臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

邱鼎漢

選任辯護人

王志超律師

選任辯護人

周政憲律師

上訴人

即被告

潘冠瑜

指定辯護人

義務辯護律師連世昌

上訴人

即被告

劉哲龍

選任辯護人

法律扶助律師王志傑

上訴人

即被告

李秀淇

選任辯護人

邢越律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第531號，中華民國106年3月21日第一審判決【起訴案號：臺灣新北地方檢察署（原名為臺灣新北地方法院檢察署）105年度偵字第5971號】，提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣丁○○於民國104 年間與黃詩雯交往期間有金錢糾紛，與丁翰章間亦有債務糾紛，丁○○均避不出面處理，因而引起黃詩雯、丁翰章之友人丙○○與當時尚未成年之甲○○不滿。甲○○探知丁○○與其女友張○○（民國00 年0月生，真實姓名詳卷）匿居在新北市○○區○○街00巷00號5 樓之友人林建宏住處，即告知丙○○，二人欲代黃詩雯、丁翰章出面找丁○○處理上開債務糾紛，丙○○係成年人，明知張○○係未滿十八歲之少年，遂與甲○○、己○○、羅衡（羅衡所涉成年人故意對少年犯私行拘禁罪部分，業經原審判處有期徒刑九月確定）共同基於私行拘禁之犯意聯絡，於104年10月15日凌晨4時30分許，由丙○○駕駛車號000-0000號自用小客車搭載己○○（當時尚未成年）、羅衡、甲○○，己○○並攜帶外觀仿MP5衝鋒槍之槍枝1枝（未扣案，並無證據證明具殺傷力），同至上址找丁○○。其等到達該址後，先由丙○○、甲○○以電話聯絡丁○○，藉詞欲找丁○○、張○○聊天，進入上址屋內，己○○、羅衡則在樓下等候，嗣經丙○○以電話指示上樓，再由甲○○佯以上廁所為由，趁機開門讓己○○、羅衡等進入該處屋內（所涉無故侵入住宅罪嫌部分，未經告訴），己○○持上開槍枝指著丁○○，丙○○則喝令張○○將其行動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚）交出，不讓其使用對外聯繫，控制二人行動自由。丙○○復指示己○○、羅衡二人將丁○○、張○○強行架往樓下至上開小客車，隨即載至位於新北市○○區○○路0段00○0號不知上情之丁翰章工作宿舍處後，就前開債務糾紛處理未果。丙○○、甲○○、己○○、羅衡再承上開私行拘禁之犯意聯絡，於同日上午6 時許，駕車將丁○○、張○○二人再載至新北市○○區○○○街00 號「新八里汽車旅館」612號房拘禁，以續行要求丁○○處理解決前開債務糾紛，並於拘禁丁○○、張○○期間內，聯絡同具有私行拘禁犯意聯絡之陳伯宇、楊子毅（二人均經原審判處有期徒刑六月，其中楊子毅部分並諭知易科罰金之折算標準確定），陸續於同日上午8時許、下午2時許，前來輪流看守丁○○、張○○。丁○○因此於同日下午1 時許，撥打電話予友人林建宏，向林建宏籌借款項處理債務糾紛，林建宏允諾同意借款。丙○○、甲○○於同日晚上7 時許，帶同丁○○、張○○至新北市○○區○○路0段00 號「魚海海釣場」用餐時，丁○○、張○○趁隙逃離。惟林建宏不知丁○○未受拘禁，仍於同日晚上8時22分許，委由其姊匯款新臺幣（下同）2 萬5,000元至甲○○於三重五常郵局所立帳號00000000000000號帳戶內。適經警對丙○○、己○○持所持行動電話門號執行通訊監察，因而查悉上情。

二、丙○○明知未經主管機關許可，不得持有具殺傷力之槍枝、子彈，竟於104年11 月間，在雲林縣麥寮鄉附近，由自稱「林獻霖」男子處收受可發射子彈具殺傷力仿BERETTA 廠 PX4storm型半自動手槍之改造手槍（下稱仿貝瑞塔改造手槍）2枝（槍枝管制編號：0000000000、0000000000號，均含彈匣1個）及制式子彈17顆（如附表一編號1、2 所示），並自斯時起持有之。嗣於105年1月25日4時10 分許，在新北市○○區○○路000號之4丙○○住處，為警查獲丙○○，並扣得上開槍枝、子彈（其中子彈6顆業經警方送驗試射已擊發）。

三、戊○○明知未經主管機關許可，不得持有具殺傷力之槍枝，竟於105年1月25日前某時間起，至105年1月25日止，持有可發射子彈具殺傷力之改造散彈槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，如附表一編號5所示），並藏放在其位於新北市○○區○○○路000號5樓住處。嗣於105 年1月25日6時50分許，在上址為警查獲戊○○，並扣得上開改造散彈槍1枝。

四、案經丁○○、張○○訴由桃園市政府警察局大溪分局報請，暨內政部警政署刑事警察局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、上訴範圍：依上訴人即被告丙○○、己○○所提刑事上訴理由狀所載（見本院卷一第124頁至第157頁），僅對原審判決關於其等有罪部分不服，且其等二人亦於本院準備程序時陳明未對原審判決關於不受理部分提起上訴（見本院卷第393頁至第394頁），是以原審判決關於丙○○、己○○被訴傷害不受理部分，未經當事人上訴而確定，本院僅須就原審判決關於被告丙○○、己○○有罪部分，及被告甲○○、戊○○部分為審理，合先敘明。

