臺灣高等法院106年度上訴字第3054號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第3054號

上訴人

即被告

黃明香

選任辯護人

李介文律師

選任辯護人

黃重鋼律師

選任辯護人

林詠嵐律師

上訴人

即被告

姚筱怡

選任辯護人

洪崇遠律師（法扶律師）

　　　　　　陳孟彥律師（法扶律師）

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第1327號，中華民國106年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度毒偵字第6917、6919號；105年度偵字第23965、23966、23967號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃明香（綽號小黑）曾有多次毒品前科，其中①於民國91年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以91年度毒聲字第1223號刑事裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於91年5月28日執行完畢釋放，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以90年度毒偵字第3195號、91年度毒偵字第619、1086、1443號為不起訴處分確定；②於91、92年間，多次因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並經原審法院以92年度易字第1979號刑事判決判處有期徒刑5月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定；③於92年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並經該院以92年度訴字第1170號刑事判決判處有期徒刑7月確定（上開②、③所示之罪所處之刑嗣經同院以93年度聲字第1291號刑事裁定應執行有期徒刑10月確定，自92年11月25日〈即自停止強制戒治所餘戒治期間付保護管束之日起開始執行〉起入監執行，於94年1月31日第1次假釋付保護管束出獄，於94年3月21日縮刑期滿，假釋未經撤銷，以已執行完畢論）；④於94年間，因施用毒品案件，經同院以94年度桃簡字第1750號刑事簡易判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定，於94年12月13日（原審判決誤載為同年月15日）易科罰金執行完畢；⑤於94年間，因幫助施用毒品案件，經同院以95年度訴字第1906號刑事判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定；⑥於94年間，因施用毒品案件，經同院以95年度桃簡字第258號刑事簡易判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定，於95年9月28日易科罰金執行完畢；⑦於95年間，因施用及持有毒品案件，經同院以96年度訴字第93號刑事判決各判處有期徒刑9月、7月、4月，應執行刑1年6月確定（上開⑤、⑦所示之罪所處之刑，嗣經同院以96年度聲減字第9874號刑事裁定各減為有期徒刑3月、4月15日、3月15日、2月，應執行有期徒刑1年確定，自97年7月11日起入監執行，指揮書執畢日期98年7月10日）；⑧於96年間，因施用毒品案件，經同院以96年度審訴字第646號刑事判決各判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年5月確定；⑨於96年間，因施用毒品案件，經同院以96年度審訴字第1673號刑事判決各判處有期徒刑9月、7月，應執行有期徒刑1年2月確定（上開⑧、⑨所示之罪所處之刑，嗣經同院以98年度聲字第2961號刑事裁定應執行有期徒刑2年5月確定（自98年7月11日起接續執行，指揮書執畢日期100年12月10日）；⑩於97年間，因施用毒品案件，經同院以97年度審訴字第878號刑事判決各判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年2月確定（自100年12月11日起接續執行，指揮書執畢日期102年4月10日）；⑪於97年間，因施用毒品案件，經同院以97年度審訴字第2044號刑事判決各判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年2月確定（自102年4月11日起接續執行，指揮書執畢日期103年6月10日）；⑫於97年間，因施用毒品案件，經同院以97年度審訴字第2048號刑事判決各判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年3月確定（自103年6月11日起接續執行，指揮書執畢日期104年9月10日）；⑬於97年間，因施用毒品案件，經同院以97年度審訴字第2577號刑事判決各判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年2月確定（自104年9月11日起接續執行，指揮書執畢日期105年11月10日）。上開⑩至⑬所示之罪所處之刑，嗣經同院於98年8月21日以98年度聲字第2962號刑事裁定應執行有期徒刑3年8月確定，自100年12月11日起接續執行，103年2月26日第2次假釋付保護管束出獄，於104年5月26日假釋期滿，假釋未經撤銷，以已執行完畢論（於本案構成累犯，現另因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以106年度審訴字第1413號刑事判決、本院107年度上訴字第1088號刑事判決判處有期徒刑3年4月，經最高法院以107年度台上字第2817號刑事判決上訴駁回確定，而在監執行中，指揮書執畢日期111年1月14日）。

