臺灣高等法院107年度上訴字第3171號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第3171號

上訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳士恩

選任辯護人

王琛博律師

上訴人

即被告

藍銘

輔佐人

即被告之母 陳雯敏

選任辯護人

黃重鋼律師

　　　　　　陳倚箴律師

　　　　　　李介文律師

上列上訴人等因被告等殺人未遂等案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第547號，中華民國107年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第5024號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳士恩與謝玉星因有新臺幣（下同）4萬元之金錢糾紛，相約於民國107年2月3日凌晨3時許，在新北市○○區○○街00○0號麥當勞速食店談判，陳士恩邀集友人即少年陳○年（90年3月生）、葉○麟（89年11月生）、林○濰（89年10月生）一同前往（上三人真實姓名、年籍均詳卷，均另由原審法院少年法庭審理中）；謝玉星則邀集友人黃品翰、少年黃○偉（92年12月生，真實姓名、年籍均詳卷）、黃○杰（91年11月生，真實姓名、年籍均詳卷）等人到場。嗣因談判過程不甚融洽，陳士恩、陳○年、葉○麟見陸續有謝玉星友人到場，遂分由陳士恩通知其堂兄陳士家、陳士恩指示葉○麟通知藍銘前來支援助陣。藍銘接獲通知後，除另通知彭鈺軒前來外，並即攜帶瓦斯槍（無證據證明具有殺傷力），駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱黑色三菱自小客車）前往，途中並依葉○麟指示先至臺北市重慶北路某處搭載攜帶棍棒之真實姓名、年籍均不詳，綽號「培佑」、「小聖」成年男子，於同日3時1分57秒許抵達麥當勞附近，在麥當勞1樓店外與葉○麟、陳○年及真實姓名、年籍均不詳成年人等共計8人會合後，陳士恩旋即藉詞要求謝玉星下樓談判，引謝玉星下樓後，陳士恩、藍銘、「培佑」、「小聖」、葉○麟、陳○年及真實姓名、年籍均不詳之成年人3人等主觀上雖均無致謝玉星於死或受重傷害之故意或預見，然客觀上均可預見多人分持棍棒、不明刀械、銼刀、伸縮棍等堅硬材質或鋒利刀刃持續朝人體胡亂揮擊，一般人本能反應均會以手腳抵擋或護住身體重要部位，以減少傷害，一旦稍有不慎、用力過猛而擊中人體上肢手指、手腕、手肘，抑或下肢膝蓋、腳踝等關節處，極易傷及筋絡、韌帶，造成毀敗或嚴重減損上肢或下肢機能之重傷害結果發生，仍共同基於普通傷害之犯意聯絡，在謝玉星及同行友人黃品翰等人步出麥當勞1樓店外時，先由陳士恩以手指出謝玉星為攻擊目標，謝玉星友人見狀均跑離現場，再由藍銘持瓦斯槍，其餘人等分持金屬棍棒、不明刀械、銼刀、伸縮棍等器械上前將謝玉星圍住，藍銘隨即以手勾住謝玉星脖子，謝玉星奮力掙脫時，「培佑」、「小聖」、葉○麟、陳○年及真實姓名、年籍均不詳之成年人3人即一擁而上，分持棍棒、不明刀械、銼刀、伸縮棍等器械朝謝玉星胡亂揮擊，謝玉星多次試圖逃離求援未果，自麥當勞1樓店外遭追打至店外路旁陳士家所駕駛車牌號碼000-0000號白色自用小客車（下稱白色自小客車）前後，再追打至全家便利商店前，至此陳士恩均全程在場觀看，直至謝玉星負傷倒地，藍銘出聲示意停止，其餘人等始行罷手分頭離去，藍銘於同日3時3分59秒許，駕駛黑色三菱自小客車搭載「培佑」、「小聖」、陳○年及另1名參與攻擊謝玉星之真實姓名、年籍不詳成年人離去，陳士恩則自行搭車離開現場。嗣經警據報抵達現場，將謝玉星送醫急救，謝玉星因此受有頭部外傷性撕裂傷3處共25.5公分、左下肢撕裂傷4處共42公分、左上肢含肩膀撕裂傷2處共32.5公分、右下肢撕裂傷1處共7.5公分、右上肢含肩膀與肌肉撕裂傷3處共27.7公分、背部含肌肉撕裂傷3處共20.5公分、左手大拇指、食指及腕部伸直肌腱斷裂、右手小指與無名指伸直肌腱與指神經斷裂、左總腓肌神經斷裂、左腓骨頭骨折及肌肉斷裂撕裂傷、左膝外側副韌帶斷裂等傷害，經治療及接受左膝外側副韌帶重建手術後，仍受有左膝功能永久不能回復正常，左腳無法正常負重、行走，左膝韌帶斷裂癒合不良致關節仍不穩定，腓神經斷裂癒合不良致左小腿無力，左腳站立、步行、跑步、彈跳、支撐、彎曲、使力、扭轉、提舉等機能皆有疼痛不穩定，以及左手腕關節永久不能回復正常功能，左手腕無法出力，手指靈活及抓握程度嚴重減損，左手腕無法伸直與屈曲，支撐、彎曲、使力、扭轉、推拿、提舉等機能皆有顯著影響之左下肢及左上肢機能嚴重減損之重傷害。至陳士家在接獲陳士恩通知雖即駕駛上開白色自小客車搭載女友向婕早於藍銘到場前抵達麥當勞附近，惟因陳士恩至陳士家車內表示有朋友要幫忙處理後，旋即下車，陳士家遂僅有在車內觀看，未下車參與。而彭鈺軒接獲藍銘通知，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載彭鈺恩、邱鈺泰於同日凌晨3時3分19秒許，抵達麥當勞附近後，亦均未下車，目睹藍銘等人上開施暴過程後，即於同日3時3分50秒許，駕車離開麥當勞（陳士家、向婕、彭鈺軒、彭鈺恩、邱鈺泰均另經檢察官為不起訴處分確定在案）。

二、藍銘在上開時、地駕駛黑色三菱自小客車搭載「培佑」、「小聖」、少年陳○年及另1名參與攻擊謝玉星之真實姓名、年籍均不詳成年人離開麥當勞後，於同日3時17分許，行經新北市○○區○○路0段00號前時，誤認停放在該處路邊，車牌號碼0000-00號自用小客車（管領人為王尚宇）、APD-8110號自用小客車（管領人為吳凱齡）、8358-YB號自用小客車（管領人為闕伯霖）均為謝玉星友人之車輛，竟共同基於毀損之犯意聯絡，下車分由藍銘持瓦斯槍，其餘人則分持棍棒等器械，接續朝上開車輛之車身、玻璃揮擊，致車牌號碼0000-00號自用小客車後擋風玻璃；車牌號碼000-0000號自用小客車後擋風玻璃、左側駕駛座及後座之玻璃；車牌號碼0000-00號自用小客車左側駕駛座及後座玻璃，均破裂損壞，足以生損害於王尚宇、吳凱齡、闕伯霖。