貳、有罪部分：

甲、證據能力方面：

一、刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198 條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。是上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號判決意旨亦可參照）。而本件承辦員警於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據臺灣高等法院檢察署檢察長之概括授權，先行將本案扣案之槍枝、子彈送請臺灣高等法院檢察署檢察長所概括選任之內政部警政署刑事警察局鑑定（此可參酌臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函），該鑑定之程序即符合刑事訴訟法第208條第1項之規定，堪認卷附內政部警政署刑事警察局105年2月24日刑鑑字第1050012347號鑑定書、105年3月3日刑鑑字第1050012346號鑑定書（見105年度偵字第5971號卷三第149頁至第152頁、第156頁至第158頁），具有證據能力。基此，被告戊○○執上開鑑定程序未採動能測試法鑑定，謂上開鑑定書無證據能力云云，並非可採。

二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，本件判決所援引被告以外之人於審判外陳述（含告訴人丁○○、張○○，及證人林建宏分別於警詢、偵查時之陳述），雖為傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院準備程序時均不爭執該等陳述之證據能力（見本院卷第 439頁至第440 頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。

乙、實體方面：

一、關於事實欄一部分：上訴人即被告甲○○於本院最後審判期日經合法傳喚未到庭，惟上開事實欄一所示上訴人即被告丙○○、己○○、甲○○共同對丁○○、張○○私行拘禁之事實，業據被告丙○○、己○○、甲○○分別於本院準備程序及審判時坦承不諱（見本院卷一第395頁，本院卷二第91頁），並經證人即告訴人丁○○、張○○迭於警詢、偵查及原審審理時證述綦詳（見104年度他字第5241 號卷一第66至70頁、第76頁、第90至93頁、95至96頁，105 年度偵字第5971號卷一第385至390頁，原審卷二第155頁至第183頁），核與證人林建宏所證情節相符（見105年度偵字第5971號卷二第2至10頁、卷三第95至95 -1頁），並有丙○○所使用行動電話門號0000000000 號、己○○所使用行動電話門號0000000000號通訊監察譯文、新八里汽車旅館104年10月15 日旅客登記簿、現場照片、新八里汽車旅館外監視器錄影翻拍照片、甲○○上開郵局帳戶交易明細可憑（見105 年度偵字第5971號卷一第366頁，105年度偵字第5971號卷二第219頁，104年度他字第5241號卷一第85至86頁、第126 頁、第290至293頁、第212至217頁、第266至271 頁，104年度他字第5241號卷二第75至77頁）。又丙○○係成年人，於共犯此部分私行拘禁行為時，明知張○○係未滿十八歲之少女等情，亦經張○○於原審審理時證述明確（見原審卷二第177 頁）。被告丙○○、己○○、甲○○上開自白，核與事實相符，堪以採信。此部分事證明確，被告丙○○、己○○、甲○○犯行洵堪認定，應予依法論處。

二、關於事實欄二部分：訊據被告丙○○固不諱其於事實欄二所示時、地，向自稱「林獻霖」者收受附表一編號1、2所示槍彈並持有等情，惟矢口否認有何非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝、子彈犯行，辯稱：我收受槍枝當時，槍枝並未組裝完成，呈零散狀態，為警查獲時槍枝是屬於零散狀態，且該等槍枝缺少滑套固定插銷及後定插銷，並無殺傷力云云。惟查：

㈠上揭事實欄二所示丙○○向自稱「林獻霖」者收受附表編號1、2所示槍彈並持有等情，業據被告丙○○迭於警詢及原審審理時坦承不諱（見104 年度他字第5241號卷三第50頁、第61頁，105年度偵字第5971 號卷三第102頁至第104頁，原審卷一第126頁 反面），並有扣案如附表一編號1、2所示仿貝瑞塔改造手槍、子彈足資佐證。而被告丙○○於105年1月25日，在其上開位於新北市五股區住處為警查獲時，除經警扣得附表一編號1、2所示仿貝瑞塔改造手槍、子彈外，另扣得彈匣用彈簧2 支、90手槍複進簧3支、90手槍結合插銷組件2組等槍枝零組件，此有桃園市政府警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表可憑（見104年度他字第5241 號卷三第77頁至第81頁），被告丙○○於105年1月25日警詢時不僅供承持有上開零組件，並坦認持有扣案之仿貝瑞塔改造手槍、子彈之情（見104年度他字第5241號卷三第50 頁、第61頁），且其於原審審理時均供述自稱「林獻霖」者交付附表一編號1、2所示仿貝瑞塔改造手槍、子彈，以供抵債之情，並未爭執該等槍枝呈零散狀態（見原審卷一第73 頁、第126頁反面、第130 頁），再觀諸桃園市政府警察局槍枝初步檢視照片所示（見104年度他字第5241號卷三第146頁至第147-1 頁），該等扣案之仿貝瑞塔改造手槍業已組裝完成，尚非呈零散狀態。何況鑑定證人即內政部警政署刑事警察局負責本案槍枝鑑定之人員庚○○，亦於本院審理時證述：依上開扣案之仿貝瑞塔改造手槍送鑑時最原始的照片，看起來是組裝好的槍枝，依該兩把槍枝照片，顯示沒有缺少滑套固定插銷及後定插銷之情形等語（見本院卷一第606頁、第609頁），並有其庭呈所述之槍枝照片可佐（見本院卷一第624 頁），凡此足徵上開扣案仿貝瑞塔改造手槍為警查獲時，業已組裝完成，並非呈零散狀態，或缺少滑套固定插銷及後定插銷之情形。是被告丙○○於本院審理時翻異前詞，所辯其收受槍枝時，並未組裝完成，為警查獲當時，該等槍枝亦呈零散狀態，及缺少滑套固定插銷、後定插銷等節，洵不足採。

