臺灣高等法院106年度上訴字第712號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　106年度上訴字第712號

上訴人

即被告

田應武

選任辯護人

李大偉律師

上訴人

即被告

譚光發

指定辯護人

王上仁律師（法律扶助律師）

上訴人

即被告

羅民先

指定辯護人

鄭仁哲律師（義務辯護律師）

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院104年度重訴字第23號，中華民國105年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第7432號、第7433號、第8488號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、田應武明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈及屬於槍砲主要組成零件之槍管均為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經中央主管機關許可，不得非法製造、持有、或販賣，竟基於販賣槍砲之主要組成零件之犯意，於民國103年11月23日前某日，在新北市林口區某不詳處所，以新臺幣（下同）6000元之價格販售屬於槍砲主要組成零件之槍管1支予何建旭；另基於製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及持有子彈之犯意，於104年4月18日下午4時30分前某時，先向真實姓名年籍不詳、綽號「小林」之成年男子（下稱「小林」）購買鐵製槍管1支與具有殺傷力之子彈共6顆（含制式子彈2顆、非制式子彈4顆）後，隨即於不詳地點，將其原在桃園市大溪區某處以6000元價格購買之道具槍之槍管，換裝為其向「小林」之男子購得之鐵製槍管，以此方式製造改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000），並持有該具殺傷力之子彈6顆。

二、譚光發曾於99年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院）以99年度簡字第7470號判決判處有期徒刑5月確定；復於99年間因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以99年度壢簡字第2583號判決判處有期徒刑2月確定；再於100年間因施用第二級毒品案件，經桃園地院以100年度桃簡字第390號判決判處有期徒刑5月確定，上開各罪經桃園地院以100年度聲字第2820號裁定定執行刑為有期徒刑11月確定；又於100年間因施用第二級毒品案件，經桃園地院以100年度壢簡字第2216號判決判處有期徒刑4月確定，並與上揭有期徒刑11月合併執行，嗣於101年6月23日因縮短刑期執行完畢。詎仍不知悔改，與田應武均明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟與田應武共同基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，約定由田應武負責向外購入甲基安非他命、聯繫買家，譚光發則依田應武指示將甲基安非他命置於特定地點供買家拿取，二人議定後，即由田應武於104年3月27日晚間9時許前之某時，先以不詳方式、向不詳之成年人販入甲基安非他命後，再於104年3月23日晚間11時至12時之間某時許，在桃園市○○區○○○○000號租處，將購入之甲基安非他命交予譚光發分裝，譚光發隨即在該租屋處，將該甲基安非他命分裝為17包（驗前淨重合計16.9390公克，驗餘淨重合計16.8313公克），伺機販售，惟尚未賣出即為警查獲而未遂。

三、羅民先於100年間，因販賣第四級毒品案件，經法院判處有期徒刑1年8月確定，於102年5月15日，因縮短刑期假釋出監，於102年10月14日（起訴書誤載為104年10月14日）假釋期滿未經撤銷假釋而以已執行完畢論。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於103年11月、12月間某日，在其位於桃園市○○區○○○○000號租處，以3萬2000元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「老劉」之成年男子購買甲基安非他命1包（驗前淨重50.0150公克，驗餘淨重49.8446公克，純質淨重49.965公克），並將之置放於上址租處，而持有甲基安非他命純質淨重20公克以上。另基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年2月19至20日間某日，在上開租處房間內，以2000元之代價販賣甲基安非他命1包予譚光發1次，並收取譚光發交付之毒品代價2000元。

四、嗣於104年3月31日下午3時許，在桃園市○○區○○○○000號，為警扣得譚光發持有之上開甲基安非他命17包（含外包裝袋17個，驗前淨重合計16.9390公克，驗餘淨重合計16.8313公克，外包裝袋因與毒品甲基安非他命相結合無從完全析離而應視為第二級毒品）、田應武所有供犯販賣第二級毒品所用之電子磅秤1臺、羅民先所有之甲基安非他命1包（含外包裝袋1個，驗前淨重50.0150公克，驗餘淨重49.8446公克，純質淨重49.965公克，外包裝袋因與毒品甲基安非他命相結合無從完全析離而應視為第二級毒品）；另於104年4月18日下午4時30分許，在新北市○○區○○街0段00○0號前，為警方扣得田應武所有之上開改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000）及具有殺傷力之子彈6顆（原均具殺傷力，嗣經鑑驗試射後，已不具殺傷力）。

五、案經桃園市政府警察局蘆竹分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件上訴人即被告羅民先（下稱被告羅民先）雖辯稱：伊於原審訊問時所為之自白係為求得交保始為不實之陳述云云。惟被告羅民先於本院審理時供稱：當日法官為羈押訊問時，伊自白販賣第二級毒品甲基安非他命後，法官並未當庭准予伊具保停止羈押等語（見本院第301頁），又被告羅民先係於104年4月1日於檢察官聲請羈押後，經原審法院法官訊問時自白上揭販賣第二級毒品犯行，而被告該日經原審法院訊問後，以被告羅民先已坦承販賣第二級毒品犯行，且因所涉販賣第二級毒品罪之嫌疑重大，並所犯為最輕本刑5年以上有期徒刑之罪，復有事實足認有逃亡、勾串證人之虞，非予羈押顯難進行追訴、審判、認有羈押之必要而予羈押之情，有訊問筆錄、桃園地院押票在卷可稽（見第7433號偵卷第58、60、61頁）見第59頁)，被告既於同日經法官訊問後因自白犯罪而經原審法院裁定羈押在案，則被告羅民先辯稱伊於原審法官為羈押訊問時自白犯罪係為求取交保乙節，顯然與客觀之事實矛盾，並不足採信。況被告於原審法官為羈押訊問時，係採一問一答之方式為之，且對於法官所訊問之問題均能明確回答，並無藥癮發作而無法回答或語無倫次之情形，此有上開訊問筆錄在卷可考，又被告羅民先於本院審理時亦供稱：於原審法院所為之陳述均係出於自由之意志為之等語（見本院卷第299頁），足認被告羅民先於原審法官為羈押訊問時之自白應係出於任意性無誤，再衡以被告羅民先此部分之自白，與上訴人即同案被告譚光發（下稱被告譚光發）所證述之情節（詳後述）相符，顯見被告羅民先之自白應與事實相符，堪認本件被告羅民先於原審法官訊問時之自白(詳後述)既查無係訊問者以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所取得，應認具有任意性，且因該自白與事實相符，應足作為本案之證據。

二、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號、98年度台上字第1710號、第7317號判決意旨參照）。又被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院103年度台上字第2316號判決意旨參照）。本件證人即被告譚光發、證人何建旭於偵查中依法具結後向檢察官所為之陳述，雖屬審判外之陳述，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，且無證據證明上開證人於檢察官偵查中所為證述有何誤認之情形，並無顯不可信之情況。至證人即被告羅民先於104年4月1日、5月1日、5月22日偵查中以被告身分所為之陳述，雖未具結，然其既係以被告身分接受訊問，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，再依前述說明，本於刑事訴訟法第159條之2之同一法理，認其證述內容具備特信性與必要性時，例外認為有證據能力，本院審酌證人羅民先於偵查中陳述之時間，較接近案發時間，記憶自較清晰，且對於案情敘述較少出於對於其他被告涉案之顧慮及與其同庭之壓力，較貼近案發事實，對於案情記憶較為深刻，相較於事後種種有意識之迴避或因時間久遠導致記憶不清，於偵查中受外力、人情、記憶不清等干擾程度較低，應具有可信之特別狀況，且證人羅民先之證述內容關乎被告田應武是否成立犯罪，顯然具有必要性，從而，證人羅民先於104年4月1日、5月1日、5月22日偵查中供述自有證據能力。另證人即被告譚光發、羅民先、證人何建旭業於原審審理時到庭接受其他被告對質、詰問，且上揭證人之偵查筆錄亦經本院於審判程序中提示、並告以要旨，顯已踐行合法調查程序，自均有證據能力，而得作為本案判斷之依據。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之2所謂「前後陳述不符」，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異。又「證明犯罪事實之存否所必要」，係指因無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性；只要認為該陳述係屬與犯罪事實存否相關，並為證明該事實之必要性即可。而是否「具有可信之特別情況」，應依陳述時之外部客觀情況觀察，凡足以令人相信該陳述，虛偽之危險性不高，另綜合該陳述是否受到外力影響，陳述人之觀察、記憶、表達是否正確等各項因素而為判斷（最高法院99年度台上字第8255號判決意旨參照）。查證人即被告譚光發於104年4月1日警詢時所為之陳述，雖係屬被告羅民先以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條之規定屬傳聞證據，然證人譚光發於警詢時所為關於有無向被告羅民先購買第二級毒品之陳述，與其嗣於原審審理時證述情節截然不同，而以證人譚光發就警詢證述之筆錄製作係採一問一答方式製作，製作完畢後於受詢問人欄處簽名及按捺指印，且查無該筆錄於製作過程有何違法失當之處，本院考量證人譚光發於案發之初接受警詢之時，距案發日較近，當時記憶自較深刻且較少權衡個人或被告羅民先之利害關係，可信度自然較高，就其向被告羅民先購毒或交付款項以清償債務，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，亦較無來自被告羅民先同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告羅民先之機會，且證人譚光發接受警方詢問時，並未有證據顯示警方有以不正方式訊問，復考量證人譚光發於警詢之證述內容，與本案被告羅民先涉及犯罪之事實密切相關，核有依其警詢之證述認定本案事實之必要，揆諸上開說明，其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，應認證人譚光發於警詢之證述具有證據能力。則被告羅民先之辯護人主張證人譚光發於警詢之證述無證據能力云云，當無可採。