三、藍銘另基於偽證犯意，於謝玉星遭攻擊案件偵查中，先後於107年2月9日上午10時57分至11時51分許、同年3月19日下午5時28分至56分許，在臺灣新北地方檢察署以證人身分接受臺灣新北地方檢察署檢察官訊問時，供前具結後謊稱：朱亞斌有於107年2月3日3時許，搭乘其所駕駛之黑色三菱自小客車至案發現場麥當勞，持刀揮砍謝玉星云云，就與本案案情有重要關係之事項接續為虛偽陳述，足以影響檢察官訴追之正確性。嗣於該案偵查終結前，臺灣新北地方檢察署檢察官於同年4月16日下午5時11分至37分許偵訊時，藍銘以證人身分供前具結後，自白其之前指稱朱亞斌曾在案發現場麥當勞前持刀揮砍謝玉星云云為虛偽陳述等語，始知上情。

四、案經謝玉星、謝玉星之母黃昔惠、王尚宇、吳凱齡、闕伯霖訴由新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面：上訴人即檢察官、被告陳士恩、藍銘及選任辯護人於本院準備序及審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示無意見，同意有證據能力（本院卷一第255至262頁；本院卷二第316至324、573至579頁），爰審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵。揆諸刑事訴訟法第159條之5第1項規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。

乙、實體方面：

壹、上開犯罪事實、部分：業據被告藍銘於警偵詢、原審及本院審理時坦承不諱（偵卷第299、733頁；原審卷第38、92、626頁；本院卷一第254頁；本院卷二第583頁），犯罪事實部分，並經證人即被害人吳凱齡（偵卷第119至121頁）、王尚宇（偵卷第123至125頁）、闕伯霖（偵卷第127至129頁）於警詢時分別證述在卷，並有車輛毀損照片（偵卷第403至421頁）、新北市政府警察局三重分局轄內王尚宇等人車輛遭毀損案及謝玉星被殺未遂案之現場勘查報告暨現場勘察照片、勘察採證同意書、證物清單（偵卷第740至774、798至807頁）、檔案名稱「IMG_ 1208」、「IMG_1209」、「IMG_1212」監視錄影畫面截圖（偵卷第858至872頁）附卷可稽；上開犯罪事實部分，則經證人朱亞斌於偵查時證述在卷（偵卷第519至521、567至569、660頁），並有被告藍銘之指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認照片、指認紀錄（偵卷第75至79頁）、被告藍銘於107年2月9日上午10時57分至11時51分許、同年3月19日下午5時28分至56分許，接受臺灣新北地方檢察署檢察官訊問時，以證人身分供前具結後，就本案案情有重要關係之事項虛偽證述朱亞斌有於107年2月3日3時5分許，搭乘其所駕駛之黑色三菱自小客車至案發現場之麥當勞，持刀揮砍謝玉星云云之訊問筆錄暨證人結文（偵卷第297至301、567至571頁），以及嗣於該案偵查終結前，同署檢察官於同年4月16日下午5時11分至37分許偵訊時，藍銘以證人身分供前具結後，自白其之前指稱朱亞斌曾在案發現場之麥當勞前持刀揮砍謝玉星云云係虛偽陳述之訊問筆錄暨證人結文（偵卷第659至664頁）、朱亞斌租用0000000000號行動電話號碼資料（偵卷第533頁）、通聯紀錄（偵卷第535頁）各1份附卷足憑。據此，足徵被告藍銘上開自白屬實可採，被告藍銘上開事實所示毀損犯行，以及事實所示偽證犯行，均事證明確，洵堪認定，應予依法論處。

貳、上開犯罪事實部分：

一、訊據⒈被告陳士恩固坦承有於上開時、地因被告陳士恩與告訴人謝玉星間有金錢糾紛，相約至上址麥當勞談判，並有在被告藍銘等人抵達麥當勞1樓時，向被告藍銘指出謝玉星後，謝玉星旋即遭人持刀械棍棒攻擊受傷之事實，然矢口否認涉有上開傷害致重傷犯行，辯稱：我認為我無罪，整件事情與我無關，我指謝玉星只是隨手一指，沒有特意指給誰看，因為當時又來一群人，我因為害怕被打，聽到有人喊對方是誰、要處理誰等語，我以為又有人要來打我，我就往前一指，我人隨即就跑掉（本院卷一第253頁）。案發時我有手機，但我沒有網路跟電話號碼，我的手機只有到家有家用網路時才有用，平常遇到事情的話，我想逃避我會把手機拿出來假裝講電話迴避（本院卷二第126頁），我當天沒有找藍銘等人到場，我只有找我哥陳士家陪我過去，當時已經超過晚上11、12點，因我沒有車跟交通工具。我原本跟林姓少年同住，林姓少年是自己要陪同我過去，葉姓少年是誰找的我不知道，我沒有叫他們要帶棍棒刀械。我當時在現場有手指謝玉星，我只是往那個方向指，隨即跑離現場，搭計程車回家，我沒有看到他們打謝玉星，我當時人就不在現場了（本院卷二第583頁）云云；⒉被告藍銘則對於其於上開時、地接接獲少年葉○麟通知到場協助處理陳士恩與謝玉星之紛爭後，攜帶瓦斯槍1支，駕駛黑色三菱自小客車搭載攜帶棍棒之「培佑」、「小聖」抵達上址麥當勞時，有基於普通傷害之犯意，出手勾住謝玉星肩膀談話，謝玉星動手將其推開掙脫後，即遭一旁「培佑」、「小聖」等人分持棍棒、刀械攻擊受傷，嗣經其出聲示意停止，一干人等始行罷手之事實坦承不諱（本院卷一第155、254頁；本院卷二第583頁）。惟矢口否認涉有上開傷害致重傷犯行，辯稱：謝玉星所受傷害未達重傷害之程度云云。經查：

