臺灣高等法院105年度上訴字第1858號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第1858號

上訴人

即被告

詹益忠

選任辯護人

段思妤律師

選任辯護人

陳永來律師

上訴人

即被告

米泰祥

選任辯護人

羅美鈴律師

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院104年度矚訴字第20號，中華民國105年4月7日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署 104年度偵字第10059、11456、13978、16464、17625、17630號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、詹益忠（綽號阿雄）前因妨害公務案件，經法院判處有期徒刑3月確定，於民國102年 6月26日易科罰金執行完畢，詎猶不知悔改，與米泰祥及曹育綸（綽號阿曹，已據原判決認犯共同運輸第三級毒品未遂罪，判處罪刑確定）、真實姓名年籍不詳綽號「海哥」或「濤哥」或「阿兄」之成年男子（下稱濤哥）、某真實姓名年籍不詳之成年男子（下稱甲男）明知愷他命（即Ketamine，俗稱 K他命）為毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，不得非法持有、運輸，竟共同基於運輸第三級毒品之犯意聯絡，先由「濤哥」於104年4月初某日在大陸地區以通訊軟體與米泰祥聯絡，以新臺幣（下同）10萬元報酬邀約米泰祥尋找地點藏放第三級毒品愷他命，經米泰祥應允後，「濤哥」即於同年 4月初某日晚上，指示甲男前往桃園市○○區○○00○00號亞運保齡球館停車場後方廣場即米泰祥工作之電池店前，交付愷他命5袋（毛重共計125,037公克，純質淨重共計122,702.58公克）予米泰祥後，甲男旋即離去，米泰祥再以黑色垃圾袋包覆上開愷他命，並以該廣場閒置之垃圾子母車反放蓋住毒品，而將上開愷他命藏放於該處。嗣「濤哥」於104年4月14日晚上在大陸地區東莞某酒店介紹詹益忠及曹育綸相互認識，並指示曹育綸將上開毒品運往其高雄現居地藏放，「濤哥」並交代詹益忠相關運輸毒品事宜。後於104年5月 5日下午，「濤哥」再以通訊軟體指示米泰祥先覓妥廂型車，並將上開愷他命置放在後車廂內，約定隔日中午以此方式交付毒品與「濤哥」指定之人，米泰祥旋向不知情之林智祥借得車牌號碼 00-0000號廂型車，並於104年5月6日上午8時許，將藏放於上處之愷他命搬移至其停放於同處之上開車輛後車廂內，等待「濤哥」指示以交付毒品。又「濤哥」於104年5月 5日聯繫曹育綸所有之門號0000000000號行動電話，指示曹育綸於翌日上午10時至桃園市中壢區啟英高中前與詹益忠見面，由詹益忠引領其取得上開愷他命毒品運往高雄藏放，曹育綸即於104年5月 6日早上駕駛車牌號碼號 00-0000號黑色豐田牌自用小客車自臺南北上，詹益忠亦於同日早上依濤哥指示駕駛車牌號碼000-0000號黑色賓士牌自用小客車前往啟英高中，待曹育綸與詹益忠於104年5月6日上午10時許在啟英高中會合後，2人旋各自駕車由詹益忠引領前往上開亞運保齡球館停車場後方之電池店前方廣場向米泰祥取得前揭愷他命。嗣詹益忠與曹育綸於同日上午10時許駕車駛至上開廣場時，因警已接獲線報而當場攔檢該2人，渠等共同運輸毒品犯行因而未遂，復經警於曹育綸身上扣得與本案無關之愷他命1包後，並扣得曹育綸所有供本件犯罪所用之上開0000000000號行動電話，因未查獲詹益忠不法乃任其離去，而斯時暫時外出返回之米泰祥見警已包圍現場，乃假意進入電池店工作後隨即騎乘機車逃離，嗣警發覺停放於上處之 00-0000號廂型車有異而當場實施緊急搜索，並於上開車輛後車廂內扣得愷他命 5袋，因而查悉上情。

二、又米泰祥為避免警方依監視錄影器查獲其及濤哥上開犯行，復與鄭凱維（另行審結）、鍾明志（經原判決認犯竊盜罪，判處罪刑確定）共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，由米泰祥指示鄭凱維、鍾明志前去竊取亞運保齡球館之監視器主機，鄭凱維及鍾明志即於104月5月7日凌晨0時25分許，共同不法侵入亞運保齡球館之辦公室，由鍾明志在場把風，鄭凱維動手竊取該球館所有之監視器主機 2臺，得手後旋交由米泰祥，並由米泰祥逕行銷毀該主機 2臺。嗣米泰祥於有調查犯罪職權之公務員未發覺其犯罪前，於104年5月20日前往桃園市政府警察刑警察大隊向警自首上開運輸毒品未遂犯行而接受裁判。

三、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮警政署刑事警察局、桃園市政府警察局刑事警察大隊及中壢分局偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、審理範圍：本件僅被告詹益忠、米泰祥對原判決不服而提起上訴，另同案被告曹育綸、鍾明志部分業經原判決判處罪刑確定。故本院僅就原判決中被告詹益忠、米泰祥違反毒品危害防制條例及被告米泰祥犯竊盜罪部分審理，先予敘明。

