臺灣高等法院105年度上訴字第1864號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第1864號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

郭建辰

選任辯護人

李典穎律師

選任辯護人

林鈺雄律師

上訴人

即被告

林良達

選任辯護人

曾昭牟律師

上列上訴人等因被告等毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院104年度審訴字第703號，中華民國105年6月16日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第2138號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、郭建辰明知愷他命、MDMA分屬毒品危害防制規定列管之第三級、第二級毒品，依法不得販賣或持有，仍分別有下列販賣愷他命及持有MDMA等犯行：

（一）意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其所有之0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別與林佑錡等附表一編號一至編號十所示之人相約交易愷他命後，進而於附表一編號一至編號十所示之交易時間、地點，以附表一編號一至編號十所示之交易價格，販賣愷他命給林佑錡等附表一編號一至編號十所示之人。前後共計十次，販賣所得合計為新臺幣（下同）一萬零七百元。

（二）又意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國一０四年二月八日某時，在其位於臺北市○○區○○路○段○○○巷○○○號二樓之住處樓下，以七萬元代價，向綽號「五寶」之成年男子張郢軒購入兩大包愷他命，並自行將之分裝為四包（經送驗結果，其中二包驗前總淨重186.45公克，推估驗前總純質淨重為182.72公克，餘二包驗前總淨重4.88公克，推估驗前總純質淨重為2.78公克）。欲伺機販賣給上述已存在或不特定之購毒者牟利，惟未及賣出前即為警查獲，而未得逞（即如附表一編號十一所載部分）。

（三）又另行起意，基於持有第二級毒品MDMA之犯意，於一０四年二月九日前之不詳時間，在不詳地點，以一顆三百元之代價，同向綽號「五寶」之張郢軒購入如附表二編號三所示之四顆MDMA藥錠（驗後總淨重0.9881公克），留供己用，而至一０四年二月九日為警查獲時止，非法持有該第二級毒品MDMA。

（四）嗣於一０四年二月九日上午十時三十分許，郭建辰在其位於臺北市○○區○○路○段○○○巷○○○號二樓之住處內，為警依合法監聽所得，持搜索票搜索，當場查扣其所有如附表二編號一所示之販賣毒品器具，附表二編號二所示之愷他命，及附表二編號三所示之MDMA等物，而查知上情。

二、林良達明知其透過不詳管道所取得之愷他命，為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，非經許可不得轉讓，仍基於非法轉讓之犯意，於一０四年一月十八日下午某時，在臺北市內湖區港墘路與港華路附近之臭臭鍋店前，將其所有三或四支摻有微量愷他命之香菸，無償轉讓給傅哲彥施用。嗣經傅哲彥於另案偵查中供出上情。

三、案經臺北市政府警察局大同分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分－證據能力

一、被告審判外之自白

（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項分別定有明文。此等規定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述證據能力之限制。

（二）查本件被告二人於準備程序、審判期日對於檢察官提出被告二人之警詢、偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院又查無明顯事證足認檢察及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告二人施以法所禁止之不正方法等情事，是被告二人審判外之部分自白陳述筆錄，及否認犯罪事實之陳述，均係出於其任意性所製作，又與事實相符，自具證據能力。

二、被告以外之人於審判外陳述及其他文書之證據能力

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項分別定有明文。至非屬供述證據之其他文書證據或物證，基於刑事訴訟法第一百五十九條係兼採直接審理原則及傳聞法則（立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接審理原則國家之共通例例外法則，是類推上述同意性法則之意旨，當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害當事人權利，而具相當性者，同具證據能力。

（二）查被告二人、辯護人於原審程序中，對於檢察官所提出之證人即指證向被告郭建辰購買毒品之各證人，指證受讓毒品之證人傅哲彥等人於審判外之陳述筆錄，及其他文書證據如通訊監察譯文等，均不爭執證據能力，本院亦查無證據證明該等證據有不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判外筆錄及文書具相當之可信性，依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，及其他文書均具證據能力。

三、關於扣案毒品之鑑定書及其他文書證據

（一）按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用（刑事訴訟法，以下同）第二百零三條至第二百零六條之一之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第一百六十三條第一項、第一百六十六條至第一百六十七條之七（交互詰問相關規定）、第二百零二條（鑑定人應於鑑定前具結）之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之。刑事訴訟法第二百零八條第一、二項定有明文。上述鑑定報告如係於審判外製作完成者，仍不失為「被告以外之人於審判外之陳述」，是除有傳聞法則之法定例外情形，否則仍無證據能力。另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項，分別定有明文。

（二）查被告郭建辰及其辯護人，對於檢察官所提出關於如附表二編號一所示之販賣毒品器具，與附表二編號二所示之四包晶體，經選任內政部警政署刑事警察局為鑑定機關，該局一０四年三月十日刑鑑字第0000000000號鑑定書（參見偵查卷四第二六八頁）；及如附表二編號三所示之MDMA藥錠，選任交通部民用航空局航空醫務中心為鑑定機關，該中心一０四年三月九日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（參見偵查卷四第二七０頁）等文書之證據能力，均不爭執，本院審酌亦相當，是依前述傳聞法則例外之「同意性」規定，上述鑑定書鑑定結果自具證據能力。

貳、實體部分－證明力：

一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最高法院七十四年台覆字第十號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」。司法院大法官議決釋字第五八二號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。

二、次按煙毒之遺害我國，計自中國清末以來，垂百餘年，一經吸染，萎痺終身，其因此失業亡家者，觸目皆是，由此肆無忌憚，滋生其他犯罪者，俯首即得；更且流毒所及，國民精神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅，殊不可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹；而欲湔除毒害，杜漸防萌，當應特別以治本截流為急務，蓋伐木不自其本，必復生；塞水不自其源，必復流，本源一經斷絕，其餘則不戢自消也。「毒品危害防制條例」係鑒於煙毒之禍害蔓延，跨國販賣活動頻繁，而對之有所因應。故其立法目的在防止來自世界各國毒害，查緝流入毒品，預防及制裁與毒品有關之犯罪，亦即肅清煙毒，防制毒品危害，藉以維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷於危殆（司法院大法官議決釋字第四七六號解釋理由書節錄參照）。前述發人深省之文字係在說明毒品危害的不僅是個人的健康而已，更是對於家庭以及全體國民，乃至社會、國家戰力的重大危害，而欲戒除毒品，必須從斷絕來源作起。是本條例對於販賣、意圖販賣而持有，及單純持有毒品者，均訂有重刑刑罰之規定，以防止該等行為其後所可能發生之販賣、轉讓等更重大犯行，進而防堵可能發生之施用等損人不利己之犯行，其目的無非係在以國家之刑罰權，制裁並威嚇該等對國家安全及國民健康有重大危害之行為者。