二、姚筱怡（綽號寶寶）曾有多次毒品前科，其中①於94年間，因施用毒品案件，經原審法院以94年度毒聲字第2443號刑事裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於95年2月24日執行完畢釋放，經臺灣新北地方檢察署檢察官以95年度毒偵緝字第83號、95年度毒偵字第982、1732號為不起訴處分確定；②於96年間，因施用毒品案件，經原審法院以96年度訴字第2157號刑事判決各判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月，經本院以96年度上訴字第4601號刑事判決上訴駁回確定；③於96年間，因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第11號刑事判決判處有期徒刑1年2月確定（上開②、③所示之罪所處之刑，嗣經原審法院以98年度聲字第1252號刑事裁定應執行有期徒刑2年確定，自97年1月25日入監執行，於98年7月28日第1次假釋付保護管束出獄，98年12月29日假釋期滿假釋未經撤銷，以已執行完畢論）；④於96年間，因販賣第二級毒品案件，經本院以98年度上訴字第2653號刑事判決撤銷改判有期徒刑5年，經最高法院以100年度台上字第1551號刑事判決上訴駁回確定；⑤於100年間，因施用毒品案件，經原審法院以100年度簡字第5586號刑事簡易判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日確定。上開②至④所示之罪所處之刑，嗣經本院於100年6月28日以100年度聲字第1916號刑事裁定應執行有期徒刑6年6月確定，自100年6月11日起入監執行（扣除上開已執行完畢之有期徒刑2年，指揮書執行完畢日期為105年2月27日），並自105年2月28日起接續執行上開⑤所示之罪所處之刑。嗣於103年10月3日第2次假釋付保護管束出獄，於105年1月8日假釋期滿，假釋未經撤銷，以已執行完畢論（此部分構成累犯）；⑥於105年間，因施用毒品案件，經原審法院以105年度審訴字第1503號刑事判決判處有期徒刑1年確定；⑦於105年間，因施用毒品案件，經原審法院以106年度審簡字第531號刑事簡易判決各判處有期徒刑6月、4月，應執行刑9月確定在案（現接續執行上開⑥、⑦所示之罪應執行刑中，指揮書執畢日期108年4月12日）。

三、詎黃明香在上開觀察勒戒、強制戒治及有期徒刑執行完畢後；姚筱怡在上開有期徒刑執行完畢後，仍不知悔改，均明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一、二級毒品，不得販賣及施用，竟仍分別或共同為下列行為：

㈠黃明香基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別於如附表一編號1、3、6所示販賣時間、販賣地點、販賣毒品種類、數量、價金及行為手法，販賣第一級毒品海洛因予吳坤霖，各次販賣毒品所得悉歸黃明香所有。

㈡黃明香與姚筱怡、黃志鵬（業經原審判決應執行有期徒刑8年確定在案）基於共同意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於如附表一編號7所示販賣時間、販賣地點、販賣毒品種類、數量、價金及行為手法，共同販賣第一級毒品海洛因予趙家豪，販賣毒品所得悉歸黃明香所有。

㈢黃明香與黃志鵬基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於如附表一編號5所示販賣時間、販賣地點、販賣毒品種類、數量、價金及行為手法，共同販賣第一級毒品海洛因予詹雅婷，販賣毒品所得悉歸黃明香所有。

㈣黃明香與姚筱怡（姚筱怡就其如附表一編號2、4所示販賣第二級毒品犯行部分均未上訴），基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於如附表一編號2、4所示販賣時間、販賣地點、販賣毒品種類、數量、價金及行為手法共同販賣第二級毒品甲基安非他命予王逸光，各次販賣毒品所得悉歸黃明香所有。

㈤黃明香基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於如附表二編號2、3所示時間、地點，以如附表二編號2、3所示施用方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。

四、嗣經警循線依法監聽黃明香、姚筱怡所持用如附表一所示之0000000000、0000000000號行動電話門號後查知上情，分別於㈠105年8月8日下午4時許，在新北市○○區○○街000號前，拘提黃明香到案，並在黃明香所駕駛使用，車牌號碼000-0000號自用小客車內，扣得黃明香所有如附表三所示之物；㈡於同日下午4時45分許，在新北市○○區○○路000號前，拘提姚筱怡到案，並扣得姚筱怡所有如附表四所示之物。嗣經黃明香同意後，經警對其採尿送驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應。

五、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、上訴範圍：上訴人即被告黃明香就原審判決全部提起上訴，業經被告黃明香於本院準備程序中供述在卷（本院卷第200頁）；上訴人即被告姚筱怡原亦就原審判決全部提起上訴，嗣於本院準備程序中就附表一編號2、4所示販賣第二級毒品犯行及附表二編號1所示施用第一、二級毒品犯行部分撤回上訴，僅就附表一編號7所示販賣第一級毒品犯行部分上訴，業經姚筱怡於本院準備程序中供述在卷，並有撤回上訴聲請書附卷可稽（本院卷第200至201、210頁）。是本院審理範圍為被告黃明香如附表一編號1至7所示之販賣第一、二級毒品犯行、附表二編號2、3所示之施用第一、二級毒品犯行；以及被告姚筱怡附表一編號7所示之販賣第一級毒品犯行，先予敘明。