二、證據能力有無之判斷：

㈠、刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。至被告以外之人於警詢之陳述與審判中相符時，既得逕採用審判中之陳述，自無適用此傳聞證據排除例外規定之餘地（最高法院100年度台上字第873號判決參照）。查證人即同案被告曹育綸於警詢時所述與原審審理時就被告詹益忠參與本件運輸第三級毒品愷他命之角色、過程等基本事實之證詞，大致相符，是其於警詢中所述主要事實，已於審判中詰問，前後所述並無明顯不同，則警詢中所述已成為審判中陳述之一部，自得逕採審判中之陳述，揆諸前揭說明，此部分並無刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2傳聞證據排除例外規定之適用，是證人曹育綸於警詢時所為之陳述，已非為證明本件犯罪事實所必要，核與前揭刑事訴訟法第159條之2規定之情形不符，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，因認無證據能力。

㈡、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第 2項定有明文。此偵訊陳述係指己經被告或其辯護人行使反對詰問權而言，如檢察官於偵查中訊問被告以外之人程序，未予被告行使反對詰問權之機會，除非當事人於審判中明示捨棄詰問權，或有刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形以外，均應傳喚該陳述人到庭具結，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該偵查中向檢察官所為之陳述，仍不得作為論罪判斷之依據（最高法院95年度臺上字第5026號、第5027號判決意旨參照）。且偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人原則上均須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結（或依法無庸具結）而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。查證人即同案被告曹育綸於檢察官偵查時具結擔保其所述實在之陳述，嗣後並於法院審理時到庭接受交互詰問，使被告詹益忠、米泰祥及辯護人行使反對詰問權，而被告詹益忠、米泰祥及辯護人復未釋明證人曹育綸於檢察官訊問時經具結之證述，有何「顯然不可信之情況」，揆諸前揭說明，應認前揭證人於檢察官訊問時經具結之證言有證據能力。

㈢、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第 2項定有明文。此偵訊陳述係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權而言，如檢察官於偵查中訊問被告以外之人程序，未予被告行使反對詰問權之機會，除非當事人於審判中明示捨棄詰問權，或有刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形以外，均應傳喚該陳述人到庭具結，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該偵查中向檢察官所為之陳述，仍不得作為論罪判斷之依據（最高法院95年度臺上字第5026號、第5027號判決意旨參照）。且偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人原則上均須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結（或依法無庸具結）而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。查證人即被告米泰祥竊盜犯行之共犯鄭凱維、鍾明志、證人即亞運保齡球館員工姚姵如、證人即亞運保齡球館外場主管吳純淑於檢察官偵查時已具結擔保其所述實在，而被告米泰祥及其辯護人復未釋明前揭證人於檢察官訊問時經具結之證述，有何「顯然不可信之情況」，並明確表示對其證述之證據能力不爭執，復未於法院審理時聲請詰問或與該等證人進行對質，揆諸前揭說明，應認前揭證人於檢察官訊問時經具結之證言，對被告米泰祥而言有證據能力。

㈣、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第 159條第1項、第159條之 5定有明文。查本件認定事實所引用之其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序時不爭執其證據能力（見本院卷第 139頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。另本件認定事實所引用之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體部分：

一、認定被告等之犯罪事實所憑之證據及認定之理由：

㈠、如事實欄一部分（即被告詹益忠、米泰祥運輸毒品未遂部分）：

⒈被告米泰祥部分：前揭如事實欄一所示被告米泰祥以10萬元代價同意受「濤哥」指示尋找地點藏放第三級毒品愷他命，並先於104年4月初某日晚上收受甲男交付之愷他命 5袋（毛重共計125037公克，純質淨重共計122702.58公克）藏放，嗣於104年5月5日下午再受「濤哥」以通訊軟體指示，而向不知情之林智祥借得上開 00-0000號廂型車，於104年5月6日上午8時許，將上開藏放之愷他命搬移到停靠於同處之上開 00-0000號廂型車，等待「濤哥」指示他人前來領取再交付毒品，嗣於同日上午10許，其暫時外出之際，前來收取該愷他命之人為警查獲，被告米泰祥見警已包圍現場，乃假意進入電池店工作後隨即騎乘機車逃離，嗣警發覺停放於上處之 00-0000號廂型車有異而當場實施緊急搜索，並於上開車輛後車廂內扣得愷他命5袋等事實，迭據上訴人即被告米泰祥於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵11456卷第4頁反面至第6頁反面、第73頁至第84頁、第95頁、第97頁至第102頁、第107頁反面至第109頁反面、第130頁至第135頁、第160頁至第168頁、偵10059卷第29頁反面至第32頁反面、原審卷第114頁反面至第115頁反面、第196頁反面、本院卷第136頁、第204頁），並有刑案蒐證照片12張、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1份（見偵11456卷第9頁至第11頁）、現場圖1張（見偵11456頁第138頁）及現場照片（見偵10059卷第130頁至第138頁、第184頁至第188頁、第194頁至第202頁、偵13978卷一第39頁至第44頁）、監視器翻拍照片（見偵11456卷第147頁至第148頁、第177頁至第192頁、第203頁至第217頁、偵10059卷第145頁至第183頁、偵13978卷一第31頁至第38頁）及刑案現場勘查報告1份（見偵17625卷二第33頁至第76頁）等件在卷可稽，並有白色晶體5包扣案可資佐證，而該等扣案之白色晶體5包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，檢出均含有第三級毒品愷他命成分，驗前總淨重123,942公克（取0.08公克鑑定用罄），純度百分之99，驗前總純值淨重122,702.58公克等情，亦有該局104年5月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可憑（見偵11456卷第12頁【同偵10059卷第73頁】），可信該等扣案白色晶體係第三級毒品愷他命無訛。又上開扣案愷他命外包裝袋經採集掌紋，送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，核與被告米泰祥掌紋相符，亦有該局104年7月1日刑紋字第0000000000號鑑定書1份在卷足憑（見偵17625卷二第24頁至第29頁），益徵被告米泰祥供稱伊有拿取上開扣案之愷他命等語屬實；再者，證人即同案被告曹育綸亦於偵查及原審審理時證稱：我於前揭時地到達現場，是依「濤哥」指示前去要接收上開扣案之愷他命等語甚明（見他2829卷第93頁至第97頁、偵10059卷第23頁至第26頁、第42頁至第53頁、第61頁、第85頁至第98頁、第105頁至第109頁、第121頁至第127頁、原審卷第179頁反面至第185頁反面）；另 00-0000號廂型車係被告米泰祥友人林智祥向友人黃敏善借得，該車為黃敏善之父黃清桃所有，而被告米泰祥於林智祥借用期間向林智祥借用取得一節，亦據證人林智祥、黃敏善、黃清桃於警詢分別證述明確（見偵13978卷一第70頁至第72頁、第76頁至第78頁、他2829卷第31頁至第33頁），互核相符，且該車業據證人黃敏善領回之情，亦有其所簽具之贓物認領保管單1紙附卷足按（見偵17625卷一第118頁）。綜上，被告米泰祥此部分任意性自白均非無憑，應堪信為真實。