㈠本案肇因於被告陳士恩與謝玉星間4萬元金錢糾紛，2人相約於上開事實欄所示時、地談判，被告陳士恩邀集友人即少年陳○年、葉○麟、林○濰陪同，謝玉星則邀集友人黃品翰、少年黃○偉、少年黃○杰陪同。因談判過程不甚融洽，被告陳士恩、少年陳○年、葉○麟見陸續有謝玉星友人到場，遂分由被告陳士恩通知其堂兄陳士家前來，少年葉○麟通知藍銘前來。藍銘接獲通知後，除另通知彭鈺軒前來外，並即攜帶瓦斯槍（無證據證明具有殺傷力），駕駛上開黑色三菱自小客車至臺北市重慶北路某處搭載攜帶棍棒之真實姓名、年籍均不詳，綽號「培佑」、「小聖」之成年男子前往，於同日3時1分57秒許抵達麥當勞附近，在謝玉星及同行友人黃品翰等人步出麥當勞1樓店外時，被告陳士恩旋以手指謝玉星，謝玉星友人見狀均跑離現場，被告藍銘隨即持瓦斯槍，「培佑」、「小聖」、少年葉○麟、陳○年及真實姓名、年籍均不詳成年人等3人則分持金屬棍棒、不明刀械、銼刀、伸縮棍等器械上前，在藍銘以手勾住謝玉星脖子，謝玉星大力掙脫藍銘時，即一擁而上，分持棍棒、不明刀械、銼刀、伸縮棍等器械朝謝玉星胡亂揮擊，謝玉星多次試圖逃離求援未果，自麥當勞1樓店外遭追打至隔壁全家便利商店前，直至謝玉星負傷倒地，藍銘出聲示意停止，其餘人等始行罷手分頭離去，藍銘於同日3時3分59秒許，駕駛黑色三菱自小客車搭載「培佑」、「小聖」、少年陳○年及另1名參與攻擊謝玉星之真實姓名、年籍不詳成年人離去，陳士恩則自行搭車離開現場。而彭鈺軒接獲藍銘通知，雖駕駛上開自小客車搭載彭鈺恩、邱鈺泰於同日凌晨3時3分19秒許，抵達麥當勞附近，惟均未下車，目睹被告藍銘等人上開施暴過程，即於同日3時3分50秒許，駕車離去。至陳士家接獲陳士恩通知後，亦隨即駕駛上開白色自小客車搭載女友向婕早於藍銘到場前抵達麥當勞附近，惟亦未下車參與，嗣在車內目睹被告藍銘等人上開施暴過程後，於同日3時4分5秒許駕車離去等事實，業經證人即告訴人謝玉星（偵卷第389至390、587至588、666至667頁；原審卷第345至354、362至363、370至372頁）、陳士家（偵卷第24至26頁；原審第481至484、486、490頁）、少年陳○年（偵卷第90至92、434至345頁；原審卷第492至501頁）、少年黃○杰（偵卷第131至133頁；原審卷第513至516頁）、少年林○濰（偵卷第103至104、435頁；原審卷第505至506、508至510、511至512頁）、黃品翰（偵卷第156至158、436頁；原審卷第373至381、385頁）於偵查及原審；證人邱鈺泰（偵卷第478頁）、彭鈺恩（偵卷第479頁）、彭鈺軒（偵卷第478至479頁）、向婕（偵卷第479頁）、少年葉○麟（偵卷第96、433、435、671頁）於偵查中分別證述綦詳，並據被告陳士恩（偵卷第478、480頁；原審卷第90至91、626頁；本院卷一第253頁；本院卷二第583頁）、藍銘（偵卷第66至67、69、282、299至200頁；原審卷第594至600、603頁；本院卷一第254頁；本院卷二第583頁）於警偵詢、原審及本院分別供述在卷。此外，復有新北市政府警察局三重分局轄內王尚宇等人車輛遭毀損案及謝玉星被殺未遂案之現場勘查報告暨現場勘察照片、證物清單、刑事案件證物採驗紀錄表、新北市政府警察局三重分局扣押物品清單（偵卷第775至797、808、810、815、816頁）、檔案名稱「00000000五華街83號往碧華街方向全景(104)-R105-F02-035-D00-00000000-000000-mod.mp4」監視錄影畫面截圖（偵卷第820至856頁）、檔案名稱「IMG_6832」、「IMG_6833」、「PDKW6419」、「00000000_03h00m_ch01.m 4v」監視錄影畫面截圖（偵卷第874至887頁）、扣押物品清單（原審卷第105頁）、原審勘驗檔案名稱「00000000_03h0 0m_ch01」監視錄影畫面暨附圖（原審卷第299至306頁）、勘驗檔案名稱「00000000五華街83號往碧華街方向全景(104)-R105-F02-035-D00-00000000-000000-mod」監視錄影畫面暨附圖勘驗筆錄暨附件監視錄影畫面截圖（原審卷第339至344、395至406頁）、本院勘驗裝設在全家便利商店內往店門口及騎樓方向拍攝，檔名「00000000_03h00m_ch01.m4v」監視錄影檔案之勘驗筆錄暨附件監視錄影畫面截圖（本院卷二第126、129至215頁）各1份附卷可稽，以及伸縮棍、銼刀各1支扣案可資佐證，此部分之事實，洵堪認定。

㈡被告陳士恩在案發當天有邀集少年陳○年、葉○麟、林○濰陪同前往上址麥當勞談判，由被告陳士恩騎車搭載少年陳○年前往，證人葉○麟係自行搭乘公車前往，證人林○濰則係自行騎車前往，雙方原在上址麥當勞1樓外談判，經謝玉星提議而上至上址麥當勞2樓談判後，嗣始又移至麥當勞1樓外談判一節，業經證人陳○年（偵卷第434 頁；原審卷第492、495 至497 頁）、林○濰（偵卷第435 頁；原審卷第505至506、509頁）於偵查及原審，以及證人葉○麟於偵查中（偵卷第433頁）分別證述在卷。而證人陳士家並非一開始即駕車搭載被告陳士恩前往麥當勞與謝玉星談判，而係被告陳士恩業已抵達麥當勞與謝玉星談判後，始接獲被告陳士恩通知與人有債務糾紛在麥當勞談判而駕車前往了解狀況，亦經證人陳士家於警偵詢及原審證述無訛（偵卷第24至25、643頁；原審卷第484頁）。經本院勘驗裝設在全家便利商店內往店門口及騎樓方向拍攝，檔名「00000000_03h00m_ch01.m4v」監視錄影檔案結果：⑴畫面時間03：00：01，畫面中有一輛白色自小客車（按即陳士家所駕車輛）暫停於超商前方（按即陳士家所駕車輛）（本院卷二第131頁）；⑵畫面時間03：00：46至03：01：59，1名戴眼鏡身穿黑色外套（脖子處露出灰白色帽T）及灰白色長褲之男子（即被告陳士恩）自超商外騎樓左側走至白色自小客車車門旁，打開車門站立在車門旁一會兒後進入車內並關上車門，畫面時間03：01：26，被告陳士恩從白色自小客車下車，在超商外騎樓左側處走動，狀似等待，之後沿著超商騎樓右側移動走出畫面外（本院卷二第131至156頁），亦有本院勘驗筆錄暨附件監視錄影畫面截圖附卷可稽。參以少年陳○年、葉○麟、林○濰既均係陪同被告陳士恩前往與謝玉星談判之友人，與被告陳士恩自有相當情誼，陳士家係陳士恩堂兄，衡常均無就此為虛偽陳述之動機及必要，渠等證詞當屬客觀可採。總此，堪認被告陳士恩辯稱：當天我只有找我哥陳士家陪同我過去，因為當時已經超過晚上11、12點，因我沒有車跟交通工具，林姓少年是他自己要過去的，葉姓少年是誰找的我不知道云云（本院卷二第583頁），要係違實之詞，不足採信。