三、又按在一０一年八月二十一日之前，司法實務對於「販賣」毒品犯罪的要件，向來以二十五年非字第一二三號判例為首認為：「禁煙法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂」；六十七年台上字第二五００號判例亦謂：「所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將禁藥購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。上訴人既以販賣圖利之意思購入速賜康，雖於出售與某某時，已議定價格尚未交付之際，即被當場查獲，仍屬犯罪既遂」（六十八年台上字第六０六號、六十九年台上字第一六七五號判例意旨均同）。其實最早的二十五年非字第一二三號判例係出自禁煙法的年代，後三則判例則係針對廢止前藥物藥商管理法而發，均非適用毒品危害防制條例或其前身肅清煙毒條例所為之判例，惟最高法院就毒品危害防制條例所處罰之販賣，卻從來均援用該四則判例意旨操作解釋。以文義解釋言「販賣」與「買賣」不同，「販賣」即中文所謂的「同義複詞」，販者，賣也，販賣即是出賣（參見教育部國語辭典），當「販」與「賣」二字併列時，販賣之字面上，只有賣出之意，並無買入之意。上述判例以「販入」表示「買入」，出於以為「販賣」乃「買賣」之誤會所致，從而所謂「不以販入後復行賣出為必要」，只須買入或賣出之一，即成立販賣罪云云，自非正確。另對照二十五年非字第一二三號判例所解釋適用的禁煙法第六條規定：「製造鴉片或其代用品或販賣或意圖販賣而持有或運輸者，處一年以上五年以下有期徒刑，得併科五千圓以下罰金」，可知禁煙法第六條係同時規定多種行為的構成要件，至少有四個不同罪名：「製造鴉片或其代用品」罪、「販賣鴉片或其代用品」罪、「意圖販賣而持有鴉片或其代用品」罪、「運輸鴉片或其代用品」罪，而且並無處罰未遂犯之明文。換言之，該條除處罰製造、販賣、運輸三種犯行外，同時也處罰「意圖販賣而持有」之犯行，四者法定刑均相同。而同時將「意圖販賣而持有」與「販賣」態樣同列於同一法條，處以相同法定刑，且初均無未遂犯處罰之立法模式，顯係當時的立法者思維，不論是民國建國前的晚清時代或民國建國之初的各次刑法典或特別法均無改變，自一九０七年的「刑律草案」、一九一０年的「修正刑律草案」、一九一一年的「欽定大清刑律」，乃至一九一二年（民國一年）的「暫行新刑律」、一九一五年（民國四年）的「修正刑法草案」、一九一八年（民國七年）的「刑法第二次修正案」、一九一九年（民國八年）的「改定刑法第二次修正案」、一九二八年（民國十七年）「中華民國刑法」（所謂舊刑法），均係將「意圖販賣而持有」與「販賣」態樣同列，直到一九三三年起（民國二十二年起）的「中華民國刑法修正案」乃至民國二十四年公布即現行的「中華民國刑法」，始不再處罰意圖販賣而持有鴉片罪。惟民國二十四年、二十五年分別公布的「禁毒治罪暫行條例」及「禁煙治罪暫行條例」，均將販賣與意圖販賣而持有罪同列相同法定刑處罰，且同條文內並無處罰未遂犯之明文。原來二十五年非字第一二三號判例，可能並非最高法院實務所理解的「販入等於賣出」，毋寧其意旨係指「販入」構成意圖販賣毒品既遂罪、「賣出」則為販賣毒品既遂罪。將此類判例套用在現行已分別將販賣毒品既遂、未遂罪（參見毒品危害防制條例第四條）及意圖販賣而持有毒品罪（參見同條例第五條）分列不同犯罪階段及各有不同法定刑的現代立法，顯有不合。換言之，上述四則判例顯然混淆販賣毒品罪的既、未遂及預備行為認定標準，置法律明文區分犯罪階段而為輕重不同處罰之效果於不顧，而將原屬預備犯之意圖販賣持有毒品犯行，或僅著手而不遂之未遂犯行，竟當作販賣毒品既遂罪處罰，已違反植基於憲法第八條正當法律程序，其中實體法內涵之「罪刑法定原則」（釋字第三八四號解釋參見），並且導致毒品危害防制條例第四條「販賣」毒品罪之刑法罰法律，違反法律明確性及刑罰明確性原則（詳請參見錢建榮，「買」或「賣」搞不清楚？！(上)(下)，月旦旦法學，第二一０期、第二一一期）。是最高法院終於在一０一年八月二十一日以一０一年度第七次刑事庭會議（二）決議以「本則判例不合時宜」，不再援用四則判例。

四、其後最高法院於一０一年十一月六日以一０一年度第十次刑事庭決議（一）認為販賣未遂與意圖販賣而持有毒品罪，有法條競合之適用，而謂：「所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，至於(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用」。殊不論此新決議的見解，因為採法條競合說的結果，仍有可能架空意圖販賣而持有毒品罪之適用空間，而將舊判例的「一律視為販賣毒品既遂」改為新決議所稱之「一律視為販賣毒品未遂」，仍有類型化不足之憾，至少最高法院至今仍認為意圖販賣而持有毒品罪之成立，係以「以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，例如為施用、受贈或寄藏而持有，嗣後始起意販賣者而言」（最高法院八十二年度台上字第四０一八號、六二八五號、八十三年度台非字第一八四號、九十一年度台上字第二０四八號判決意旨）。

五、訊據被告郭建辰對於如附表一所示共計十次販賣第三級毒品愷他命、一次販賣愷他命未遂，及一次持有第二級毒品MDMA等犯行均坦承不諱。被告林良達亦對於上述轉讓第三級毒品愷他命之犯行坦承不諱，惟否認知情愷他命為偽藥。經查：

