臺灣高等法院104年度上訴字第2825號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第2825號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

謝繼遠

選任辯護人

程萬全律師

上訴人

即被告

周許坤

選任辯護人

李美寬律師

被告

葛仁勃

　　　　　　溫勝凱

　　　　　　黃成安

上列上訴人等因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣新北地方法院103 年度訴字第1019號，中華民國104 年9 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第22337號、第24062號、第26648號、第26649 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、謝繼遠自民國72年7 月1 日至101 年2 月28日任職於中央研究院分子生物研究所（下稱：中研院分生所），擔任總務，業務範圍包括綜理該所機械、電器、空調、給水、消防、電梯等設備技術業務之計畫及執行、技術工作分配督導及考核、建築物設施維護管理及實驗室設備維修核銷業務、行政室總務委外勞務合約履約管理，為依法令服務於國家所屬機關而具法定職務權限之身分公務員。周許坤自93年12月1 日起至103 年8 月27日離職前，為中研院分生所依自然人勞務承攬之技工，業務範圍包含該所水電、空調各設備定期維護保養及每日巡察工作之安排與執行、全所空調、電力、消防、弱電等監控系統維護保養及照明燈具之汰換、緊急電工室報修、請款及監工相關業務執行，因採購非其業務，不具法定職務權限之授權公務員。段正興自89年3 月1 日至103 年10月20日離職前，為中研院分生所依中央研究院約聘僱人員處理原則進用之約聘司機。葛仁勃為址設臺北市○○區○○○路0 段0 號7 樓之仁昱行實際負責人（登記負責人為張玲玲）、郭文耀為址設新竹市○區○○路000 號1 樓之大同重電行（已於103 年4 月8 日辦理停業）負責人、余天志為址設臺北市○○區○○路0 段00號3 樓之千詠實業有限公司（下稱千詠公司）實際負責人（登記負責人為黃玉華）、段品村為址設新北市○○區○○街00巷00號之國森企業社負責人、王螢星為址設臺北市○○區○○路000 巷0 弄0 號1 樓之星權冷凍工程有限公司（下稱星權公司）負責人、溫勝凱為址設臺北市○○區○○路0 號11樓之6 之奕詠空調有限公司（下稱奕詠公司）負責人、黃成安為址設新北市○○區○○○路000 巷00弄00號4 樓之德安機電空調有限公司（下稱德安公司）負責人，渠等為商業會計法上之商業負責人，亦均為從事業務之人（其中段正興、郭文耀、余天志、段品村、王螢星業據原審判決罪刑確定在案）。

二、緣中研院為我國學術研究最高機關，肩負人文及科學研究，院內分生所以分子生物及細胞生物技術從事研究，各種實驗室均賴水電空調系統持續運作，以維持恆溫、恆濕之研究環境。而謝繼遠於中研院分生所任職前，與葛仁勃同為臺北市勞工局職業訓練中心同事，兩人因此熟識。因謝繼遠於72年間轉往中研院分生所任職，葛仁勃另於91年自職訓中心退休後，經營仁昱行從事水電空調維修，謝繼遠因此將部分中研院分生所內之水電空調維修交由葛仁勃承攬。嗣於94年間，謝繼遠妻孫和芳罹癌（已歿），需錢孔急，乃向葛仁勃提及：伊妻子生病，標靶藥物治療費用支出龐大，經濟拮据等語，表以索賄之意；葛仁勃基於朋友情誼及為能繼續承攬中研院空調維修工程，乃予同意，而於94年間某日，先、後間隔約一個月，在分生所地下室及電梯口，以信封袋內裝現金之方式，先、後交付每次20萬元，共計40萬元之賄賂予謝繼遠收受。

三、謝繼遠知悉依政府採購法及中央研究院採購作業要點第4 點（94年4 月8 日第2 次修正版）：「㈡未達公告金額（100萬元）而逾公告金額十分之一（10萬元）之採購案之招標、開標比價議價及決標、契約變更協議、履約爭議協議、驗收等，應先簽會會計室並陳報處長核准後辦理；除符合中央機關未達公告金額採購監辦辦法第3 條各款情形之一而無同辦法第4 條第1 項各款情形之一者會計室得不派員監辦外，應由會計室派員監辦、或簽經處長核准後以書面審核方式監辦；㈢公告金額十分之一（含10萬元）以下而逾零用金每筆限額之採購，得不經公告程序，由需求或承辦採購人員先行訪價，並將訪價結果簽報總辦事處各該採購單位主管核准後辦理」規定，且因中研院分生所時常報請廠商入所緊急維修水電空調，並依往例由廠商於維修驗收完成後，累計維修金額，逐月向中研院分生所請領工程款項，而認有利可圖，即與仁昱行負責人葛仁勃期約：由謝繼遠依前揭中央研究院採購作業要點第4 點㈢承辦採購人員兼採購單位主管身分，或以定期維修保養名義，自行填寫維修申請單向葛仁勃訪價，並由謝繼遠核准葛仁勃入所施作；或以臨時故障需緊急維修、不及訪價，通知葛仁勃先入所施作，事後逐月請款時後補報價單；葛仁勃於每月請款時，應輪流以人頭廠商名義請領，以免遭人起疑，每張請款發票不得逾10萬元，以規避前揭10萬元以上之採購案依政府採購法須公開議價、比價、招標規定，並應按請款發票張數，以每張發票約2 萬5 千元之金額供作謝繼遠指定葛仁勃獨攬分生所水電空調工程之回扣。葛仁勃為求獨攬中研院分生所水電空調維修之工程利潤，並支付人頭廠商配合開立不實發票之稅賦費用，遂於估價單及完工單中，以高估施作單價、工人時薪或浮報施工人數等方式，墊高發票金額而浮報請款金額，以此方式支付與謝繼遠期約之每張請款發票約2 萬5 千元之回扣（換算比例為15至35% ，詳後理由欄貳三㈠1.項之說明），雙方協議既定，即為以下行為：

㈠收受仁昱行葛仁勃回扣部分（附表A至F）

1.謝繼遠自94年1 月起，於中研院分生所水電空調定期保養時，由謝繼遠向葛仁勃訪價，由葛仁勃出具已預先浮報約25%回扣金額之估價單；謝繼遠雖知葛仁勃之估價偏高、金額浮報，然基於兩人前揭交付、收取回扣之期約，即未再另行訪價或查核葛仁勃之估價是否殷實，仍依承辦採購人員身分指定葛仁勃入所維修保養；或於臨時故障需緊急維修時，由謝繼遠以不及訪價為由，逕行通知葛仁勃入所維修。葛仁勃為交付謝繼遠所約定之回扣及請人頭廠商開立不實發票之稅賦費用，自94年1 月17日起（附表三編號2 ）基於對公務員違背職務之行為期約、交付賄賂、填製不實會計憑證及行使業務上登載不實文書之概括犯意，及自95年7 月1 日起至100年12月9 日止（附表三編號3 至8 ）多次基於對公務員違背職務之行為期約、交付賄賂、填製不實會計憑證及行使業務上登載不實文書之犯意，以高估施作單價、工人時薪或浮報施工人數等方式，提高估價金額、墊高施作成本，而浮報請款金額，並登載於估價單、完工單之業務文書及統一發票之會計憑證，以此方式支付與謝繼遠期約之每張請款發票2 萬5 千元之回扣，並指示曾於職訓中心受訓學生即大同重電行負責人郭文耀、千詠公司負責人余天志、國森企業社負責人段品村、星權公司負責人王螢星、俊佳公司負責人孫愛元（已歿）等人配合開立不實之估價單、完工單之業務文書及統一發票之會計憑證。郭文耀、余天志、段品村、王螢星等人礙於師生情誼，乃與葛仁勃共同基於填製不實會計憑證及行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，明知渠等均未實際承作分生所水電空調工程，仍依葛仁勃之指示填寫不實施作項目及請款金額，並登載於業務上製作之完工單及統一發票之會計憑證，於94至100 年間，陸續以大同重電行名義開立103張（參附表A ）、以千詠公司名義開立82張（參附表B ）、以國森企業社名義開立82張（參附表C ）、以星權公司名義開立89張（參附表D ）及以俊佳公司名義開立10張（參附表E ）發票，另葛仁勃亦以其實際負責之仁昱行名義開立110張發票（參附表F ），總計開立476 張不實發票及完工單，由葛仁勃交付或人頭廠商郵寄予謝繼遠而行使。