四、再按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除上述外，下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、上訴人即被告田應武（下稱被告田應武）、被告譚光發、羅民先（下稱被告田應武等3人）及被告等3人之辯護人於本院準備程序均表示同意有證據能力（見本院卷第234、235頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。另本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告田應武等3人及辯護人於本院審判程序中復均未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。至被告田應武之辯護人固主張證人即被告羅民先於警詢之陳述無證據能力云云，然證人羅民先警詢之證述內容與被告田應武遭起訴之犯罪事實無關，且本院認定被告田應武有事實欄所載犯行所憑證據（詳後述），亦無援引證人羅民先於警詢之證述，是就證人羅民先於警詢證述之證據能力之有無，即無再予贅述之必要。

貳、實體部分：

一、被告田應武等3人之辯解：

(一)訊據被告田應武固坦承有未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈等事實，惟矢口否認有製造改造手槍、販賣槍管及販賣甲基安非他命等犯行，辯稱：伊沒有叫譚光發去送毒品，槍管是借給何建旭云云，被告田應武之辯護人則為其辯護稱：被告田應武雖於偵查中一度提及將槍管套在道具槍上，然此供述內容與其先前所稱以4萬5000元向「小林」購買槍枝乙節不符，顯然被告田應武偵查中自白與事實不符，不可採信。其次，依監聽譯文可知，證人何建旭向被告田應武表示「裡面是塞AB膠還是塑鋼土」，則被告田應武交付之物品是否屬於槍砲主要組成零件，不無疑問，且觀諸證人何建旭證稱「不知道是我聽錯還是沒有溝通好」，顯然證人何建旭係誤認被告田應武有販售槍管，實則被告田應武僅係將槍管借予何建旭，甚且，證人何建旭所稱被告田應武販售槍管乙節，可能係出自為獲減刑寬典，所述自難採信。再者，就販賣甲基安非他命部分，被告羅民先業已證稱曾將甲基安非他命交予被告田應武去除異味，且不清楚被告田應武是否將全部之甲基安非他命歸還，顯然譚光發遭扣案之17包甲基安非他命是被告田應武去除異味後放回被告羅民先房間，並非被告譚光發所稱供販賣所用。另觀諸被告譚光發於警詢、偵查及審理中證述，前後矛盾不一，就毒品交易地點、位置、對象均無法明確回答，與常情有別，自難以被告譚光發之指述即認定被告田應武有販賣毒品之舉云云。

(二)訊據被告羅民先對持有純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命之事實坦承不諱，然矢口否認有販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品給被告譚光發，先前自白販賣毒品是想獲得交保云云，其辯護人為被告辯護稱：被告羅民先於原審訊問中雖一度自白，然隨即於104年5月1日否認販賣毒品，在無證據可認被告羅民先自白與事實相符之情形下，自不能僅以被告羅民先單次自白為論罪依據。被告譚光發雖於偵查中證稱被告羅民先販賣毒品，然被告譚光發於原審作證過程中時有不理解問題或無法完整陳述之情形，佐以被告譚光發接受檢察官訊問時未有翻譯陪同，則譚光發於偵查中證述內容是否完全與其內心意思相符，不無疑義。尤其吸毒者供出上手係為求減刑之寬典，必須存有補強證據，本件並無補強證據可認被告譚光發偵查中證述與事實相符云云。

(三)訊據被告譚光發矢口否認有販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊只有施用毒品，沒有販賣毒品云云。

二、經查：

(一)被告田應武製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行部分：

1.按所謂製造，包括創製、改造、組合、混合、化合等行為，故除初製者外，尚包括改造，即凡將原不具殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝亦屬之，如將玩具手槍之槍管換裝土造金屬槍管，組合成可發射子彈具殺傷力之改造槍枝，仍屬製造行為（最高法院104年度台上字第1441號判決意旨參照）。被告田應武上開遭扣案之改造手槍，係其為警方查獲之104年4月18日下午4時30分許前某時，將原先以6,000元價格購買之道具槍之槍管，換裝為其向「小林」購得之鐵製槍管等事實，已據被告田應武於104年6月3日偵查中供稱：「（槍枝如何取得？）我是在大溪道具槍店以6,000元購買的，……槍管是『小林』給我的，槍管是鐵的，其他外面是鋁的，然後自己把槍管裝在道具槍上，那把槍原來是黑的，我用砂輪機把他磨成銀色。」、「（要換鐵製槍管，是否就是要讓該槍具有殺傷力？）……原本的槍一看就知道是假的，所以才換槍管。」、「槍管直接拔掉，鐵製槍管直接裝進去就可以用。」、「……我也知道我改槍錯了。」、……「（你被查扣的槍枝，你除了換裝槍管之外，還有無做其他行為？）槍管直接拔掉就好，鐵製槍管直接裝進去就可以用。」等語〔見104年度偵字第8488號偵查卷（下稱第8488號偵卷）第92至93頁〕，顯見被告田應武已坦承有以換裝槍管之方式改造該購得道具槍之事實無疑。又經警在被告田應武處扣得之手槍1支經送鑑定結果，認：扣案之手槍（槍枝管制編號：0000000000）係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局104年5月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書等附卷可稽（見第8488號偵卷第12頁正面至14頁反面、第25頁正面至27頁反面、第75頁正面至77頁反面），復參以被告田應武於原審及本院審理時均已坦承確實持有該扣案之改造手槍1支之情，則揆諸上開最高院判決意旨說明，足認被告田應武確以換裝槍管之方式改造原不具殺傷力之該購得道具槍而使之具有殺傷力，所為應屬製造行為無誤。

2.雖被告田應武雖曾於104年4月19日警詢及偵查中供稱：扣案手槍與子彈是伊於104年2月下旬，在新北市三重區成功路的公園旁向小林以4萬5000元購買，當時伊打給阿燦，由阿燦聯絡小林，並無改造行為云云（見第8488號偵卷第7頁正面、第39頁），然被告田應武已於本院審理時供稱：伊於偵查中所述係出於自由意志為之等語（見本院卷第299頁），顯見被告田應武於偵查中並未遭到強暴、脅迫或其他不正之方式而為陳述之情，衡情，若被告田應武真無換裝槍管之製造改造手槍行為，當無須於104年6月3日偵查中坦承上開在桃園市大溪區購買道具槍，繼之向小林購買槍管，再將槍管換裝於道具槍之必要，況就一般人而言，就所購買之物品係屬槍枝成品或僅係槍管，當應無誤認之可能，此外，復有扣案之改造手槍1支足以補強被告田應武上開任意性自白，是被告田應武於104年6月3日偵查中所為之任意性自白應與事實相符，而屬可採，則被告田應武及其辯護人辯稱：被告田應武並無製造扣案之改造手槍行為云云，並不足採。

(二)被告田應武販賣屬於槍砲主要組成零件之槍管1支予證人何建旭之犯行部分：

1.被告田應武販賣屬於槍砲主要組成零件之槍管1支予證人何建旭之事實，業據證人何建旭於偵查及原審審理時具結證稱屬實，分述如下：

(1)證人何建旭於偵查中具結證稱：「（何時、何地、以多少價格向田應武購買？）時間大概是103年，以6000元向他（田應武）購買槍管，是我自己買道具槍，然後跟田應武買槍管裝上去，就拿來使用了。」、「（提示0000000000與0000000000於103年11月14到12月15日通訊監察譯文，是否為你與田應武之對話？談論何事？）是我與田應武之對話，他拿我的彈匣，在之前我已經跟他用6000元買槍管了，錢也付了，當時我有一把槍，他也有一把槍，他來我家時，把我們槍的彈匣互換，我的道具槍是新的，他可能覺得比較適合，就把我的彈匣拿走，留下他的彈匣給我，我因此跟他吵架。譯文中有講到6000元不會到，是說田應武把彈匣拿走後，跟我說他槍管算我很便宜了，一般市面上6000元買不到，要1萬1000、1萬2000才有。譯文中1500元是指彈匣的錢。」等語（見第8488號偵卷第80頁反面）。