二、證據能力部分：

，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示無意見，同意有證據能力（本院卷第201 至208 、457 至468 頁）。爰審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵。揆諸刑事訴訟法第159條之5第1項規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告黃明香對其如附表一編號1至7所示犯行、附表二編號2、3所示犯行；被告姚筱怡對其如附表一編號7所示犯行於警偵詢、原審、本院準備程序及審理時均坦承不諱，並經證人即如附表一所示各次販賣毒品之購毒者吳坤霖、王逸光、詹雅婷、趙家豪於警偵詢時分別證述綦詳，被告黃明香如附表一編號2、4、5、7部分，復據證人即共犯姚筱怡、黃志鵬於警偵詢及原審審理時分別證述在卷。此外，並有如附表一各編號備註欄所示通訊監察譯文、如附表三、四所示搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、如附表三編號1、2備註欄所示鑑定書附卷可稽，以及被告黃明香所有扣案如附表三編號1、2、5、7至9所示之物；被告姚筱怡所有扣案如附表四編號2所示之物可資佐證（供述證據即非供述證據卷頁出處均詳如附表一、二各編號備註欄所示），足徵被告2人上開任意性自白屬實可採。被告黃明香如附表一所示各次販賣第一級毒品、第二級毒品犯行及如附表二編號2、3所示施用第一級毒品、第二級毒品犯行；以及被告姚筱怡如附表一編號7所示販賣第一級毒品犯行，均堪認定。

二、另就：

㈠如附表一編號1所示販賣第一級毒品犯行部分，被告黃明香雖供稱係以4500元價格販賣0.9公克第一級毒品海洛因予證人吳坤霖。惟該次交易被告黃明香係與證人吳坤霖約定以5000元價格販賣0.9公克第一級毒品海洛因予證人吳坤霖，而吳坤霖於交易時僅有給付購毒價金4500元，尚欠500元未付，業經證人吳坤霖證述在卷（證據卷頁出處詳附表一編號1備註欄所示），是被告黃明香該次販賣毒品犯罪所得僅有4500元（原審判決認就被告黃明香該次販賣毒品所得為5000元，並諭知沒收未扣案之犯罪所得5000元，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，容有誤會）。

㈡如附表一編號3所示販賣第一級毒品犯行部分，被告黃明香雖供稱係以4500元之價格販賣0.9公克第一級毒品海洛因予證人吳坤霖。惟該次交易被告黃明香係以5000 元價格販賣0.9 公克第一級毒品海洛因予證人吳坤霖，交易時吳坤霖並給付購毒價金5000元，業經證人吳坤霖證述在卷（證據卷頁出處詳附表一編號3備註欄所示），參以被告黃明香如附表一編號1所示販賣第一級毒品犯行，亦係與證人吳坤霖約定以5000元價格販賣0.9公克第一級毒品海洛因予證人吳坤霖，已如上述，如附表一編號5、6所示販賣第一級毒品海洛因犯行0.45公克第一級毒品海洛因要價2500元，交易數量及價格，均為如附表一編號1、3所示販賣0.9公克第一級毒品海洛因要價5000 元之2 分之1 等情，應以證人吳坤霖證述符實可採，堪認該次交易被告黃明香係以5000 元價格販賣0.9公克第一級毒品海洛因予證人吳坤霖。

㈢如附表一編號5所示販賣第一級毒品犯行部分，被告黃明香供稱：其係以2500元之價格販賣0.45公克第一級毒品海洛因予證人詹雅婷等語在卷，核與證人即共犯黃志鵬所證述：該次交易價格為2500元之情相符。同上所述如附表一編號5、6所示販賣第一級毒品海洛因犯行0.45公克第一級毒品海洛因均要價2500元，堪認證人詹雅婷於偵查中證稱該次毒品交易價格為3000元等語係誤記，應以被告黃明香及證人黃志鵬所供述及證述屬實可採，堪認該次交易係以2500 元價格販賣0.45公克第一級毒品海洛因予證人詹雅婷。

三、按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。又按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施，即屬共同正犯（最高法院25年上字第2253號判例、49年台上字第77號、45年台上字第473號判例意旨可參）。復按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為（有最高法院100年度台上字第6329號判決意旨資照）。茲查：被告2人及共犯黃志鵬在共同為附表一編號7所示販賣第一級毒品海洛因犯行之過程中，係以如附表一編號7「販賣毒品種類、數量、價金及行為手法」欄所示之分工方式為之，被告姚筱怡既有接聽購毒者趙家豪來電表示交易毒品數量不足之電話，並有交付不足數量之第一級毒品海洛因予趙家豪之行為，揆諸前揭判例及判決要旨，堪認被告姚筱怡就如附表一編號7所示販賣第一級毒品犯行，客觀上有參與販賣毒品之構成要件行為，主觀上亦係出於自己犯罪之意思而為。足認被告姚筱怡與被告黃明香、共犯黃志鵬間，有共同為附表一編號7所示販賣第一級毒品之犯意聯絡及行為分擔甚明。被告姚筱怡及其選任辯護人辯稱：被告姚筱怡就此部分犯行僅構成幫助犯云云，要無可採。