㈡前開扣案附表一編號1、2之槍、彈，經內政部警政署刑事警察局分別以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果：「一、送鑑手槍2支，鑑定情形如下：（一）1枝（槍枝管制編號：0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA廠PX4 storm型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經操作檢視，雖槍枝複動功能損壞，惟仍可以單動方式擊發適用子彈使用，認具殺傷力。（二）1枝（槍枝管制編號：0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA 廠PX4 storm型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經操作檢視，雖槍枝複動功能損壞，惟仍可以單動方式擊發適用子彈使用，認具殺傷力。（三）送鑑子彈17顆，認均係口徑9mm 制式子彈，採樣6顆試射，均可擊發，認具殺傷力。」，有該局105年2月24日刑鑑字第1050012347號鑑定書可稽（見105年度偵字第5971號卷三第149頁至第155頁）。雖被告丙○○於本院審理時聲請再囑託憲兵指揮部刑事鑑識中心以「動能測試法」鑑定上開扣案之槍枝是否有殺傷力，本院依其聲請囑託該中心鑑定，該中心以無此項鑑驗設備為由不予鑑定（見本院卷一第490 頁）。惟原審依被告丙○○之聲請，已囑託內政部警政署刑事警察局再以動能測試法試射鑑定，經該局函覆：該扣案槍枝，均經該局以國、內外槍彈鑑定領域共同認可之「性能檢驗法」鑑定完畢，認具殺傷力，考量正確、合法及安全等原則，均已無需再以「動能測試法」實際進行試射之必要等旨，有該局105年8月31日刑鑑字第1050077712號函可參（見原審卷一第265 頁），而鑑定證人即該局負責本案槍枝鑑定之人員庚○○，亦於本院審理時證稱：本件槍枝是用檢視法及性能檢驗法鑑定，鑑定狀況詳如報告書記載。雖然複動功能損壞，但單動功能是好的．．非制式槍枝安全上有疑慮，所以我們不會用動能測試法來進行檢驗，另依據以往鑑定經驗，性能檢驗法的檢視結果，判定有殺傷力的槍枝，如果以相同規格的子彈試射結果也相同，所以我們認為性能檢驗法足以擔保非制式槍枝鑑定的正確性，依該兩把槍枝照片顯示沒有缺少滑套固定插銷及後定插銷之情形等語（見本院卷一第607頁、第609頁），參諸庚○○從事槍枝鑑定工作約五年，槍枝鑑定數量約一千四百枝至一千五百枝乙節，已據其證述在卷（見本院卷一第606 頁），再衡諸該扣案槍枝經該局以國、內外槍彈鑑定領域共同認可之「性能檢驗法」鑑定完畢，認具殺傷力，亦經該局函覆在案，而該鑑定又係由專業鑑定人員憑其智識、經驗，就槍枝結構、動能等判斷具殺傷力，其鑑定結果並無違背科學原理，亦無顯然未盡確實或欠缺完備之情形。又刑事警察局係國內鑑識槍彈之專業機構，該局認前揭改造槍枝具殺傷力，要屬鑑定機關依其鑑定之特殊專業智能，就該槍枝材質、結構等，綜合判斷之結果，並於鑑定書內詳敘其認定之依據，輔以照片說明，依上開鑑定報告之內容，及負責鑑定人員庚○○之證述，均已詳述鑑定經過，是以上開鑑定書內容所載鑑定結論，既經專業人員嚴謹鑑驗之結果，自屬可採。從而，扣案如附表一編號1、2所示仿貝瑞塔改造手槍、子彈確有殺傷力，是被告丙○○所辯該等槍枝並無殺傷力云云，亦非可採。

㈢綜上，被告丙○○前揭所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，不足採信。此部分事證已臻明確，被告丙○○犯行洵堪認定，應予依法論處。

三、關於事實欄三部分：訊據上訴人即被告戊○○固不諱其於事實欄三所示時、地遭警查獲持有附表一編號5 所示槍枝等情，惟矢口否認有何非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝犯行，辯稱：我是向賣家帳號為「happyaa11 」之徐偉峰購買該槍枝，且向賣家確認合法並無殺傷力，始購買該槍枝，主觀上並無持有具殺傷力槍枝之犯意。我所購買CAM870型散彈槍，業經警政署等有關單位決議認為非屬槍砲彈藥刀械管制條例第8 條所規定具有殺傷力之槍枝，該槍枝為氣體動力式槍枝，並無殺傷力云云。惟查：