⒉被告詹益忠部分：訊之上訴人即被告詹益忠固坦承有於104年4月14日晚上在大陸地區東莞某酒店與「濤哥」及同案被告曹育綸見面，且於104年5月 6日上午10時許有駕車至啟英高中引領同案被告曹育綸至亞運保齡球館停車場等事實，惟矢口否認有何運輸第三級毒品未遂之犯行，並辯稱：我是因為曹育綸路不熟，濤哥請我帶曾育綸去亞運保齡球館而已，到了我就要離開，我沒有運輸愷他命云云。經查：

⑴前揭如事實欄一所示被告米泰祥受「濤哥」指示尋找地點藏放第三級毒品愷他命，並先於104年4月初某日晚上收受甲男交付之上開愷他命5袋藏放，嗣於104年5月5日下午再受「濤哥」以通訊軟體指示，於104年5月6日上午8時許，將上開藏放之愷他命搬移到停靠於同處之上開 00-0000號廂型車，等待「濤哥」指示他人前來領取，嗣於同日上午10許，前來收取該愷他命之人為警查獲，被告米泰祥趁隙逃逸，嗣警發覺停放於上處之 00-0000號廂型車有異而當場實施緊急搜索，並於上開車輛後車廂內扣得上開第三級毒品愷他命5袋等事實，已據本院認定如前，而該依「濤哥」指示前來領取該等扣案之愷他命之人係被告詹益忠及同案被告曹育綸一節，亦據證人即同案被告曹育綸於偵查及原審審理時證述明確（見他2829卷第93頁至第97頁、偵10059卷第23頁至第26頁、第42頁至第53頁、第61頁、第85頁至第98頁、第105頁至第109頁、第121頁至第127頁、原審卷第179頁反面至第185頁反面），並有現場照片（見偵10059卷第130頁至第138頁、第184頁至第188頁、第194頁至第202頁、偵13978卷一第39頁至第44頁）、監視器翻拍照片（見偵11456卷第147頁至第148頁、第177頁至第192頁、第203頁至第217頁、偵10059卷第145頁至第183頁、偵13978卷一第31頁至第38頁）、刑案現場勘查報告1份（見偵17625卷二第33頁至第76頁）及入出境資訊連結作業（被告詹益忠、同案被告曹育綸）（見他2829卷第82頁至第83頁）等件在卷可稽，且被告詹益忠於警詢、偵查、原審及本院審理時亦均不否認有於104年4月間在大陸地區透過「濤哥」見過曹育綸，及於104年5月6日上午10時50分許依「濤哥」指示駕駛上開000-0000黑色賓士牌自小客車帶駕駛上開 00-0000號黑色豐田自小客車之曹育綸到上開亞運保齡球館停車場，為警查獲等事實（見偵13978卷一第10頁正、反面、第109頁至第112頁、偵13978卷二第4頁反面至第5頁、第8頁至第11頁、第19頁至第24頁、第35頁至第37頁、原審卷第113頁至第114頁、本院卷第第136頁），已可徵證人曹育綸前揭證詞洵非無據。