（一）就十一次販賣愷他命部分：

1.被告郭建辰如何以0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別與林佑錡等附表一編號一至編號十所示之人相約交易毒品愷他命後，進而於附表一編號一至編號十所示之時間、地點，以附表一編號一至編號十所示之代價，販賣愷他命給林佑錡等附表一編號一至編號十所示之人，另於附表一編號十一所示之時間、地點，以七萬元代價，向綽號「五寶」成年男子張郢軒購入附表一編號十一所示數量之愷他命，伺機販賣牟利，惟尚未賣出前即已為警查獲等事實，經被告郭建辰於原審審理時自白不諱，並與警詢、偵查所述相符，核與證人即林佑錡、余雲陵、簡榮熹、張怡婷、周恒山、林良達分別於警詢或檢察官偵查中證述其等曾向被告郭建辰購買一次至四次不等之愷他命情節相符，與晉博成於檢察官偵查中指述林良達曾向被告郭建辰購買過一次愷他命等語亦符（參見偵查卷三第一九一頁至第一九二頁、第二一七頁至第二一九頁、第二五三頁，偵查卷二第一四一頁至第一四二頁、第一七二頁、第二０二頁，偵查卷四第一０二頁至第一０五頁）。此外，並有如附表一編號一至編號十所示被告郭建辰與林佑錡等人聯絡毒品交易過程之通訊監察譯文各一件附卷可證（詳如附表一各項編號所示原審頁數），及被告郭建辰所有如附表二編號一所示之販賣毒品器具，與附表二編號二所示之四包晶體扣案在卷可證，而該四包晶體經鑑定結果，均檢出第三級毒品愷他命成分，其中二包驗前總淨重186.45公克，純度約98％，推估驗前總純質淨重為182.72公克，餘二包驗前總淨重4.88公克，純度約57％，推估驗前總純質淨重為2.78公克，有內政部警政署刑事警察局一０四年三月十日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可查（參見偵查卷四第二六八頁）。

2.按販賣毒品必須有營利意圖，將本求利，人之常情，即使係從價差或量差中牟取販賣毒品之不法利益，亦無解於屬營利之不法意圖。被告郭建辰自承多次將愷他命出售給林佑錡等如附表一編號一至編號十所示之人，衡諸常情，當為有利可圖，另被告郭建辰於原審審理時亦明確供承（略以）：「扣案的愷他命（指附表二編號二所示之四包愷他命，參見附表一編號十一）是準備要賣的，一共買了七萬元，全部的四包共買了七萬元，還沒賣出去過」、「每次如賣五百元，大約可以賺四十元」等語（原審卷第六十七頁）。足認被告郭建辰就如附表一編號一至編號十所示之販毒犯行，及附表一編號十一所示購入毒品之犯行，主觀上均有營利意圖。且依如上各證人所述，如附表一編號一至編號十所示之十次販毒犯行，均已達交易成功之既遂程度，至如附表一編號十一所示之販入毒品犯行，雖尚未賣出，因已有如附表一編號一至編號十的各買主之交易成功經驗，是難認尚未覓得買主，而僅為意圖販賣而持有毒品，當已達於未遂之程度。是有如上證據與被告郭建辰之自白相互印證，足認其自白屬實，被告所為如附表一各項編號所示共十一次販賣第三級毒品既、未遂之犯行，已堪認定。

（二）被告郭建辰持有MDMA部分：被告郭建辰以每顆三百元之代價，向綽號「五寶」之成年男子張郢軒購入如附表二編號三所示之四顆MDMA藥錠，留供己用之事實，有如附表二編號三所示之四顆藥錠扣案在卷，該四顆藥錠經鑑定結果，均檢出第二級毒品MDMA成分，驗後總淨重0.9881公克，有交通部民用航空局航空醫務中心一０四年三月九日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書一件在卷可參（參見偵查卷四第二七０頁）。與被告郭建辰此部分自白相互印證，足認自白與犯罪事實相符，堪以採信。被告持有第二級毒品之犯行，亦堪認定。

（三）被告林良達轉讓愷他命部分：被告林良達所自白在上述時地，將三或四支摻有微量愷他命之香菸，無償轉讓給傅哲彥施用之事實，核與證人傅哲彥於檢察官偵查中證述情節相符（參見偵查卷二第二四五頁）。經與被告林良達之自白相互印證，足認自白與犯罪事實相符，其轉讓第三級毒品愷他命之犯行屬實，應堪採信。至被告林良達所辯不知道愷他命為偽藥等語，經按愷他命除屬毒品危害防制條例第二條第二項第三款所定之第三級毒品外，亦同屬管制藥品管理條例第三條所稱之第三級管制藥品，雖尚未列屬藥事法第二十二條第一項第一款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，但仍屬藥品管理之範疇，是其製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定辦理，始為合法，若非屬藥事法第二十條第一款所稱，未經核准擅自製造之偽藥，或非屬藥事法第二十二條第一項第二款所規定，未經核准擅自輸入之禁藥，則僅屬合法製造、輸入，作為非法使用之毒品危害防制條例所稱之毒品，而非藥事法所規範之偽藥或禁藥。又衡諸目前司法實務查獲之毒品案件，有自行非法製造者，亦有從國外走私進口毒品者，甚至偶有不肖醫療診所流通於外而販賣者者，是未經查獲而在市面上流通之愷他毒品來源甚多，絕非僅有在國內非法製造者一途始得取得，固然行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，而臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，惟仍難排除非法流通之愷他命，仍有非於國內所違法製造之偽藥可能性，是無證據證明所轉讓之愷他命係未經核准擅自製造之偽藥，又不能排除所轉讓之愷他命並非偽藥之可能性下，自不得逕予認定扣案愷他命屬藥事法所規範之偽藥。更遑論藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪之前提，當然必須行為人主觀上有知其為藥事法第二十二條各款所稱之藥品，即偽藥之認識及直接故意，客觀上又將之轉讓他人者，始足當之，總之，所謂「偽藥」係指未經衛生主管機關核准之藥品或非藥品，如無證據證明行為人對此偽藥有所認識，如何能判定其主觀上有轉讓之故意，是除其行為符合藥事法第八十三條第三項之過失轉讓要件，否則難以認定有成立轉讓偽藥罪之餘地（參見最高法院一０一年度台上字第五０四五號、一０二年度台上字第四九七二號判決關於製造、販賣偽藥罪之見解，同樣得適用於轉讓偽藥罪）。查被告僅是購入愷他命後，復行轉讓傅哲彥，其所認知者僅為第三級毒品，衡情當無詢問或查證所購毒品來源之動機，被告更無專業之醫藥學背景，並無積極證據足認被告就其所轉讓之愷他命或係屬未經主管機關核准而製造，或係屬未經主管機關核准而擅自輸入等情有所認識，亦無扣案愷他命足證其來源為未經核准擅自製造或未經核准擅自輸入者，基於「罪證有疑，利於被告」原則，難認被告林良達知情愷他命為偽藥，其所辯不知情尚屬有理，而堪採信。

（四）綜上所述，本件事證明確，被告郭建辰所為十次販賣第三級毒品愷他命、一次販賣愷他命未遂，及持有第二級毒品MDMA一次等犯行；被告林良達轉讓第三級毒品愷他命之犯行，均堪認定，應予依法論科。