㈠被告戊○○於105年1月25日，在其上開住處遭警查獲持有附表一編號5 所示槍枝等情，業據被告戊○○供承在卷，並有桃園市警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表可憑（見 104年度他字第5241號卷三第16頁至第20頁），及扣案如附表一編號5所示槍枝足資佐證。前開扣案附表一編號5之槍枝，經內政部警政署刑事警察局分別以檢視法、性能檢驗法鑑定結果：「送鑑長槍1枝（槍枝管制編號：0000000000 ），認係改造散彈槍，由仿散彈槍製造之槍枝，換裝土造金屬撞針而成，槍管為金屬材質且已暢通，擊發功能正常，可供擊發子彈使用，認具殺傷力。」，有該局105年3月3日刑鑑字第1050012346號鑑定書可稽（見105年度偵字第5971 號卷三第156頁至第158 頁）。雖被告戊○○於本院審理時聲請再囑託憲兵指揮部刑事鑑識中心以「性能檢驗法」、「動能測試法」鑑定上開扣案之槍枝是否有殺傷力等事項，本院依其聲請囑託該中心鑑定，該中心以無此項鑑驗設備為由不予鑑定（見本院卷一第490 頁），其復聲請囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局鑑定上開事項，及以「掃瞄式電子顯微鏡/X-射線能譜分析法 」鑑定該槍枝是否有火藥方式擊發之射擊痕跡等情。惟原審已再囑託內政部警政署刑事警察局再以動能測試法試射鑑定，經該局函覆：該扣案槍枝，均經該局以國、內外槍彈鑑定領域共同認可之「性能檢驗法」鑑定完畢，認具殺傷力，考量正確、合法及安全等原則，均已無需再以「動能測試法」實際進行試射之必要等旨，有該局 105年8月31日刑鑑字第1050077712號函可參（見原審卷一第265頁），而鑑定證人即該局負責本案槍枝鑑定之人員庚○○，亦於本院審理時證稱：非制式槍枝安全上有疑慮，所以我們不會用動能測試法來進行檢驗，另依據以往鑑定經驗，性能檢驗法的檢視結果，判定有殺傷力的槍枝，如果以相同規格的子彈試射結果也相同，所以我們認為性能檢驗法足以擔保非制式槍枝鑑定的正確性等語（見本院卷一第609 頁），參以庚○○從事槍枝鑑定工作約五年，槍枝鑑定數量約一千四百支至一千五百支乙節，已據其證述在卷（見本院卷一第606 頁），再衡諸該扣案槍枝經該局以國、內外槍彈鑑定領域共同認可之「性能檢驗法」鑑定完畢，認具殺傷力，亦經該局函覆在案，而該鑑定又係由專業鑑定人員憑其智識、經驗，就槍枝結構、動能等判斷具殺傷力，其鑑定結果並無違背科學原理，亦無顯然未盡確實或欠缺完備之情形。又刑事警察局係國內鑑識槍彈之專業機構，該局認前揭改造槍枝具殺傷力，要屬鑑定機關依其鑑定之特殊專業智能，就該槍枝材質、結構等，綜合判斷之結果，並於鑑定書內詳敘其認定之依據，輔以照片說明，依上開鑑定報告之內容，及負責鑑定人員庚○○之證述，均已詳述鑑定經過，是以上開鑑定書內容所載鑑定結論，既經專業人員嚴謹鑑驗之結果，自屬可採。 從而，扣案如附表一編號5所示改造散彈槍確有殺傷力，是被告戊○○所辯該槍枝並無殺傷力云云，亦非可採，且該槍枝是否曾以火藥方式擊發而留有射擊痕跡乙節，與其具有殺傷力並無關聯，被告戊○○前開聲請再囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局鑑定，已無必要。

㈡被告戊○○另提出「研商CAM870型空氣散彈槍長槍管制會議紀錄」、臺灣臺中地方檢察署新聞稿（見本院卷一第184 頁至第188 頁），辯稱其所持上開槍枝業經警政署等有關單位決議認為非屬槍砲彈藥刀械管制條例第8 條所規定具有殺傷力之槍枝云云。然查：被告戊○○先於警詢時供稱其以8700元價格，在露天拍賣網站向賣家帳號「叢林玩客」之人購得上開散彈槍云云（見104年度他字第5241號卷三第6頁），嗣於原審及本院審理時改稱以同一價格向賣家帳號為「happyaa11」之徐偉峰購買該槍枝云云（見原審卷一第139頁反面，本院卷一第395 頁），其所述槍枝來源前後不一，已難令本院遽信。再者，觀諸上開會議紀錄所載，該會議於內政部警政署召開，並由該署警政委員主持，惟依會議決議所載「原廠CAM870型空氣散彈長槍非屬槍砲彈藥刀械管制條例第8 條之其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，惟該槍枝及子彈容易改造，本案應依個案認定，並請各警察機關就其製造、持有改造槍彈行為，依槍砲彈藥刀械管制條例第8 條之規定予以查緝。」等語，即該CAM870型空氣散彈槍如經改造並具有殺傷力，仍屬前開規定所稱「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」。復依上開鑑定書所載之鑑定結果，被告戊○○所持有槍枝，係仿散彈槍製造之槍枝，換裝土造金屬撞針而成，顯經改造，因而具有殺傷力。雖證人徐偉峰於原審審理時，經提示販賣CAM870型散彈槍（價格載為8750元）訊息之網頁照片（見原審卷一第144 頁），其證述確於露天拍賣網站刊登此訊息拍賣該型槍枝等情（見原審卷二第81至82頁），縱認被告戊○○曾向徐偉峰購得該型散彈槍，但徐偉峰亦證述其就販售之原廠槍枝商品並未拆解，亦未更換撞針等語（見原審卷二第87頁、第88頁、第89頁），尚難認徐偉峰販售上開經改造換裝土造金屬撞針之散彈槍予被告戊○○，再參諸被告戊○○係於105年1月25日在其住處為警查獲上開改造散彈槍，自應認其於105年1月25日前某時間起，至105年1月25日止，持有上開可發射子彈具殺傷力之改造散彈槍，並藏放於前揭住處。基此，被告戊○○所辯其所購買CAM870型號散彈槍，非屬槍砲彈藥刀械管制條例第8條所規定具有殺傷力之槍枝云云，亦非可採。