㈢嗣被告陳士恩與謝玉星開始談判後，被告陳士恩係因見謝玉星友人陸續到場，故以電話通知堂兄陳士家前來，並要少年葉○麟通知被告藍銘前來支援乙情，亦經⑴證人葉○麟於偵查中證稱：「（案發當天是否有打電話給藍銘，叫藍銘到重慶北路載培佑、小聖？）有，是陳士恩問我藍銘有沒有開車，叫我打電話給藍銘去載培佑、小聖，我會知道培佑、小聖在重慶北路是陳士恩跟我說的。」「（究竟是陳士恩或陳○年叫你打電話給藍銘去載培佑、小聖？）陳士恩。」等語（偵卷第671頁）；⑵證人林○濰於偵查中證稱：「…之後謝玉星便說天氣冷到2樓談，上樓後發現2樓又都是謝玉星的人…」等語（偵卷第103頁）；⑶證人陳士家於警偵詢及原審證稱：案發當天是我弟弟陳士恩打電話給我說有人要勒索他，要我到上址麥當勞找他，我駕駛自小客車AWH- 2720號白色自小客車載我女友向捷一同前往，抵達後，陳士恩便上車跟我說他和麥當勞裡面的人有債務糾紛，他旁邊跟他一起的朋友要幫他處理後就自行下車，下車沒多久便一群人打起來了，因為那天我弟陳士恩打電話給我說有人找他麻煩，我才開車前往等語（偵卷第24至25、643頁；原審卷第484頁）；以及⑷被告藍銘於偵查及原審供稱：當天是葉○麟通知我到現場的，他就說那邊現場有20幾個人要攻擊葉○麟及陳○年他們，好像是有金錢糾紛的樣子，後來我開車到半路，葉○麟又來電1次且說有人在重慶北路那邊，請我過去搭載綽號「培佑」跟「小聖」一起去等語（偵卷第605頁；原審聲羈卷第16頁；原審卷第38頁）綦詳。而陳士家駕車抵達麥當勞時，被告藍銘等人尚未到場，有原審勘驗檔案名稱「00000000五華街83號往碧華街方向全景(104)-R105-F02-035-D00-00000000-000000-mod」監視錄影畫面暨附圖勘驗筆錄暨附件監視錄影畫面截圖（原審卷第395至397頁）在卷可稽，被告陳士恩在陳士家駕車抵達麥當勞後，有坐進陳士家所駕白色自小客車，未久下車後，即在全家便利超商騎樓左側處走動，並有持用電話之舉，狀似等待一節，亦經本院勘驗裝設在全家超商內往超商店門口及騎樓方向拍攝，檔名「00000000_03h00m_ch01.m4v」監視錄影檔案之勘驗筆錄暨附件監視錄影畫面截圖（本院卷二第126、131至156頁）附卷可按。若果被告陳士恩未要求少年葉○麟通知被告藍銘、「培佑」、「小聖」等人前來支援，對少年葉○麟通知被告藍銘、「培佑」、「小聖」等人前來支援一事，毫無所悉，要無在被告藍銘、「培佑」、「小聖」等人到場前，即對陳士家陳稱已有同行友人幫忙處理等語，並隨即下車以電話對外聯絡之理。據此，足徵被告陳士恩辯稱：案發時我有手機，但我沒有網路跟電話號碼，我的手機只有到家有家用網路時才有用，平常遇到事情的話，我想逃避我會把手機拿出來假裝講電話迴避云云，顯不符實，無可採信，堪認證人葉○麟上開證述屬實可採。是被告陳士恩雖未親自去電聯絡被告藍銘、「培佑」、「小聖」等人前來，然證人葉○麟既係應被告陳士恩要求去電聯絡被告藍銘、「培佑」、「小聖」前來，則被告陳士恩對於將與謝玉星爆發肢體衝突，且被告藍銘、「培佑」、「小聖」等人將到場支援，顯有認知及預見甚明，被告陳士恩辯稱被告藍銘等人到場與其無關云云，要無可採。

㈣而被告陳士恩與謝玉星原已移至麥當勞2樓談判，嗣係因被告陳士恩先行下樓後，要求謝玉星至1樓談判，謝玉星始會與友人下樓，在謝玉星及友人步出麥當勞1樓時，被告陳士恩立即向抵達現場支援之被告藍銘等人以手指向謝玉星，謝玉星旋遭被告藍銘等人分持棍棒、刀械攻擊受傷等情，亦經⑴證人謝玉星於警詢及原審證稱：「…我與陳士恩約在那邊談債務問題…陳士恩把我從麥當勞2F約下來，他們一群人就圍上來砍殺我。」（偵卷第390頁）「（你是在哪個樓層和陳士恩對話？）2樓。」「（陳士恩提議要下1樓時，你也有下去1樓？）對。」（陪同你的友人有無一同下去1樓？）有…」「（陳士恩的部分有誰與他一同下去1樓？）只有他1人，因為他友人都在1樓。」「（在第二次上2樓時陳士恩的部分只有他一人上2樓？）對。」「（你第二次下1樓時發生何事？）我看到一群人在1樓，然後看到陳士恩指著我說『就是他』，後來我就被藍銘扣住，然後就被打。」「陳士恩指完我之後，藍銘扣住我脖子，我掙脫後就被打。」（原審卷第347至350頁）等語；⑵證人黃○偉於警偵詢及原審證稱：陳士恩在2樓和謝玉星談，陳士恩的3個朋友在1樓門口外等他，之後陳士恩跟謝玉星說到樓下談，我和黃品翰便陪謝玉星下樓，出門後發現陳士恩又叫了其他人來，有人手持小刀跟以及棍棒圍上來，陳士恩手比我們3人，然後對方便抓住謝玉星，謝玉星就被打，我和黃品翰趁機逃跑到附近巷子躲藏，之後聽到警笛聲我才回來查看，看到警察到場，謝玉星坐在地上，身上有多處刀傷，謝玉星是被對方勾住脖子所以沒有跑掉（偵卷第148、436頁），案發前，陳士恩、謝玉星不是一起下樓，是陳士恩先下樓後，才要求謝玉星下樓，我和黃品翰是在謝玉星被架脖子時逃跑的（原審卷第520至525頁）等語；⑶證人黃○杰於警詢及原審證稱：我接到謝玉星來店叫我們過去麥當勞，到了之後開始在2樓用餐，對方打電話來叫謝玉星下來，我們陪同謝玉星下樓查看，我看到對方很多人，之後我就跑回2樓廁所躲起來（偵卷第132頁），謝玉星會下樓是因為對方打電話給他，我跟黃○偉、黃品翰陪同謝玉星下樓（原審卷第515頁）等語在卷。參以被告陳士恩於偵查中坦承：當時喊「對方是誰」的那群人帶了一堆類似刀的東西，所以我就指謝玉星等語（偵卷第477頁），可見被告陳士恩係俟被告藍銘、「培佑」、「小聖」等人到場，為引謝玉星下樓，始藉詞要求謝玉星移至1樓談判，其在謝玉星及友人步出麥當勞1樓時，立即向被告藍銘等人以手指向謝玉星之舉，並非毫無意義，而係在使被告藍銘等人辨識謝玉星即係與其有債務糾紛之攻擊對象，至為灼然。被告陳士恩辯稱：我指謝玉星只是隨手一指，沒有特意指給誰看，也沒有特意指謝玉星，就是往前一指云云，亦係避重就輕之詞，不足採信。再依被告藍銘於警詢證稱：「…我對事主陳士恩不熟，只知道這個人…」「…陳士恩只知道人，但不熟…陳○年、葉○麟…等人是我朋友。」等語（偵卷第68、72頁），可知被告藍銘、陳士恩在案發前縱非甚為熟稔，亦非素未謀面，毫不相識之人，被告陳士恩豈有無法辨識被告藍銘等人係接獲通知前來為己支援之人。況斯時少年陳○年、葉○麟均與被告陳士恩同在麥當勞1樓等候，並與被告藍銘、「培佑」、「小聖」等人一同持棍棒、刀械攻擊謝玉星，是在被告陳士恩指向謝玉星時，少年陳○年、葉○麟既在被告藍銘等人之列，被告陳士恩一望即知來者是敵是友，實無誤認被告藍銘等人係前來支援謝玉星之人，擔憂自己遭毆擊，遂隨手指向謝玉星之可能。總此，足認被告陳士恩辯稱：因為當時又來一群人，我因為害怕被打，聽到有人喊對方是誰、要處理誰等語，我以為又有人要來打我，就往前一指，也沒有特別指給誰看云云（本院卷一第253頁），亦係卸責之詞，無可採信，被告藍銘嗣於原審及本院改口供稱：不認識陳士恩云云，顯係迴護被告陳士恩之詞，不足採信。