參、論罪部分

一、被告郭建辰部分：

（一）被告郭建辰就如附表一編號一至編號十所示十次販賣愷他命之行為後，毒品危害防制條例第四條第三項業經修正，將製造、運輸、販賣第三級毒品者之處罰刑度，自「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，提高為「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，並於一０四年二月四日公布施行，經比較新舊法結果，當以修正前之規定較為有利於被告，是依刑法第二條第一項從優規定，被告郭建辰所為十次販賣愷他命部分，均應適用修正前毒品危害防制條例規定處斷；至就如附表一編號十一所示該次販賣愷他命未遂犯行，係在上述修正規定公布生效後所為，自逕依現行法處罰，而無生比較新舊法之問題。

（二）核被告郭建辰所為，就如附表一編號一至編號十所示十次販賣愷他命部分，均係違反修正前毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪；就附表一編號十一所示之販賣愷他命未遂部分，係違反現行毒品危害防制條例第四條第六項、第三項之販賣第三級毒品未遂罪；就持有MDMA部分，係違反現行毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪（本項條文並未修正）。被告郭建辰為販賣而購入之愷他命（即附表二編號二所示之毒品，其詳參附表一編號十一所載），純質淨重已逾毒品危害防制條例第十一條第五項規定之處罰下限（二十公克以上），原應依該條文規定處罰，然因此部分持有之低度行為，應為其販賣未遂之高度行為所吸收，故不另論罪。被告郭建辰所為販賣如附表一編號一至編號十所示十次販賣第三級毒品犯行，而分別持有之愷他命數量，並無證據證明其純質淨重已達二十公克以上，且該十次毒品交易之金額為三百元至三千五百元不等（參附表一編號一至編號十所示），對照被告郭建辰在偵查中所言（略以）：係以一公克五百元代價，販賣愷他命等語（參見偵查卷二第二一七頁），足以推知其各次交付愷他命之數量，約僅在一公克至七公克上下，均未逾毒品危害防制條例第十一條第五項規定之處罰下限，而為不罰，自無被前述各次販賣第三級毒品犯行吸收之問題，附此敘明。

（三）被告郭建辰共犯十次販賣第三級毒品罪、一次販賣第三級毒品未遂罪，及一個持有第二級毒品罪。販賣與持有之毒品種類不同，適用法條有別，應分別處罰；所為十一次販賣第三級毒品之犯行，購毒者不同，販賣時間、地點亦不同且有時空相隔，販賣毒品之數量、價格及對象，自應分別評價，為實質競合之數罪併罰關係，應予分論併罰。就如附表一編號十一所示之販賣第三級毒品未遂犯行，應依刑法第二十五條第二項規定，減輕其刑。

（四）又按犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第十七條第二項定有明文。其立法理由謂：「為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增訂第二項規定」。是足認立法目的在鼓勵被告自白，俾使販毒等案件早日確定，以開啟其自新之路，立法者所著重者，乃「鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路」，非以節省司法資源為其立法目的。就被告郭建辰就上述所犯十次販賣第三級毒品罪、一次販賣第三級毒品未遂罪部分，於檢察官偵查及原審、本院審判中均自白犯罪，爰均分別依毒品危害防制條例第十七條第二項規定，分別減輕其刑，就如附表一編號十一之販賣第三級毒品未遂部分，遞減其刑。以早日開啟其自新之路。

（五）末按犯毒品危害防制條例第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。毒品危害防制條例第十七條第一項定有明文。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言，且觀該條項之立法意旨，係基於有效破獲上游之製造毒品組織，推展斷絕供給之緝毒工作，對願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，並規定得減免其刑，係採行寬厚之刑事政策，自應擴大其適用範圍。又所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上述各罪之人，供出其所犯上述各罪該次犯行之毒品來源而言；亦即須所供出之毒品來源，與其被訴並定罪之各該違反毒品條例犯行有直接關聯者，始得適用該規定減免其刑，倘與本案被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供出毒品來源。經查被告郭建辰於警詢中即供稱其毒品來源為「五寶」、「黑水」、「詹健治」及「徐一中」等人，並提出相關資料以供查證，經原審向調查機關臺北市政府警察局大同分局查詢，該局以一０五年五月九日北市警同分刑字第0000000000號函覆謂（略以）：1.本案綽號「五寶」男子目前使用之行動電話門號及真實姓名係被告郭建辰所提供；2.經彙整分析被告郭建辰所提供之相關資料後，本分局業於一０五年四月七日報請臺灣士林地方法院檢察署法股曹檢察官哲寧指揮偵辦，並向臺灣士林地方法院聲請通訊監察書實施通訊監察；3.案經臺灣士林地方法院仁股核發通訊監察書實施通訊監察，惟監察期間尚未明確知悉被告郭建辰於刑事陳報狀內指述「五寶」涉嫌販賣毒品之犯行，故目前尚無獲得監察目的之相關資料；4.為查緝綽號「五寶」涉嫌販賣毒品之具體事證及藏匿處所，本分局業於一０五年五月四日繼續向臺灣士林地方法院聲請綽號「五寶」通訊監察實施偵辦，以蒐集其等不法事證，依法究辦等語（參見原審卷第八十二頁）。是足認因為被告提供綽號「五寶」男子之行動電話門號及真實姓名，而助檢察官開起偵查程序，且綽號「五寶」之成年男子即為張郢軒，其後並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命提起公訴，有卷附該署檢察官起訴書可證，依起訴書可知尚有秘密證人A1證述其購買毒品過程（參見本院卷第一五八頁以下），雖張郢軒於第一審經臺灣士林地方法院就販賣毒品罪嫌部分，判處無罪，有該院一０五年度訴字第二０五號判決在卷可查（參見本院卷第一九八頁），並依判決理由可知係法院不採證人A1之證言，並非證人A1翻異證詞，甚且A1並有至該案審理期日作證，仍指證張郢軒有販賣第二、三級毒品之犯行，有本院依職權調閱該案審理筆錄在卷可證，而A1即為被告郭建辰（參見本院卷第二五四頁至二九八頁），

在卷可查（參見本院卷三五八頁以下）。是足認被告郭建辰之供述以利檢察官追訴張郢軒，雖張郢軒第一審判決販毒無罪，本條項所指「查獲」，應以發動偵查或提起公訴為已足，不應以該案是否確實判決有罪為準，否則豈非本案必須待所供出之該案是否判決始得進行審結，又如以判決為準，是否尚須待判決確定？其不合理甚明。遑論張郢軒無罪並非出於被告郭建辰之因素，自不能認定並未據此查獲張郢軒。從而，被告郭建辰所犯各罪，均應依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定，減輕其刑。