㈢再按被告之前科紀錄等品格證據如與犯罪事實全然無關者，為避免影響職業法官認定事實之心證，該等證據應不得先於犯罪事實之證據而為調查，此乃刑事訴訟法第288條增訂第4項規定之所由設。基於習性推論禁止之法則，除非被告主動提出以為抗辯，自亦不容許由檢察官提出被告之品格證據資為證明犯罪事實之方法，俾免導致錯誤之結論或不公正之偏頗效應。惟被告之品格證據，倘與其犯罪事實具有關聯性，參酌美國聯邦證據法第404條(b)等外國立法例，則可容許檢察官提出供為證明被告犯罪之動機、機會、意圖、預備、計畫、認識、同一性、無錯誤或意外等事項之用。至於容許以同種前科內容認定犯罪故意之前提，須於犯罪客觀要件事實，已經以其他證據加以證明，俾避免事實之誤認。本件被告戊○○係於105年1月25日前某時間起，至105年1月25日止，持有上開可發射子彈具殺傷力之散彈槍，並藏放於前揭住處等事實，業經本院依憑搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、鑑定書及鑑定證人庚○○之證述等證據，明白認定如前，上開證據已足以證明被告戊○○本案犯罪客觀要件事實。再者，被告戊○○所持有上揭改造散彈槍，係換裝土造金屬撞針而成，槍管為金屬材質且已暢通，擊發功能正常，可供擊發子彈使用，有上揭內政部警政署刑事警察局鑑定書可稽，而我國對於具殺傷力之各類槍枝，係採行嚴格之管制主義，而非採行寬鬆管制主義，戊○○為本國人，我國法律不許民眾非法改造具殺傷力之槍枝，屢經政府公告、報章媒體廣為報導，乃眾所週知之事實，戊○○取得上開具殺傷力之改造槍枝時，就改造後之散彈槍是否具有殺傷力一事自應詳查，以避免觸法犯罪。復參以被告戊○○因於103 年間持有多枝具殺傷力之改造槍枝，及製造具殺傷力之改造槍枝，先後於 104年2、3月間為警查獲等事實，經臺灣新北地方法院以104 年度訴字第415號、104年度重訴字第19號判決判刑確定，此有上開判決電腦列印本及本院被告前案紀錄表可考（見本院卷一第275頁、第556頁至第564 頁），則衡諸戊○○自身持有及製造具殺傷力槍枝之經驗，其對本案所持有之改造散彈槍，業已換裝土造金屬撞針，影響發射動能，經改造後之性能必定增強而具有殺傷力，危及人體之生命或健康，要無不知之理，其主觀上對該槍枝具有殺傷力乙節應有認識。基此，被告戊○○所辯其主觀上並無持有具殺傷力槍枝之犯意云云，核屬卸責之詞，亦難採信。

㈣綜上，被告戊○○前揭所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，不足採信。此部分事證已臻明確，被告戊○○犯行洵堪認定，應予依法論處。

四、本案之論罪：

㈠事實欄一部分：

⒈兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項其中成年人故意對少年犯罪之規定，係對被害人為少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名（參照最高法院92年第1 次刑事庭會議決議意旨）。查被告丙○○於行為時係成年人，被害人張○○係00 年0月生，屬兒童及少年福利與權益保障法第2 條所規定未滿十八歲之少年童，有被告丙○○及張○○之年籍資料可稽，核被告丙○○此部分所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項前段、刑法第302條第1 項之成年人故意對少年犯私行拘禁罪。公訴意旨認被告丙○○係犯刑法第302條第1項之私行拘禁罪，容有未洽，爰依刑事訴訟法第300 條之規定，在起訴事實同一之範圍內變更起訴法條。

⒉核被告甲○○、己○○如事實欄一所為，均係犯刑法第000條第1項之私行拘禁罪。

⒊刑法第302條第1項之妨害自由罪，其犯罪行為包括「私行拘禁」及「以其他非法方法剝奪人之行動自由」兩種行為態樣；且所謂「以其他非法方法剝奪人之行動自由」，係對於「私行拘禁」之補充規定，如犯罪行為已符合「私行拘禁」之規定，即無論處「以其他非法方法剝奪人之行動自由」罪名之餘地。又刑法第302條第1項之妨害自由、第304條第1項之強制及第305條之恐嚇等罪，均係以人之自由為其保護之法益，而刑法第302條第1項之罪，所稱之非法方法，已包括強暴、脅迫或恐嚇等一切不法手段在內。因之，如以非法方法剝奪他人行動自由行為繼續中，再對被害人施加恐嚇，或以恐嚇之手段迫使被害人行無義務之事；則其恐嚇、強制等行為，仍屬於非法方法剝奪行動自由之部分行為，應僅論以刑法第302條第1項之罪，無另成立同法第304條或第305條之罪之餘地；又刑法第302 條之妨害自由罪，係妨害他人自由之概括的規定，故行為人具有一定目的，以非法方法剝奪人之行動自由者，除法律別有處罰較重之規定（如略誘及擄人勒贖等罪），應適用各該規定處斷外，如以使人行無義務之事，或妨害人行使權利為目的，而其強暴脅迫復已達於剝奪人行動自由之程度，即祇成立本罪，不應再依同法第304 條論處。另以強暴之方法剝奪人之行動自由時，若無傷害之故意，而於實施強暴行為之過程中，致被害人受有傷害，乃實施強暴之當然結果，不另論傷害罪。本件被告丙○○、甲○○、己○○等人，係基於代黃詩雯、丁翰章出面處理告訴人丁○○與其間金錢債務糾紛之目的，而對告訴人丁○○、張○○施以妨害行動自由等行為，其中被告己○○持槍對告訴人丁○○為恐嚇行為，及被告丙○○喝令告訴人張○○交出行動電話之強制行為，暨被告己○○等於拘禁看管期間毆打告訴人丁○○之傷害等行為，依上揭說明，均包含於妨害行動自由之同一意念中，核屬其等對告訴人妨害行動自由之部分行為，均不另論罪；再被告等於剝奪告訴人二人行動自由後，進而將其拘禁，依上說明亦僅論以私行拘禁罪名。另公訴意旨就被告丙○○、甲○○、己○○此部分所為，認其等有意圖為他人不法所有之犯意聯絡，另涉犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪嫌云云，然被告丙○○等係基於代出面處理友人黃詩雯、丁翰章與告訴人丁○○間金錢債務糾紛，業經本院認定在案，難認被告丙○○、甲○○、己○○此部分行為有不法所有之意圖，自不能論以恐嚇取財罪，僅能認有恐嚇行為，惟仍屬其等對告訴人妨害行動自由之部分行為，亦不另論罪。

⒋被告丙○○、甲○○、己○○與羅衡、陳伯宇、楊子毅間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

⒌被告丙○○、甲○○、己○○同一行為使告訴人丁○○、張○○二人之行動自由受到剝奪，顯係以一行為侵害二個不同之法益，自屬一行為觸犯同種罪名之想像競合犯，均依刑法第55條規定，應從一私行拘禁罪處斷。