⑵又前揭被告詹益忠於104年4月間在大陸地區酒店內，透過「濤哥」介紹認識同案被告曹育綸，當時被告詹益忠與「濤哥」有提及第三級毒品愷他命，且「濤哥」要曹育綸返臺後，依被告詹益忠之交代，先代其保管毒品，嗣「濤哥」於 104年5月 5日晚間要求曹育綸於翌（6）日前往桃園中壢區啟英高中與被告詹益忠碰面，曹育綸遂於104年 5月6日自台南駕駛上開 00-0000號黑色豐田自小客車北上，到達啟英高中時，駕駛上開000-0000號黑色賓士牌自用小客車之被告詹益忠已在該處等候，兩人碰面後，由被告詹益忠駕車帶曹育綸前往上開亞運保齡球館停車場，停在藏放扣案之愷他命之上開00-0000 號廂型車旁等情，已據證人即同案被告曹育綸於偵查及原審審理時證述明確（見他2879卷第94頁至第98頁、偵10059卷第23頁至第26頁、第42頁至第53頁、第61頁、第85頁至第98頁、第105頁至第109頁、第121頁至第127頁、原審卷第179頁反面至第185頁反面），前後所述始終如一，如非真實，自難為此詳盡之證述。再參諸前揭監視器翻拍照片可知，同案被告曹育綸所駕駛之上開 00-0000號自小客車確係跟隨被告詹益忠所駕駛之上開000-0000號自小客車進入停車場，顯見被告詹益忠當時對於目的地相當清楚，如非被告詹益忠知悉上開運輸毒品計劃且參與其中，負責代為藏放該等愷他命之同案被告曹育綸自不可能反需由不知情被告詹益忠帶路至亞運保齡球館停車場。況運輸毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，故運輸毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，此從被告米泰祥先行小心藏放扣案之愷他命等過程自明，「濤哥」既已委由同案被告曹育綸將該等愷他命運往高雄藏放，當不欲無關之人知悉此運輸毒品計畫，且同案被告曹育綸與被告詹益忠係案發前未逾1月在大陸地區經「濤哥」介紹始認識，若非被告詹益忠亦知悉上開運輸毒品計畫並參與其中，「濤哥」亦不可能囑託與同案被告曹育綸僅有一面之緣之被告詹益忠帶路至亞運保齡球館停車場，此不啻增加此運輸毒品計劃外洩之危險；又曹育綸既能自行駕車從台南到達啟英高中，再自行前往同區之亞運保齡球館停車場，應非難事，並不因其非當地人即必有此困擾。更遑論「濤哥」僅告知曹育綸到達啟英高中，並未指明亞運保齡球館，已據證人即同案被告曹育綸於偵查中具結證稱：「（再次確認，海哥有無告訴你說阿雄會帶你到亞運保齡球館？）沒有。」、「（你會在亞運保齡球館遭警查獲，是因為一直跟著阿雄到查獲地點？）是。」等語自明（見偵10059卷第121頁至第+122頁），此再綜觀證人曹育綸於偵查及原審審理時所為之證詞，均指「濤哥」是要伊到啟英高中等被告詹益忠，並未提及亞運保齡球館更明，既未告知目的地是亞運保齡球館，又豈會率認曹育綸必然不知路，必須由被告詹益忠引領？

⑶觀諸卷附被告詹益忠與曹育綸案發當日在亞運保齡球館內廣場為警攔查之現場圖及現場照片所示（見偵10059卷第130至138 頁），可見被告詹益忠係引領被告曹育綸前至亞運保齡球館非屬停車場範圍之後方隱密之處，而藏放上開愷他命之廂型車亦停放於同處。再參以證人即同案被告米泰祥於偵查中證稱：一般人不會到電池店去，那邊算比較隱密，走到底後右轉，那邊很少人過去等語（見偵11456卷第134頁），及同案被告曹育綸於偵查中亦證稱：到亞運保齡球館後，詹益忠的車先開進去，我車子繼續跟著他，亞運保齡球館停車場很大，有上百個位置，當時車子蠻多的，詹益忠進來之後就慢慢開，有稍微等我，我本來要找空格停車，當時他慢慢開，我以為要停車，要找車位了，但他繼續開到底，從柵欄到底中間有停車位，但我們都沒停車，我繼續跟著他開，開到底他右轉後就停下來，那邊沒有停車格，是在停車場裡面，但沒有停車格，不像前面有停車格，不知是否是停車場，詹益忠一彎過去就停下來，我跟著就停在他後面，他準備下車，我當時也準備下車，我停好車準備下車，警察就來了，把我和詹益忠壓制在地等語（見偵10059卷第107頁），苟如被告詹益忠所辯僅係受濤哥所託引領被告曹育綸前去亞運保齡球館，衡情被告詹益忠將曹育綸帶至亞運保齡球館後即可離去，又豈會帶領曹育綸進入停車場甚至駛入上開隱密之處，足知被告詹益忠於警詢時供稱：我不知道要帶到那個位置，就順著路直直開走到底右轉云云，有違常情殊甚，不足採取。

⑷綜上所述，被告詹益忠雖辯稱：在大陸透過「濤哥」見到曹育綸時，他們並沒有提到毒品，而案發當日我只是受濤哥所託帶曹育綸去亞運保齡球館，因為該處非當地人很難找到，我不知道現場有毒品云云，顯係事後卸責之詞，要無可採。

㈡、如事實欄二部分（被告米泰祥竊盜部分）:前揭如事實欄二之事實，業據被告米泰祥於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵11456卷第 109頁反面至第116頁、原審卷第114頁反面、第115頁反面、第196 頁反面、本院卷第136頁、第204頁），核與證人即此部分犯罪之共犯鄭凱維於偵查中（見偵16456卷第111頁至第115 頁反面）、鍾明志於警詢及偵查中（見偵17625卷第82頁至第84頁、偵16464卷第89頁至第91頁）證述情節相符，且上開亞運保齡球館之監視器主機確於前揭時地遭竊一節，亦據證人即亞運保齡球館外場主管吳純淑於偵查中（見偵13978卷二第 29頁至第30頁）、證人即亞運保齡球館員工姚姵如於警詢及偵查中（見他2829卷第70頁正、反面、偵11456卷第89頁至第90 頁）證述明確，並有桃園市政府警察局中壢分局偵辦「亞運保齡球館監視器主機遭竊案」監視器調閱報告（見偵16464卷第 25頁至第26頁）、刑案蒐證照片6張（見偵16464卷第28頁至第30頁）、刑案現場勘查報告1份（見偵16464卷第31頁至第51頁）在卷可稽，是被告米泰祥此部分任意性自白既有前開證據補強，核與事實相符，應堪採信。