2.謝繼遠雖知大同重電行等人頭廠商並未實際施作中研院分生所工程，且葛仁勃係以上開方式墊高附表A 至F 所示發票金額而浮報請款，以支付兩人期約之回扣，但為圖與葛仁勃前述約定之回扣利益，自94年1 月17日起（即附表一編號2 ）竟基於公務員經辦公用工程，浮報價額、數量、收取回扣、行使公務員登載不實公文書之概括犯意，及自95年7 月1 日起至100 年12月9 日止（附表一編號3 至8 ）多次基於公務員經辦公用工程，浮報價額、數量、收取回扣、行使公務員登載不實公文書之犯意，不實審核葛仁勃提出之估價單、完工單及發票，仍將不實之估價、完工請款金額登載於中研院分生所維修申請單、小額修繕申請單及中研院分生所收入（支出）憑證黏存單等公文書，由謝繼遠於「驗收或證明人欄」蓋章後，檢附附表A 至F 所示不實發票，循分生所會計程序核銷而行使，致不知情會計章玉芬及單位首長陷於錯誤而同意核銷，並撥付款項至各該廠商帳戶，足以生損害於中研院分生所對於經費核銷之正確性。迨郭文耀、余天志、段品村、王螢星及孫愛元等人頭廠商實際取得款項後，扣除約發票金額1 成之稅賦費用後，將剩餘款項以現金交付葛仁勃，葛仁勃再依附表A 至F 所示發票數量計算應交付予謝繼遠之回扣金額，由葛仁勃於再次前往分生所施作工程時，將現金袋親交謝繼遠，就附表A 至F 總計開立476 張不實發票，合計交付11,900,000元之回扣。

㈡收受奕詠公司溫勝凱回扣部分（附表G）

1.緣溫勝凱自92年起承攬中研院分生所後棟冷凍空調主機維修業務，原承辦人員孫英敏過世後，由謝繼遠承接此業務。溫勝凱為能繼續承作分生所工程，自葛仁勃處探悉謝繼遠收取回扣模式後，自94年1 月17日起（附表四編號1 ）基於對公務員違背職務之行為交付賄賂、填製不實會計憑證及行使業務上登載不實文書之概括犯意聯絡，及自95年7 月1 日起至100 年12月9 日止（附表四編號2 至5 ）多次基於對公務員違背職務之行為交付賄賂、填製不實會計憑證及行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，以高估施作單價、工人時薪或浮報施工人數等方式，墊高施作金額，並登載於業務上製作之完工單及統一發票之會計憑證，而透過有犯意聯絡之葛仁勃轉交謝繼遠如附表G 所示之回扣。

2.謝繼遠雖知溫勝凱以相開方式墊高發票金額而浮報請款，但因溫勝凱均託葛仁勃轉交附表G 所示之回扣，自94年1 月17日起（附表一編號2 ）竟基於公務員經辦公用工程，浮報價額、數量、收取回扣、行使公務員登載不實公文書之概括犯意，及自95年7 月1 日起至100 年12月9 日止（附表一編號3 至5 ）多次基於公務員經辦公用工程，浮報價額、數量、收取回扣、行使公務員登載不實公文書之犯意，不實審核溫勝凱提出之估價單、完工單及發票，仍將不實之估價、完工請款金額登載於維修申請單、小額修繕申請單及中研院分生所收入（支出）憑證黏存單等公文書，並由謝繼遠於「驗收或證明人欄」蓋章後，檢附附表G 所示由溫勝凱所提供奕詠公司、下游廠商「程泓」、「老杜」、「昶泓」所虛開立之不實發票，循中研院分生所會計程序核銷而行使，致不知情會計章玉芬及單位首長陷於錯誤而同意核銷，並撥付款項至各該廠商帳戶，足以生損害於中研院分生所對於經費核銷之正確性。迨溫勝凱實際取得款項後，即以附表G 之發票數量計算回扣金額裝入信封袋，交給葛仁勃轉交予謝繼遠，謝繼遠自94至100 年間就附表G 溫勝凱所開立84張不實發票，合計收取2,065,000 元回扣。

㈢與周許坤共同收受德安公司黃成安回扣部分（附表H-1 、H-2 ）

1.緣周許坤自93年12月1 日起依勞務承攬至分生所擔任技工後，負責該所水電、空調之定期維護保養。周許坤因前與德安公司之負責人黃成安均為民間機電公司員工，彼此熟識，謝繼遠、周許坤雖均知依政府採購法第14條及中央研究院採購作業要點第7 條，不得意圖規避政府採購法之適用而分批辦理公告金額以上之採購且採購非其業務，竟仍基於公務員經辦公用工程，浮報價額、數量、收取回扣、行使公務員登載不實公文書之概括犯意聯絡（即附表二編號1 ），及自95年7 月1 日起至100 年4 月17日止（即附表二編號2 至4 ）多次基於公務員經辦公用工程，浮報價額、數量、收取回扣、行使公務員登載不實公文書之犯意聯絡，與黃成安期約將部分工程款提撥作為交付予周許坤及謝繼遠之回扣，可使德安公司免經公開招標程序順利承攬分生所工程，經黃成安同意後，竟於辦理「分生所宿舍電表箱更換及重新配線工程」、「前棟廢棄管路拆除工程」、「後棟1 樓洗杯室電源改善工程」等工程，由周許坤先向黃成安訪得工程總價後，依門牌號碼或拆除樓層等方式將上開工程分批辦理、並填寫維修申請單，再次請黃成安估價，使各批次之估價金額不逾10萬元，由周許坤以承辦人身分指定德安公司承作，以規避政府採購法之公開議價、比價、招標規定。黃成安為交付周許坤回扣，乃基於填製不實會計憑證及行使業務上登載不實之犯意，以高估施作單價、工人時薪或浮報施工人數等方式，提高估價金額、墊高施作成本，以浮報請款金額，並登載於估價單、完工單之業務文書及統一發票之會計憑證，並交付予周許坤而行使。

2.周許坤、謝繼遠雖知黃成安之估價單、完工單及發票金額偏高，謝繼遠並知周許坤以分批辦理之方式規避政府採購程序，但為圖謀與黃成安約定之回扣利益，仍基於公務員經辦公用工程，浮報價額、數量、收取回扣、行使公務員登載不實公文書之概括犯意聯絡，及自95年7 月1 日起至100 年12月9 日止（即附表一編號6 至8 、附表二編號2 至4 ）多次基於公務員經辦公用工程，浮報價額、數量、收取回扣、行使公務員登載不實公文書之犯意聯絡，不實審核黃成安提出之估價單，仍由周許坤將不實之估價金額登載於維修申請單、小額修繕申請單，經謝繼遠核可後報修，並於德安公司完工後，由周許坤以黃成安所開立不實發票及報價單製作收入（支出）憑證黏存單，並於「經辦人」欄位蓋章後，呈交謝繼遠於「驗收或證明人」欄位蓋章後，循中研院分生所會計程序核銷而行使，致不知情會計章玉芬及單位首長陷於錯誤而同意核銷，俟中研院將工程款匯入德安公司帳戶後，再由黃成安以現金方式交付工程回扣予周許坤。總計94至100 年間，周許坤共收取黃成安2,206,000 元回扣（詳參附表H-1 、H-2 ），其中876,050 元則朋分予謝繼遠。

四、緣中研院分生所助理夏超榮於93年11月間，辦理該所「94年度前後棟大樓清潔維護」公開招標案，由裕潔公司得標（嗣續約1 年），謝繼遠指示分生所助理段正興負責後續履約管理。而依該案之勞務採購契約條款第7 條第2 點「契約所需履約標的材料、機具、設備、工作場地設備等，除契約另有規定外，概由廠商自備」之規定，裕潔公司本應自備垃圾袋使用，然因中研院分生所自身亦有使用垃圾袋需求，段正興延續前手孫英敏過世前之作法：由中研院分生所每月向裕潔公司購買垃圾袋，裕潔公司清潔人員則免自備垃圾袋，可逕自使用中研院分生所購置之垃圾袋從事清潔，事後再由裕潔公司依實際清潔使用之垃圾袋數量計算費用，將款項以現金方式繳還給中研院分生所。謝繼遠、段正興於受中研院分生所委託辦理上開清潔標案之履約管理時，明知裕潔公司員工蔡子玲每月繳還裕潔公司之現金款項，屬裕潔公司使用公有垃圾袋之對價，而屬公有財物，應如數繳回中研院分生所，竟共同意圖為自己不法所有，自94年2 月25日起至96年1 月22日止，由段正興於每月收受蔡子玲代購垃圾袋之發票及前月計量繳還之費用後，將其中三分之二留作自用，三分之一朋分謝繼遠收受，未依程序繳回中研院分生所，而將款項侵占入己，造成中研院分生所受有之財產上損害，總計蔡子玲於94至96年間共交付段正興現金260,130 元，段正興以此方式侵占86,710元，謝繼遠以此方式侵占173,420 元。