㈡事實欄二部分：核被告丙○○此部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第 8條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造槍枝罪，及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。被告丙○○於同一時地，同時持有前開具有殺傷力之改造槍枝、子彈，係以一行為而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定論以較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造槍枝罪處斷。

㈢事實欄三部分：

⒈核被告戊○○此部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造槍枝罪。

⒉被告戊○○上訴意旨略以：其已於原審供出上開槍彈來源為徐偉峰，原判決未適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定減輕其刑，容有未洽云云。然查：被告戊○○先於警詢時供稱其以8700元價格，在露天拍賣網站向賣家帳號「叢林玩客」之人購得上開散彈槍云云（見 104年度他字第5241號卷三第6 頁），嗣於原審及本院審理時改稱以同一價格向賣家帳號為 「happyaa11」之徐偉峰購買該槍枝云云（見原審卷一第139頁反面，本院卷一第395頁），其所述槍枝來源前後不一，已難令本院遽信。再者，依上開鑑定書所載之鑑定結果，被告戊○○所持有槍枝，係仿散彈槍製造之槍枝，換裝土造金屬撞針而成，顯經改造，因而具有殺傷力。雖證人徐偉峰於原審審理時，經提示販賣CAM870型散彈槍（價格為8750元）訊息之網頁照片（見原審卷一第144 頁），其證述確於露天拍賣網站刊登此訊息拍賣該型槍枝等情（見原審卷二第81至82頁），縱認被告戊○○曾向徐偉峰購得該型散彈槍，但徐偉峰亦證述其就販售之原廠槍枝商品並未拆解，亦未更換撞針等語（見原審卷二第87頁、第88頁、第89頁），尚難認徐偉峰販售上開經改造換裝土造金屬撞針後具殺傷力之散彈槍予被告戊○○。綜上，被告戊○○所供本件槍枝來源為徐偉峰乙節，尚難採信，與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項所定「供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者」之要件不合，自無該項減輕其刑規定之適用。基此，被告戊○○前揭上訴意旨，並非可採。

㈣被告丙○○曾於104 年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以104年度簡字第23 號判決判處有期徒刑五月確定，於104年4月7 日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之成年人故意對少年犯私行拘禁罪、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造槍枝罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈤又被告丙○○於行為時係成年人，其對被害人張○○為上開私行拘禁犯行時，張○○係屬兒童及少年福利與權益保障法所規定未滿十八歲之少年，就丙○○所為此部分犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定遞加重其刑。

㈥被告丙○○所犯上開成年人故意對少年犯私行拘禁罪、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造槍枝罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

五、沒收之審酌：被告行為後，刑法有關沒收規定雖於104年12月30日、105年6月22 日迭經修正公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，自105年7月1 日施行。修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，自無庸比較新舊法。經查：

㈠事實欄一部分：

⒈被告丙○○於共犯私行拘禁行為時，喝令告訴人張○○交出其iPhone5 白色行動電話（含0000000000號SIM卡1枚）後，雖曾於新八里汽車旅館時交予告訴人丁○○、張○○使用聯絡籌款，然之後仍經被告丙○○等取回，未交還張○○等情，已據告訴人丁○○、張○○指證在卷，是告訴人張○○上開行動電話1支（含SIM卡1 枚），堪認係被告丙○○犯私行拘禁罪所取得，自應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定，於被告丙○○此部分罪名項下，諭知宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉又被告己○○於共犯此部分私行拘禁行為時，持用上開仿MP5槍枝恫嚇告訴人丁○○，以控制其行動自由，該槍枝屬被告己○○所有供犯罪所用之物。被告己○○雖另辯稱：上開仿MP5 槍枝事後已丟棄云云，惟未能證明確實已滅失，關於該仿MP5 槍枝，雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條第2項前段、第4項規定，於被告己○○所犯私行拘禁罪名項下，諭知宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡事實欄二部分：扣案如附表一編號1、2 所示之具殺傷力改造槍2枝（含彈匣）、驗餘子彈11顆，均係違禁物，應依修正後刑法第38條第1 項規定，於被告丙○○所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造槍枝罪名項下宣告沒收。至於附表一編號2 所示經鑑驗試射之具殺傷力制式子彈6 顆，因試射後已不具子彈形式而無殺傷力，非屬違禁物，自不予宣告沒收，附此敘明。

㈢事實欄三部分：扣案如附表一編號5所示之具殺傷力改造散彈槍1枝，亦係違禁物，應依修正後刑法第38條第1 項規定，於被告戊○○項下宣告沒收。

六、撤銷改判部分（即被告甲○○部分）之理由及量刑：

㈠原審關於被告甲○○部分，以其犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）加強被害人保護為現代刑事思潮，傳統刑事制度以國家利益為首要考量，無視被害人存在之思考模式，導引為以犯罪之加害人及被害人共同回復損害之思考方向，亦即從傳統的以刑罰作為中心之措施，轉變成修復式司法，對於加害人、被害人及其等家屬，甚至包含社區成員或代表者，提供各式各樣之對話與解決問題之機會，使加害人認知其犯罪行為所帶來之影響，而反省其自身應負之刑責，並藉此契機，修復被害人等方面之情感創傷和填補其實質所受之損害。易言之，現代刑事司法之功能，當賦予司法更為積極之正面方向，自傳統的懲罰、報復，擴大至尋求真相、道歉、撫慰、負責及修復，以竟加強被害人保護之功。且科刑判決旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑判決，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，而刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」，自應包括犯人犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀或賠償被害人之損害等情形在內。查本件被告甲○○於本院審理時坦認上開私行拘禁犯行，並與告訴人丁○○達成和解，有和解書附卷可考（見本院卷一第230頁至第232頁），而被告犯後賠償被害人損害之情，亦涉刑法第57條所列犯罪所生之損害、犯罪後之態度等情狀，科刑時自應審酌此情，以契合修復式司法之理念。乃原審未及審酌被告甲○○反省其自身應負之刑責，力謀修復被害人其實質所受之損害等情，而為科刑，自難謂當。