㈢、綜上所述，本件事證明確，被告詹益忠、米泰祥如事實欄一所示運輸第三級毒品愷他命未遂之犯行，及被告米泰祥如事實欄二所示竊盜之犯行，均堪以認定。

二、論罪科刑：

㈠、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 3款規定之第三級毒品；次按毒品危害防制條例第 4條之運輸毒品罪，以著手於起運之行為而離開現場即屬既遂，不以到達預定之目的地為必要。毒品危害防制條例第4條第3項所稱之運輸第三級毒品罪，係以明知為第三級毒品仍予運輸為成立要件，而上開罪名既遂、未遂之區別，則應以該毒品是否起運為準，至於起運後至完成犯罪目的間之運輸行為，乃包括的一個運輸毒品行為之繼續，應屬運輸毒品犯罪行為之繼續，祇應論以單純一罪（最高法院90年度台上字第7126號、92年度台上字第3257號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例所謂之「運輸」，係指轉運輸送而言，亦即由一地轉運輸送至另一地，不以由外國輸送至本國，或由本國運輸至外國為限，在本國境內之轉運輸送亦屬之，至於運輸之動機目的是否意在圖利，係在為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運均非所問，零星夾帶或短途持送者，固得斟酌實際情形依持有煙毒罪論科，然係指無運輸或販賣之意圖單純持有煙毒者而言，非謂凡零星夾帶或短途持送煙毒者，不問其犯意如何概論以持有煙毒之罪（最高法院93年度台上字第5881號判決、82年度第3次刑事庭會議決議、司法院院解字第3541號及第3853 號解釋意旨可參）。查被告詹益忠及同案被告曹育綸基於運輸第三級毒品愷他命之犯意聯絡，分別駕車至亞運保齡球館後方廣場欲向同有犯意聯絡之被告米泰祥取得愷他命，再由同案被告曹育綸運往高雄，然甫到達上開廣場即為警攔查，則被告詹益忠及同案被告曹育綸已著手運輸毒品之行為。是核被告詹益忠、米泰祥如事實欄一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第 3項之運輸第三級毒品未遂罪；核被告米泰祥如事實欄二所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。

㈡、按共同正犯之成立須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院32年上字第1905號判例、99年度台上字第7327號判決、97年度台上字第2517號判決、73年台上字第2364號判例、73年台上字第1886號判例同此意旨）。次按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖

乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院92年度台上字第5407號判決、77年台上字第2135號判例意旨亦可資參照）。是被告詹益忠、米泰祥與曹育綸、濤哥、甲男間，就上開如事實欄一所示之運輸第三級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告詹益忠、米泰祥於運輸過程中非法持有第三級毒品愷他命之低度行為，為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢、又按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯，司法院大法官釋字第109號解釋甚明，此於刑法第 28條將構成要件「實施」修改為「實行」，仍無礙於處罰「共謀共同正犯」之立場（刑法第28條修正理由參照）。查被告米泰祥如事實欄二所示以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由同案被告鍾明志、鄭凱維與實施犯罪行為，屬共謀共同正犯，應對於全部發生之結果共同負責（最高法院96年度台上字第2384號判決意旨參照）。是被告米泰祥與鍾明志、鄭凱維間，就如事實欄二所示竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈣、再被告詹益忠前有如事實欄所述之前科及刑之執行情形，此有本院被告前案紀錄表 1份附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第 47條第一項規定，加重其刑。此外，被告詹益忠、米泰祥已著手於運輸第三級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，得按既遂犯之刑減輕之，爰依刑法第25條第 2項之規定均減輕其刑，並就被告詹益忠部分依刑法第71條第 1項規定先加後減之。被告米泰祥就如事實欄一所示運輸第三級毒品未遂之犯行，於偵查及審判中均自白犯行，是應依毒品危害防制條例第17條第 2項規定，減輕其刑。又被告米泰祥於如事實欄二所示運輸第三級毒品未遂之犯行未被發覺前，主動向桃園市政府警察局刑事警察大隊自首，進而接受本件裁判等情，業據證人即桃園市政府警察局刑事警察大隊警員張治政於原審審理時證述明確（見原審卷第 178頁反面），爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法遞減輕之。

叄、不另為無罪之諭知部分：

一、公訴意旨另以：

㈠、被告詹益忠、米泰祥與曹育綸、「濤哥」、甲男及屬該集團之不詳成員共組運輸、販賣第三級毒品愷他命不法集團，渠等共同基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意聯絡，而共同為上開事實欄一所示之行為。故指被告詹益忠、米泰祥於如事實欄一另涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第 3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌。