五、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、本院審理範圍本件檢察官原起訴上訴人即被告謝繼遠、周許坤及被告葛仁勃、溫勝凱、黃成安、段正興、郭文耀、余天志、段品村、王螢星等違反貪污治罪條例等案件，經原審分別判刑在案。被告謝繼遠、周許坤部分，均不服提起上訴；檢察官謝繼遠、周許坤、葛仁勃、溫勝凱、黃成安、段正興、郭文耀、余天志、段品村、王螢星部分提起上訴。其中就被告段正興、郭文耀、余天志、段品村、王螢星部分，檢察官認無繼續訴訟之必要，業於104 年10月20日撤回上訴，有臺灣新北地方法院檢察署104 年10月22日新北檢榮杰104 上298 字第43756 號函暨補充上訴理由書（其補充理由一、㈢部分）附卷可稽（見本院卷第77、79頁），是被告段正興、郭文耀、余天志、段品村、王螢星部分均已確定，非屬本院審理範圍。本件審理範圍限於被告謝繼遠、周許坤及被告葛仁勃、溫勝凱、黃成安部分。

二、證據能力之說明本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告謝繼遠及其辯護人、被告周許坤及其辯護人、被告葛仁勃、溫勝凱、黃成安於原審準備程序及審理時及本院準備程序及審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。

貳、實體部分

一、事實之認定

㈠上訴人即被告謝繼遠係依法令服務於國家所屬機關而具法定職務權限之身分公務員，上訴人即被告周許坤則不具刑法上公務員身分：

1.按刑法上所稱之公務員，94年2 月2 日修正前之刑法第10條第2 項係規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」；94年2 月2 日修正、95年7 月1 日施行之刑法第10條第2 項修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」其中，第1 款前段係「身分公務員」，同款後段則為「授權公務員」，無論係「身分公務員」或「授權公務員」，祗要是具有法定職務權限之人，在從事公共事務範圍內之事項均屬之，並不以涉及公權力為必要，雖本質上屬私經濟行為而兼與公共事務有關者，亦包括在內。而法定職務權限，其中所謂「法定」係指法律規定、法規命令、職權命令或職務命令等而言，自包括各機關組織法或條例、機關內部行政規則（例如組織規程、處務規程、業務管理及考核要點等）在內。刑法上公務員之定義，在新法施行後，與修正前並未盡相同，構成要件亦有變更，且貪污治罪條例第2 條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」亦於95年5 月5 日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」於同年7 月1日同步施行，以配合前述刑法之修正，亦即貪污治罪條例與刑法採取相同之公務員定義（最高法院97年度台上字第2020號判決意旨參照）。又按負責機關採購事務之承辦、監辦人員，如係「依法令服務於國家、自治團體所屬機關，而具有採購職務權限」，固有「身分公務員」之適用。倘非依法令服務於上述機關而具有採購職務之人，因政府採購法賦予從事政府採購業務之法定職務權限時，應認係依其他法令從事於公共事務而具有法定職務權限之「授權公務員」（最高法院99年度台上字第285 號、第6219號判決意旨參照）。

2.被告謝繼遠為中研院分生所依技術人員任用條例第3 條第5款任用之薦任技正，任職期間自72年7 月1 日起至101 年2月28日止，業務範圍包括綜理該所機械、電器、空調、給水、消防、電梯等設備技術業務之計畫及執行、技術工作分配督導及考核、建築物設施維護管理及實驗室設備維修核銷業務、行政室總務委外勞務合約履約管理，有中研院分生所104 年1 月29日分生字第0000000000號函暨函附之任函、銓審函及退休人事字第0000000000號函影本各1 份附卷可查（見原審卷二第75、77至80頁），係依法令服務於國家所屬機關而具法定職務權限之身分公務員。

3.被告周許坤為中研院分生所依自然人勞務承攬，任職期間自93年12月1 日起至103 年8 月27日止，承攬業務範圍包含全所水電、空調各設備定期維護保養及每日巡察工作之安排與執行、全所空調、電力、消防、弱電等監控系統維護保養及照明燈具之汰換、緊急電工室報修、請款及監工相關業務執行等，雖被告謝繼遠於偵查中供稱：「伊指示被告周許坤辦理政府採購法10萬元以下機電空調採購公共事務，由被告周許坤填寫報修單並尋找廠商估價。」等語（見偵字第22337號卷一第96頁背面、卷三第7 至8 頁），為被告周許坤坦承不諱（見偵字第24062 號卷第55至57頁），有被告周許坤於承辦採購人處簽名、建議施作廠商及估價金額之維修申請單等件在卷可查（見原審卷二第6 至8 頁），而被告周許坤之職權範圍並無採購項目，雖被告周許坤係依法令服務於國家所屬機關，然無法令執掌權限，其係因被告謝繼遠之指示之而辦理，並不具刑法上公務員身分。

㈡事實欄二即被告謝繼遠收取被告葛仁勃賄賂部分：訊據被告謝繼遠於偵查、原審及本院審理時坦認不諱（見偵字第22337 號卷三第213 頁，原審卷一第62至65、180 至183 頁，本院105 年1 月13日審判筆錄），核與證人葛仁勃於偵查、原審所述大致相符（見偵字第22337 號卷三第14至18、199 頁背面，原審卷三第141 頁背面）所述相符。

㈢事實欄三㈠即被告謝繼遠收取被告葛仁勃回扣部分：訊據被告謝繼遠、被告葛仁勃於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵字第22337 號卷一第7 至9 、136 至140 、161 至162 、165 至170 ，卷三第14至18、79至80、168 至172 、198 至200 、202 至214 、290 至292 頁，卷四第133至135 頁，偵字第22648 號卷第139 至141 頁，偵字第22649 號卷第120 至121 頁，原審卷一第52至55、62至65、180至183 頁，原審卷二第185 至190 頁，本院105 年1 月13日審判筆錄），核與證人郭文耀、余天志、段品村、王螢星於偵查、原審所述相符（見偵字第22337 號卷一第239 至243、277 至279 、282 至285 、303 至304 頁，卷二第1 至4、16至18、40至44、47至54頁，原審卷二第190 至193 頁、原審卷一第154 至155 頁），另據證人張玲玲於偵查、證人夏超榮於偵查、證人林宏杰於偵查、證人章玉芬於偵查及原審、證人高淑華於偵查及原審、證人黃健榮於偵查及原審證述綦詳（見偵字第2237號卷一第105 至109 、129 至132 頁，卷二第203 至207 、231 至232 、234 至239 、260 至261 、265 至269 、272 至273 、275 至280 、301 至303 頁，卷四第3 至5 頁，原審卷二第230 至238 頁，並有中央研究院採購作業要點（見偵字第22337 號卷二卷第263 至264頁）、葛仁勃手寫之回扣記帳單（見偵字第22337 號卷三卷第5 頁背面）、財政部北區國稅局新店稽徵所103 年8 月16日北區國稅新店綜所字第0000000000號函、中央銀行外匯局103 年6 月23日台央外捌字第0000000000號函、謝繼遠名下銀行帳戶（合作金庫商業銀行松山分行0000000000000 號、中華郵政股份有限公司0000000000000 號、臺灣銀行南港分行000000000000號）往來明細、大同重電行於臺灣銀行新竹分行000000000000號帳戶往來明細、千詠公司於彰化商業銀行南港分行09769-0 號帳戶往來明細、國森企業社於臺灣土地銀行汐止分行000000000000號帳戶往來明細、星權公司於合作金庫商業銀行五洲分行0000000000000 號帳戶來明細影本、仁昱行於彰化商業銀行古亭分行00761 號戶往來明細等附卷可稽，並有謝繼遠記帳之筆記本10本、大同重電行、千詠公司、國森企業社、星權公司、俊佳公司、仁昱核銷發票及憑證資料扣案可佐。

㈣事實欄三㈡即被告謝繼遠收取被告溫勝凱回扣部分：訊據被告謝繼遠、被告溫勝凱分別於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱且互核相符（見偵字第22337 號卷二第119 至128 、193 至200 頁，卷三第83至90頁，卷四第133 至135、145 至147 頁，偵字第22649 號卷第125 至127 頁，原審卷一第62至65、155 至156 、180 至183 頁，卷二第195 至197 頁，卷三第38至40頁，本院105 年1 月13日審判筆錄），並有奕詠公司於臺北市第五信用合作社01672 號帳戶往來明細、奕詠公司扣押物編號I-2 「94年成本分析」、I-3 「95年成本分表」、I-4 「97年成本析表」、I-5 「98年成分析表」、I-6 「99年本分析表」、I-7 「100 年扣押物成本分析表」扣案可證。