四、次按販賣第一級毒品，可處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金；販賣第二級毒品，可處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項分別定有明文，是販賣第一級、第二級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第一級、第二級毒品之價格不貲，物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，實無甘冒重罪風險，而為販賣第一級毒品、第二級毒品犯行。準此，被告黃明香在為如附表一所示各次販賣第一級毒品、第二級毒品犯行時；以及被告姚筱怡在為如附表一編號7所示販賣第一級毒品犯行時，若非均基於預期有相當利得，事實上復有從中牟利，其要無甘冒罹重典風險而為之理。堪認被告黃明香在為如附表一所示各次販賣第一級毒品、第二級毒品犯行時；以及被告姚筱怡在為如附表一編號7所示販賣第一級毒品犯行時，主觀上均確有從中賺取買賣差價牟利之意圖，且客觀上亦確有從中獲利之事實甚明。從而，被告黃明香如附表一所示各次販賣第一級毒品、第二級毒品犯行；以及被告姚筱怡如附表一編號7所示販賣第一級毒品犯行，均事證明確，應予依法論處。

五、又按毒品危害防制條例第23條第2項限於「初犯」及「5年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院100年度台非字第28號判決意旨參照）。而被告黃明香曾有如上開事實欄所載違反毒品危害防制條例之紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按。是其在上開違反毒品危害防制條例案件之觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5年內多次再犯施用毒品之罪甚明。從而，本件事證明確，被告黃明香如附表二編號2、3所示施用第二級、第一級毒品犯行，亦均應依法論處。

六、論罪科刑：

㈠核被告黃明香如附表一編號1、3、5至7所示各次所為，被告姚筱怡如附表一編號7所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告黃明香如附表一編號2、4所示所為，均係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。。被告黃明香如附表一各編號所示各次販賣第一級毒品、第二級毒品犯行前後，以及被告姚筱怡如附表一編號7所示販賣第一級毒品犯行前後持有其等所販賣之毒品之低度行為，應均分別為其等嗣後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告2人就如附表一編號2、4所示販賣第二級毒品犯行間；被告黃明香及共犯黃志鵬就如附表一編號5所示販賣第一毒品犯行間；被告2人及共犯黃志鵬就如附表一編號7所示販賣第一級毒品犯行間，均分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈡核被告黃明香如附表二編號2、3所示所為，係分別犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品、同條第1項之施用第一級毒品等罪。其如附表二編號2、3所示施用第二級毒品、第一級毒品前後持有其所施用之毒品之低度行為，應分別為其嗣後施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴意旨就被告黃明香上開所犯施用第一級毒品部分，以被告黃明香於偵查中曾供稱扣案毒品海洛因10包（純質淨重13.65公克）係其施用所剩云云，因認被告黃明香施用後持有毒品海洛因純質淨重已逾10公克，所犯同條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，刑罰重於同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，是其施用第一級毒品行為應為其上開持有行為所吸收，而應論以持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪云云。然此業經被告黃明香於警詢時供稱：扣案毒品是我要施用及販賣的等語（偵23966號卷第25頁），以及於原審審理時供稱：扣案毒品海洛因、安非他命是要拿來賣的等語（原審卷二第248頁），佐以該扣案如附表三編號1所示第一級毒品海洛因多達10包，總淨重達24.21公克，足徵被告黃明香上開所供扣案第一級毒品海洛因係供販賣等語，非無可採。是縱認被告黃明香有從中拿取少量第一級毒品海洛因施用，然相較其施用與販賣之數量，堪認扣案如附表三編號1所示第一級毒品海洛因主要係供販賣使用。從而，扣案如附表三編號1所示第一級毒品海洛因應與被告黃明香如附表一1、3、5至7所示販賣第一級毒品犯行有關，而屬其販賣毒品吸收之持有低度行為，應不另論罪，自無再將之持以與被告黃明香施用毒品之行為比較刑罰輕重，另論較重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪之餘地，公訴意旨上開所認，容有誤會，附此敘明。

