩側民眾李清恩、陳春霖、陳靖雯、張吟甄或其餘可能住居、往來敦煌路兩側之其餘民眾於死。因認被告盧葳達涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第 4項之未經許可持有子彈罪、刑法第271條第2項、第 1項之殺人未遂罪嫌。

㈡王興瀚因恐日後遭追緝，乃又折返詹子豪、被告張玉琪前揭租屋處，並邀被告陳凰達、張玉琪前往上開約定地點，撿拾彈頭、彈殼及碎片等物，嗣被告張玉琪、陳凰達竟為協助王興瀚而基於湮滅刑事證據之犯意聯絡，於同日凌晨 5時24分許，由王興瀚駕駛車牌號碼 0000-00號自用小客車搭載被告張玉琪、陳凰達共同折返上開約定地點，並由被告張玉琪以攜犬散步為掩，被告張玉琪、陳凰達（起訴書誤載為王興瀚，應予更正）均下車撿拾前揭物品而隱匿該等證據並即湮滅之，同時，被告王興瀚（起訴書誤載為陳凰達，應予更正）在車內警戒而負責把風。因認被告張玉琪、陳凰達涉犯刑法第165條之湮滅或隱匿刑事證據罪嫌等語。

二、被告盧葳達部分：

(一)按訴追及審理範圍之確定，雖可能隨法院審理之訴訟階段不同而呈現浮動狀態，但犯罪事實是否起訴，應以起訴書曾否就犯罪事實加以記載為斷，並受不告不理、案件單一性、訴之不可分等原則所規範，刑事訴訟法第 273條第1項第1款就「起訴效力所及之範圍與有無變更檢察官所引應適用法條之情形」，規定得在準備程序中為處理，應僅止於案件起訴後，對於不妨害事實同一性之起訴事實，因錯誤遺漏、記載不明確或有疑義之情形，經由訊問或闡明之方式，使之明確，以釐清法院審判之範圍，並便於被告防禦權之行使（最高法院 101年度台上字第4505號判決參照）。查本件起訴書犯罪事實係記載：被告王興瀚明知具殺傷力槍、彈，未經許可不得持有，然因欲行械鬥，被告王興瀚乃持用具殺傷力改造槍械2把、子彈多顆，…被告王興瀚將其所有具殺傷力之槍械2把中之 1把、數量不詳子彈交由被告盧葳達持有。…於同日凌晨3時10分3秒至50秒間，雙方人馬在敦煌路相遇時，被告王興瀚、盧葳達即基於殺人之犯意聯絡…持用前揭槍、彈相互駁火等語，有起訴書之犯罪事實欄可查(詳載如上)。而檢察官在原審陳稱公訴意旨為「就被告王興瀚持用槍彈部分，被告盧葳達並無犯意聯絡，但被告盧葳達就被告王興瀚殺人部分，則有殺人之犯意聯絡，為共同正犯」等詞（見原審卷三第 3頁反面），是檢察官起訴被告盧葳達之犯罪事實為被告盧葳達自行持有槍彈之違反槍砲彈藥刀械管制條例第 8條第4項、第12條第4項之未經許可持有殺傷力之槍彈罪嫌，及與被告王興瀚共同持槍射擊之殺人未遂罪嫌，此自為法院審理之範圍，合先敘明。

(二)檢察官於原審審理時就未逾越起訴書所載之犯罪事實，為明確之具體陳述，認為被告盧葳達涉有槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、第12條第4項之未經許可持有子彈罪、刑法第 271條第2項、第 1項之殺人未遂罪嫌，無非係以被告盧葳達之供述、證人季孝哲、詹子豪、許承恩、李孟璋、陳鵬翔、李雨航、張晏勳、李清恩、陳春霖、陳靖雯、張吟甄之證述、告訴人謝忠洋、張維麟之證詞、張維麟所繪停車位置示意圖、已修復車輛之原受損位置示意照片、謝忠洋所有車輛駕駛座、副駕駛座、玻璃車窗、車門、張維麟所有車輛擋風玻璃毀損、季孝哲乙車毀損為其主要論據。惟查：

⒈經查遍查全卷，並無積極證據證明被告盧葳達所持用槍彈具有殺傷力，亦無積極證據證明被告盧葳達朝人車射擊，而具有殺人之主觀犯意及客觀行為，均如前述，是難認被告盧葳達有檢察官所指此部分之犯行。