㈡、因上揭毒品業經警查獲扣案，且被告米泰祥、詹益忠等運輸、販毒集團之不法犯行，亦為亞運保齡球館現場監視器所拍攝，亦為本案之重要證據，惟被告米泰祥等為恐本案之運輸、販賣毒品集團不法事跡敗露，為避免警方查得相關監視畫面等證據，又圖儘速湮滅現場刑事證據即現場之監視畫面等不利集團之犯罪證據，旋由其於104年5月 6日晚上與鄭凱維及被告鍾明志，共同基於湮滅他人刑事犯罪證據之犯意聯絡，旋於警方查獲之翌日凌晨即104月5月7日凌晨0時25分許，由鄭凱維與被告鍾明志出面，由其 2人共同不法侵入亞運保齡球館之後方辦公室，並將屬該球館所有之監視器主機 2臺強行取走而得手，以此方式湮滅現場相關監視畫面等證據，其2人於取得該2臺監視器主機後，旋交由被告米泰祥，嗣由被告米泰祥逕行銷毀該主機 2臺。因指被告米泰祥與同案被告鍾明志此部分另涉犯刑法第165條之湮滅刑事證據罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。是事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測。或擬制之方法，為裁判基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第 4986號判例意旨參照）。復按刑法所謂湮滅關係他人刑事被告案件之證據，必以所湮滅者非其本人犯罪之證據為要件，否則縱與其他共犯有關，亦難律以該項罪名，最高法院25年上字第4435號判例意旨亦已載述甚明，是以行為人湮滅之證據，縱與他人所涉之刑事案件有關，倘該等證據本身與行為人自為之犯罪亦有牽連，揆諸前開判例意旨，自亦不能對其論以湮滅證據之罪。

三、經查：

㈠、關於公訴意旨所指被告詹益忠、米泰祥涉犯販賣第三級毒品未遂罪嫌部分：

⒈按意圖營利而販入毒品，為販賣毒品之著手，販賣行為之完成與否，須賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準；再按刑事法上之意圖營利販入毒品，必須行為人於販入之初即存有販賣營利之犯意，始足當之。本罪屬於傾向犯類型，須有化合於外部行為的一定內心傾向，始能成立之犯罪，不能單從外部行為評價；至犯罪條文上已規定意圖如何如何之犯罪者（如意圖販賣而持有毒品），則為目的犯。營利犯意之有無，胥賴積極之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀犯意之遂行性及確實性，方合致販入毒品即該當販賣未遂罪之要件，不能以推測或擬制之方法，遽以認定。鑒於上述犯罪在舉證上有一定之難度性，為落實抑遏毒品犯罪之刑事政策，以杜僥倖，對於持有毒品量已達一定數量，遠超過自己施用所需者，98年 5月20日修正之毒品危害防制條例第11條，乃依據毒品之價格及必要性或生理機能短時間施用毒品之容許性，並參酌醫學文獻、他國立法例及我國實務狀況，針對實可合理懷疑係以販賣營利之意思而販入或意圖販賣而持有，但無確切證據足以證明之持有毒品一定數量以上者，予以重罰，刪除原條文第 4項「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一」之規定，分別依不同分級之毒品加重其刑責（修正條文第3項至第6項），以濟時窮，而免卻散布毒品之虞。準此，事實審法院就修正毒品危害防制條例公布施行前，涉犯「販入毒品」之販賣毒品未遂罪嫌案件，亦應本此基準，詳為調查審認，不能以推測理想之詞憑空懸揣，始無違於證據裁判原則。倘認僅該當於原條文第4 項之情形，在個案量刑上允宜參酌修法之意旨，妥適裁量，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情（最高法院101年度台上字第 5762號、99年度台上字第1093號判決意旨參照）。是檢察官指被告詹益忠、米泰祥涉犯此部分罪名，自應就其等持有扣案愷他命之際，其主觀是否有販賣之意圖，以積極之證據證明之，尚不得僅憑被告 2人持有毒品之數量多寡，以推測理想之詞憑空懸揣推定被告 2人主觀上具有販賣上開毒品之意圖。而依被告米泰祥前揭所供，扣案毒品係由「濤哥」之小弟即甲男所交付，檢察官並未舉證證明「濤哥」係基於營利之意圖而販入扣案愷他命，且被告曹育綸於原審審理時亦供稱：海哥沒有跟伊講毒品打算要賣出去，伊在偵查中說可能意圖販賣是因為海哥在電話中說如果伊有辦法的話，可以自己賣出去，因此伊推論那批毒品是要用來賣的，伊沒有想要把保管的愷他命賣出去等語（見原審卷第114頁反面、第185頁），則檢察官亦未就被告詹益忠、米泰祥主觀上具有販賣毒品之意圖，而客觀上已著手於販賣行為之情負舉證之責，自難認被告詹益忠、米泰祥有何涉有販賣第三級毒品未遂罪嫌。

⒉綜上所述，檢察官所舉之證據不足以證明被告詹益忠、米泰祥確有販賣第三級毒品未遂之犯行，起訴書認被告詹益忠、曹育綸及米泰祥之行為應另論以販賣第三級毒品未遂罪，容有未洽，惟被告詹益忠、曹育綸及米泰祥此部分犯行與本院前揭就運輸第三級毒品未遂諭知有罪部分，具有想像競合之裁判上一罪關係，均爰不另為無罪之諭知。

㈡、關於公訴意旨所指被告米泰祥涉犯湮滅刑事證據罪嫌部分：

⒈被告米泰祥與同案被告鍾明志固坦承有與上開時、地與鄭凱維共同竊取亞運保齡球館之監視器主機 2臺，而該監視器主機固屬可資證明其他運輸毒品共犯之證據，然亦同屬被告米泰祥所為共同運輸第三級毒品之關連證據，被告米泰祥既對此等情狀存有認識，其與同案被告鍾明志、鄭凱維共同將之竊取，顯亦存有為求得脫免己身犯罪遭警察覺之個人動機，縱其所為將使國家刑事司法權對其餘運輸毒品共犯犯行之訴究一併予以妨害，惟該監視器主機既同具關乎被告米泰祥所涉上述運輸第三級毒品事實認定之證據性質，將之丟棄湮滅縱屬不法，本亦難期待被告米泰祥另採適法行為之可能，此亦為刑法湮滅證據罪僅就「關係他人刑事被告案件」之證據，始列屬該該罪行為客體之所由設，立法用意無非係基於法不強人所難之原則。