㈢被告2人分別有事實欄、所示科刑及執行之紀錄，此有本院被告2人之前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年之內再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，除上開所犯如附表一各編號所示販賣第一級毒品之死刑、無期徒刑及販賣第二級毒品之無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定均不得加重外，餘均依刑法第47條第1項規定，加重其刑（先加後減輕之，減輕部分如後述）。又被告黃明香上開所犯如附表一編號1至7、附表二編號2、3所示各次犯行間，係犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」而所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻却責任或阻却違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院101年度台上字第2572號判決意旨）。茲查：

⒈被告黃明香對其如附表一編號1至5、7所示各次販賣第一級毒品、第二級毒品犯行，分別於警偵詢、原審及本院審理時自白，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

⒉被告黃明香就其如附表一編號6所示販賣第一級毒品犯行，雖於警詢時供稱：「這通電話我沒有印象」等語（毒偵6919號卷第63頁），以及於偵查中供稱：「這次我不太清楚，有點忘記」等語（毒偵6919號卷第42頁）等語。惟其於同次偵查中檢察官就其如附表一所示各次販賣第一級毒品犯行為概括性訊問時，即供稱：「（上述有交易成功的部分，涉及販賣第一級毒品，是否承認？）承認。」等語在卷（毒偵6919號卷第43頁），並於原審及本院準備程序及審理時，均自白承認有此部分販賣毒品犯行等情，就被告黃明香上開警偵詢供述之真意，自應為有利於被告黃明香之認定，認其有就其如附表一編號6所示販賣第一級毒品犯行部分自白，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

⒊被告姚筱怡就其如附表一編號7所示販賣第一級毒品犯行部分，於偵查中雖供稱：我沒有接當天趙家豪打來的電話，我沒有拿毒品過去給趙家豪等語（偵23967號卷第96、97頁）。惟於同次檢察官偵訊時，供稱：「（涉犯與黃明香共同販賣毒品，是否承認？）有這行為，我承認。但我沒有獲利，而且也是因為黃明香在忙，才順路幫他拿下去。」等語（偵23967號卷第98頁），嗣於原審及本院準備程序及審理時，均自白承認有此部分販賣毒品行為，於原審審理時供稱：我當時出門黃志鵬叫我拿去給趙家豪，我丟給他之後就走了，我沒有收錢，如這樣有構成共同販賣毒品罪的話，我願意認罪等語（原審卷一第62頁；原審卷二第262頁）。參以依如附表一編號7所示該次交易通訊監察譯文所示，係趙家豪去電被告黃明香所持用上開電話，要難僅以通訊監察譯文內容，期被告姚筱怡可即時明確記起當時趙家豪係與何人通話之情。況被告姚筱怡在警偵詢時為上開陳述時，距離該通電話已有將近1個半月之久，衡常一般人記憶顯無法如此長期記憶清晰，因此被告姚筱怡於偵訊時初次閱覽該事涉販毒重罪之譯文而否認有此通話事實，亦與常理無違，要難據以率認被告姚筱怡否認如附表一編號7所示犯行。佐以被告姚筱怡於檢察官該次偵訊最後概括性訊問時其有無與被告黃明香共同販賣毒品時，供稱：「（涉犯與黃明香共同販賣毒品，是否承認？）有這行為，我承認…」等語字卷（毒偵6917號卷第32頁）等語在卷，並於原審及本院準備程序及審理時，均自白承認有此部分販賣毒品犯行等情，就被告姚筱怡上開警偵詢供述之真意，自應為有利於被告姚筱怡之認定，認其有就其如附表一編號7所示販賣第一級毒品犯行部分自白，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

㈤被告黃明香及選任辯護人主張其供出毒品來源係綽號「小花」之温百合，並有因而查獲，就其上開如附表一各編號所示犯行，以及如附表二編號2、3所示犯行，均應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云。第查：

⒈被告黃明香於上開時、地為警查獲後，固有供出其毒品來源係向真實姓名、年籍均不詳綽號「小花」之女子購買，「小花」行動電話門號為0000000000號等語，並提供其與該綽號「小花」成年女子於105年8月3日18時46分之第1通簡訊對話內容、於105年8月6日6時26分之第2通簡訊對話內容予警方，有被告黃明香之105年8月9日第2次警詢筆錄上開2通簡訊對話內容之手機螢幕畫面翻拍照片（毒偵6919號卷第20頁反面、29頁正反面）、新北市政府警察局刑事警察大隊106年2月22日新北警刑一字第1063488189號函暨函覆0000000000號綽號「小花」譯文資料（原審卷一第150至152頁）各1份附卷可稽。被告黃明香嗣於其另案涉犯違反毒品危害防制條例案件，於106年1月5日及106年6月1日警詢時，提出上開本案附於原審卷（原審卷一第151至152頁）之新北市政府警察局刑事警察大隊106年2月22日新北警刑一字第1063488189號函暨函覆0000000000號綽號「小花」譯文資料，向另案承辦警員供稱：其所涉該案之毒品來源亦供稱係綽號「小花」之成年女子，並供出「小花」真實姓名為温百合，有被告黃明香之106年1月5日及106年6月1日警詢筆錄及0000000000號綽號「小花」譯文資料在卷可稽（原審卷二第212至213、218至219頁；同本院卷第483至484、512至513頁），並經警循線查獲温百合到案，亦有臺北市政府警察局大安分局106年7月17日北市警安分刑字第10633482600號函暨函覆之移送温百合之刑事案件報告書在卷可按（原審卷二第198至203頁），復據證人即承辦警員沈育呈於本院審理時證述無訛（本院卷第455至456頁）。此部分之事實，固堪認定。