㈤事實欄三㈢即被告謝繼遠、周許坤共同收取被告黃成安回扣部分：訊據上訴人即被告謝繼遠、周許坤分別於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵字第22337 號卷四第95至97、102至105 、133 至135 頁，偵字第24062 號卷第3 至7 、55至58、64至65、71至72頁，原審卷一第62至65、116 至117 、180 至183 頁，本院105 年1 月13日審判筆錄），核與被告黃成安於偵查、原審及本院所述相符（見偵字第22337 號卷一第177 至183 、232 至235 頁，卷三第99至104 、137 至139 頁，原審卷一第117 至118 頁，卷二第197 至199 頁，卷三第41至42頁），並有德安公司核銷發票明細表、報價單、黃成安交付周許坤賄款統計表、謝繼遠收受回扣賄賂金額統計表、德安公司於彰化商業銀行南三重分行00102-6 號帳戶往來明細等件在卷可佐，復有德安公司核銷發票及憑證資料、黃成安記帳之筆記本、德安公司分攤明細表等物扣案可稽。

㈥事實欄四即被告謝繼遠與段正興共同侵占裕潔公司繳還予分生所之公有財物部分：訊據上訴人即被告謝繼遠於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵字第22337 號卷四第90至94、102 至105 、133 至135 頁，本院105 年1 月13日審判筆錄），並經證人段正興於偵查及原審、證人蔡子玲於偵查、證人夏超榮於偵查證述綦詳（見偵字第22337 號卷四第15至16、20至22、24至26、52至53、55至56、107 至109 、117 至118 頁，原審卷一第116 頁），且有分生所「94年前後棟大樓清潔維護」招標案之勞務採購申請單、決標公告、決標紀錄、勞務採購契約及95年後續擴充部分資料、裕潔公司94及95年核銷分生所款項之發票明細表、請款發票在卷可佐。

㈦綜上所述，被告謝繼遠、周許坤、葛仁勃、溫勝凱、黃成安等5 人於本院出於任意性之自白，均核與事實相符，皆堪採信。本件事證明確，被告謝繼遠、周許坤、葛仁勃、溫勝凱、黃成安分別於事實欄二至四所為各該犯行，均堪認定，皆應予依法論科。

二、新舊法比較

㈠刑法修正部分：查被告等人行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。茲本條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。茲就本件適用刑法法條新舊法比較之情形分論如下：

1.修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而本案被告等人之犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，經比較新舊法之結果，新法並未較有利於被告，仍應適用舊法即行為時法。

2.修正後刑法第56條規定，業已刪除連續犯之規定，故連續數行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，應以一罪論，但得加重其刑；而依修正後規定，則已無連續犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰，經比較新舊法結果，以修正前刑法第56條較有利於被告。

3.修正後刑法第55條規定，已刪除牽連犯之規定，故有方法結果關係而犯不同罪名，依修正前刑法第55條後段之規定，應以一罪論；而依修正後規定，則已無牽連犯可資適用，即將各行為以數罪併合處罰，經比較新舊法結果，以修正前刑法第55條較有利於被告。

4.關於罰金刑，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6 月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2 至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元。修正後刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」，刑法第33條第5 款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1 條之1 ：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。」。從而，被告等人所犯刑法第216 條、第215 條之行使業務上登載不實文書罪罰金刑部分，該條所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款之規定較有利於被告。

5.修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，而修正前規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」。另同條第7 款、第8 款及第10款，於修正前後並無差異，經比較新舊法結果，以修正前刑法第51條較有利於被告。

6.綜上所述，經綜合比較結果，仍以修正前刑法之規定對被告等人較為有利，故依上開最高法院決議意旨，應適用被告行為時即修正前之規定，以為論處。至沒收及褫奪公權部分均屬從刑，附屬於主刑，本案之主刑既適用修正前刑法之相關規定，則沒收及褫奪公權部分自均適用修正前刑法有關沒收及褫奪公權之規定。另所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，不包括易刑處分，事關刑罰執行之易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律，附此敘明。

㈡貪污治罪條例部分：貪污治罪條例雖於95年5 月30日、98年4 月22日及100 年6月29日先後3 次修正，就被告所犯之罪名雖未修正，但原同條例第11條第3 、4 項之規定，現已移列第11條第4 、5 項，及原同條例第10條第2 項之規定，現已移列第10條第3 項，惟以上修正原規定之內容均未變更，自無新舊法比較之適用，依刑法第2 條第1 項之規定，均應適用裁判時之法律。

三、論罪之說明

㈠被告謝繼遠部分

1.按貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款所稱「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣」及同條第1 項第5 款或同法第5 條第1 項第3 款「對於違背職務之行為收受賄賂」、「對於職務上之行為收受賄賂」，其犯罪態樣不同。前者所稱「回扣」，係指就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有（最高法院99年度台上字第353 號判決參照）；後者所稱「賄賂」，則指因公務員職權上之一定作為或不作為，和人民所求之事項間，產生對價關係，而由人民提出金錢或得以金錢計算之財物之不正對價之對待給付。於公務員方面，無論其特定之作為或不作為是否違背職務，因有悖廉潔義務、辱於官箴，均屬之；賄賂之認定，重在人民之所求與公務員之所為間，所存在之對價關係，是應就公務員職權內容範圍、特定行為之作用目的、對立雙方之主觀認知、客觀關係、給付種類與數額、時間等各項因素，予以綜合判斷，縱然假藉餽贈、酬謝、政治獻金等名目為之，祇要出於違法或不正當之對待給付，仍應認屬賄賂（最高法院84年台上字第1 號判例、99年度台上字第3620號判決參照）。且經辦公用工程收取回扣罪，對方廠商莫不偷工減料以彌補其給付而使工程之品質降低，嚴重影響公共安全，其情節與違背職務之受賄無異，乃一般受賄罪之特別規定，故規定二者之本刑相同。是凡與對方期約將應給付之建築村料費或工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為不法所有，或期約一定比率或數額之賄賂而收取者，均屬「回扣」（最高法院73年度台上字第4707號、92年度台上字第3103號判決意旨參照）。本案如附表A 至H-2 所示被告葛仁勃、溫勝凱、黃成安交付被告謝繼遠、周許坤之款項，各維修工程均有施作，且遍查卷內事證，除證明前述被告謝繼遠、周許坤、葛仁勃、溫勝凱、黃成安以高估施作單價、工人時薪或浮報施工人數等方式，以提高估價金額、墊高施作成本，而浮報請款金額，以溢領之工程款項部分充作廠商應支付被告謝繼遠、周許坤之代價外，尚無證據證明被告謝繼遠、周許坤另有配合未確實驗收放水之情事；而被告謝繼遠、周許坤與廠商約定以每張發票每次請款金額不超過10萬元、每次請款應支付1 萬5 至2 萬5 千元金額，其中換算比例最低為15% （附表G9發票金額金額99500 元、回扣金額15000 元），最高為35% （附表B82 發票金額70660 元、回扣金額25000 元），此種以劣品冒充上品之浮報公用工程價款，與偷工減料，對於公用工程品質，具有等同之危害性，並均係以一定比率或部分應給付之維修材料費或工程價款，依上開判決意旨之說明，本案附表A 至H-1 所示被告葛仁勃、溫勝凱、黃成安所交付之金額，不論被告等人稱之為紅包、回饋金等名目，均應認為係貪污治罪條例第4 條第1 項第3款所稱之「回扣」。

2.是核被告謝繼遠就事實欄二所為，係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於職務上之行為收受賄賂罪；就事實欄三㈠㈡㈢所為，係犯貪污治罪條例第4 第1 項第3 款經辦公用工程收取回扣罪，及刑法第216 條、第213 條之行使公務員登載不實公文書罪；就犯罪事實欄四所為，係犯貪污治罪條例第4 第1 項第1 款侵占公有財物罪。起訴書雖認被告謝繼遠與段正興就事實欄四所為，係犯刑法第342 條第1 項之背信罪，復經蒞庭檢察官更正為刑法第335 條第1 款之普通侵占罪，惟裕潔公司繳回分生所款項，係裕潔公司使用分生所內公有垃圾袋之對價，該款項既屬公有器材之變形，性質上即屬公有財物，被告謝繼遠未依程序予以繳回，予以侵占入己，當係構成貪污治罪條例第4 第1 項第1 款侵占公有財物罪，公訴意旨對此，容有未洽，惟因二者基本社會事實同一，經原審告知可能變更之罪名，由檢察官、被告謝繼遠及其辯護人併予辯論，自得依法變更起訴法條。另起訴書雖認被告謝繼遠、周許坤就事實欄三㈠㈡㈢所為，應係犯係貪污治罪條例第4 第1 項第5 款違背職務收受賄賂罪，惟被告謝繼遠、周許坤所收取款項既為一定比率或部分應給付之維修材料費或工程價款，其與廠商以少報多、以劣品冒充上品之浮報公用工程價款，對於公用工程之品質具有與偷工減料等同之危害性，對中研院分生所款項核撥之正確性亦已造成財產上之損害，應屬同條項第3 款之經辦公用工程，浮報價額、數量、收取回扣罪，此經蒞庭檢察官當庭更正起訴法條，有原審準備程序筆錄可證（見原審卷二第14頁），是此部分無庸變更起訴法條，附此敘明。