(2)證人何建旭於原審審理中具結證稱：「（被告田應武於販賣該槍管給你後，你與被告田應武是否有再談論該槍管的售價？）有，事後田應武有打電話給我說6000元賣給我太便宜了，他說不然6000元拿來還我，槍管算是借給我用，我和他在電話中就有爭吵，我是向他買的……。」、「電話內容確實都有在譯文內。」、「（你於104年2月間，為警查獲之槍彈中，當中的六顆子彈是否有被告田應武交付給你的？）幾乎都是。」、「（是跟購買這支槍管時所交付的嗎？）買槍管的時候給我2、3顆我忘記了，都是給我試射的，……。」、「他說的話我不表示意見，因為我們當下是講買賣，事後不知道是反悔還是什麼理由，我不曉得他的想法是什麼。」、「（上開槍管交易後，被告田應武有無跟你說交付槍管給你時，為何還要向你收取6000元？）田應武沒有說明為何當下要跟我收6000元，如果田應武沒有要賣我，為何要跟我拿錢，事後電話中藉口說是要借我，這是矛盾的地方，到底是藉口還是其他原因，要田應武自己說，我無法替他解釋。」等語〔見104年度重訴字第23號（下稱原審卷）卷二第28頁反面至第32頁正面〕。

2.細繹證人何建旭上開所述，其對於以6000元向被告田應武購買槍管乙節，先後於偵查及原審審理時均證述一致，並無矛盾之處，難謂有瑕疵可指。又證人何建旭事後用以製造改造手槍之槍管，係其於103年11月23日前某日，在新北市林口區某不詳處向被告田應武取得之情，被告田應武檢察官偵查中對此並不爭執（見第8488號偵卷第92頁），且證人何建旭另案遭警方扣得之具有殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000）為其以換裝貫通阻鐵之槍管製造而成等情，業據本院以105年度上訴字第14號（下稱本院另案）刑事判決認定在案，該案嗣上訴後亦經最高法院駁回上訴確定，有本院105年度上訴字第14號、最高法院106年台上字第237號判決各1份及內政部警政署刑事警察局104年3月11日刑鑑字第0000000000號鑑定書影本等在卷可考（見原審卷二第98頁至117頁、第8488號偵卷第73、74頁、本院卷第266至271頁），而證人何建旭於上開本院另案審理中，已坦承製造改造手槍，且於該案中並未因其供承槍管來源為被告田應武之情，致本院另案中認定其已符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段之規定而有減輕其刑之情事，此觀之上開本院另案判決甚明（見該判決第33頁至第34頁），證人何建旭既無獲邀減刑之機會，衡情，證人何建旭實無甘冒偽證罪之處罰，而事後於本案中故意設詞誣陷被告田應武之必要，參以被告田應武於本院準備程序中亦坦承交付證人何建旭槍管之時，且確有收受證人何建旭交付之紅包6000元之情（見本院卷第177頁），益徵證人何建旭上開所為之證述確屬有據，而屬可採。再依被告田應武與證人何建旭於103年11月23日下午2時04分18秒之通話監聽譯文內容所示：「A（指何建旭）：阿你就可以這樣子東西賣給我後又拿回去，然後又拿1支塞塑膠的東西給我。」、「B（指田應武）：那本來就是我的東西啊……。」、「A：當初就是小文介紹我跟你買那支槍管，所以我才答應她那個不用錢，送他。」、「B：不是買啦……你老婆那天在小文家……黑哥你是想ㄠ我是嗎？那支槍管賣你6000元，哪一個人有辦法賣你……有點水準啦……你做一張假牌就要8000元，那支槍管6000元怎麼買的到，對不對…本錢人家也要8000元。」、「A：好啦…那你說要幾千就幾千嘛。」、「B：好……我拿彈匣給你……我叫他們從臺北拿下來……你要準備多少錢那你扣一扣，8000元假牌的錢一樣給你扣，我假牌也退還給你，沒關係，黑哥，我們就到此為止。」、「A：到此為止？」、「B：你說8000元給你扣沒關係，彈匣我等下也還給你，槍管你也給我了，6000元也給你扣……就是這樣，好嗎？」、「A：槍管你說給我，那要多少錢？」、「B：槍管你就是要，是嗎？」、「A：你的意思……。」、「B：我的意思是說，你之前拿6000元給我，我6000元退還你，那支槍管你給我，彈匣我等下叫我兄弟從臺北三重那裡拿來給你。我假牌，我的駕照也原封不動退還給你……。」、「B：我不知道，我沒本事買了，我叫他們不要做了……抱歉……你如果說那種槍管就只價值6000元，那你自己叫別人做好了，你那個彈匣也要還我……。」等語（見第8488號偵卷第85頁反面至86頁正面），參以被告田應武於本院審理時已坦承該通訊監察譯文之內容確係伊與證人何建旭間之對話無誤（見本院卷第298頁），且確有收取證人何建旭交付之紅包6000元等情，則依上開通信監察譯文內容可知，證人何建旭確曾在電話中抱怨被告田應武欲將已販售之槍管取回，被告田應武聽聞後，則表示未販售槍管予證人何建旭，並稱槍管之市價超過6000元，要求證人何建旭返還槍管，且主動表示願意將6000元款項退還證人何建旭，堪認被告田應武交付槍管予證人何建旭後，證人何建旭交付6000元予被告田應武間應有對價性無誤，則被告田應武確有於上開時、地，以6000元之代價販賣槍管1支予證人何建旭之事實殆無疑義。

3.雖被告田應武辯稱：該槍管係出借予證人何建旭，該6000元係紅包錢，並非販賣之代價云云，然證人何建旭確係以6000元之代價向被告田應武購買供其上開改造使用之槍管1支，已如上述，況證人何建旭如未取得槍管所有權而尚須歸還被告田應武，其當無須為了1支隨時處於可能讓被告田應武取回之槍管，而支付多達6000元之紅包予被告田應武之必要，又若被告田應武拿取之6000元係為避免霉運之紅包錢，則其在槍管已借予證人何建旭之情形下，證人何建旭本即須負返還槍管之責，縱事後證人何建旭反悔不歸還，被告田應武亦無須將紅包錢退還證人何建旭之理，益徵證人何建旭所稱以6000元向被告田應武購買槍管，嗣後被告田應武反悔而向其索回槍管，並欲退回6000元等情，即與常理相符，則被告田應武上開所辯，並不足取。另被告田應武之辯護人雖辯護稱：依103年11月23日下午1時52分03秒監聽譯文內容，並無從認定被告田應武交付之槍管係屬於槍砲主要組成零件云云，然因被告田應武販售之槍管並未扣案，本院無從將之送交鑑定是否屬槍砲主要組成零件，然依證人何建旭於104年5月27日偵查中證述內容可知，其係將自被告田應武購得之槍管裝上道具槍後，即將之製成其遭扣案之改造手槍（見第8488號偵卷第80頁反面），且依上開本院另案判決認定，證人何建旭遭扣案之槍枝確係換裝土造金屬槍管而成，並有上開內政部警政署刑事警察局104年3月11日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可稽（見第8488號偵卷第73頁），堪認該槍管應已貫通阻鐵，而屬內政部（86）台內警字第0000000號公告之槍砲主要組成零件無誤，復參以證人何建旭於與被告田應武通訊監察譯文中曾向被告田應武表示：「你不知道嗎？裡面塞那個AB膠，還是塑鋼土啊」等語（見第8488號偵卷第84頁反面），益證該槍管確已經貫通，其內並無阻鐵存在，而屬槍砲主要組成零件無誤，是被告田應武之辯護人上開所辯，亦不足採。至證人劉芸蓁雖於本案審理時到庭作證，然其就被告田應武有無販賣槍管予證人何建旭乙節，均表示不知道、不清處等語，顯見證人劉芸蓁之證述，應無從證明被告田應武係出售或出借槍管予何建旭之情事，是證人劉芸蓁上開所為之證述內容，尚難為有利於被告田應武之認定。