⒉準此，檢察官所提證據及指出證明之方法，亦無從說服本院形成被告米泰祥確實共同涉犯湮滅證據罪之確信心證，此外，復查無其他積極證據足資認定被告米泰祥存有公訴人所指之此等犯行，而被告米泰祥此部分犯行與前揭就竊盜有罪部分，具有想像競合之裁判上一罪關係，均爰不另為無罪之諭知。

肆、上訴駁回部分（即被告米泰祥犯竊盜罪部分）：

一、原審以被告米泰祥犯刑法第320條第1項之竊盜罪所為事證明確，適用刑法第28條、第320條第1項之規定，併審酌被告米泰祥正值青壯之年，為掩飾上開運輸第三級毒品犯行，指示鄭凱維、鍾明志竊取藏放毒品現場之監視器主機，所為誠非可取，惟念及被告米泰祥坦承犯行，堪認尚有悔意等一切情狀，就被告米泰祥所犯竊盜罪量處有期徒刑 4月，並就此諭知易科罰金折算標準。經核其就此部分犯罪之認事用法及量刑均無不當，被告米泰祥就此部分上訴意旨，以其係自首，惟原判決就此部分未依自首規定予以減刑，請減輕其刑云云為由，指摘原審判決不當，然按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上第641號判例參照）。本件依被告米泰祥於104年 5月20日自首之警詢時所述：「（你今日因何事至本大隊製作筆錄？）因為警方於104年5月 6日查獲125公斤K他命的案件，我有涉案故今日來向警方自首」（見偵11456卷第4頁反面）；及該日於偵查中所述：「（今日有選任羅律師陪同前往桃園刑大自首，是否如此？）是，我自首警方在104年5月6日查獲125公斤之第三級毒品 K他命的案件，我要來自首，要講出實情」（見偵10059卷第29頁）等語，足知被告米泰祥於104年5月6日向警方自首及接受檢察官訊問時均係僅就運輸毒品部分為自首，且綜觀該104年5月20日之警詢筆錄（見偵11456卷第4頁至第6頁反面）、偵查筆錄（見偵10059卷第29頁至第32頁反面），被告米泰祥均未供出或提及任何關於上開竊盜犯行，已難認被告米泰祥有就該竊盜部分為自首，另參以證人即承辦員警張治政於原審審理時亦證稱被告米泰祥係就上開扣案毒品部分為自首等語在卷（見原審卷第178頁至第179頁），亦不足憑認被告米泰祥有就該竊盜部分為自首。又前揭亞運保齡球館之監視器主機遭竊後，亞運保齡球館即由員工姚姵如於104年5月 7日前往桃園市政府警察局中壢分局仁愛派出所報案一節，有該證人即亞運保齡球館員工姚姵如之 104年5月7日警詢筆錄在卷可憑（見他2829卷第70頁至第70頁反面），而警方亦於104年5月7日勘察現場，且於同年月8日提出偵辦報告，有該刑案現場勘察報告及監視器調閱報告等件在卷可稽（見偵17625卷第130頁至第 152頁），從該等偵辦結果可知，警方於104年5月 8日即已知悉同案被告鄭凱維涉案，而警方亦於104年7月22日拘提鄭凱維到案，有該臺灣桃園地方法院檢察署檢察官拘票及鄭凱維警詢筆錄在卷可按（見偵16464卷第11頁至第 16頁），而鄭凱維於該次警詢筆錄時雖未供出被告米泰祥，然檢察官於104年7月23日訊問被告米泰祥時，提解鄭凱維入庭，並訊問被告米泰祥是否認識鄭凱維、鄭凱維是否共犯？被告米泰祥始將前揭竊盜亞運保齡球館監視器主機過程供出，有該檢察官訊問筆錄在卷可憑（見偵11456卷第109頁反面），檢察官既因鄭凱維竊盜上開監視器主機之行為而推認其可能為共犯，並就此點訊問被告米泰祥，顯見對於被告米泰祥亦有犯前揭竊盜罪係有確切之根據而為合理之懷疑，揆諸前揭說明，被告米泰祥於此情形下始供出其犯前揭竊盜罪，自與自首之要件未合，無從依該規定就竊盜罪部分予以減刑。是被告米泰祥此部分之上訴並無理由，應予駁回。至查被告米泰祥前揭竊盜行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年 7月1日起施行，其中第2條第 2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。而本件被告米泰祥與同案被告鄭凱維、鍾明志竊得之亞運保齡球館監視器主機，固屬犯罪所得，本應依修正後刑法第38條第2項、第4項規定宣告沒收或追徵其價額，然該2臺監視器主機價值約2萬元一節，亦據證人姚姵如於警詢及偵查中證述甚明（見他2829卷第70頁反面、偵11456卷第 90頁），是該犯罪所得價值非重，且該監視器主機 2臺已遭被告米泰祥砸毀丟棄之情，亦據被告米泰祥於偵查中陳明在卷（見偵11456卷第110頁），是依刑法第38條之2第2項之立法精神，本院認就被告米泰祥此部分犯罪所得，已欠缺刑法上之重要性，無贅為宣告沒收、追徵之必要，附此敘明。