⒉然核諸被告黃明香於本案警詢時所提出其與綽號「小花」之温百合間之上開2通簡訊對話內容手機螢幕畫面翻拍照片之通話時間，以及新北市政府警察局刑事警察大隊106年2月22日新北警刑一字第1063488189號函暨函覆0000000000號綽號「小花」譯文資料之通話時間，係分別在105年8月3日18時46分、同年月6日6時26分之手機螢幕畫面翻拍照片（毒偵6919號卷第29頁正反面），均在被告黃明香如附表一所示各次販賣第一級毒品、第二級毒品犯行之「後」，被告黃明香如附表一所示各次販賣第一級毒品、第二級毒品犯行毒品來源，要無向温百合購得之可能。且温百合因被告黃明香供述因而為警查獲涉犯毒品危害防制條例罪嫌，經臺北市政府警察局大安分局106年7月17日北市警安分刑字第10633482600號函暨函覆之移送刑事案件報告書移送偵辦之行為時間，為105年7月12日至同年12月31日，亦係在被告黃明香如附表一所示各次販賣第一級毒品、第二級毒品犯行之後，此酌諸上開函暨函覆之刑事案件報告書（原審卷二第200至201頁）即明，並經被告黃明香於另案警詢中供述在卷（原審卷二第218 至219 頁）。是以，被告黃明香指稱其如附表一各次販賣第一級毒品、第二級毒品犯行之毒品上源係向温百合購買云云，要無可採，自難據此逕認被告黃明香如附表一各次販賣第一級毒品、第二級毒品犯行之毒品來源係向温百合購買，與其本案如附表一所示各次販賣第一級毒品、第二級毒品犯行間有直接關連。總此，被告黃明香如附表一所示各次販賣第一級毒品、第二級毒品犯行，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之適用，併此敘明。被告黃明香及選任辯護人此部分所辯，均無可採。

⒊至被告黃明香如附表二編號2、3所示施用第二級毒品、第一級毒品犯行時間，則均在被告黃明香所提出之上開手機螢幕畫面翻拍照片所示時間及新北市政府警察局刑事警察大隊106年2月22日新北警刑一字第1063488189號函暨函覆0000000000號綽號「小花」譯文資料通話時間，亦即105年8月3日18時46分、同年月6日6時26分之後，亦係在臺北市政府警察局大安分局106年7月17日北市警安分刑字第10633482600號函暨函覆之刑事案件報告書移送偵辦温百合涉犯毒品危害防制條例罪嫌之行為時間105年7月12日至同年12月31日之期間內，據此，堪認被告黃明香如附表二編號2、3所示施用第二級毒品、第一級毒品來源，均係向温百合所購買，並有因而查獲温百合，是就被告黃明香如附表二編號2、3所示施用第二級毒品、第一級毒品犯行部分，均有毒品危害防制條例第17條第1項規定適用，爰依該條項規定予以減輕。

㈥被告黃明香如附表一編號1、3、5至7所示販賣第一級毒品海洛因犯行；被告姚筱怡如附表一編號7所示販賣第一級毒品海洛因犯行，衡係一時貪圖利益致罹重罪，而其各次販賣之毒品海洛因數量、所賺利益均尚非鉅，與販毒大盤毒梟所獲鉅利，相去甚遠，再者其販毒區域、對象有限，危害非大，依罪刑比例原則，其此部分所犯罪刑要屬情輕法重，堪予憫恕，雖科以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，就其等此部分所犯販賣第一級毒品犯行部分予以減輕，並依刑法第70條規定，就被告2人此部分犯行遞減輕之。至被告黃明香如附表一編號2、4所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，衡諸其數量非微，且已依上揭毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，斟酌其罪刑比例尚無過重，爰不再予依刑法第59條規定遞減。