3.被告謝繼遠就事實欄三㈢收受被告黃成安回扣及行使公務員登載不實公文書部分，及事實欄四侵占中研院分生所公有財物部分，分別與被告周許坤及段正興有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告謝繼遠利用不知情之中研院會計及單位首長核章，由不知情之中研院分生所主計及出納人員辦理工程款之核撥程序，為間接正犯。被告謝繼遠就事實欄二要求賄賂之低度行為，為其後收受賄賂之高度行為所吸收；另被告謝繼遠所為公務員登載不實公文書行為後復持以行使，其登載之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪。

4.按刑法上之接續犯，係指如數行為於同時同地或密切接近之時、地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。被告謝繼遠就事實欄二部分，於94年間某日，前後間隔約1 星期，先後收受被告葛仁勃交付的賄賂20萬元、20萬元之行為，均係為達同一目的，且時間密接，侵害同一法益，應屬同一收受賄賂行為之接續施行；與被告謝繼遠與段正興就事實欄四部分，於密切接近之時、地，自94年2 月25日起至96年1 月22日止，分次將裕潔公司繳回分生所之款項侵占入己，均係因裕潔公司為履行同一清潔採購案及雙方間以量計價、償還使用費之協議所為，侵犯同一中研院分生所之財產法益，各行為獨立性薄弱、難以強行分開，故依一般社會健全觀念及刑法評價，自均僅論以接續犯一罪。

5.被告謝繼遠就附表一編號2 所示經辦公用工程收取回扣、行使公務員登載不實公文書之犯行，均時間緊接，各觸犯構成要件相同之罪名，顯各係基於概括犯意而反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條，以連續經辦公用工程收取回扣罪、連續行使公務員登載不實公文書罪論處，除所犯最重本刑為無期徒刑部分不得加重外，其餘並加重其刑。

6.被告謝繼遠就附表一編號2 就95年7 月1 日刑法修正施行前連續經辦公用工程收取回扣罪、連續行使公務員登載不實公文書罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段，從一重之連續經辦公用工程收取回扣罪處斷。另被告謝繼遠就附表一編號3 至8 就95年7 月1 日刑法修正施行後各有關經辦公用工程收取回扣罪、行使公務員登載不實公文書罪間，為一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條從一重之經辦公用工程收取回扣罪。至被告謝繼遠、周許坤前揭行使公務員登載不實公文書犯行，檢察官漏未起訴，惟該部分與渠等所犯經辦公用工程收取回扣罪間有牽連犯或想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審酌，附此敘明。

7.刑法修正廢止連續犯之規定後，除具有複次行為外觀之接續犯、集合犯仍為一罪評價外，各複次行為當本於一行為一罪一罰之原則予以論處（最高法院98年度台上字第4492號、第5716號判決意旨參照）。觀諸被告謝繼遠收取如附表A 至H-2 所示回扣，除附表一編號2 依刑法修正前論以連續犯外，被告於刑法修正後，猶收取附表一編號3 至8 所示回扣而一再違犯，應為社會通念所難容。是被告謝繼遠就附表一編號1 不違背職務收受賄賂1 罪、編號2 連續經辦公用工程收取回扣之1 罪、編號3 之經辦公用工程收取回扣71罪、編號4 之經辦公用工程收取回扣366 罪、編號5 之經辦公用工程收取回扣3 罪、編號6 之共同經辦公用工程收取回扣9 罪、編號7 之共同經辦公用工程收取回扣40罪、編號8 之共同經辦公用工程收取回扣12罪、編號9 之侵占公有財物1 罪，於時間差距上，仍可以分開，於刑法評價上，各具獨立性，應認被告謝繼遠係犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

8.減輕之事由：

⑴按貪污治罪條例第8 條第2 項規定，犯第4 條至第6 條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，貪污治罪條例第8 條第2 項前段定有明文。經查：被告謝繼遠於偵查中就前開犯行坦承不諱，並繳交其犯罪所得財物15,414,470元，有收據1 紙在卷可查（見原審卷二第217 頁），爰依前開條例第8 條第2 項前段，就被告謝繼遠附表一編號1 至9 予以減輕其刑。且就附表一編號2 之連續經辦公用工程收取回扣罪部分，依法先加後減之。

⑵次按貪污治罪條例第12條第1 項規定，犯第4 條至第6 條之罪，情節輕微，而其所得在新臺幣5 萬元以下者，減輕其刑。本件附表一編號3 、4 、6 、7 被告謝繼遠之犯罪所得均低於5 萬元，各應依上開規定，減輕其刑，並依法遞減之。

⑶再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。附表一編號1 、5 、8 、9 ，被告謝繼遠各次違反貪污治罪條例不違背職務收取賄賂、經辦公用工程收取回扣及侵占公有財物之犯罪所得雖逾5 萬元，然多數未逾10萬元，並斟酌其係因配偶罹病、需籌措醫藥費治療而觸犯法網，其犯後於偵查及審理中均坦承犯行，並將犯罪所得如數繳回，其所犯貪污治罪條例第4 條第1 項第1 、3 款、第5 條第1 項第3 款，縱依同條例第8條第2 項減輕其刑，仍需分別宣告有期徒刑5 年、3 年6 月以上，當屬情輕法重，爰依刑法第59條就被告謝繼遠附表一編號1 、5 、8 、9 所示犯行，予以酌減。

㈡被告周許坤部分

1.核被告周許坤就就犯罪事實欄三㈢所為，係犯貪污治罪條例第4 第1 項第3 款經辦公用工程收取回扣罪，刑法第216 條、第213 條之行使公務員登載不實公文書罪。

2.被告周許坤就收受被告黃成安如附表H-1 、H-2 所示回扣及行使公務員登載不實公文書部分，與被告謝繼遠有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

3.被告周許坤、謝繼遠，共同利用不知情之中研院會計及單位首長核章，由不知情之中研院分生所主計及出納人員如數辦理工程款之核撥程序，為間接正犯。被告周許坤所為公務員登載不實公文書行為後復持以行使，其登載之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪。

4.被告周許坤就附表二編號1 所示多次經辦公用工程收取回扣、行使公務員登載不實公文書之犯行，均時間緊接，各觸犯構成要件相同之罪名，顯各係基於概括犯意而反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條，以連續經辦公用工程收取回扣罪、連續行使公務員登載不實公文書罪論處，除所犯最重本刑為無期徒刑部分不得再予加重外，其餘並加重其刑。

5.被告周許坤就附表二編號1 就95年7 月1 日刑法修正施行前連續經辦公用工程收取回扣罪、連續行使公務員登載不實公文書罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段，從一重之連續經辦公用工程收取回扣罪處斷。另被告周許坤就附表二編號2 至4 就95年7 月1 日刑法修正施行後各有關經辦公用工程收取回扣罪與行使公務員登載不實公文書罪間，為一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條從一重之經辦公用工程收取回扣罪處斷。

6.被告周許坤就附表二編號1 連續經辦公用工程收取回扣之1罪、編號2 之經辦公用工程收取回扣9 罪、編號3 之經辦公用工程收取回扣40罪、編號4 之經辦公用工程收取回扣12罪，應予分論併罰。

7.減輕事由：

⑴被告周許坤就事實欄三㈢，雖無刑法上公務員身分，但因與公務員即被告謝繼遠共同實行，仍以共同正犯論，爰依修正後刑法第31條第1 項但書，減輕其刑。

⑵被告周許坤於偵查中就前開犯行坦承不諱，並繳交其犯罪所得財物1,329,950 元，有收據1 紙在卷可查（見新北地檢103 年度查扣字第470 號卷第2 頁背面），爰依貪污治罪條例第8 條第2 項前段，就附表二編號1 至4 均予以減輕其刑。且就附表二編號1 之連續經辦公用工程收取回扣罪部分，依法先加後減之。附表二編號2 、3 被告周許坤之犯罪所得均低於5 萬元，各應依貪污治罪條例第12條第1 項減輕其刑，並依法遞減之。