(三)被告田應武持有子彈犯行部分：上開被告田應武持有子彈之犯罪事實，業據被告田應武於本院審理時坦承不諱，且被告田應武為警查獲時所扣得之子彈12顆，經送鑑定結果，認：「子彈12顆中，2顆認係口徑9mm制式子彈，其餘10顆均為非制式子彈，制式子彈中，其中1顆經試射可擊發，另1顆彈底具撞擊痕跡，經試射可擊發，認均具殺傷力，而非制式子彈中，3顆由金屬彈殼組合直徑9mm金屬彈頭而成，1顆由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經試射可擊發，認均具殺傷力，至其餘6顆非制式子彈，發射動能不足，不具殺傷力。」等情，有內政部警政署刑事警察局104年5月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份附卷可稽（見第8488號偵卷第75頁至77頁），足認被告田應武上開此部分任意性之自白應與事實相符，洵堪採信。

(四)被告田應武與譚光發共同販賣第二級毒品甲基安非他命未遂部分：

1.被告田應武、譚光發2人共同販賣第二級毒品未遂之事實，已據被告譚光發於警詢、偵查及原審準備程序時均坦承不諱〔見104年度偵字第7432號偵查卷（下稱第7432號偵卷）第7至9頁、50、51頁、原審卷一第13頁），並陳述如下：

(1)被告譚光發於偵查中以證人身分具結證稱：「（施用的毒品如何取得？）是我自己的，是龍武（田應武）給我的。」、「（何以田應武要給你毒品施用？）我幫田應武送毒品給其他人，跑一次200元到300元，因此田應武才給我安非他命施用。」、「（有無向田應武購買過安非他命？）沒有，都是田應武送我施用的。」、「（你幫田應武送安非他命給其他人，有幾次？給哪些人？）一個禮拜約1、2次，去年6、7月就開始，田應武會跟我說送貨的地點，大部分是公園，他會說會放在什麼地點，不會讓我直接跟對方接觸。」、「（在你房間查獲的安非他命是否都是1.5公克，總共17包？）1包是1克，共17包，田應武要我分裝。」、「（分裝的目的是否就是要賣給其他人？）是，應該是這樣。」、「（那你出門幫田應武送安非他命，會與羅民先一起出門？）不會，他們各自開各自的車，我騎機車送貨。」、「（你幫田應武送安非他命到指定地點，田應武一次給你200、300元，是否正確？）正確。」、「（是否需要幫田應武收安非他命的價款？）沒有，他們自己講好。」等語（見第7432號偵卷第34至35頁）；於原審羈押訊問時供稱：「（對於檢察官聲請羈押所依據之販賣二級毒品犯罪事實，有何意見？）是田應武叫我去的。」、「（無獲得好處？）因為沒有錢沒有辦法過生活。」、「（警詢時所述，販賣壹包1500元，可獲300元利益，是否實在？）是的，實在，我每包賺300元。」等語（見第7432號偵卷第50頁反面）；復於104年4月29日偵查中以證人身分再次具結證稱：「（你被查扣的毒品17包，是田應武何時交付給你的？）他是在3月30日晚上11點多快12點時交付給我，凌晨2點時他就出去了，我31日被警察查獲時他還沒回來，我在警察局講3月27日晚上9點是不正確的，以我今天講的為準。」、「（田應武多久會交給你毒品？）他會先問我說我這邊有沒有東西，如果沒有他就會拿給我，大約一個禮拜一次，最多就是半兩，他就會打電話叫我去放，對方是什麼人我不知道。」、「（你在被查獲前，有無施用安非他命？）有，是田應武給我的，他沒有跟我收錢。」、「（你幫田應武送安非他命，酬勞如何計算？）他會問我身上有沒有錢吃飯，如果我說沒有，他會給我2、300元。」、「（你一個星期會幫田應武送幾次毒品？）大約1、2次。」、「（被查扣的17包毒品，是否為你分裝？）是，田應武拿半兩給我叫我裝。」等語（見第7432號偵卷第55頁），於104年5月21日偵查中再次明確供稱：「（本件是否承認施用第

一、二級毒品及與田應武共同販賣第二級毒品安非他命？）我承認施用，我承認有幫田應武送毒品給別人，田應武就買飯給我吃，沒有給我酬勞，應該不算販賣，扣案的17包毒品就是田應武放在我那邊，叫我分裝成17包，田應武叫我拿給別人時，我再去送貨。」等語（見第7432號偵卷第71頁）。

(2)被告譚光發於原審審理中以證人身分具結證稱：「（提示偵字第7432號卷第21頁正反面扣案物品目錄表，該日是否被扣得甲基安非他命17包？）是。」、「（這17包甲基安非他命是何人給你的？）田應武拿給我的。」、「（你於警詢中之陳述是否因距案發時間較近，記憶較為清楚？）是。」、「（田應武為何要交付上開毒品給你？）田應武交給我，我再把它按均等之重量分裝成一包一包，至於田應武交毒品給我的目的我不知道。」、「（田應武交付給你毒品分裝後，後續你如何做？）田應武跟我說就把東西丟到公園會有人去拿（受命法官請證人確認東西是指何物），東西就是甲基安非他命，我不知道有沒有人去拿，放在公園哪裡我也記不得了，反正是龜山的公園。」、「（田應武叫你送甲基安非他命到公園後，你因此得到什麼報酬？）田應武叫我拿去我就拿去，我不拿去會被田應武罵，就沒有錢吃飯。」、「（提示同卷34頁第3個答，你前稱幫忙田應武送甲基安非他命到公園，田應武會給你錢吃飯，與你在偵查中稱，幫忙田應武送甲基安非他命到公園，田應武一次會給你200至300元等語不符，有何意見？）偵查中我講田應武一次給我200至300元，是正確的，田應武有錢就會給我，有時候有錢會給5、600或1,000元，這些是給我買飯吃和零花的，沒有錢就不會給我。有就給，沒有就不給。」、「（偵查中是否因距離案發時間較近，所以比較記得時間？）點頭。」、「（你剛才說你幫忙送毒品，毒品是田應武交給你分裝，你每一包是分裝多少公克？）有的1包1克，有的1包2克，有2種重量。」、「（你知道1包1克與1包2克的價值分別為何？）不知道。」、「（提示同卷第8頁反面第1個答，你前稱有分成1包1克、2克，不清楚價格，但為何你於警詢中稱每包約1.4公克，實重1公克，價格為1500元？）價格部分以警察局筆錄記載為正確，被警察查獲的17包甲基安非他命，每一包就是1公克，價格都是1,500元，有時候會有2公克的，只是被查獲的時候沒有2公克包裝的。」、「（田應武多久會交付給你甲基安非他命？）1個月1或2次。」、「（依你所述，你從來都不用跟買家接觸，是否如此？）是。」、「（既然你記不得田應武拿了幾次毒品給你分裝，為何你會記得扣案的甲基安非他命17包會是在你警訊所述的104年3月27日晚上9點拿給你的？）我只記得是凌晨，該次給我半兩，早上10點警察來抓我，我不記得確實的日期。」、「（提示同上卷第8頁最後一個答至反面該答結束，你於104年4月1日警訊中供稱：田應武拿扣案安非他命給你，是叫你幫他販賣，田應武會打電話交待你送到指定地點，是否屬實？）就是我前面所說的意思，田應武會叫我去放在公園的樹下及石頭上面，田應武如果不在家就會打電話跟我說，如果在家就會當面跟我說，在警詢的筆錄所述為真實。」、「如果賣一包1公克賣1500，田應武就會給我200，1公克有時候也會賣2000，田應武會給我300，一包如果是2公克的話就會賣到4000，田應武會給我600。拿1000元的情況是田應武如果有多的錢或獲利，就會給我1000。賣的價錢越高，我拿到的錢就會越多。」、「（依照你前開所述，所獲得的利潤外，你送毒品田應武有無給你其他福利？）沒有。」、「（提示同卷第71頁第3個答，你於104年5月21日偵訊時稱：我承認施用，我承認有幫田應武送毒品給別人，田應武就買飯給我吃，沒有給我酬勞等語，與你前開所述，你幫田應武送毒品時，他會給你安非他命施用，還會每包給你賺200至300元等語不符，請問何者為真？）1公克賣1,500就給我200，賣2,000就給我300，田應武告訴我200或300是給我買飯吃，利潤是什麼我不知道。偵訊筆錄是正確的，這個200、300元就是拿來買飯吃的，講好聽就是給我生活費。」等語（見原審卷一第161頁反面至164頁正面、第165頁正面至166頁正面、第167頁正面）。