㈤謝玉星遭追打攻擊之動線，係自麥當勞1樓前，移至陳士家所駕駛之白色自小客車前方，再移至該輛白色自小客車後方（即謝玉星欲朝全家便利商店方向逃跑之方向），最終追打至全家便利商店前倒地一節，業經證人謝玉星（原審卷第351頁）、陳士家（原審卷第486至487頁）、藍銘（原審卷第600至601、603頁）於原審分別證述在卷，並有檔案名稱「0 0000000五華街83號往碧華街方向全景(104)-R105-F02-035 -D00-00000000-000000-mod.mp4」監視錄影畫面截圖（偵卷第833至856頁）、原審勘驗檔案名稱「00000000五華街83號往碧華街方向全景(104)-R105-F02-035-D00-00000000-0000 00-mod」監視錄影畫面暨附圖勘驗筆錄暨附件監視錄影畫面截圖（原審卷第339至344、395至406頁）在卷可稽，而麥當勞與全家便利商店位置相鄰，有現場照片附卷足憑（偵卷第774至775頁）。是若被告陳士恩辯稱其在以手指謝玉星後，立即跑離現場，未目睹謝玉星遭毆過程云云為真，被告陳士恩要無在謝玉星已自麥當勞1樓外遭毆打後，一路追打至畫面時間03：04：46謝玉星渾身是血進入裝設在全家便利商店內之監視錄影器鏡頭拍攝範圍內前約30秒許，即畫面時間03：04：11至03：04：14許，仍出現在超商外騎樓，自右側往左側步行出監視錄影器鏡頭拍攝範圍之可能，此核諸本院勘驗裝設在全家便利商店內往店門口及騎樓方向拍攝，檔名「00000000_03h00m_ch01.m4v」監視錄影檔案結果：

⑴畫面時間03：02：11至03：02：38，超商外騎樓陸續出現有人先後自左側往右側以及自右側往移動（本院卷二第157至172頁）；⑵畫面時間03：03：48，開始出現爭吵聲（本院卷二第172頁）；⑶畫面時間03：04：01，傳出槍響聲，不明男子說「…賣走（臺語）」（本院卷二第172頁）；⑷畫面時間03：04：10，傳出槍響聲（本院卷二第177頁）；

⑸畫面時間03：04：11至03：04：14，被告陳士恩自超商外騎樓右側往左側走去（本院卷二第178至179頁）；⑹畫面時間03：04：15，不明男子說：「來啊」，被告陳士恩自超商外騎樓右側往左側走去，畫面同時出現身穿黑外套男子及頭戴白色安全帽身穿白色外套者自超商外騎樓右側往左側移動後不久及往馬路方向移動（本院卷二第180頁）；⑺畫面時間03：04：46至03：05：07，1名渾身是血男子（即謝玉星）自超商外騎樓左側往右側方向跑，後方有數位男子追逐；謝玉星跑向超商自動門，撞上自動門，自動門打開，謝玉星欲進入超商；第2位追逐謝玉星之男子拉扯謝玉星，將謝玉星往超商外推，謝玉星跌坐在超商外騎樓地上，追逐謝玉星者持銀色長形物朝謝玉星揮砍（本院卷二第180至201頁）等內容即明。總此，足徵被告陳士恩辯稱其在以手指謝玉星後，立即跑離現場，未目睹謝玉星遭毆過程云云，均係違實之詞，不值採信，其在謝玉星已自麥當勞1樓外遭毆打後，一路追打至陳士家所駕駛之白色自小客車前方，再移至該輛白色自小客車後方，最後往全家便利商店方向跑之過程中，尚未進入裝設在全家便利商店內之監視錄影器鏡頭拍攝範圍內前約30秒，均有在現場目睹藍銘等人對謝玉星施暴過程無誤。