⑶再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。附表二編號1 、4 ，被告周許坤違反貪污治罪條例共同連續經辦公用工程收取回扣及共同經辦公用工程收取回扣之犯罪所得雖逾5 萬元，然附表二編號1 之犯罪所得為14萬元，附表二編號4 各次犯罪所得多數雖逾5 萬元，但多數未逾10萬元，其於偵查及審理中均坦承犯行，並將犯罪所得如數繳回，其所犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款，經依同條例第8 條第2 項減輕其刑後，仍需分別宣告有期徒刑5 年以上，本院審酌前開情狀，當屬情輕法重，爰依刑法第59條就被告周許坤附表二編號1、4 所示犯行，予以酌減。

㈢被告葛仁勃、溫勝凱、黃成安部分

1.按貪污治罪條例所規定之「回扣」與「賄賂」，雖均屬對公務員之不法原因給付，前者指公務員與對方期約，將應付給之工程或採購價款中，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為不法所有者而言；後者則指對於公務員之職務行為或違背職務行為，給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬。惟查該條例第11條就對於公務員違背職務之行為予以賄賂或回扣之犯行，係統稱以「賄賂」，並未有「回扣」之區分規定，故就受賄之人與行賄之人適用不同條款，而就其所犯各依法條文字為規範，即以本件而言，被告葛仁勃、溫勝凱、黃成安交付之回扣款（本質上亦屬行賄之款項），其等所犯係「賄賂」罪，而所交付之賄款係公務員以「回扣」方式收取，故而涉案公務員即被告謝繼遠、周許坤係犯「收取回扣」罪，而於附表中列以與事實相符之「回扣」款，均係依法條文字所為事實之認定及刑之宣告。

2.次按統一發票係營業人於銷售貨物或勞務時，開立並交付予買受人之交易憑證，足以證明會計事項之經過，應屬商業會計法所稱之會計憑證（最高法院87年度台非字第389 號判決意旨參照）。又商業會計法第71條第1 款之明知為不實事項而填製會計憑證罪，原即含有業務上登載不實之本質，與刑法第215 條業務上文書登載不實罪均規範處罰同一登載不實行為，屬法規競合，且前者為後者之特別規定，依特別法優於普通法原則，應優先適用商業會計法第71條第1 款規定論處（最高法院92年度台上字第6171號、第725 號判決意旨參照）。而被告葛仁勃為址設臺北市○○區○○○路0 段0 號7 樓之仁昱行實際負責人（登記負責人為張玲玲）、被告溫勝凱為址設臺北市○○區○○路0 號11樓之6 之奕詠公司負責人、被告黃成安為址設新北市○○區○○○路000 巷00弄00號4 樓之德安公司負責人，業據被告葛仁勃、溫勝凱及黃成安坦認在卷，並有經濟部商業司商業登記資料查詢3 紙公司附卷可佐（見新北地檢103 年度聲搜字第20號卷第10、19、31頁）。

3.是核被告葛仁勃就事實欄二部分，係犯貪污治罪條例第11條第4 項、第2 項之不具公務員身分，對公務員職務之行為交付賄賂罪；被告葛仁勃、溫勝凱、黃成安就事實欄三部分以回扣款方式交付如附表A 至F 、附表G 、附表H-1 、H-2 之行賄款項，均係犯貪污治罪條例第11條第4 項、第1 項之不具公務員身分，對公務員違背職務之行為交付賄賂罪、刑法第216 條、第215 條之行使業務上登載不實罪及商業會計法第71條第1 款之商業負責人製作不實會計憑證罪。

4.被告葛仁勃、溫勝凱就交付附表G 所示回扣予被告謝繼遠；與被告葛仁勃與郭文耀、余天志、段品村、王螢星就開立如附表A 至D 所示不實統一發票及完工單，各有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

5.被告葛仁勃、溫勝凱、黃成安對於被告謝繼遠、周許坤期約之行為，該期約行為屬行賄之階段行為，與被告葛仁勃、溫勝凱、黃成安業務上登載不實文書行為後復持以行使，登載為行使之低度行為，均不另論罪。就附表三編號2 、附表四編號1 、附表五編號1 部分所示有關被告葛仁勃、溫勝凱、黃成安各別多次對公務員違背職務之行為交付賄賂、行使業務上登載不實文書及商業會計法第71條第1 款之商業負責人製作不實會計憑證之犯行，均時間緊接，各觸犯構成要件相同之罪名，顯各係基於概括犯意而反覆為之，均為連續犯，應依修正前刑法第56條，以連續對公務員違背職務之行為交付賄賂罪、連續行使業務上登載不實文書罪論處，並各依法加重其刑。

6.95年7 月1 日刑法修正施行前，就附表三編號2 、附表四編號1 、附表五編號1 有關被告葛仁勃、溫勝凱、黃成安連續對公務員違背職務之行為交付賄賂罪、連續行使業務上登載不實文書罪及連續商業負責人製作不實會計憑證間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條，從一重之連續對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪處斷。95年7 月1日刑法修正施行後，就附表三編號3 至8 、附表四編號2 至5 、附表五編號2 至5 各有關被告葛仁勃、溫勝凱、黃成安對公務員違背職務之行為交付賄賂罪、行使業務上登載不實文書罪及商業負責人製作不實會計憑證罪間，顯係基於同一交付賄賂目的而實施前開犯行，係一行為同時觸犯數罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條，均從一重之對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪處斷。

7.被告葛仁勃就附表三編號1 對公務員職務之行為交付賄賂1罪、編號2 之共同連續對公務員違背職務之行為交付賄賂1罪、編號3 至4 之對公務員違背職務之行為交付賄賂371 罪、編號5 至8 之共同對公務員違背職務之行為交付賄賂69罪；被告溫勝凱就附表四編號1 之共同連續對公務員關於違背職務之行為交付賄賂1 罪、編號2 至5 之共同對公務員違背職務之行為交付賄賂69罪；被告黃成安就附表五編號1 之連續對公務員違背職務之行為交付賄賂1 罪、編號2 至5 之對公務員違背職務之行為交付賄賂41罪，均係犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

8.減輕事由：

⑴按犯前4 項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑，貪污治罪條例第11條第5 項定有明文。被告葛仁勃、溫勝凱、黃成安於偵查及原審審理中就前開犯行全部坦承不諱，此有被告葛仁勃、溫勝凱、黃成安於偵查之筆錄可證，爰就被告葛仁勃就附表三編號1 至8 、被告溫勝凱就附表四編號1 至5 、被告黃成安就附表五編號1 至5 ，均依法減輕其刑。

⑵次按貪污治罪條例第12條第2 項規定，犯前條第1 項至第4項之罪，情節輕微，而其行求、期約、或交付之財物或不正利益在5 萬元以下者，減輕其刑。被告葛仁勃就附表三編號3 至5 、7 ，被告溫勝凱就附表四編號2 、4 ，被告黃成安就附表五編號2 、4 所示之各次對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂，各應依上開規定，減輕其刑，並遞減之。

四、維持原判決關於被告謝繼遠所犯事實欄二、三㈠㈡及事實欄四部分（即附表一編號1 、3 至5 、9 ）及駁回被告謝繼遠之上訴之理由

㈠原審就此部分以被告謝繼遠犯罪事證明確，適用貪污治罪條例第4 條第1 項第1 款、第3 款、第5 條第1 項第3 款、第8 條第2 項、第10 條第1 項、第12 條、第17 條，刑法第2條第1 項、第11條、（修正前）第28條、第55條、第216 條、第213 條、第55條、第59條、（修正前、後）第37條第2項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，中華民國96年減刑條例第2 條第1 項第3 款、第3 條第1 項第1 款、第7 條、第10條第1 項、第14條等規定，並審酌被告謝繼遠為中研院分生所總務，負責綜整該所維修及採購業務，本應潔身自愛，以為下屬表率，竟利用經辦業務之機會，自己或與下屬共同與廠商浮報價額抽取回扣，或藉故向廠商索取賄賂，或侵占中研院分生所公款，不法所得款項高達15,414,470元，凡承包中研院分生所工程之廠商，更均以行賄承辦人員為常，顯玷污褻瀆公務執行的純正，嚴重破壞國家公務員的清廉形象。惟兼衡其素行尚可，犯罪後坦承犯行，並將所得不法財物繳回等一切情狀，分別量處如附表一編號1 、3、4 、5 、9 所示之刑，併依貪污治罪條例第17條及修正前、後刑法第37條第2 項（編號1 、適用修正前刑法第37條，編號3 至5 、9 適用修正後刑法第37條），宣告褫奪公權。復就沒收說明：附表一編號1 （400,000 元）、編號3 （1,725,000 元）、編號4 （9,141,000 元）、編號5 （249,000 元）為被告謝繼遠犯貪污治罪條例犯第4 條第1 項第3 款、第5 條第1 項第3 款所得財物，應予宣告沒收。附表一編號9 ，被告謝繼遠與段正興共同犯貪污治罪條例犯第4 條第1 項第1 款所得財物260,130 元，應予發還中研院分生所。被告謝繼遠如附表一編號1 、3 至5 、9 之犯罪所得財物共計14,538,420元，業經渠等於偵查及原審全數繳回此節，業如前述，即無再諭知追繳或以財產抵償之必要。