二、被告林良達部分：核被告林良達所為，係違反毒品危害防制條例第八條第三項的轉讓第三級毒品罪。檢察官認被告林良達所為係犯藥事法第八十三條第一項之明知為偽藥而轉讓罪，惟無證據證明被告林良達知情所轉讓之愷他命為偽藥，業如前述，此部分容有誤會。另按犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第十七條第二項定有明文。其立法理由謂：「為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增訂第二項規定」。是足認立法目的在鼓勵被告自白，俾使販賣毒品、轉讓毒品等案件早日確定，以開啟其自新之路，立法者所著重者，乃「鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路」，非以節省司法資源為其立法目的。查被告林良達於警詢、偵查、原審及本院審理中均自白有於上述檢察官所指時地轉讓第三級毒品愷他命予傅哲彥施用之犯行，自應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定，減輕其刑。末須指出者，檢察官所以認被告林良達成立轉讓偽藥罪，想係依據最高法院向來所持法條競合見解，認為藥事法第八十三條第一項之罪之法定刑較毒品危害防制條例第八條第三項之法定刑為重，而以所謂「重法優於輕法」原則，在同一個轉讓行為，同時成立上述兩罪時，適用較重之藥事法第八十三條第一項之罪處斷。雖本案被告林良達已不成立藥事法第八十三條第一項之罪，惟本院認為此項法律見解，容有商榷餘地，仍補充意見如下：

（一）此種一個犯罪行為侵害一個法益，形式上該當於數個法條（未必要相同法典，毋寧不同法典才是常見）的犯罪構成要件，因為各法條之間規定的錯綜複雜，導致有數個法條同時可以適用，但實際上對犯罪行為的處斷，只適用其中一個法條就能完整評價整個犯罪事實的不法內涵，而排斥其他法條之適用，此即學說上通稱的法條競合關係（亦有學者稱之為法律單一）。而決定應如何適用該單一條文的各種類型判斷，例如學說通稱的特別關係、補充關係、擇一關係或吸收關係，則只是幫助實務如何判斷何者法條即足完整評價該不法行為，簡言之，禁止多重評價，只選擇其一條文適用。正如最高法院所言：法條競合因僅侵害一法益，為避免牴觸「雙重評價禁止原則」，祇須適用最適切之構成要件予以論罪科刑，即足以包括整個犯罪行為之不法內涵。故其他構成要件之罰責均排斥不用，實質上僅成立單一罪名，屬單純一罪。至於如何適用其中之最適切之構成要件，依通說不外乎先判斷各構成要件間究為「特別關係」、「補充關係」或「吸收關係」，再分別依「特別法優於普通法」、「基本法優於補充法」或「吸收條款優於被吸收條款」等原則，選擇其中最適切之規定予以適用（最高法院一０一年度台上字第五五八七號判決意旨參見）。所謂特別關係也有學者以「包含關係」來理解，也就是全部法與一部法的關係，視何者法律有完整的評價規範，而應適用該完整法規。轉讓第三級毒品的行為，至少有兩處必須為法條競合之比較。

（二）關於轉讓愷他命的犯行，應以毒品危害防制條例第八條第三項之規定為優先適用的特別規定：固然最高法院向來見解均引用行政院衛生署衛藥字第0000000000號函意旨，認為毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，而認毒品危害防制條例與藥事法二者間，並無必然之特別法與普通法關係。先不論「特別關係」與「特別法優於普通法」的法位階關係是否為相同概念的爭論，實則應以「轉讓愷他命」的行為判斷何者為特別規定。被告要轉讓及受讓者要施用的就是第三級毒品愷他命，至於是否為未經衛生主管機關核准之藥品或非藥品，根本非被告所關切，甚且不在被告認識在內，業如前述，如果只論以轉讓偽藥，對於被告的主觀犯意就有評價不足之情，是比較兩者法條，不能以所有「毒品」與「偽藥」相比，而應以本案的「愷他命毒品」與「偽藥」相比，規範前者為第三級毒品的毒品危害防制條例，顯然就是規範為偽藥的藥事法的特別法，也才是特別關係（或包含關係）下的全部法。最高法院向來以「重法優於輕法」原則，認為藥事法第八十三條第一項法定刑為七年以下有期徒刑，較之毒品危害防制條例第八條第二項的法定刑六月以上五年以下為重，認為藥事法第八十三條第一項為特別法，實則這只是落入「重罪優於輕罪」的思維，而法條競合關係下的特別關係或所謂特別法優於普通法原則，從來沒有所謂「重罪優於輕罪」的原則。首先，這是想像競合犯從一重（罪）處斷的原則，最高法院據此原則不無將法條競合與從一重罪處斷的想像競合混淆之虞；此外，特別關係重視的是全部法優於一部法，而有太多的全部法（特別規定）或優於普通法的特別法反而是輕罪的法律，例如刑法第二百七十三條法定刑較輕的義憤殺人罪，就是刑法第二百七十一條第一項殺人罪的特別規定，而應優先適用；有時特別法與普通法的法定刑相同，但基於全部法優於一部法原則，仍應適用屬全部法的普通法規定，最有名的實例就是廢止前的懲治盜匪條例第二條第一項第九款擄人勒贖罪，與修正前刑法第三百四十八條第一項擄人勒贖而故意殺被害人罪，前者為特別法，後者為普通法，兩者均為唯一死刑之罪，行為人如擄人勒贖而故意殺被害人，最高法院七十九年二月六日七十九年度第一次刑事庭會議決議認為：「刑法將擄人勒贖與殺人兩個獨立之罪名相結合成一新罪名，而加重其刑罰，此種結合型態之犯罪，自較單一擄人勒贖之犯罪情節為重，刑法第三百四十八條第一項與懲治盜匪條例第二條第一項第九款法定刑相同，依全部法優於一部法之原則，自應適用刑法處斷」。又只有行政罰鍰效果的優生保健法，就是刑法第二百八十九條加工墮胎罪的特別法，但優生保健法仍應優先適用。凡此均足證，最高法院於此所謂「重法優於輕法」，並非特別關係的判斷類型，更非判斷特別規定通用有效之基準。