(3)按共同正犯之意思聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上字第2364號判例意旨參照）。而犯罪動機起於何人，亦與共同正犯之成立無關；而共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責，是共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任。本件依被告譚光發上開於偵查、原審所證述之情節可知，被告譚光發就依被告田應武指示將第二級毒品甲基安非他命置放在公園某指定地點，如事後有成交，其每次約可獲得2、300元不等之報酬，而104年3月31日為警扣案之17包甲基安非他命，係由被告田應武交付，其並依被告田應武之指示分裝成均等重量共17包等情，先後所述核屬一致，況被告譚光發於104年4月29日檢察官偵訊時以證人所為之證述，乃係經受告知拒絕證言權而具結下所作成，且距離案發時較近，復於偵查階段之初始，尚無其他防備與顧忌，且被告田應武斯時已遭羈押中（被告田應武係自104年4月19日起始遭羈押，見第8488號偵卷第45頁），亦無從與之勾串，而其後於原審105年1月15日準備程序時，被告譚光發復業已交保而無遭羈押為求具保之考量，復非與被告田應武同時進行準備程序（見原審卷一第114、115頁），而未受有被告田應武影響與干預之虞，其於此等客觀情狀下猶仍坦認上開與被告田應武共同販賣第二級毒品甲基安非他命之情事，益徵被告譚光發上開以證人身分具結所證述之內容，確屬可採。再者，為警在被告譚光發上開居處扣得之白色微黃結晶17包（驗前淨重合計16.9390公克，驗餘淨重合計16.8313公克），經送鑑驗結果，確檢出甲基安非他命成分等情，有桃園市政府警察局蘆竹分局搜索筆錄暨扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心104年7月3日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書等在卷可稽（見第7432號偵卷第19頁正面至21頁反面、第78頁），再佐以扣案之甲基安非他命17包，經警方秤重後，重量大多介於1.38至1.43公克間，多數重量為1.4公克，有扣案第二級毒品甲基安非他命之照片在卷可考（見第7432號偵卷第26頁正面至29頁反面），若非出於方便以重量計算價格而販售，衡情，當無須分裝成重量幾近均等之數包，況若被告譚光發不曾多次替被告田應武外出放置毒品，豈會一再為此供述而自招罪責，此外，復有上開扣案之第二級毒品甲基安非他命17包、電子磅秤1台足資佐證，是被告田應武與譚光發2人就上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行間應有犯意聯絡及行為分擔無誤。又本件並無積極證據證明被告田應武交付被告譚光發置放於公園指定地點之第二級毒品甲基安非他命業已交付購毒之人，並曾向購毒者收取毒品代價，基於「罪疑唯為有利於被告」原則，本件應僅足認定被告譚光發多次替被告田應武外出放置甲基安非他命於特定地點供買家拿取，然均未成交，扣案之17包甲基安非他命為其於104年3月23日晚間11時至12時之間某時許，在上開租屋處，依被告田應武指示而分裝，目的在伺機販售，惟尚未及賣出即為警查獲之事實，是本件應僅足認定被告田應武、譚光發上開共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行應屬未遂階段。

2.另被告田應武雖辯稱：該扣案之17包第二級毒品甲基安非他命是被告羅民先所有，當初這批毒品有異味，是被告羅民先託伊幫忙消除異味，該批毒品與伊無關云云，然被告田應武於104年4月19日警詢時係供稱：「（據羅民先於警詢筆錄中供稱，於103年12月底，在桃園市龜山區綠野山莊社區外產業道路上，以新臺幣5000元向你購買6公克之安非他命，是否屬實？你作何解釋？）沒有這回事。」、「（另據譚光發於警詢筆錄中供稱，警方於其身上所查扣之17包安非他命、電子磅秤1台，為你於104年3月27日21時許，在桃園市○○區○○○○○區000號，交付予其且要求其以該電子磅秤分裝上述甲基安非他命並販賣他人，是否屬實？你作何解釋？）確實沒有，那些甲基安非他命是羅民先的。」、「當初這批毒品有異味，我幫羅民先用酒精消除異味後，並在104年3月27日晚上21時左右，在桃園市○○區○○○○○區000號交還給羅民先，當時羅民先先離開，我就將毒品交由譚光發後就離開了。」等語（見第8488號偵卷第6頁反面至第7頁），於104年4月19日偵查中則供稱：「（譚光發房間內17包第二級毒品甲基安非他命，是何人所有？是誰叫他販賣？）這東西是小羅交給我幫他處理異味，處理好後放在小羅房間，小羅就拿給譚光發，一切都是小羅的，不知道譚光發為何說我。」云云（見第8488號偵卷第40頁），顯見被告田應武就該17包第二級毒品甲基安非他命，究係由其交付予被告譚光發，抑或係由被告羅民先交付予被告譚光發乙節，先後供述已屬不一，則被告被告田應武上開所辯是否可採，即屬有疑。又被告羅民先於104年5月22日偵查中供稱：「（104年3月31日在你房間扣得之安非他命9包共61.82公克為你所有，是否如此？）是，都是我的。」、「（除一大包50公克外，為何會另外分包成八小包？）一大包是請龍五去除異味，他完成後還我的，我不知道他如何去除異味，他大約拿走超過一個禮拜，他還我之後，我還沒試，就被抓了。」、於104年5月1日偵查中證稱：「（譚光發與你同時被查獲，其持有安非他命17包是否為你所有？）我不知道那是誰的，不是我的，因為我沒有拿給他。」等語（見第8488號偵卷第59頁反面），於原審審理中結證稱：「（在你被查獲當天，你被扣案的安非他命是52.34公克，淨重是49.39650公克，這一些全部被扣案的安非他命，是否就是你交給田應武去除異味的安非他命？）在我房間被查扣的52.34公克安非他命中，我交給田應武去除異味的安非他命應該有30幾公克，剩下10幾公克（12至15公克）是原本在我房間的。」、「（依照你前開所述，你交給田應武去除異味的安非他命大約有50公克左右，但是在你被查獲當天，田應武只交給你30幾公克，則是否你交給田應武去除異味的安非他命還有10幾公克還沒有交還給你？）田應武放在我桌上有30幾公克，剩下的部分我不曉得他放到哪裡去，因為他沒有跟我說，至於他是否有10幾公克還沒有還給我，這要問田應武本人。」等語（見原審卷二第5頁至6頁反面），於本院準備程序時亦明確供稱：之前請被告田應武除去異味之第二級毒品甲基安非他命，被告田應武均已歸還，之後即沒有再請被告田應武幫忙除去第二級毒品甲基安非他命異味，扣案之17包第二級毒品甲基安非他命與伊無關，亦不是伊所有等語（見本院卷第234頁），則依被告羅民先上開偵查及審理中之陳述可知，其對交付被告田應武去除異味之甲基安非他命數量為何先後所述固未一致，然均已明確證稱被告田應武業已歸還其交付之第二級毒品甲基安非他命，已無第二級毒品甲基安非他命在被告田應武處等情，已難認上開扣案之17包甲基安非他命係屬被告羅民先所有。是被告田應武上開所辯，並不足採。

3.被告譚光發雖事後於本院改供稱：扣案之17包第二級毒品甲基安非他命，係其在為警查獲一天晚上以5000元向被告田應武購買供自己施用的，並沒有與被告田應武要共同販賣甲基安非他命云云（見本院卷第301頁），然被告田應武於本院審理時堅詞否認有販賣第二級毒品甲基安非他命予被告譚光發之情事，又依被告譚光發於原審審理時證稱：伊做園藝的工作不穩定，必須靠別人幫助才可以生活、付房租等語（見原審卷二第68頁反面至69頁正面），顯見被告譚光發之日常收入不穩，衡情，被告譚光發當無資力再購入遭警方扣得之合計16.9390公克甲基安非他命17包以供己施用之可能，足認被告譚光發上開所稱扣案之17包第二級毒品甲基安非他命，係伊向被告田應武購得供己施用云云，並不可採。是應以被告譚光發上開於偵查及原審一致證稱被告田應武係於104年3月23日晚間11時至12時之間某時許，交付其甲基安非他命，並由其予以分裝成17包，之後欲對外販售等情較屬可採。則被告譚光發事後翻異前開任意性之自白，否認有與被告田應武共同販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行云云，並不可採。

(五)被告羅民先販賣第二級毒品甲基安非他命予譚光發1次及持有純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命等犯行部分：