叁、撤銷改判部分（即被告黃明香如附表一編號1、2、4所示販賣第一級、第二級毒品犯行及如附表二編號2、3所示施用第二級、第一級毒品犯行）：

一、原審就被告黃明香如附表一編號1所示販賣第一級毒品犯行、如附表一編號2、4所示販賣第二級毒品犯行及如附表二編號2、3所示施用第二級、第一級毒品犯行，予以論罪科刑，固非無據。然：

㈠被告黃明香如附表一編號1所示販賣第一級毒品犯行，實際係向吳坤霖收4500元，吳坤霖尚欠500元未付，已如前述，被告黃明香如附表一編號1所示販賣第二級毒品犯行之犯罪所得為4500元，原審誤認本次犯行之犯罪所得為5000元，併予諭知沒收及追徵，容有違誤。

㈡扣案如附表四編號2所示之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告姚筱怡所有供其與被告黃明香共犯附表一編號2、4所示販賣第二級毒品聯絡工具之用，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告黃明香如附表一編號2、4所示犯行罪刑項下諭知沒收。原審漏未在被告黃明香如附表一編號2、4所示犯行罪刑項下諭知沒收扣案如附表四編號2所示之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），於法亦有未合。

㈢被告黃明香如附表二編號2、3所示施用第二級毒品、第一級毒品犯行，被告黃明香有供出毒品來源，並因而查獲温百合，就此部分有毒品危害防制條例第17條第1項規定適用，亦如前述，原審疏未審酌及此，漏未就被告黃明香如附表二編號2、3所示施用第二級毒品、第一級毒品犯行，依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕，亦有疏漏。

㈣是以，被告黃明香就其如附表一編號1、2、4及如附表二編號2、3所示犯行，以有毒品危害防制條例第17條第1項規定適用為由，提起本件上訴，指摘原審判決不當，就如附表二編號2、3所示施用第二級、第一級毒品犯行部分，為有理由；就如附表一編號1所示販賣第一級毒品及如附表一編號2、4所示販賣第二級毒品犯行部分，雖無可採。然原審判決既有上開違誤，依法要屬無可維持，應由本院就如附表一編號1、2、4及如附表二編號2、3所示犯行所處之刑暨所定應執行刑部分，予以撤銷改判。

二、爰審酌被告黃明香犯罪之動機、目的、手段、如附表一編號1所示販賣第一級毒品及如附表一編號2、4所示販賣第二級毒品之數量、價格，販賣毒品牟取不法利益，戕害國民健康，對社會所生危害匪淺，如附表二編號2、3所示施用毒品情節、所生危害及自警偵詢時起迄於本院審理時止，均坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，併就被告黃明香上開撤銷改判及下述上訴駁回所處之刑部分，定如主文第4項所示之應執行刑。

三、沒收部分：刑法關於沒收之規定業於104年12月17日修正，並於105年7月1日施行，且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文；又刑法施行法第10條之3增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」而毒品危害防制條例第18條、第19條均於105年5月27日修正，並於105年7月1日施行，以資因應刑法沒收專章之修正，是以毒品危害防制條例第18條、第19條為刑法沒收專章之特別規定。準此，關於販賣毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於販賣第一、二級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。準此：

㈠被告黃明香為如附表一編號1所示販賣第一級毒品犯行時，向吳坤霖所收取之4500元購毒價金，係其該次販賣第一級毒品之犯罪所得，核無修正後刑法第38條之2第2項所定情形，雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，在其如附表一編號1所示販賣第一級毒品犯行罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至吳坤霖尚欠被告黃明香500元購毒價金部分，因非被告黃明香實際所得，即無從諭知沒收，附此敘明（最高法院99年度台上字第5840號判決意旨參照）。

㈡扣案如附表三編號9所示之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告黃明香所有供其附表一編號1所示販賣第一級毒品聯絡工具之用，業經被告黃明香供認在卷，且有如附表一編號1所示通訊監察譯文在卷可稽（卷頁出處均詳如附表一編號1備註欄所示），亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定情形，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。

㈢按因犯罪所得之物，屬於刑罰而非保安處分，僅均屬針對行為人不法利得之對應措施，屬應報主義之產物，亦應有罪責原則之適用，縱認有遏止犯罪之預防作用，仍應排除因預防、矯治等目的，擅加諸行為人不相當之刑罰，縱刑法分則或特別法有追徵、追繳或抵償之規定，亦僅及於犯罪行為人。故共同正犯間對於犯罪所得之沒收，應以實際所得之有無、多寡，為決定沒收有無及數額多少之憑據，以契合罪刑相當原則。從而，基於個人責任原則及罪責相當原則，共同犯罪所得之物之沒收、追徵其價額或以財產抵償，應就各共同正犯實際分得之數為之（最高法院104年度台上字第3241號、第3245號、第3433號判決）。準此，被告黃明香與共犯姚筱怡共同為如附表一編號2、4所示販賣第二級毒品犯行時，雖係共犯姚筱怡向王逸光收取購毒價金各1萬2000元，然共犯姚筱怡嗣係將各次購毒款項全數交由被告黃明香收取，業經被告黃明香坦認在卷（毒偵6919號卷第43頁），並經共犯姚筱怡供述：渠因如附表一編號2、4所示販賣第二級毒品犯行向王逸光所收取之購毒價金，係全數持交被告黃明香收受，渠未從中獲利等語無訛（毒偵6917號卷第31、32頁），就共犯姚筱怡而言，實際上無犯罪所得。是則，被告黃明香因如附表一編號2、4所示販賣第二級毒品犯行之犯罪所得各1萬2000元，核無修正後刑法第38條之2第2項所定情形，雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，在被告黃明香如附表一編號2、4所示販賣第二級毒品犯行罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額