㈥至證人陳士家於原審證稱：「（陳士恩是在哪一個時點就跑掉了？）一群人在麥當勞前打起來的時候。」云云（原審卷第488頁）；證人藍銘於原審證稱：「陳士恩好像一開始就跑了。」云云（原審卷第601頁），則均與前述核諸謝玉星遭追打攻擊之動線，以及本院勘驗裝設在全家便利商店內往店門口及騎樓方向拍攝，檔名「00000000_03h00m_ch01.m4v」監視錄影檔案結果所認被告陳士恩在謝玉星自麥當勞1樓外遭毆打後，一路追打至陳士家所駕駛之白色自小客車前方，再移至該輛白色自小客車後方，最後往全家便利商店方向跑之過程中，尚未進入裝設在全家便利商店內之監視錄影器鏡頭拍攝範圍內前約30秒，均有在現場目睹藍銘等人對謝玉星施暴過程不符，無可採信。且佐以證人陳士家係在車內向外觀看，視角具有侷限性，視線範圍能否及於被告陳士恩所在之處，已有疑義。在被告藍銘等人在渠所駕白色自小客車前、車後圍毆謝玉星之際，陳士家為免遭波及，當係專注在謝玉星遭圍毆攻擊之過程及參與者群眾身上，無暇分神他處始符常情，能否時刻注意被告陳士恩之動向，亦非無疑。況證人陳士家於原審證稱：「（你離開現場之後有無和陳士恩聯繫？）有。陳士恩打電話給我叫我載他回家，但我當時已經離開現場，所以我叫他自己坐計程車回家。」云云（原審卷第482頁），亦與被告陳士恩於原審供稱：後來當下我急了就趕快搭計程車離開，我也沒有搭陳士家的車子離開。陳士家是否知道我離開我不知道，我也不知道他是否知道我在場時間云云（原審卷第91頁），互相齟齬，益見證人陳士家此部分所證係迴護被告陳士恩之詞。再以被告藍銘在被告陳士恩以手指向謝玉星後，隨即上前勾搭謝玉星脖子，遭謝玉星掙脫後，其餘人等瞬間一擁而上群起攻擊謝玉星，現場頓時陷入混亂狀態，被告藍銘注意謝玉星動向，追躡謝玉星已有未及，豈有餘裕注意被告陳士恩有無留在案發現場，審以被告藍銘上開證詞可知，其係以不確定語氣推測謝玉星遭攻擊時，被告陳士恩業已離去，足徵被告藍銘此部分證述，亦係臆測迴護被告陳士恩之詞。是證人陳士家、藍銘此部分所證均不足採為有利於被告陳士恩之認定。

㈦按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責（最高法院28年上字第3110號判例意旨參照）。綜觀被告陳士恩因本件債務糾紛親自去電陳士家到場，並要求少年葉○麟去電聯絡被告藍銘、「培佑」、「小聖」等人到場支援，俟被告藍銘、「培佑」、「小聖」等人到場後，立即藉詞要求謝玉星自麥當勞2樓下至1樓談判，引謝玉星下樓，下樓後即見被告藍銘手持瓦斯槍，「培佑」、「小聖」、少年陳○年、葉○麟及3名真實姓名、年籍均不詳成年人等則均分持棍棒、刀械到場，仍在謝玉星及友人步出麥當勞1樓外時，立即手指謝玉星，俾向被告藍銘等人表示謝玉星即係與其有債務糾紛之攻擊對象，謝玉星旋遭被告藍銘等人毆打攻擊，過程中被告陳士恩均在旁觀看等節，是被告陳士恩縱未親自實行傷害行為，因被告藍銘、「培佑」、「小聖」、少年陳○年、葉○麟及3名真實姓名、年籍均不詳成年人等上開行為並未逾越其可預期之範圍，堪認被告陳士恩對於被告藍銘、「培佑」、「小聖」、少年陳○年、葉○麟及3名真實姓名、年籍均不詳成年人等分持棍棒、刀械毆打攻擊謝玉星之行為間，並有相互利用他人之行為，以達其犯罪目的之犯意聯絡。至被告藍銘後續縱未再出手毆打謝玉星，然其本身攜帶瓦斯槍前往，並駕車搭載攜帶棍棒之「培佑」、「小聖」到場支援被告陳士恩，到場後見被告陳士恩手指謝玉星，於謝玉星逃離之前，即以大哥之姿率先出手勾住謝玉星脖子，便於「培佑」、「小聖」、少年陳○年、葉○麟及3名真實姓名、年籍均不詳成年人等分持棍棒、刀械毆打攻擊謝玉星，且於多次追打謝玉星過程中，均無制止其餘人等之言行，直至謝玉星在全家便利商店前騎樓負傷倒地時，始出聲示意停止，其餘人等始行罷手離去等舉，自難辭其行為分擔之責，亦堪認被告藍銘與被告陳士恩、「培佑」、「小聖」、少年陳○年、葉○麟及3名真實姓名、年籍均不詳成年人等間，就分持棍棒、刀械毆打攻擊謝玉星之行為，亦有相互利用他人之行為，以達其犯罪目的之有犯意聯絡及行為分擔。是被告2人自應對於全部所發生之結果共同負責，均為共同正犯。

二、按「稱重傷者，謂下列傷害：…毀敗或嚴重減損一肢以上之機能…」刑法第10條第4項第4款定有明文。茲查：

㈠謝玉星於107年2月3日凌晨3時33分至新光醫療財團法人新光吳火獅紀念醫院（下稱新光醫院）急診，診斷結果受有：「⒈頭部外傷性撕裂傷3處，共22.5公分。⒉左下肢撕裂傷4處，共42公分。⒊左上肢含肩膀撕裂傷2處，共32.5公分。⒋右下肢撕裂傷1處，共7.5公分。右上肢含肩膀與肌肉撕裂傷3處，共27.7公分。⒌背部含肌肉撕裂傷3處，共20.5公分。

⒍左手大拇指、食指及腕部伸直肌腱斷裂。右手小指與無名指伸直肌腱與指神經斷裂。⒎左總腓神經斷裂。⒏左排骨頭骨折及肌肉斷裂撕裂。⒐左膝外側副韌帶斷裂。」經接受全身多處撕裂傷手術切除縫合、多處肌肉撕裂傷清創手術切除縫合、左下肢總腓骨神經斷裂重新縫合修補手術，住院共計26日（107年2月3日至107年2月23日、107年6月12至107年6月16日），嗣於107年6月13日又接受左膝外側副韌帶重建手術之治療後，經診斷永久不能從事勞力工作，左膝功能永久不能回復正常，左腕關節永久不能回復正常功能，有新光醫院107年7月7日醫字第045127號、107年7月30日新甲診字第000 0000號診斷證明書在卷可稽（原審卷第287、325頁）。關於謝玉星左膝功能或左腕關節功能，是否已達毀敗或嚴重減損左下肢或左上肢機能之程度，亦經該院函覆說明：病人謝玉星先生於107年2月3日入本院急診救治…於107年12月17日回診時，左膝關節仍不穩定（與韌帶斷裂癒合不良有關），左小腿無力（與腓神經斷裂癒合不良有關），目前病人站立、步行、跑步、彈跳、支撐、彎曲、使力、扭轉、提舉等機能，皆有疼痛不穩定，已達嚴重減損左下肢之功能。其左手大拇指、食指及腕部伸直肌腱斷裂，經手術縫合後，於107年12月17日回診時，左腕仍無力，無法伸直與屈曲。其支撐、彎曲、使力、扭轉、推拿、提舉等機能皆有顯著影響，已達嚴重減損左上肢機能之程度，有新光醫院108年1月24日(108 )新醫醫字第0152號函暨函附醫療查詢回復紀錄（本院卷二第281、283頁）及本院公務電話查詢紀錄表（本院卷二第529頁）各1份附卷足憑。