（二）被告甲○○行為後，刑法有關沒收規定於104年12月30日、105年6月22 日迭經修正公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，自無庸比較新舊法。復按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，修正後刑法第38條之1第1項前段亦有明文。 又為澈底剝奪不法利得，同條第4項亦明定犯罪所得包括其違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。參照此次修正刑法第2 條之立法理由，已揭櫫任何人都不得保有犯罪所得之基本法律原則，剝奪犯罪所得，為防止犯罪之主要手段，亦即不法所得沒收之目的，在除去行為人或第三人之不法獲利，以消除行為人再犯之經濟誘因，因此犯罪所得本非屬犯罪行為人之正當財產權，自應予以剝奪，以回復合法財產秩序。為落實刑法沒收新制澈底剝奪不法利得、杜絕犯罪誘因之本旨，修正後刑法第38條之1第1項前段所謂犯罪所得屬於犯罪行為人，當指犯罪行為人對犯罪所得有事實上之支配、處分權。本件告訴人丁○○受丙○○等所迫，向林建宏借得2萬5,000元匯入被告甲○○上開郵局帳戶內，此部分匯入被告甲○○帳戶款項，核屬被告甲○○共犯私行拘禁行為之犯罪所得，原應沒收被告甲○○此部分不法利得。惟修正後刑法第38條之1第5項亦規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」考其立法目的在於保障被害人因犯罪所生之求償權，使犯罪利得償還被害人優先於國家沒收，將犯罪所得發還被害人而不是由國家終局享有，俾符合利得沒收追求回復正常財產秩序之目的。茲被告甲○○於本院審理時與丁○○達成和解，已如前述，其等和解之成立，已滿足被害人因犯罪所生對被告之求償權，且達到利得沒收所追求回復合法財產秩序功能，實現利得沒收之目的，自應認被告甲○○犯罪所得部分已實際合法發還被害人，揆諸該項規定，自不予宣告沒收。乃原審未及審酌前開和解之成立，諭知沒收被告甲○○犯罪之所得，亦有未洽。被告甲○○以其與告訴人丁○○達成和解，原審量刑過重為由，提起上訴，為有理由，且原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決此部分撤銷改判，另為適法之諭知。

㈡爰審酌被告甲○○為上開私行拘禁犯行，顯乏尊重他人自由法益之觀念，行為可訾，惟念及其犯後已與告訴人丁○○達成和解，兼衡其為高中肄業之智識程度（此智識程度為甲○○所自陳，見104年度他字第5241號卷二第301頁），暨其犯罪之目的、手段、方法等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

㈢被告甲○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷一第284 頁），而甲○○於本院審理時業與告訴人丁○○成立和解，已如前述，審酌甲○○因一時失慮致罹刑典，經此刑之宣告後，應知所警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，予以宣告緩刑三年，以啟自新。

七、駁回上訴部分（即被告丙○○、己○○共犯私行拘禁罪，暨被告丙○○、戊○○各犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造槍枝罪部分）：原審關於被告丙○○、己○○如事實欄一所示共犯私行拘禁行為，暨被告丙○○、戊○○如事實欄二、三所示各犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造槍枝行為部分，基於以上相同之認定，以其等犯罪事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4 項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第2項、第28條、第302條第1項、第47條第1項、第55條、第42條第3項、第38條第1項、第2項前段、第4 項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1 等規定，審酌被告丙○○、己○○、戊○○等上開所犯各罪行為，無視法律及個人人身自由之權利，夥眾暴力強凌，危害個人權益、社會秩序非微，又違反國家法令非法持有具殺傷力槍彈，對社會治安危害亦匪淺，均應予非難，兼衡其等素行、智識程度、本件犯罪之手段、方法、持有槍彈、販賣毒品等情節、對告訴人所生危害、所獲不法利益及犯罪後之態度、與告訴人丁○○和解等一切情狀，就被告丙○○所犯成年人故意對少年共同犯私行拘禁罪、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造槍枝罪部分，依序量處有期徒刑十月、四年六月，及就其所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造槍枝罪部分，併科罰金新臺幣十六萬元；就被告己○○所犯私行拘禁罪部分量處有期徒刑八月；就被告戊○○所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造槍枝罪部分，量處有期徒刑三年六月，併科罰金新臺幣六萬元，並均就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，且說明就未扣案iPhone5 白色行動電話（含0000000000號SIM卡1枚），及附表一編號1、2、5所示槍枝、驗餘子彈諭知沒收等情，經核認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告丙○○、己○○就其等所犯私行拘禁罪部分，以原審量刑過重為由提起上訴，及丙○○、戊○○就其等所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造槍枝罪部分，執前詞否認犯罪，提起上訴，均為無理由，應予駁回。叁、改判無罪部分（即被告丙○○、己○○被訴販賣第三級毒品部分）：

一、公訴意旨略以：被告丙○○、己○○與同案被告羅衡（所涉販賣第三級毒品部分，業經原審判處有期徒刑四年確定）明知第三級毒品愷他命為毒品危害防制條例第2條第2 項第3款所列管之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於共同販賣第三級毒品之犯意聯絡，於104年10月15日下午5時04分，由丙○○持其所有門號0000000000號行動電話撥打己○○所持用門號0000000000號行動電話，告知己○○關於乙○○要購買愷他命之事，己○○得知該訊息後，即於同日下午5 時19分持上揭門號行動電話與乙○○所持用門號0000000000聯繫確認乙○○欲購買之毒品後，旋在新八里汽車旅館告知羅衡，要羅衡持愷他命及毒品咖啡包送交予乙○○，羅衡接獲上揭訊息後，旋至新北市三重區找林世雄以1萬3000 元購買愷他命15公克、毒品咖啡包30包，並於同日夜間10時17分，持愷他命10公克及毒咖啡等毒品20包至臺北市○○○路○段00號「探索汽車旅館」貴賓室，以1萬3000 元之價格出售予乙○○，雙方完成交易。因認被告丙○○、己○○均涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云。