㈡經核原判決就被告謝繼遠所犯事實欄二、三㈠㈡及事實欄四部分之不違背職務收受賄賂罪、經辦公用工程收取回扣罪、侵占公有財物罪部分之認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告謝繼遠上訴以原判決量刑太重為由，指摘原判決不當。惟如前述，關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法；然本件經原判決逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，認定被告確有不違背職務收受賄賂罪、經辦公用工程收取回扣罪、侵占公有財物等犯行，已審酌刑法第57條各項事由，業已如前述，被告謝繼遠此部分之上訴為無理由，應予駁回。

五、撤銷改判關於被告謝繼遠共同犯事實欄三㈢經辦公用工程收取回扣（即附表一編號2 、6 至8 附表H-1 、H-2 部分）及被告周許坤、葛仁勃、溫勝凱、黃成安部分之理由及科刑審酌事項

㈠原審就此部分據以論罪科刑，固非無見，惟：1.被告周許坤雖係依法令服務於國家所屬機關，然無法令執掌權限，其係因被告謝繼遠之指示之而辦理，並不具刑法上公務員身分，原判決認被告周許坤係授權公務員，於法不合。2.依最高法院104 年度第14次刑事庭會議㈠決議共同收受賄賂，改採沒收或追徵應就各人所分得之賄賂為之，而不採共犯連帶說，原判決就被告謝繼遠與被告周許坤共犯經辦公用工程收取回扣罪之各罪中，所收取之回扣，竟諭知連帶追繳沒收，即有不法。3.按刑法第41條所稱犯最重本刑為5 年以下有期徒刑之刑之罪者（按本條所稱最重本刑，於90年1 月10日修正前為3 年以下有期徒刑），係指法定最重本刑而言，並不包括依總則加重或減輕情形在內，為司法院院解字第3755號解釋在案，蓋以刑法及其特別法有關加重、減輕或免除其刑之規定，依其性質，可分為「總則」與「分則」二種。其屬「分則」性質者，係就其犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重或減免，使成立另一獨立之罪，其法定刑亦因此發生變更之效果；其屬「總則」性質者，僅為處斷刑上之加重或減免，並未變更其犯罪類型，原有法定刑自不受影響（參照最高法院95年度台上字第4927號判決意旨）。本件被告葛仁勃、溫勝凱、黃成安所犯貪污治罪條例第11條第4 項、第1 項就非公務員對於同條例第2 條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益罪，於偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑之規定，且因三人僅係5 萬元以下之小額賄款，考量其情節輕微，再依同條例第12條第2 項遞減輕其刑，雖係就個別之特定犯罪行為而設，然其立法目的與自首規定雷同，係在藉此優惠，鼓勵行為人及時悔悟，並早日發現真實，節省訴訟勞費，避免審判權遭受不當之侵害，此一規定，既未變更其犯罪類型，自屬相當於「總則」之減免其刑規定，其原有法定刑並不因此而受影響。則犯貪污治罪條例第11條第4 項、第1 項之非公務員之違背職務行賄罪刑，其法定刑為1 年1 上7 年以下有期徒刑，縱被告葛仁勃、溫勝凱、黃成安於裁判確定前自白，依同條第5 項減輕其刑，再因情節輕微，依同條例12條第2 項規定遞減輕其刑，並宣告6 個月以下有期徒刑者，仍無同法第41條諭知易科罰金標準之適用。原判決就此部分以被告葛仁勃、溫勝凱、黃成安所犯貪污治罪條例第11條第4 項、第1 項之非公務員關於違背職務行賄罪，因於該案裁判確定前自白，經依同條第5項減輕其刑，另又考量其所犯僅係小額賄款，情節輕微，再依刑法第66條規定遞減其刑，乃認所犯該罪之法定本刑業經變更，為有期徒刑5 年以下，而就被告葛仁勃、溫勝凱、黃成安分別就如原判決附表三、四、五所宣告或減得之刑，依刑法第41條規定，諭知易科罰金之折算標準，即有不當。被告謝繼遠以原判決量刑過重為由上訴，請求再減輕其刑，並宣告緩刑，雖無理由；被告周許坤則以其非公務員且原判決量刑過重為由上訴，請求再減輕其刑，並宣告緩刑，被告周許坤確非刑法上之公務員，依刑法第31條第1 項但書規定，得減輕其刑，則有理由；另檢察官上訴意旨，指摘原判決此部分不當，為有理由；原判決就此部分既有前述瑕疵，自應由本院將原判此部分予以撤銷改判。

㈡科刑審酌事項

1.被告謝繼遠部分

⑴爰審酌被告謝繼遠為中研院分生所總務，負責綜整該所維修及採購業務，本應潔身自愛，以為下屬表率，竟利用經辦業務之機會，自己或與下屬共同與廠商浮報價額抽取回扣，或藉故向廠商索取賄賂，或侵占中研院分生所公款，不法所得款項高達15,414,470元，凡承包中研院分生所工程之廠商，更均以行賄承辦人員為常，顯玷污褻瀆公務執行的純正，嚴重破壞國家公務員的清廉形象。惟兼衡其素行尚可，犯罪後坦承犯行，並將所得不法財物繳回等一切情狀，分別量處如附表一編號2 、6 至8 所示之刑，併依貪污治罪條例第17條及修正前、後刑法第37條第2 項（編號1 、2 適用修正前刑法第37條，編號3 至9 適用修正後刑法第37條），宣告褫奪公權，以資懲儆。

⑵又被告謝繼遠附表一編號6 ，其犯罪時間均在96年4 月24日以前，雖係犯貪污治罪條例第5 條之罪，本不在減刑之列，但因經本院依同條例第12條減輕其刑，依中華民國96年罪犯減刑條例第3 條第1 項第1 款規定，乃合於減刑要件，爰分別減其宣告刑二分之一，且禠奪公權部分，並依該減刑條例第14條之規定，依照主刑減刑標準定之即減其二分之一，但期間不得少於1 年。並就該減刑後宣告刑與其餘不應減刑之宣告刑，定應執行之刑。

⑶被告謝繼遠之辯護人雖復請求對被告為緩刑之諭知。然被告謝繼遠所犯侵占公有財物、經辦公用工程收取回扣罪，最輕本刑為有期徒刑10年以上之罪，縱經依前述減刑規定減輕其刑後，附表一編號2 、7 ，均經本院諭知2 年以上之有期徒刑，不符刑法第74條緩刑之要件，本院自無從為緩刑之諭知。況且，本案罪質係玷污公務員執行職務應廉潔清白之節操，且易形成民眾對公務員職務公信力之負面觀感，雖被告坦承犯行，並繳回犯罪所得，然其貪瀆行徑嚴重敗壞官箴，業如前述，本院認依貪污治罪條例第8 條第2 項前段、第12條第1 項、刑法第59條等規定遞減輕其刑即為已足，其犯罪情節並無以暫不執行為適當之情形，而不宜為緩刑宣告，併此敘明。

2.被告周許坤部分

⑴爰審酌被告周許坤為中研院分生所依自然人勞務承攬之水電技工，負責所內水電、空調各設備定期維護保養及報修、請款及監工業務執行，既職司採購維修業務，即應謹慎執行報修、估價、請款及核銷等程序，惟其竟為屬意之德安公司得順利承包中研院分生所工程，以分割採購方式規避公開招標，以俾從中收取廠商回扣，所得不法款項亦達1,329,950 元，其雖非身分公務員，然既任職於國家所屬機關，所為對於公務員廉潔性之侵害；惟兼衡其素行尚可，犯罪後坦承犯行，並將所分得不法財物繳回等一切情狀，分別量處如附表二所示之刑，併依貪污治罪條例第17條及修正前、後刑法第37條第2 項（編號1 適用修正前刑法第37條，編號2 至4 各罪均適用修正後刑法第37條），宣告褫奪公權，以資懲戒。

⑵被告周許坤就附表二編號2 部分，其犯罪時間均在96年4 月24日以前，雖所犯係犯貪污治罪條例第5 條之罪，本不在減刑之列，但因均經依同條例第12條減輕其刑，依中華民國96年罪犯減刑條例第3 條第1 項第1 款規定，乃合於減刑要件，爰分別減其宣告刑二分之一，且禠奪公權部分，並依該減刑條例第14條之規定，依照主刑減刑標準定之即減其二分之一，但期間不得少於1 年。並就該減刑後宣告刑與其餘不應減刑之宣告刑，定應執行之刑。