1.被告羅民先持有純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命犯行部分：被告羅民先對於上開時、地持有純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命之事實，業據被告羅民先於本院準備程序及審理時均坦承不諱，而扣案之白色偏黃結晶1包，經送鑑定結果，確檢出甲基安非他命成分（純度為99.9％，驗前淨重50.0150公克，驗餘淨重49.8446公克，純質淨重為49.9650公克）等情，亦有桃園市政府警察局蘆竹分局搜索筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片、扣案物照片、交通部民用航空局航空醫務中心104年7月3日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書等存卷可查（見第7433號偵卷第27至33頁、第101頁），被告羅民先上開就持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之任意性自白應與事實相符，堪予採信。

2.被告羅民先販賣第二級毒品甲基安非他命予譚光發1次之犯行部分：

(1)被告羅民先於上開時、地，以2000元代價販賣第二級毒品甲基安非他命1包予譚光發之事實，業據被告羅民先於104年4月1日法院羈押訊問時供稱：「（對於檢察官聲請羈押所依據之販賣二級毒品犯罪事實，有何意見？）我坦承有販賣安非他命給譚光發，只有農曆過年前一次，本次被查獲之安非他命50公克是我所有，因為我施用的量很大，我自己用比較多。」、「（扣案的50公克，可以用多久？）兩天1公克多，大概可以可以用1個月半左右。都是我要施用，沒有要販賣。」、「（當時為何要販賣毒品給譚光發）因為他沒有東西，所以我賣他壹包2,000元，其實沒有賺多少。」等語（見第7433號偵卷第60頁反面），顯見被告民先已於原審法官訊問時自白販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。

(2)又被告譚光發於104年4月1日、29日及同年5月21日偵查中以證人身分具結證稱：「（是否有向羅民先購買過毒品？）104農曆年初一、初二在綠野山莊向羅民先購買2千元安非他命，因為田應武當時人在南部，我有實際交付2千元給羅民先，羅民先給我一包毒品。」（見第7432號偵卷第34頁）、「（你之前說104年農曆初一、初二有向羅民先購買2000元安非他命，並交付2,000元，是否如此？）是。」（見偵字第7433號卷，第55頁）、「（之前證述向羅民先在農曆年間購買甲基安非他命，是否如此？）是，購買2000元。」（見偵字第7433號卷，第71頁）等語相符，復於本院審理時再次陳稱：「104年過年的時候，羅民先有賣給我甲基安他命2000元。」等語（見本院卷第301頁），再參以被告羅民先於本院審理時供稱：伊與被告譚光發間並無過節、怨隙等語（見本院卷第301頁），衡情，被告譚光發當無甘冒偽證之風險而故意設詞誣陷被告羅民先之必要，益徵被告譚光發上開所述確屬可採。則被告譚光發上開先後一致之證述內容，應已足作為被告羅民上開任意性自白之補強證據，是被告民先有於上開時、地，以2000元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命予被告譚光發1次之事實，即可認定。

(3)被告羅民先雖事後於檢察官偵查、原審及本院審理時均翻異前詞否認有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，然被告羅民先前曾於100年間，因販賣第四級毒品案件，遭桃園地院判處有期徒刑1年8月，嗣經上訴後，均經本院及最高法院駁回上訴確定，有本院被告前案紀錄表附卷可按，顯見其當非首次涉犯販賣毒品之罪，衡情，其對於刑事偵、審程序應非陌生，對於承認販賣毒品犯罪之法律效果，當無不知之理，且任何具備一般智識之成年人豈會無端自攬罪責，尤其販賣毒品屬於重罪，將長期身陷囹圄，此乃眾所周知之事，果被告羅民先不曾販賣甲基安非他命予譚光發，自會極力證明自身清白，免遭冤抑，更不可能僅因求得交保而坦承販賣毒品，況被告羅民先上開於原審104年4月1日羈押訊問時所為自白應具任意性且屬可採，已如前述（見理由壹、一所示），則被告羅民先事後翻異上開任意性之自白所為之辯解，應屬事後卸責之詞，不足採信。

(4)又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。證人即被告譚光發雖於原審審理時改證稱：伊於104年過年期間，有跟被告羅民先一起吸食甲基安非他命，但沒有向被告羅民先買過毒品，伊說以2000元向被告羅民先買毒品部分，是記錯了。事實上是過年期間，伊與被告田應武、羅民先各拿出2000元出來一起吃喝玩樂，這個錢沒有包含買毒品的錢云云（見原審卷一第164頁正反面），然參以被告譚光發於本院審理時曾以：「有無用電擊棒押我」之問題質之被告羅民先之情（見本院卷第296頁），則被告譚光發事後於原審翻異前詞，而改為有利於被告羅民先之證述，是否係因事後遭被告羅民先之脅迫，已不無可疑。又被告譚光發於本院準備程序及審理時均已一致陳稱：有以2000元之代價向被告羅民先購買第二級毒品甲基安非他命1次等語（見本院卷第179頁、301頁），且被告譚光發上開於警詢、偵查中先後一致證述之情節，亦核與被告羅民先於原審羈押訊問時之任意性自白一致，業如前述，況被告羅民先於104年5月1日偵查中供稱：伊承認被告譚光發有找伊拿甲基安非他命，伊應該沒有向他收錢云云（見第7433號偵卷第64至65頁）、於104年5月22日偵查中供稱：被告譚光發欠伊錢，他到房間用甲基安非他命，伊怎麼可能收錢，只是讓他用一、兩口云云（見第7433號偵卷第89頁），顯見被告羅民先亦於偵查中並不否認曾交付甲基安非他命予譚光發之情，再對照被告羅民先上開於原審羈押訊問所供稱之內容，則被告羅民先若不曾向被告譚光發收取2000元，豈會在原審羈押訊問中脫口而出：「沒有賺多少」之語，益徵被告譚光發上開於原審審理所為證述情節，顯屬迴護被告羅民先之詞，且與事實不符，委無可採，自難為有利被告羅民先之依據。

(5)另被告羅民先之辯護人雖為被告辯護稱：被告譚光發於偵查中無翻譯陪同，應無法理解問題內容，所述並不可採云云，然被告譚光發於警詢時已供稱：伊具備中文之聽、說能力，僅閱讀與寫作能力欠備等語（見第7432號偵卷第7頁正面），且其於本院審理時，雖有通譯在旁，然其應答均自如，復能主動提出問題質問證人即被告羅民先，已難謂其有無法理解問題之內容而無從回答之情事，此觀本院審判筆錄至明（見本院卷第293至302頁），是縱被告譚光發於偵查中無通譯陪同，應無損其理解問題與意思表達能力，況若被告譚光發警詢及偵查中所為之證述情節係因不理解問題內容致回答與筆錄記載存有出入，衡情，其上開所述當不可能與被告羅民先於原審羈押訊問時之自白情節相符才是，是被告羅民先之辯護人上開所辯，即無足取。

三、按買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣者尤科以重度刑責，又販賣毒品甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院99年度台上字第5722號判決意旨參照）。而第二級毒品甲基安非他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端轉讓他人，是其販入之價格應較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利，縱令販入與售出價格相同，亦應有加以稀釋，而從中賺取數量價差以牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。本件被告譚光發已於偵查中自承有販賣甲基安非他命而獲取利益，其有營利之意圖甚明。而被告田應武、羅民先與證人譚光發並無有何特殊情誼或至親關係，被告羅民先苟無得利，豈有甘冒重刑之風險而交付毒品與譚光發、被告田應武亦無甘冒重刑之風險販入多達17包之第二級毒品甲基安非他命之理，是以，自難僅因無法確實查悉被告田應武、羅民先販入價格，作為是否高價賣出之比較，而遽認被告田應武、羅民先無營利之意圖。因毒品量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供毒品予他人，益徵被告田應武、羅民先確有上開販賣第二級毒品以營利之意圖甚明。

四、綜上所述，被告田應武、羅民先、譚光發上開否認犯行之辯解，顯均係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告3人上開之犯行均堪認定，應依法論科。

五、論罪：

(一)核被告田應武所為如事實欄一所示犯行，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪及同條例第13條第1項之未經許可，販賣槍砲之主要組成零件罪。

(二)又按所謂販賣毒品罪，須有營利之意圖，始足成立，而刑事法律所規範之販賣行為，約有「意圖營利而販入（未及賣出）」、「意圖營利而販入並賣出」、「基於販賣以外之其他原因而持有（例如受贈、施用……等），嗣起意意圖營利而賣出」……等類型。在意圖營利而販入並賣出之場合，係從販入至賣出組成一個完整之販賣行為。於此情形，意圖營利而販入時，即為販賣行為之著手，惟必待賣出將買賣標的物交付於買受人，該販賣行為始屬完成，毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營利而販入並有意賣出之類型，當以其意圖營利而販入時，為販賣行為之著手，必待其賣出將毒品交付於買受人，該販賣行為始屬完成。換言之，意圖營利而販入，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第2961號判決意旨參照）。被告田應武販入第二級毒品甲基安非他命後，為將甲基安非他命對外販售，始將甲基安非他命交予被告譚光發分裝成17包，再參以被告譚光發上開證述之參與方式，其係依被告田應武指示將甲基安非他命置放於特定地點，顯見被告田應武在購入甲基安非他命之際已存有對外販售意圖，本件被告田應武應係意圖營利而販入甲基安非他命，然未及賣出即遭警方查獲無誤。是核被告田應武、譚光發所為如事實欄二所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