（三）關於自白得否減輕其刑的法律效果，應以有特別規定的毒品危害防制條例第十七條第二項為優先適用的規定：毒品危害防制條例第十七條第二項特別明定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；而藥事法對此並無減輕其刑之規定。是就自白犯行有無減輕其刑這件事而言，毒品危害防制條例第十七條第二項也是全部法，藥事法只是一部法，必須適用前者減輕其刑，始符合立法者的特別要求，也才能完整評價被告的犯行，否則即有評價不足之情。最高法院判決實務先在上述特別關係的判斷，誤用並非一般通用法理的重法優於輕法原則，而以藥事法第八十三條第一項為特別法，另又援引判例所發明的所謂「法律整體適用不得割裂」原則，認為轉讓甲基安非他命之犯行既適用藥事法第八十三條第一項論處，則基於法律整體適用不得割裂原則，自不能又適用毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，減輕其刑。其代表性即為一０四年六月三十日一０四年度第十一次刑事庭會議決議：「對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（本院二十七年上字第二六一五號判例意旨參照）。題旨所示被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第八十三條第一項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，減輕其刑之餘地」等語。毋寧說是最高法院決議，不如說是受制於最高法院二十七年上字第二六一五判例意旨的影響。惟正如上述決議所言，該判例係在指示新舊法適用的比較原則，換言之，其中已有部分法律是已失效的舊法，而最高法院決議卻將之擴張於法條競合處理兩個（以上）都是有效法律的比較，已有不當。此外，判例所指於新舊法之比較，不應一部適用新法、一部適用舊法，而此處所指「整體適用」、「禁止一部適用」，係指相同法條內之「要件及效果」不應割裂適用，而一部適用新法、一部適用舊法；或法律效果相牽涉，而有牽連關係之法條，不應僅取其一部適用舊法，他部卻適用新法而言，例如九十三年一月九日修正施行之毒品危害防制條例，將強制戒治期間修正為六月以上不得逾一年，較修正前之一年，且有停止戒治期間命保護管束之規定，較不利於行為人，實務上因而認為應適用修正前強制戒治之規定，此時基於法律一體適用原則，對於修正前與之有配套、效果相牽連之「撤銷停止戒治」之制度，即應一體適用，不應一部適用修正前停止戒治制度，他部又謂「撤銷停止戒治」制度不利行為人，而適用新法刪除之規定。至於兩相獨立（縱屬相同法典內）之法條，其各有不同之要件及法律效果，二者既不相屬，又無相牽連之情形，如分別經修正者，自無禁止各別條文單獨依修正前後規定比較其輕重之必要。刑法總則於九十五年間大幅修正時，最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議亦曾引用此號判例謂：「比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較」等語。惟此處不應割裂比較法條之意，應係指各該法條相互間有所相屬或牽連之前提下，不應割裂適用，至於相同法條更不應割裂適用（例如修正刑法第四十七條前段將「有期徒刑」改為「徒刑」，後段將於不限故意、過失再犯者，限於「故意再犯」，適用時即不得割裂為前、後段而為比較），在互不相屬，各別獨立之法條，自甚難或無從「綜其全部罪刑之結果」比較。尤其九十五年間關於刑法總則之修正，主管機關法務部一再宣示採行「寬嚴並進的刑事政策」，既曰「寬嚴並進」，自同時有寬於行為人，及嚴於行為人之修法，例如修正刑法第四十七條規定，限於「故意再犯」者，始構成累犯，而較有利於行為人（放寬的刑事政策）；修正刑法第六十二條，將原自首「應」減輕其刑之規定，修正為「得」減輕其刑之規定，而較不利於行為人（從嚴的刑事政策），此時對於刑法修正前，非故意再犯罪，而自首之被告，於修正後適用法律時，自應許其分別適用較有利被告之修正後刑法第四十七條，認定不構成累犯，及適用較有利於被告之修正前刑法第六十二條，認定「應」減輕其刑，方符修正後刑法第二條第一項「從舊從輕」之原則，且未違上述「法律一體適用」原則。此決議內容亦無明示應「全部適用」新法或舊法之意旨，此處所強調「綜其全部罪刑之結果而為比較」，毋寧係強調所應適用之法條均應予比較，且因為修正條文多為總則性之指示性法律，而應綜合分則性之處罰條文適用，不宜單就總則條文抽象比較，或有所漏列比較之意。從而，毒品危害防制條例與藥事法為不相屬又無牽連之不同法典，而藥事法更無與毒品危害防制條例第十七條第二項相類或衝突之規定，此時就自白有無減輕其刑這件事，適用毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，與被告是否適用藥事法處斷根本兩不相涉，何來割裂適用法律之情？末查二十七年上字第二六一五判例意旨全文為：「犯罪在刑法施行前，比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。上訴人於民國二十四年三月間，連續結夥三人以上攜帶兇器搶奪，原判決關於連續部分，適用舊刑法第七十五條，而於其所犯搶奪罪之本刑部分，則適用裁判時之刑法，其適用法則，自屬不當」。顯然是因為中華民國刑法於二十四年一月一日國民政府制定公布，並自二十四年七月一日起施行，在此之前係適用暫行新刑律為規範，而後者於二十四年七月一日施行刑法後，整部法典即應廢止失效，該案被告行為時間為刑法尚未生效時，判例因而指摘不能一部分適用已失效的法典，他部分適用生效之新法典，換言之，該判例至少應限縮解釋在整部舊法典已廢止的比較適用，不能擴張適用於兩部均生效的法典，或同部法典內，只是其中有條文修正的情形，如此自能正確解讀判例文義及意旨，不致誤用所謂「法律整體適用不得割裂」原則。綜上所述，被告應適用對其有特別規定的毒品危害防制條例第十七條第二項，減輕其刑。

（四）法條競合（或法律單一）的理論背後是有其憲法意義的。所以僅能適用其中一個法條論罪，其實就是基於「禁止雙重評價」的憲法原則，也就是大法官解釋所宣示的法治國一行為不二罰、同一行為不得重覆處罰原則（參見司法院大法官釋字第三八四號、五０三號、六０四號、六三六號解釋），不論是犯罪構成要件或量刑上面，總之，不能對犯罪行為宣告多重犯罪並賦予多重刑罰，反之，合理的評價基準也必須留意「充分評價原則」，法條競合特別關係下的全部法優於一部法，及上述所稱「封鎖作用」就是充分評價原則的展現。目前最高法院判決一貫見解均以並非合理的「重法優於輕法」而採取應適用藥事法第八十三條第一項論罪，再以適用於新舊法比較的最高法院二十七年上字第二六一五號判例意旨，依所謂「法律整體適用不得割裂原則」，適用在屬多個均有效條文的法條競合場所，認為即使被告自白犯行，仍不能適用毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，如此才是割裂法條適用，且過度評價被告的轉讓犯行，也未充分評價被告應享有減輕其刑的利益。在採取有對於個案裁判進行憲法審查的國家，例如彼邦德國的「裁判憲法訴願制度」(Urteilverfassungs-beschwerde)，就是救濟此類本來沒有違憲疑義的法律，只因為法官解釋適用法律的結果，違反憲法法理，侵害人民基本權的個案裁判。本院於本案的兩個法條競合結論方屬合憲且有利被告的結論，如最高法院仍堅持以往一貫但有違憲之虞的適用法律結果，被告於用盡訴訟救濟途徑後，尚得向大法官提起釋憲救濟，推翻違憲個案，未來立法院如增加「裁判憲法訴願」制度，制度上就更能賦與人民就個案見解的合憲性，聲請大法官解釋，如此始足建構完整的憲法基本權救濟保障。