⑶被告周許坤之辯護人雖亦請求對被告為緩刑之諭知。然被告所犯經辦公用工程收取回扣罪，最輕本刑為有期徒刑10年以上之罪，其附表二編號1 、4 部分，縱依貪污治罪條例第8條第2 項及刑法第59條遞予減輕其刑，最輕本刑仍為有期徒刑2 年6 月以上，不符刑法第74條宣告緩刑之要件，自無從為緩刑之諭知。且被告周許坤雖非刑法上公務員，然其係公務員身分，同領取國家俸祿，亦應廉潔自持、非份莫取，惟其與被告謝繼遠以分批採購方式規避政府採購法公開招標之適用，本院認依貪污治罪條例第8 條第2 項前段、第12條第1 項、刑法第59條等規定遞減輕其刑已足，其犯罪情節亦無以暫不執行為適當之情形，而不宜為緩刑宣告，附此敘明。

3.被告葛仁勃、溫勝凱、黃成安部分

⑴爰審酌被告葛仁勃、溫勝凱、黃成安經營水電工程維修，不思循正途賺取所需，為確保能持續施作中研院分生所維修工程，不惜行賄公務員，並以業務登載不實、開立不實商業憑證方式，浮報工程款項核銷，以此支付工程回扣，嚴重破壞公務員之廉潔性，惟斟酌渠等素行均尚可，犯後均坦承犯行等一切情狀，分別量處如附表三、四、五所示之刑，併依貪污治罪條例第17條及修正前、後刑法第37條第2 項（附表三編號1 、2 、附表四編號1 、附表五編號1 適用修正前刑法第37條，其餘均適用修正後刑法第37條），宣告褫奪公權，以資懲儆。

⑵被告葛仁勃就附表三編號1 至3 、5 及6 ，被告溫勝凱就附表四編號1 至3 ，被告黃成安就附表五編號1 至3 ，該等犯罪時間均在96年4 月24日以前，合於減刑要件，爰分別減其宣告刑二分之一。禠奪公權部分，則依該減刑條例第14條之規定，依照主刑減刑標準定之即減其二分之一，但期間不得少於1 年。

⑶又被告葛仁勃、溫勝凱、黃成安前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表3 份在卷可稽，渠等因一時失慮，偶罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1 項第1 款，予以宣告緩刑3 年，並為確實督促渠等能戒慎行止，預防再犯，經斟酌渠等犯罪情節輕重、生活狀況及各自意願（見原審卷二第68頁背面、149 頁），命被告葛仁勃應於判決確定1 年內向公庫支付80萬元、被告溫勝凱、黃成安則應向公庫各支付50萬元。又倘被告如不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依刑法第75條之1第1 項第4 款之規定，聲請撤銷上開緩刑之宣告。

㈢沒收

1.按貪污治罪條例第10條第1 項規定：「犯第4 條至第6 條之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。」，其第2 項規定：「前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之。」。乃強制規定，條文就「沒收或發還被害人」並列規定，其性質互相排斥，應擇其一而為適用。所謂依其情節，分別沒收或發還被害人，係指應予追繳、追徵或供抵償之財物，究應予以沒收或發還被害人，應視其犯罪情節有無被害人而定，由法院審酌處理，並於主文明白諭知。有被害人者，自應發還被害人，例如竊取、侵占之公有財物或利用職務上機會詐取之財物，應發還被害人，不得沒收；如為發還之諭之者，尤應確認是否屬「被害人」。必無被害人時，例如賄賂罪所侵害者為國家之官箴及公務員執行公務之純正，行賄者屬對合犯，而非被害人，收賄者收受之賄賂，應予追繳沒收；對公務員經辦公用工程，交付回扣之人，不能認屬被害人，其所交付之回扣應予沒收，不得發還之（最高法院96年度台上第5390號判決參照）。又就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272 條參照）。關於不當得利者為多數人時，因不當得利發生之債，並無共同不當得利之觀念，亦無共同不當得利應連帶負返還責任之規定。同時有多數人得利時，應各按其利得數額負責，並非須負連帶返還責任。在共同犯罪，其所得財物應予沒收之時，並非共同侵權行為，而為類共同不當得利之返還，並無連帶責任之適用。按沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪所得，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。因共犯連帶沒收與罪刑相當原則相齟齬。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收（最高法院104 年8 月11日第十三次刑事庭會議決議、104年9 月1 日第十四次刑事庭會議決議同此意旨）。次按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。故有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104 年度台上字第2924號、第2596號判決亦同此意旨）。另貪污治罪條例第8 條第2 項前段「犯第4 條至第6 條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」之規定，係為鼓勵公務員於犯貪污罪之後能勇於自新而設，被告於偵查中自白，復就全部所得財物，於偵、審中自動繳交者，因已足認確有悛悔向善之意，即應准予寬典。而此所謂之繳交全部所得財物，自係以繳交各該行為人自己實際所得財物之全部為已足，應不包括其他共同正犯之所得在內（參照最高法院100 年台上字第22號判決意旨）。

2.附表一編號2 （備註⑵2,850,000 元）為被告謝繼遠犯貪污治罪條例犯第4 條第1 項第3 款、第5 條第1 項第3 款所得財物，應予宣告沒收；附表一編號2 （備註⑶140,000 元，其中謝繼遠分得至少39.7% 即約55,580元，周許坤至少分得約84,420元）、編號6 （235,000 元，其中謝繼遠分得至少39.7% 即約93,400元，周許坤至少分得約141,600 元）、編號7 （598,000 元，其中謝繼遠至少分得39.7% 即約237,450 元，周許坤至少分得約360,550 元）、編號8 （1,233,000 元，其中謝繼遠至少分得39.7% 即約489,620 元，周許坤至少分得約743,380 元）為被告謝繼遠、周許坤共同犯貪污治罪條例犯第4 條第1 項第3 款所得財物，被告謝繼遠共計分得876,050 元、被告周許坤共計分得1,329,950 元，應分別於各編號主文項下諭知沒收。

3.被告謝繼遠如附表一編號2 、6 至8 之犯罪所得財物共計876,050 元、被告周許坤如附表二編號1 至4 之犯罪所得財物共計1,329,950 元，業經渠等於偵查及審理中全數繳回此節，業如前述，即無再諭知追繳或以財產抵償之必要。

㈣定執行刑

1.刑法第50條業於102 年1 月23日修正公布，並於同年月25日施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後刑法第50條第1 項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：

一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」本件被告謝繼遠上開駁回部分及撤銷改判部分即附表一所示各罪、周許坤如附表二所示各罪、葛仁勃如附表三所示各罪、溫勝凱如附表四所示各罪、黃成安如附表五所示各罪，經本院判決諭知均屬不得易科罰金之罪，前開修正之新法規定，對於被告而言尚無何有利或不利之影響，自應依一般法律適用之原則，直接適用修正後之規定。

2.是被告謝繼遠上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑、被告周許坤如附表二所示各罪、被告葛仁勃如附表三所示各罪、被告溫勝凱如附表四所示各罪、被告黃成安如附表五所示各罪，分別定應執行如主文第8 、3 、4 、5 、6 項所示之刑。

據上論斷，刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364條、第299 條第1 項前段，貪污治罪條例第4 條第1 項第1 款、第3 款、第5 條第1 項第3 款、第8 條第2 項、第10條第1 項、第11條第1 項、第2 項、第4 項、第5 項、第12條、第17條，商業會計法第71條第1 款，刑法第2 條第1 項、第11條、（修正前）第28條、第31條第1 項、（修正前）第56條、（修正前）第55條、第216 條、第213 條、第215 條、第59條、（修正前、後）第37條第2 項、（修正前）第51條第5 款、第8 款、第9 款、第10款、第74條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2項前段，中華民國96年減刑條例第2 條第1 項第3 款、第3 條第1 項第1 款、第7 條、第10條第1 項、第14條，判決如主文。

本案經檢察官李蕙如到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第4 條有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1 億元以下罰金：

一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。

二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。

三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。

四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。

五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。

前項第 1 款至第 4 款之未遂犯罰之。貪污治罪條例第5 條有下列行為之一者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣6 千萬元以下罰金：

一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。

二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。

三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。

前項第 1 款及第 2 款之未遂犯罰之。貪污治罪條例第11條對於第2 條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

對於第2 條人員，關於不違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。

對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資或其他商業活動有關事項，為前二項行為者，依前二項規定處斷。

不具第 2 條人員之身分而犯前三項之罪者，亦同。

犯前四項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。

在中華民國領域外犯第1 項至第3 項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：

一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。

二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。

三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。

四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。

五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。