伍、撤銷改判部分（即被告詹益忠、米泰祥犯運輸第三級毒品未遂部分）：

一、原審就被告詹益忠、米泰祥犯毒品危害防制條例第4條第6項、第 3項之運輸第三級毒品未遂罪予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告 2人行為後，刑法、毒品危害防制條例關於沒收之規定業經修正（詳後述），原判決未及適用新法，容有未洽；㈡扣案之0000000000號行動電話係共犯即同案被告曹育綸所有，並供其與「濤哥」聯絡本件犯罪所用之物，業據同案被告曹育綸於偵查中陳明在卷（見偵10059卷第 44頁、第50頁、第61頁），於共犯即被告詹益忠、米泰祥部分，亦應依毒品危害防制條例第19條規定沒收之，原判決就被告詹益忠、米泰祥犯罪項下漏未諭知沒收，非無違誤。是被告詹益忠猶執前詞否認犯罪、被告米泰祥上訴意旨指其所犯係持有20克以上第三級毒品罪，而非共同運輸第三級毒品未遂罪云云，固均無可採。惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告詹益忠、米泰祥均正值青壯，明知毒品危害國民身心健康至鉅，為貪圖私利，罔顧國法，竟為本件運輸第三級毒品犯行，危害社會治安及善良風氣，且所運輸之第三級毒品愷他命淨重高達 123,942公克，數量頗鉅，倘流入市面，將嚴重危害國人身心健康及社會治安，幸及時查獲，而未流入市面，致未生損及國民健康之重大實害，被告詹益忠雖飾詞卸責，犯後態度非佳，惟念被告詹益忠、米泰祥均非主導犯罪之人，復無實際利得，且被告米泰祥自首坦承犯行，應有悔意，兼衡渠等之素行、智識程度、生活狀況及犯罪目的、手段等一切情狀，分別就被告詹益忠、米泰祥所犯運輸第三級毒品未遂罪量處有期徒刑4年6月、1年2月。

二、沒收：

㈠、查被告2人行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第 2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

㈡、因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則，以杜爭議（本條之修正立法理由參照）。

㈢、而為因應上開刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月 1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月 1日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬；又為擴大沒收範圍，以遏止相關之犯罪，將第19條第1項修正為「犯第 4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，另考量刑法沒收章已無抵償之規定，同條第 1項犯罪所得之沒收及全部或一部不能沒收時追徵之規定，則與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故均亦予刪除，而回歸刑法沒收章之規定。

㈣、又參酌本次刑法修正，關於「違禁物」沒收規定，僅作文字修正，將原刑法第38條第1項第1款及第 2項規定合併規定於第38條第 1項「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」；另「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第 4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第 2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第 3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第 4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第 5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之 2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

㈤、經查：

⒈按依毒品危害防制條例第18條第 1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第 1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第 1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（修正前）之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第727號、96年度台上字第728號、96年度台上字第89號判決均採同一見解）。本件扣案之愷他命 5包，經鑑驗後確檢出第三級毒品愷他命成分，已如前述，應依修正後刑法第38條第 1項規定，宣告沒收之。至送鑑耗損部分，既已滅失，自無庸宣告沒收。

⒉次按毒品危害防制條例第18條第 1項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於可與毒品分離之外包裝。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，亦係供運輸毒品所用之物，應依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，方屬適法（最高法院95年度台上字第1319號判決意旨參照）。查包裝前開第三級毒品愷他命所使用之空包裝袋5個（總重2020 公克），均係用於包裹毒品，防止毒品漏逸、潮濕，以便於攜帶、存放，且供被告詹益忠、米泰祥與其他共犯為本件運輸毒品所用之物，並非毒品危害防制條例第 2條所稱之第三級毒品愷他命，雖因包裝上開第三級毒品愷他命而與之密切接觸，然既經鑑定機關就之與毒品分別鑑析其重量，已可證明上開空包裝袋與毒品並無不可析離之關係，不能視為毒品之一部分，揆諸前揭判決意旨，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

⒊扣案IPHONE行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡 1張），為共犯即同案被告曹育綸所有，並供其與「濤哥」聯絡本件運輸毒品所用之物，已如前述，是就被告詹益忠、米泰祥部分亦應依修正後毒品危害防制條例第19條第 1項規定宣告沒收。又上開行動電話既已扣案，即得直接原物沒收，而不生追徵其價額之問題。另其餘共犯所用電話，並未扣案，並無證據證明尚屬存在，且價值非高，相較於本案所處之刑，欠缺刑法上之重要性，參酌刑法第38條之2第3項規定，不予宣告沒收、追徵。均併此敘明。

⒋又被告米泰祥係因「濤哥」允給報酬10萬元才犯本案，已如前述，惟被告米泰祥尚未取得該10萬元一節，業據其於本院審理時陳明在卷（見本院卷第 204頁），復無證據足資證明其已收取該10萬元，是該部分自尚非屬被告米泰祥之犯罪所得，爰不予沒收之；另上開車號 00-0000號廂型車係黃清桃所有，由其子黃敏善借給林智祥，再由林智祥借給被告米泰祥，且渠等均不知被告米泰祥將之用以藏放所運輸之第三級毒品，已如前述，是該廂型車既非屬上開運輸第三級毒品犯罪之共犯，又係被告米泰祥基於朋友間借用關係向林智祥借得，非無正當理由而提供該車，故該廂型車亦不予以宣告沒收，均附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第 1項前段，毒品危害防制條例第4條第6條、第3項、第17條第2項，刑法第28條、第25條、第47條第1項、第62條，修正後毒品危害防制條例第19條第1項，修正後刑法第2條第 2項、第38條第1項，刑法施行法第10條之3，判決如主文。

本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。

刑事第六庭審判長 法 官 李麗珠