㈣扣案如附表四編號2所示之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係共犯姚筱怡所有供其與被告黃明香共同犯附表一編號2、4所示販賣第二級毒品聯絡工具之用，業經共犯姚筱怡供述在卷，且有如附表一編號2、4所示通訊監察譯文在卷可稽（卷頁出處均詳如附表一編號2、4備註欄所示），亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定情形，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告黃明香如附表一編號2、4所示犯行罪刑項下諭知沒收。

㈤扣案如附表三編號4所示葡萄糖1包、如附表三編號6所示之玻璃球吸食器1個，均係被告黃明香所有，分別供其如附表二編號3所示施用第一毒品、如附表二編號2所示施用第二級毒品所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定，分別在被告黃明香如附表二編號3、2所示犯行罪刑項下諭知沒收。

㈥又以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲者，就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院100年度台上字第908號判決）。準此，扣案如附表三編號1所示之第一級毒品海洛因10包、如附表三編號2所示之第二級毒品甲基安非他命6包，係被告黃明香所有，分別供其販賣及施用所餘之毒品，且包裝袋無法與毒品完全析離，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，將該扣案驗餘如附表三編號1所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及包裝袋，分別於其犯罪情節較重之販賣各毒品罪之最後一次犯行即如附表一編號7所示犯行罪刑項下，以及如附表一編號4所示犯行罪刑項下諭知宣告沒收銷燬。扣案如附表三編號5、7、8所示之分裝袋20只、電子磅秤1台、提撥器2支等物，係被告黃明香所有供販賣毒品所用之物，亦依同條例第19條第1項規定，於其犯罪情節較重之販賣第一級毒品最後一次犯行即如附表一編號7所示犯行罪刑項下諭知沒收，附此敘明。

㈦至其餘扣案如附表三所示之物，以及如附表四編號1、3所示之物，均不能證明與被告黃明香如附表一編號1、2、4及如附表二編號2、3所示犯行有關，爰不予在被告黃明香如附表一編號1、2、4及如附表二編號2、3所示犯行罪刑項下宣告沒收，併此敘明。

肆、上訴駁回部分（即被告黃明香如附表一編號3、5至7所示犯行，以及被告姚筱怡如附表一編號7所示犯行部分）：原審經審理結果，認被告黃明香如附表一編號3、5至7所示犯行，以及被告姚筱怡如附表一編號7所示犯行，均事證明確，予以論罪科刑，經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。且量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第189號刑事判決）。原審判決既於量刑時，已依前揭規定說明審酌各項情狀，並說明就如附表一編號3、5至7所示犯罪所得，以及如附表三、四所示各該扣案物應分別在被告黃明香如附表一編號3、5至7所示犯行罪刑項下諭知沒收之理由，就被告黃明香如附表一編號3、5至7所示犯行，以及被告姚筱怡如附表一編號7所示犯行所量處之刑度，又無逾越法定刑度之情形，復未濫用自由裁量之權限，原審判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言（雖原審判決在被告黃明香如附表一編號3、5至7所示犯行罪刑項下，就各該次犯行未扣案之犯罪所得諭知沒收及於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額時，僅諭知「於全部或一部不能沒收時，追徵其價額」，漏載「或不宜執行沒收時」，應予補充，然因此與判決本旨不生影響，爰不予撤銷改判，附此敘明）。從而，被告黃明香就其如附表一編號3、5至7所示犯行，以均應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕，原審漏未減輕云云為由；以及被告姚筱怡以其如附表一編號7所示犯行僅構成幫助犯云云為由，提起本件上訴，指摘原審判決違誤，請求撤銷改判，均為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第10條第1項、第2項、第17條第1項、第2項、修正後毒品危害防制條例第18條第1項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，修正後刑法第38條之1第1項、第3項、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官莊勝博提起公訴，檢察官邱美育到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。