肆、撤銷改判之說明

一、原審以被告郭建辰就如附表一編號一至編號十一所示，係分別違反修正前毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪及第四條第六項、第三項之販賣第三級毒品未遂罪（指編號號十一部分）；就持有MDMA部分，違反現行毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪；被告林良達所為係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。又檢察官以原審判決就被告郭建辰所為十次販賣第三級毒品既遂罪部分，均各處有期徒刑二年八月，販賣第三級毒品未遂罪部分，處有期徒刑二年，就刑期總計為有期徒徒刑二十八年八月，而原判決僅酌定其應執行刑為五年，約當合併刑期之百分之十七，被告第三次以上販賣毒品犯行，均形同免罰，認刑之量定容有未洽，提起上訴，要求重新定執行刑等語。被告郭建辰則上訴另請求適用刑法第五十九條，酌減其刑，辯論期日並請求併宣告緩刑等語。

二、惟按刑法第五十一條第五款數罪併罰之規定，目的在於將各罪及其宣告刑合併斟酌，予以適度評價，而決定所犯數罪最終具體實現之刑罰，以符罪責相當之要求。依該款規定，分別宣告之各刑均為有期徒刑時，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，原無使受刑之宣告者，處於更不利之地位之意（司法院大法官釋字第六六二號解釋理由書參見）。許玉秀大法官於釋字第六六二號解釋協同意見書亦指出：「當犯數罪而各有宣告刑時，究竟應該如何處罰被告，刑法第五十條數罪併罰之例，的確是授權法官權衡個案，綜合考量各罪不法程度與行為人的罪責，所定的執行刑既不應該評價不足，也不可以過度評價。經過充分評價所宣告的執行刑，必須符合罪責相當原則，這也是比例原則的要求。如果刑法第五十條數罪併罰所規定的定執行刑模式，是保證充分評價與不過度評價的方法，那麼一律以數宣告刑總和定執行刑是否即可顯現充分評價？從第五十條各款的現制觀之，可以知道，無期徒刑不能變成死刑、有期徒刑不能形同無期徒刑，以有期徒刑為例，如果有期徒刑的執行過長，即與無期徒刑無異，會變成過度評價。再者，國家使用刑罰懲罰或矯治犯罪，必須考慮手段的效益，使用過度的刑罰，會使邊際效用遞減，未必能達到目的，卻造成犯罪管理的過度花費，這也就是所謂刑罰經濟的思考。在上述雙重意義之下，數罪合併定執行刑的制度，不是技術問題，內部功能是依據罪責相當原則，進行充分而不過度的評價，外部功能則是實現刑罰經濟的功能」等語。罪責相當原則涉及對於人格、性格的評價，我們不能否認，越高的犯罪頻率越代表犯罪行為人穩定的人格傾向。因為不管是否另外承認心靈意義的人格概念，關於人格的確認，我們很難說出現實中比犯罪數本身更具有實證意義的觀察工具。結論是，犯罪行為本身代表行為人的人格，那麼站在尊重行為人人格的絕對前提上，多數犯罪行為的意義自然是責任遞減（參見黃榮堅，同上文，第六十一頁）。簡言之，基於罪刑相當原則，在多數犯罪定其應執行刑之情形，應有責任遞減原則之適用，而此處的責任遞減絕對不是如司法實務過往理解的操作方式，例如加一罪執行刑象徵性減一月，加二罪執行刑減二月，加三罪則執行刑減三月等模式，而是重在對犯罪人本身及所犯各罪的情狀綜合審酌，換言之，法院應考量行為人從其犯數罪間所反映的人格特性，並實現刑罰經濟的功能，尤其刑罰的兩大目的：應報與預防間的調和。從應報主義的角度，行為人所受的刑罰應該與犯罪行為成等比，單純的算數相加是最簡單的反應，事實上，應報主義下的刑度確認，可能還不僅等加的一加一等於二，而是在應報情緒的作用下導致更為極端的結果，變成一加一還大於二。足見所謂的應報雖然滿足了人們報復的心理，但是就人們所希冀建立的一個和平的社會生活而言，極可能是一個負數。因此學理大致上還是把刑罰的目的定位在預防的作用，至於所謂應報思想，頂多是用來說明罪罰相當的觀念。不過事實上，罪罰相當的觀念是比例原則下必然的結果，所以把罪罰相當的概念放在刑罰目的觀的層次上，顯然沒有意義，也沒有說出其真正的刑罰目的觀是什麼。就預防作用而言，刑罰的機制是透過刑罰向社會宣示規範的威信。其中刑法對於越嚴重的利益侵害，基本上會對應以越嚴苛的刑罰，因為如此，社會人才會感受到特定行為的嚴重性，例如強盜比竊盜嚴重、重傷害比普通傷害嚴重、傷害兩個人比傷害一個人嚴重等等（參見黃榮堅，數罪併罰量刑模式構想，月旦法學雜誌，第一二三期，二００五年八月，第五十六頁）。問題就在，用來表達其嚴重性的工具，亦即刑度，要如何形成？絕對不會是應報主義下的方式，因為那對行為人而言是違反比例原則的，對外部社會而言，另有違刑罰經濟的功能。查殊不論被告郭建辰因另符毒品危害防制條例第十七條第一項應減免其刑之規定，尚應再為減輕其刑，且販賣等營利行為本屬營利犯，本質上即屬反覆實施相同犯罪之情，實務上不分營利犯本即反覆多次的本質，一律以一罪一罰視之，已未必妥適，以被告郭建辰所為販賣毒品犯行，買受人有六人，犯罪時間集中在一０三年十一月間至一０四年二月間，其各次販毒之數量約僅一公克左右，販毒所得大部分低於二千元，實際獲利有限，其並非無正當職業，而以販毒維生的不務正業者，其年僅二十六歲，成年後亦無其他犯罪紀錄，被告恐因一時失慮、觀念偏差而誤入歧途，就其人格歷程而言，非十惡不赦之徒，對被告而言，應著重的是對之矯治、教化，而非科以長期的重罰，是難認有將其長期監禁之必要，檢察官此處上訴，尚無理由。