⒉按刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡行為之分擔為要件，如於他人之犯罪，既無聯絡之意思，又無分擔實施之行為，即不得以共犯論（最高法院18年上字第673號判例要旨參照）。被告盧葳達於原審羈押訊問時供稱：王興瀚跟對方在講電話嗆聲，說要去談判，就拿出2把槍，1把後來就是直接丟到車上來我拿到的那 1把，出發前我就知道王興瀚有帶槍等語（見原審聲羈 175卷第16頁反面），核與證人即共同被告王興瀚於原審準備程序中供證稱：該把手槍放進包包時，在場所有人都知道等語相符（見原審卷一第 128頁反面），堪認被告盧葳達於出發前，即已知悉王興瀚另攜帶 1把槍枝。然被告盧葳達於原審訊問時稱：我不知道王興瀚會開槍，也沒說好要讓對方死等語（見原審聲羈175卷第16頁反面）；於原審審理中則供稱：出發後至王興瀚在敦煌路射擊前，王興瀚並未向我說明或展示該槍枝之性能，也沒跟我說將持該槍枝作何使用等語（見原審卷三第19頁反面、20頁），被告盧葳達於匆促之間，收受同案被告王興瀚所交付之槍彈，且被告盧葳達與王興瀚各自搭乘丙車、甲機車前往現場，依當時之情況，被告盧葳達自顧猶恐不暇，豈有分神留意王興瀚之舉動之可能，在此短暫、緊急之情況下與王興瀚形成殺人之犯意聯絡，實屬有疑，是被告盧葳達辯稱其與王興瀚無殺人之犯意聯絡等語，與本案調查所得事證及一般常情並無相悖，應足採信。

⒊綜上所述，檢察官所舉之各項證據，既無法積極證明被告盧葳達所持有之槍彈具殺傷力彈，及與同案被告王興瀚有共同殺人之犯意聯絡與行為分擔，而使法院就被告盧葳達有上開被訴犯罪形成有罪之確切心證，則依罪疑有利於被告之原則，對檢察官所指之前開犯罪，自不得對被告盧葳達遽為不利之認定。

三、被告張玉琪、陳凰達部分：

(一)被告張玉琪、陳凰達於 103年5月19日上午5時24分許搭乘王興瀚所駕駛之前開車輛至敦煌路，被告張玉琪、陳凰達隨即下車，沿敦煌路由東向西步行至慶昌橋前，再穿越馬路至對向，於沿敦煌路由西向東步行至接近承德路口之途中，被告陳凰達、張玉琪均有彎腰撿拾路旁物品之動作等情，經被告張玉琪於警詢、偵查、原審準備程序中均供承不諱，復經原審於準備程序中當庭勘驗現場監視錄影畫面光碟( 即勘驗標的Ⅱ) 確認無訛，有原審勘驗筆錄暨附件畫面、圖示說明在卷可參（見原審卷一第226、244 至255頁），此部分事實堪予認定。

(二)被告張玉琪於警詢中供稱：我走到敦煌路西往東方向約一半距離就踢到類似金屬的東西等語（見偵8261卷一第 220頁）；於偵查中供稱：我是在警詢筆錄後附之現場示意圖所標示這2個地方踢到類似金屬的東西等語（見偵8261卷一第235頁），惟其警詢中供稱：不是彈殼等語（見偵 8261卷一第220頁）；於原審準備程序時供稱：我在警局作筆錄時，警察有拿彈殼照片給我看，但我踢到的金屬東西不是彈殼…我踢到2 個黑黑的東西等語（見原審卷一第95頁反面），被告陳凰達於原審準備程序時亦供稱：被告張玉琪突然蹲下去說撿到東西，我就說要她給我看，看到一個長約 5公分之不規則扁型黑色物體等語（見原審卷一第 121頁反面），足見被告張玉琪、陳凰達縱於上開時地有撿拾路邊物品，亦難認上開被告所撿拾之物品即為王興瀚、廖振宏持槍射擊後所遺留之子彈或其碎片，是尚無從遽認推定被告張玉琪、陳凰達有湮滅本案刑事證據之犯行。

四、綜上所述，本件檢察官所舉證據及法院調查所得證據，尚無法積極證明被告盧葳達、張玉琪、陳凰達有前開公訴意旨所指之犯罪。法院尚無法就上開被告有上開被訴之犯罪形成有罪之確切心證，應認上開被告就前開公訴意旨所指之犯罪，無法證明，揆諸前揭說明，應就此部分被訴犯罪，為被告盧葳達、張玉琪、陳凰達無罪之判決。檢察官猶執陳詞堅指上開被告有此部分公訴意旨所指之犯罪，核無理由，均應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。

刑事第十二庭審判長法 官 劉壽嵩