㈡佐以證人謝玉星於原審證稱：因為左小腿十字韌帶斷裂，沒有神經，左腳腳踝走路很不舒服，沒知覺，我走路不能負重，因為一隻腳不能支撐，走路會一跛一跛不穩，需要戴保護膝蓋韌帶之護具，很勉強，更沒有辦法跑步，醫生說沒辦法回復跟以前一樣，能好一半就不錯，都已經過半年了，還是這樣，另外我左手腕不能出力，左手腕關節已經定型不太能彎曲，只要轉就會痛，手指也不靈活，不能像正常人手一樣活動，感覺整個手是畸形，手腕骨頭地方都錯位，吃飯拿碗會拿不起來，醫生說手就只能這樣子了等語（原審卷第359至360、368至369頁），以及於本院陳稱：我現在還要至新光醫院回診，目前還要做復健，我左手手腕不能彎，最大只能彎到這裡，我的左腳不能跑、跳、蹲，我左腳腳尖不能往自己的身體勾，沒有知覺，也不能左腳單腳站立，我的左手沒力，我的左腳比較嚴重，走路很容易扭到等語（本院卷一第263頁）等語，以及謝玉星於107年11月27日於庭後拍攝之照片（本院卷一第266至276頁），堪認謝玉星已因上開傷害，致左上肢之活動能力，及左下肢之支撐、負重及行走能力，均已嚴重減損，治療復原狀況不佳，已達刑法第10條第4項第4款所定一肢以上機能嚴重減損之重傷害，是被告藍銘及辯護人主張謝玉星之傷勢未達重傷害之程度，聲請鑑定云云，核無必要。

三、次按殺人、重傷害與傷害之區別，應以其犯意為斷，被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何，所持兇器種類、性質等，雖不能據為絕對之判斷標準，但仍得供為審判者心證參考之重要資料；而行為人於行為當時，主觀上犯意為何，除應斟酌衝突起因、行兇動機及與被害人之關係外，尚應就行為人使用兇器種類、攻擊部位、行為時之態度、表示，行為時所受刺激、下手力量輕重，被害人受傷情形及行為人事後態度等各項因素綜合，予以研析判斷(最高法院105年度台上字第2537號判決意旨參照）。依此，綜合審酌：

㈠謝玉星與被告陳士恩之金錢糾紛金額僅區區4萬元，案發當天，談判雖不甚融洽，雙方亦均各自邀集友人同行到場聲援助陣，然被告陳士恩並未遭謝玉星任何暴力對待，被告陳士恩僅係因見支援謝玉星之人陸續到場，自覺人數居於劣勢，始與少年葉○麟分別對外聯絡糾眾前來支援。而被告藍銘僅係接獲通知前來支援謝玉星，被告藍銘與謝玉星互不相識，與被告陳士恩非熟識知交，被告2人與「培佑」、「小聖」、少年陳○年、葉○麟及3名真實姓名、年籍均不詳成年人等，與謝玉星間，均無深仇大恨，其等實無置謝玉星於死而後快之殺人動機及使之受有重傷害之必要。

㈡以及自被告藍銘於3時2分10秒許，自其所駕駛之黑色三菱自小客車下車時起，至3時3分59秒許，「培佑」等人衝回被告藍銘所駕駛之黑色三菱自小客車逃離現場時止，可見謝玉星遭追打攻擊時間歷時甚短，此有往碧華街方向全景監視錄影畫面截圖（偵卷第831至855頁）在卷足憑；又持以攻擊謝玉星之武器中，扣案銼刀、伸縮棍各1支非如開山刀、番刀或西瓜刀等殺傷力極為強大之刀械，有扣案銼刀、伸縮棍各1支照片附卷可按（偵卷第778至779頁）；謝玉星所受上開傷害部位為頭部、背部及四肢等處，下手部位非僅針對謝玉星頭、頸、胸、腹部等人體脆弱要害部位攻擊，傷勢多為撕裂傷，無以刀械猛力刺入或砍擊謝玉星頭、頸、胸、腹部致傷及腦、臟器或血管，抑或以刀械猛力專朝謝玉星四肢攻擊；以及被告藍銘見謝玉星遭追打攻擊跑至全家便利商店前騎樓負傷倒地，隨即出聲示意停止，其餘人等隨即罷手離去，未再持續攻擊謝玉星等情，以案發當時被告等之一方具有人數及武器絕對優勢狀態下，其等若有殺人或重傷害謝玉星之故意，當可在謝玉星於全家便利商店前因受到攻擊倒地時，以棍棒、刀械持續朝謝玉星要害或特定部位猛烈攻擊，實無捨此不為，被告藍銘反即出聲示意停止，其餘人等隨即罷手之理等各項因素予以研析判斷，堪認被告2人及「培佑」、「小聖」、少年陳○年、葉○麟及3名真實姓名、年籍均不詳成年人等，均僅有教訓謝玉星之普通傷害故意，要難認其等主觀上有使謝玉星死亡或受重傷害之直接故意，抑或預見謝玉星死亡或重傷害結果發生，且其結果發生不違背其本意之殺人或重傷害之不確定故意，公訴人認被告2人有殺人故意云云，委無可採，被告藍銘辯稱無殺害或重傷害故意等語洵屬可採。又謝玉星於上開時、地遭追打砍擊後，查無其他外力或疾病介入，導致上開傷勢，是謝玉星所受上開重傷害結果與被告2人之普通傷害行為間，具有相當因果關係甚明。

四、再按行為人就犯罪所生之結果，若涵括於其主觀上故意範圍，即屬故意犯罪。如對於結果之發生雖為客觀上所能預見，但為主觀上所不預見，即屬加重結果犯（此有最高法院47年臺上字第920號判例、87年度臺上字第2716號判決意旨可參）。是加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍，加重結果犯對於加重結果之發生，並無主觀上犯意可言。刑法第277條第2項後段規定之傷害致人重傷罪，係對於犯普通傷害罪致發生重傷結果所規定之加重結果犯，參酌同法第17條規定，以行為人所實施之普通傷害行為，「客觀上能預見」可能發生超越其犯意所生之較重結果即重傷結果，但行為人「主觀上不預見」者為要件；即加重結果犯係以該行為人對於其行為所生，「客觀上有預見可能」之加重結果，但行為人事實上因當時之疏忽致「未預見」為要件。又共同正犯中之一人所引起之加重結果，其他正犯於客觀上能預見時即應就該加重結果共同負責，不以正犯間主觀上對於加重結果之發生有犯意聯絡為必要（最高法院107年度台上字第4741號判決意旨參照）。準此：被告2人及「培佑」、「小聖」、少年陳○年、葉○麟及3名真實姓名、年籍均不詳成年人等，主觀上均僅有教訓謝玉星之普通傷害犯意聯絡，案發時被告藍銘為成年人，被告陳士恩已年滿18歲，均具有相當智識經驗，對於重傷害結果之發生主觀上並無預見，已如前述。然在客觀上應可預見多人分持棍棒、不明刀械、銼刀、伸縮棍等堅硬材質或鋒利刀刃持續朝手無寸鐵之人體胡亂揮擊，一般人本能反應均會以手腳抵擋或護住身體其他部位，以減少傷害，一旦稍有不慎，用力過猛而擊中人體上肢手指、手腕、手肘，抑或下肢膝蓋、腳踝等關節處，極有可能傷及筋絡、韌帶，因此造成毀敗或嚴重減損上肢或下肢機能之重傷害加重結果發生。被告2人在客觀上可預見此一加重結果發生之情形下，竟疏未注意及此，分由「培佑」、「小聖」、少年陳○年、葉○麟及3名真實姓名、年籍均不詳成年人等分持棍棒、不明刀械、銼刀、伸縮棍等器械朝謝玉星胡亂揮擊，使謝玉星因此受有上開傷害，致生超越其等原普通傷害犯意聯絡之謝玉星左上肢及左下肢機能嚴重減損之重傷害結果發生，被告2人縱未持器械下手攻擊，然此一重傷害之加重結果，既為被告2人客觀上所能預見，揆諸前揭判例意旨與說明，被告2人應對因犯普通傷害罪致生之重傷害結果負責，均依刑法第277條第2項後段規定之傷害致人重傷罪論處。從而，被告2人上開事實所示傷害致人重傷犯行，亦均事證明確，洵堪認定，應予依法論處。