二、按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告丙○○、己○○既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

三、復按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度台上字第163 號判決意旨，及同院76年台上字第4986號、30年上字第816 號等判例可資參照。而刑事訴訟法第161條已於91年2月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例可資參照。又檢察官未盡舉證責任，除刑事訴訟法第163條第2項但書規定，為維護公平正義之重大事項，法院應依職權調查證據外，法院無庸依同條項前段規定，裁量主動依職權調查證據。是該項前段所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂（參照最高法院100年度第4次刑事庭會議決議）。

四、檢察官認被告丙○○、己○○涉犯前揭販賣第三級毒品罪嫌，無非以共同被告羅衡之證述，及己○○所使用0000000000門號於104年10月15 日之通訊監察譯文，為其主要論據；訊據被告丙○○、己○○均堅決否認有何販賣第三級毒品犯行，丙○○辯稱：我只是將乙○○要找己○○之意，轉達予己○○，事後問己○○，己○○始提及交易毒品之事，後來羅衡以我欠乙○○金錢為由，要我付買賣毒品之價款 1萬3000元，我就交付該價款予羅衡，並未營利等語；己○○辯稱：我接到丙○○電話後，再打電話給乙○○，乙○○稱要買毒品，我只是轉達乙○○之意予羅衡，並未營利等語。

五、經查：因己○○於104年10月15 日在「新八里汽車旅館」告知羅衡關於綽號「阿兄」之乙○○欲購買毒品之事，羅衡先向綽號「阿雄」之人購得第三級毒品愷他命及毒咖啡包，再持第三級毒品愷他命10公克及毒咖啡包20包，至「探索汽車旅館」貴賓室，以1萬3000 元之價格，出售交付乙○○等情，固據證人即共同被告羅衡迭於警詢、偵查及原審審理時證述在卷（見104年度他字第5241 號卷三第237頁至第239頁，105年度偵字第5971號卷三第240頁，原審卷二第185頁至第187頁）。惟觀諸案發時被告己○○所使用0000000000門號，與被告丙○○、乙○○、羅衡所使用門號，於 104年10月15日聯繫之通訊監察譯文內容（如附表二所示），顯示初始由丙○○以「我跟你講，豹哥說叫你去找那個阿兄（指乙○○）」等語告知己○○，足見綽號「豹哥」之人委由丙○○告知己○○關於乙○○欲購買毒品之事，再依其後己○○與乙○○、羅衡聯繫內容，顯示己○○為乙○○催促羅衡至交易地點。復參諸證人即共同被告羅衡亦證述其出售交付上開毒品予乙○○時，因乙○○稱丙○○欠其款項，其於相隔多日後向丙○○收取上開毒品交易價款1萬3000元乙節（見105年度偵字第5971號卷三第240頁，原審卷二第186頁），且依己○○與丙○○於毒品交易翌日即104年10月16 日聯繫之通訊監察譯文內容（即附表二所示最末兩通譯文內容），顯示丙○○以「羅衡跟我討昨天的錢」、「幹你娘，羅衡報1萬3」、「他差不多賺6仟 」等語向己○○抱怨，則倘被告丙○○與羅衡共同販賣上開毒品，其豈會為買受者支付價金，並抱怨賣價過高？再衡諸羅衡亦於原審審理時證述己○○就上開毒品買賣交易並未從中獲得好處等節（見原審卷二第187 頁），凡此堪認被告丙○○、己○○並無營利之意圖。復參酌羅衡與乙○○交易毒品，係肇始於綽號「豹哥」之人委由丙○○告知己○○關於乙○○欲購買毒品之事，已如前述，並非起於為賣方羅衡傳遞販售毒品之訊息，足見丙○○、己○○初始係居中為買方乙○○代為傳遞欲購買毒品之訊息，其等係出諸幫助乙○○買受第三級毒品愷他命之意，而為上開聯繫行為，難認其等二人有與羅衡共同販賣愷他命或幫助羅衡販賣得利之犯意聯絡，亦無證據證明其等二人有從中獲取利益，且幫助施用第三級毒品之行為，並無處罰之規定，尚難認丙○○、己○○有販賣或幫助販賣第三級毒品犯行。

六、綜上，檢察官對於本件所起訴被告丙○○、己○○涉犯販賣第三級毒品愷他命之犯罪事實，依其所提共同被告羅衡之證述，及己○○所使用0000000000門號於104年10月15 日之通訊監察譯文等證據，均不足為該等被告有罪之積極證明，且無從說服本院以形成該等被告有罪之心證，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，自應就此部分均為丙○○、己○○無罪判決之諭知。原審就此部分遽為丙○○、己○○有罪之諭知，容有未洽，丙○○、己○○提起上訴，執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分及定應執行刑部分均撤銷，改諭知丙○○、己○○被訴販賣第三級毒品部分無罪之判決，以臻適法。

肆、被告丙○○前揭上訴駁回部分所處之刑（即其犯成年人故意對少年犯私行拘禁罪、未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪，依序處有期徒刑十月、四年六月部分），定應執行刑如主文第五項所示。至被告丙○○所犯未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪，經宣告併科罰金，該併科罰金部分不生定執行刑之問題，併此敘明。

伍、被告甲○○經合法傳喚無正當理由不到庭，本院不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1 項、第371條，刑法第28條、302條第1項、第55條、第41條第1項前段、第74條第1 項第1款、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官徐世淵偵查起訴，由檢察官楊秀琴在本審到庭實行公訴。