(三)核被告羅民所為如事實欄三所示犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。

(四)被告田應武製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍前持有槍枝主要組成零件及製造後之持有改造手槍等低度行為，均為其製造之高度行為所吸收，不另論罪。被告田應武、譚光發、羅民先各販賣毒品甲基安非他命前之低度持有行為，應為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告田應武、譚光發就販賣第二級毒品未遂之犯行間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

(五)另刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院101年度台上字第2449號判決意旨參照），被告田應武向「小林」購入槍管與子彈後，在持有子彈期間復為製造改造手槍行為，顯然二行為具有局部同一，且參酌被告田應武於偵查中供稱：伊從緬甸來時被騙40萬元，生氣之下就去買玩具槍，原來的槍一看就知道是假的，所以才換槍管等語（見第8488號偵卷第92頁），堪認其主觀上出於製造槍枝目的而同時購入槍管、子彈，製造槍枝與持有子彈具備關連性，自應僅論以一行為。是被告田應武未經許可同時犯製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪與持有子彈罪，係以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從較重之未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷，起訴書認被告田應武此部分應予分論併罰，容有誤會。

(六)數罪併罰：被告田應武所為上開未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經許可販賣槍砲之主要組成零件罪及販賣第二級毒品未遂罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告羅民先所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(七)加重減輕事由：

1.被告譚光發、羅民先各有如事實欄所載犯罪科刑及執行完畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其2人於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項規定，就所犯上開各罪加重其刑（惟就販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑部分均不得加重）。又被告田應武、譚光發雖已著手於販賣第二級毒品，然未經賣出即為警查獲，均屬未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，均減輕其刑，並就被告譚光發部分先加重後減輕之（惟就販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑部分不得加重）。

2.又按毒品危害防制條例第17條第2項立法理由係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件以觀，既以節省司法資源為重，條文亦規定偵查及審判中均自白，自應以被告於偵查及審判中均有自白為已足，至其於偵查、審判中歷次之陳述是否均為自白，並非所問。蓋被告於偵查及審判中均自白後，對案件儘速確定已有助益，雖嗣後又為否認犯罪之辯解，惟此乃被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使，不能憑此否定其前此所為之自白，而排除上開條文之適用（最高法院100年度台上字第3878號判決意旨參照）。被告譚光發雖於本院審理中否認有販賣第二級毒品未遂犯行，然其於偵查及原審準備程序中均已自白販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，揆諸前開說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加而後遞減之（惟就法定刑為無期徒刑部分不得加重）。

3.另犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再者，販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度，自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第788號判決意旨參照）。適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。又有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之情狀為觀察，尚難因其在犯罪後，另有類如自首、自白或供出毒品來源因而查獲等法定減輕其刑或免除其刑之事由，即反推無刑法第59條之適用，否則將有違毒品危害防制條例第17條第2項採行寬厚之刑事政策，換言之，縱使適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑之規定，當無排除刑法第59條規定同時適用之理。被告羅民先、譚光發販賣甲基安非他命牟利，固係漠視國家刑罰法律之嚴厲禁止規範，然考量被告羅民先於偵查中、譚光發於偵、審程序中均曾自白販賣第二級毒品犯行，被告羅民先販賣毒品之對象僅有譚光發1人，尚屬特定，被告譚光發係依被告田應武指示參與販賣毒品犯行，均無證據可認其等販賣之甲基安非他命數量甚鉅，且販賣前開毒品獲利非豐，與大量販售毒品賺取暴利之大盤，或走私巨量毒品進口販售之毒梟，或流通毒品予下游藥頭轉售多眾吸毒，使鉅量毒品流通於多眾之情形，尚屬有別，被告羅民先、譚光發為貪求繩頭小利觸犯販毒之重罪，面臨法定刑無期徒刑或7年以上有期徒刑之極刑，均仍無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，是被告羅民先、譚光發上開販賣第二級毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條之規定，就被告羅民先所犯販賣第二級毒品罪部分，依刑法第59條規定減輕其刑，並依法先加後減之（惟法定本刑為無期徒刑部分不得加重），就被告譚光發上開販賣第二級毒品未遂罪部分，依法遞減後，再依刑法第59條規定遞減輕其刑，並先加後遞減之（惟法定本刑為無期徒刑部分不得加重）。至被告田應武所為上開販賣第二級毒品犯行，係居於主導地位，且否認犯行，再本院審酌國內毒品泛濫，因販毒者販售毒品予施用者，從中得利，危害他人身心健康，並因而嚴重危害社會秩序與安寧，甲基安非他命對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，被告竟仍為貪圖不法利益而販賣毒品供他人施用，而綜觀被告田應武犯罪當時，並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，且本罪法定最低度刑為7年有期徒刑，經依未遂犯減輕後結果，在無加重之情形下，其法定最輕本刑為有期徒刑3年6月，是就被告田應武上揭犯行，量處前開法定最低度刑以上，核無過重之情形，就此部分爰不依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。

4.按犯人須在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，方與刑法第62條規定之自首條件相符。而所謂發覺，並非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，祇須有確切之根據，對其發生嫌疑，將之列為偵查之對象，即得謂為已發覺（最高法院86年度台上字第1133號判決意旨參照）。被告田應武之辯護人固曾主張：被告田應武在遭警方逮捕之際，警方尚未發覺被告田應武持有扣案之槍枝、子彈，被告田應武即向員警坦承持有槍枝、子彈之舉，應構成自首云云。惟證人即桃園市政府警察局刑事警察大隊小隊長楊麒寶於原審審理時具結證稱：伊於104年4月18日下午4時許，在新北市樹林區保安街執行對田應武的搜索扣押程序，於執行該次搜索之前，有向法院聲請核發搜索票，聲請的案由就是毒品和槍砲。而且在執行搜索前，另有向法院聲請監聽，依照監聽譯文，被告田應武與證人何建旭有談論到槍管與彈匣，田應武還有販賣槍管給何建旭，以經驗判斷，既然談到槍管與彈匣，勢必持有改造手槍等語（見原審卷二第32頁反面至34頁反面），顯然警方在對被告田應武執行搜索前，業已依據監聽譯文內容掌握被告田應武涉嫌販賣槍管予證人何建旭，且被告田應武既在電話中談及槍枝改造問題，證人楊麒寶據其偵辦刑事案件經驗判斷被告田應武可能持有槍枝、子彈，亦無違常理，再依原審法院核發之搜索票記載內容觀之，業已載明應扣押物係有關毒品、槍砲及其他不法事證，有原審104年聲搜字第188號搜索票在卷可佐（見第7433號偵卷第5頁），顯然警方人員早已依確切證據認為被告田應武涉嫌持有槍枝，縱被告田應武在警方執行搜索程序前主動將槍枝、子彈交出，亦無礙警方已發覺被告田應武涉嫌持有槍枝之認定。又被告田應武於原審訊問時供稱：伊從樓梯上下來時，警方就衝出來抓伊，楊麒寶說金牛座的槍呢，伊有跟楊麒寶說打電話給劉志明小隊長兩通電話的事，在伊被楊麒寶抓到前，伊就有說要帶槍去自首，但劉志明警官當時沒有接伊的電話云云（見原審卷二第60頁正面），惟被告田應武業已自承其欲交槍之對象即小隊長劉志明並未接獲電話，顯然其於104年4月18日遭搜索前均無交出槍枝之舉，且依卷附監聽譯文可知，被告田應武與何建旭於103年11月間之通話內容多有涉及槍枝，此通話時間亦遠早於其遭警方搜索之日，則縱認被告田應武當時確有交出槍枝之意，充其量亦僅屬被告田應武主觀之意欲而已，此應與自首之要件不符。是被告田應武之辯護人上開為被告辯稱：被告田應武持有槍枝、子彈犯行應有自首適用云云，並不可採。