三、再查刑法第五十九條之適用，如非犯罪另有特殊之原因或環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，尤嫌過重者外，就必須是所犯之罪有情輕法重之憾（參見司法院大法官釋字第二六三號解釋）。被告郭建辰各次販毒所得縱然不多，惟販毒次數可考者已達十次，又非僅販賣同一對象，就其所投入之成本至少已達七萬元之多（參附表一編號十一所示），顯非偶一為之，甚或單純毒友間互通有無者可比，另參以被告自述之生活狀況，及尚無證據得證明有足令人憫恕的人格成長歷程，實難認有何情堪憫恕之處，參以已符合多次減輕其刑之規定，量處之刑已可與其犯罪的不法內涵相當，尚無情輕法重可言，是無再適用刑法第五十九條酌減其刑之必要，又定其應執行刑已超過兩年，形式上不符合刑法第七十四條所定得宣告緩刑之要件，綜上所述，被告郭建辰此部分上訴亦均無理由。

四、惟查就被告郭建辰部分，其所犯各罪未適用毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕其刑，業如前述，且關於犯罪所得之沒收，應適用修正刑法第三十八條之一宣告沒收之（此部分詳後述），原審適用修正前毒品危害防制條例第十九條，亦容有不妥；被告林良達部分，無證據證明其明知愷他命為偽藥，而應適用毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪論罪科刑，亦如前述，進而未適用毒品危害防制條例第十七條第二項，予被告林良達減輕其刑。是被告二人此部分上訴均有理由，原審判決既有如上認事用法違誤之處，自應均予撤銷改判。

五、爰審酌被告郭建辰以營利意圖，有償提供毒品予人施用之行為，為勢將助長施用毒品行為之更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展；另審酌其購入愷他命純質淨重合計達一八五餘公克，伺機再為出售，數量甚多，純度亦高，如流通市面，同樣危害社會；所持有MDMA之第二級毒品，數量尚微，顯係供自己施用者，尚無流通於外之實害等犯罪目的、手段及所生危害。又郭建辰各次販毒所得不高，數量不多，非中大盤之毒品供應者，以及犯後於偵、審均坦承犯行，並提供情資、供出毒品來源，協助偵查機關查獲其上游毒販之犯後態度等一切情狀，量處如附表一各編號主文欄所示之刑；持有第二級毒品MDMA之犯行則量處如主文第二項所示拘役刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。就販賣毒品既、未遂之十一項有期徒刑，並定其應執行刑。另審酌被告林良達無視於毒品對於他人身體健康之戕害，仍轉讓毒品予人施用之行為，同樣會助長施用毒品行為難以控制而危害多數人生命、身體法益，惟被告林良達與傅哲彥本為朋友，此轉讓行為想係毒友間單純互通有無，且轉讓數量甚微，其犯後亦自始坦承犯行，尚稱良好之犯後態度等一切情狀，量處如主文第三項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又查被告林良達未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表附卷可查，其年僅二十八歲，自承現有正當職業從事搬家搬運工作，所為僅係毒友間的互通有無行為，侵害甚微，刑罰之功能在於對受刑人之矯治、教化，而非科以重罰入監服刑不可，相信被告林良達經此次刑之教訓，當能深切體認到違犯毒品犯罪之嚴重性，而再涉陷刑罰，本院寧信被告自始認錯自白之誠意，當不致有再犯之虞。是不論就一般預防或特別預防功能言，均認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑二年，以啟自新。

六、沒收部分：

（一）按刑法關於沒收之規定業於一０四年十二月三十日修正公布，並自一０五年七月一日起施行，其中修正刑法第二條第二項將「沒收」與非拘束人身自由之保安處分併列為均適用裁判時之法律，是關於沒收之法律適用，於新法施行後，一律適用新法之相關規定，而無第二條第一項新舊法比較之問題。又本次刑法修正，已將沒收列為專章，具獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收之規定，原則上均適用刑法沒收規定，刑法第十一條特別修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或【沒收】之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，刑法施行法第十條之三第二項亦規定：「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。惟毒品危害防制條例第十八條、第十九條關於沒收之規定，於一０五年六月二十二日修正公布，並自一０五年七月一日起施行，已非屬「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收之規定」，不受刑法施行法第十條之三第二項規定之適用，且毒品危害防制條例第十八條第一項之修正理由謂（略以）：「為因應中華民國刑法施行法第十條之三第二項『施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。』之規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即一百零五年七月一日）失效。然本條沒收對象為不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有於一百零五年七月一日繼續適用之必要，爰修正原條文第一項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪」等語，更足證毒品危害防制條例第十八條為刑法關於沒收規定之特別法，而應優先適用本條項之規定為沒收之依據。至販賣毒品之犯罪所得，仍依修正刑法第三十八條以下規定適用沒收。

（二）被告郭建辰十次販賣第三級毒品之不法所得共計一萬零七百元，均未扣案，各次販毒犯行之實際所得詳如附表一編號一至編號十所示，應依刑法第三十八條之一第一項前段規定，其各次販毒之不法所得，於各該次犯罪之處罰主文後，另宣告沒收，且於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。扣案如附表二編號一所示之販賣毒品器具，均係被告郭建辰所有，且供其販賣第三級毒品所用之物，經其陳明在卷，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，在各次犯罪之處罰主文下宣告沒收。扣案如附表二編號二所示之物係第三級毒品愷他命，依被告郭建辰所述，係其一次向「五寶」購入（另參附表一編號十一所示），屬違禁物，因毒品危害防制條例並無沒收第三級毒品之特別規定，蓋第十八條第一項前段僅規定應沒收第一、二級毒品，至於同條項後段僅明定查獲之第三、四級毒品，係「沒入銷燬之」，顯屬行政罰，而非刑事罰或刑法所定之獨立沒收性質，此亦非屬同條例第十九條第一項所定「供行為人犯罪所用之物」，是應依刑法第三十八條第一項「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」的規定，於被告郭建辰該次犯罪之處罰主文項下，宣告沒收之，其包裝袋因與毒品難以析離或析離需費過鉅，應一併視為違禁物，同依上述刑法第三十八條第一項規定沒收。扣案如附表二編號三所示之物係第二級毒品MDMA，係被告郭建辰之物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，在其該次犯罪之處罰主文項下，宣告沒收銷燬之。至扣案如附表二編號四所示其他物品，雖分屬被告二人所有，惟無證據證明與本案有關，無需沒收，應於判決確定後，由檢察官另為適法之處理，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前毒品危害防制條例第四條第三項，現行毒品危害防制條例第四條第三項、第六項、第八條第三項、第十一條第二項、第十七條第一項、第二項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十五條第二項、第三十八條、第三十八條之一、第四十一條第一項前段、第五十條第一項、第五十一條第五款、第九款、第七十四條第一項第一款，判決如主文。

本案經檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第 4 條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。 毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。