六、上訴駁回部分〔即被告田應武製造改造手槍（含持有子彈）、販賣槍砲主要組成零件犯行暨併科罰金定應執行刑部分，及被告羅民先持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行部分〕：原審以被告田應武上開製造改造手槍、販賣槍砲主要組成零件犯行部分及被告羅民先持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行均罪證明確，而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第4項、第13條第1項，毒品危害防制條例第11條第4項，刑法第11條、第47條第1項、第55條、第42條第3項前段、第51條第5款、第7款等規定，並審酌被告田應武自行製造手槍並持有子彈，所為對於社會治安產生極大危害，復販賣槍管予何建旭，造成槍砲主要組成零件流入市面，嚴重漠視法令之舉；而被告羅民先持有為數不寡之高純度甲基安非他命，對社會治安、風氣造成潛在危害；暨衡酌渠等智識、犯後態度等一切情狀，就被告田應武所犯非法製造改造手槍罪部分，量處有期徒刑7年，併科罰金新臺幣10萬元、就販賣槍砲之主要組成零件罪部分量處有期徒刑4年，併科罰金新臺幣8萬元，並就罰金刑部分定應執行刑16萬元，且就罰金刑部分均諭知易服勞役之折算標準；另就被告羅民先所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪部分，量處有期徒刑10月；復說明被告田應武所有之扣案改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000），屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定沒收；被告羅民先所有之扣案純質淨重超過20公克甲基安非他命1包（含包裝袋1個，外包裝袋因無從析離而應視為毒品，驗前淨重50.0150公克，驗餘淨重49.8446公克），屬第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；未扣案之被告田應武販賣槍管之犯罪所得6000元，應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，並敘明被告田應武持有具殺傷力之制式子彈與非制式子彈共6顆，均已試射完畢，已不具子彈功能，已非違禁物，另其餘6顆不具殺傷力子彈，亦俱非違禁物，均無庸宣告沒收。其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告田應武就此部分上訴猶執前詞，否認此部分犯罪，無非係就業經原審逐一審酌論駁之相同證據，再事爭執，其上訴為無理由，另被告羅民先以原審就此部分量刑過重為由提起上訴，因有關科刑情狀事由並無任何改變，則被告羅民先此部分之上訴亦屬無理由，均應予以駁回。

七、撤銷改判部分（即原判決關於被告田應武共同販賣第二級毒品未遂暨有期徒刑定應執行刑部分、被告譚光發部分，及被告羅民先販賣第二級毒品暨有期徒刑定應執行刑部分）：

(一)原審以被告田應武、譚光發、羅民先此部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：1.按有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故符合犯罪構成要件之具體社會事實，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及理由，始足為適用法律之依據。毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品之罪，以行為人主觀上有營利之目的或意思，而販入或賣出該毒品或二者兼而有之者，為其構成要件。故行為人於行為時主觀上有無此項營利之犯意，自應於判決事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據及得心證之理由，始稱適法。被告田應武等3人就販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行是否具營利意圖，攸關其應否負各販賣毒品之罪責，除應於事實欄記載外，亦應於理由欄中說明，始為適法，詎原判決事實欄就此主觀構成要件並未明確記載，亦未於理由欄詳細說明，應有未洽。2.原判決就被告譚光發、羅民先所犯販賣第二級毒品甲基安非他命犯行部分，雖認定其2人均屬累犯，而有加重其刑之情形，然就該罪之法定刑為無期徒刑部分應不得加重，於理由欄內並未說明，亦有未洽。被告田應武等3人就上開部分提起上訴，猶執前詞否認犯罪，雖均為無理由，然原判決此部分既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告田應武共同販賣第二級毒品未遂暨有期徒刑定應執行刑部分、被告譚光發部分，及被告羅民先販賣第二級毒品暨有期徒刑定應執行刑部分均予以撤銷改判。

(二)爰審酌被告田應武等3人前均有違反毒品危害防制條例之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其等素行非稱良好，又被告田應武、羅民先年值中壯之年，本可期其守法自重，自食其力，詎竟無視法令禁制，恣意販賣毒品供人施用，助長毒品散布流通，危害社會治安及戕害他人健康，惟被告羅民先所販賣之對象僅為1人，交易之數量非鉅，被告田應武雖尚未即將毒品賣出，然已對社會治安、風氣造成潛在危害，被告譚光發前曾有施用毒品紀錄，當知毒品戕害人之身心健康至鉅，不思以正當途徑賺取財物，僅為賺取些微報酬即應允替被告田應武外出置放毒品，所為誠屬不當，暨審酌被告田應武與譚光發欲對外販售之毒品尚未流入市面即遭查獲、被告譚光發參與犯罪之程度、所生危害、所得利益，兼衡被告田應武高中肄業之智識程度、家庭經濟狀況小康（見第8488偵卷第5頁調查筆錄）、被告譚光發國小畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康（見第7432偵卷第7頁調查筆錄）、被告羅民先高中畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康（見第7433偵卷第7頁調查筆錄）、犯罪之目的、手段及被告譚光發犯後曾於偵查、原審坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，各量處如主文第2項至第4項所示之刑。又考量數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。爰依前開說明，基於罪責相當之要求，在上開內、外部性界限範圍內，為適度反應被告之犯罪目的、動機、手段、犯後態度等人格特性，並綜合斟酌被告整體犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，就被告田應武上開撤銷改判與上訴駁回所處之有期徒刑部分，定如主文第6項所示應執行刑有期徒刑12年；就被告羅民先上開撤銷改判與上訴駁回所處之有期徒刑部分，定如主文第7項所示應執行刑有期徒刑5年。

八、沒收：

(一)被告行為後，刑法關於沒收之規定，先後於104年12月30日、105年6月22日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。其中，修正後刑法第2條第2項增訂：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、第38條規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、第38條之1規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。前述修正刑法除修正或增訂犯罪所用或所得之相關沒收規定外，為明確規範修正後有關沒收之法律適用，因應刑法修正，增訂刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示「後法優於前法」之原則，並不再區分追徵與抵償。

(二)又毒品危害防制條例第18條、第19條、第36條於105年6月22日修正公布，並於同年7月1日施行，依其立法理由說明，係因應上揭修正後刑法施行法第10條之3第2項規定所為之修法，為修正後沒收之特別規定，自應優先適用。換言之，關於查獲之第一、二級毒品，應優先適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。另該條例第19條第1項修正為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」參諸修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，明白揭示「特別法優於普通法」原則。惟105年6月22日修正、7月1日施行之毒品危害防制條例，有關沒收如有未規定者，仍回歸適用修正後刑法有關沒收之規定。

(三)依上開說明，本案應適用裁判時法即修正後刑法沒收專章及修正後毒品危害防制條例第18條、第19條規定宣告沒收，以下分述之：

1.扣案之甲基安非他命17包（含外包裝袋17個，外包裝袋因與第二級毒品甲基安非他命相結合無從析離而應視為第二級毒品，驗前淨重合計16.9390公克，驗餘淨重合計16.8313公克），屬第二級毒品，有前開鑑定書在卷可考，基於共犯責任共同原則，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段於被告田應武、譚光發販賣第二級毒品未遂犯行項下，各諭知沒收銷燬之。

2.扣案之電子磅秤1臺，係被告田應武所有、供其與被告譚光發共同販賣第二級毒品未遂罪所用之物，業據被告譚光發供承在卷（見第7432號偵卷第8頁反面），基於共犯責任共同原則，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項，於被告田應武、譚光發販賣第二級毒品未遂犯行項下各宣告沒收。

3.另被告羅民先販賣第二級毒品予譚光發之所得2000元，雖未扣案，然如宣告沒收或追徵，並無過苛調節條款之情形，應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告羅民先販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

4.至被告譚光發為警查扣之吸食器1組，被告羅民先為警查扣之吸食器1組、電子磅秤2臺、玻璃球4個、鑰匙1支等物品，均與被告譚光發、羅民先上開犯行無涉，均無庸為沒收宣告。另被告羅民先為警查扣之甲基安非他命8包（驗前毛重合計9.48公克，驗餘毛重合計9.4737公克），固屬第二級毒品違禁物，然起訴書業已敘明「8小包部分另案施用毒品案件處理」等語，顯見此8包甲基安非他命與本案無關，應於另案中另行處理；至被告田應武遭警方扣案之甲基安非他命6包、海洛因3包、吸食器1組，參酌被告田應武前於103年間因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經桃園地院以103年度毒聲字第530號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，有本院被告前案紀錄表可佐，顯然被告田應武本有施用毒品惡習，而該些扣案之甲基安非他命與海洛因數量非鉅，實有可能係供己施用，且並無證據證明與本案犯罪事實有關，爰均不另為沒收之宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項（修正後）、第28條、第47條第1項、第25條第2項、第59條、第51條第5款、修正後刑法第38條第2項但書、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官張春暉到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。