叁、論罪科刑：

一、核被告陳士恩、藍銘上開事實所為，均係犯刑法第277條第2項後段之傷害致人重傷罪；被告藍銘上開事實所為，係犯刑法第354條毀損罪，上開事實所為，係犯刑法第168條偽證罪。

㈠公訴意旨認被告2人上開事實所為，均係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，容有未當。然因此部分起訴基本社會事實同一，且業經本院審理時諭知被告2人此部分犯行，可能均涉犯刑法第277條第2項後段之傷害致重傷罪，請

可按（本院卷二第316、572頁），已足保障被告刑事訴訟法上防禦權之行使，本院自得予以審理，並均變更起訴法條。

㈡被告2人與「培佑」、「小聖」、少年陳○年、葉○麟及參與攻擊謝玉星之3名真實姓名、年籍均不詳成年人等間，就上開傷害致重傷犯行；以及被告藍銘與「培佑」、「小聖」、少年陳○年及另1名參與砸車之真實姓名、年籍均不詳成年人間，就上開毀損犯行，各均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈢被告藍銘上開事實所示毀損犯行，係在駕車離開麥當勞途中，誤認路旁所停放之上開3輛自小客車，均係前來支援謝玉星之友人所駕駛之車輛，遂萌生毀損犯意，下車與「培佑」、「小聖」、少年陳○年及另1名真實姓名、年籍均不詳成年人共同砸毀上開3輛自小客車，係事實上一行為觸犯數罪名侵害數法益之想像競合犯，應依刑法第55條規定論以1罪。

㈣被告藍銘上開事實所示偽證犯行，雖於本案偵查中檢察官訊問時，2次供前具結後，對於案情有重要關係之事項為虛偽陳述。然偽證罪之本質係侵害國家司法權，為侵害國家法益之犯罪，其罪數應以訴訟之件數為準，如被告於同一訴訟之同一審級，或不同審級先後數度偽證，因僅一件訴訟，僅侵害一個國家審判權之法益，且被告藍銘係基於單一偽證犯意而為，不論次數均應視為同一個犯罪行為接續動作之實行，應論以單純1罪（最高法院72年台上字第3311號判例、97年台上字第4112號判決意旨參照）。

㈤成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。被告藍銘為成年人，少年陳○年係90年3月生，少年葉○麟係89年11月生，案發時，均為已滿14歲，未滿18歲之少年，有少年林○年、葉○麟年籍資料在卷可佐，被告藍銘與少年林○年、葉○麟均係朋友關係，業經被告藍銘（偵卷第61、72頁）、證人陳○年（偵卷第93頁）分別供述及證述在卷，則被告藍銘對於少年陳○年、葉○麟行為時為未滿18歲之少年乙情，當有所認識。是被告藍銘與少年陳○年、葉○麟共同犯傷害致人重傷罪；以及與少年陳○年共同犯毀損罪，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。至被告陳士恩在案發時，年僅18歲，尚非年滿20歲之成年人，爰無庸依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，附此敘明。

㈥所謂裁判確定前，除經檢察官起訴而尚未經裁判確定者外，並包括案件未經檢察官起訴繫屬於法院而終結之情形，例如經檢察官處分不起訴等（最高法院31年上字2211號判例意旨參照）。是被告藍銘於本案偵查中檢察官訊問時，即向檢察官坦承其先前指證朱亞斌涉嫌本案等語為虛偽證言（偵卷第603頁），自白偽證犯行，揆諸前揭判例意旨，自有刑法第172條規定之適用，爰就被告藍銘就犯罪事實所犯偽證犯行部分，依刑法第172條規定減輕其刑。

㈦按犯罪若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用（司法院釋字第263號解釋意旨可參）。從而其「情輕法重」者，縱非客觀上足以引起一般同情，惟經參酌該號解釋並考量其犯罪情狀及結果，適用刑法第59條之規定酌減其刑，應無悖於社會防衛之刑法機能（最高法院81年度台上字第865號判決意旨）。衡諸被告陳士恩上開傷害致人重傷害犯行之法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑，而上開事實所示傷害致人重傷害犯行，雖係肇因於被告陳士恩與謝玉星間之債務糾紛而來，然被告陳士恩並未下手與被告藍銘、「培佑」、「小聖」、少年陳○年、葉○麟及3名真實姓名、年籍均不詳成年人等一同攻擊謝玉星，其惡性要與實際下手者有別，且被告陳士恩案發時年僅18歲，年輕氣盛，思慮未週，自幼父母離異，與祖父、叔叔同住，與母已無聯絡，父親已另組家庭，未盡撫養被告陳士恩之責，給予必要生活費用，故甚早即需自立更生打工賺取生活費等情（本院卷一第328頁；本院卷二第126、584至585頁），缺乏關愛，無人適時從旁糾正錯誤觀念及言行，教導應對進退做人處事原則及正確方法，始在遇有本案債務紛爭時，未思及循正當法律途徑解決，致為本案傷害致重傷害犯行等節，非無顯可憫恕之處，酌以刑罰應著重於教化重生之目的等情，倘科以前揭法定最低度之刑，法重情輕，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，爰依刑法第59條規定，就被告陳士恩部分酌減其刑。

㈧被告藍銘上開所犯傷害致人重傷罪、毀損及偽證罪，均犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

肆、撤銷改判理由：

一、原審經審理結果，認被告2人罪證明確，對被告2人論罪科刑，固非無見。然：

㈠原審就被告藍銘上開事實所為係犯刑法第277條第2項後段之傷害致人重傷罪部分，認係犯刑法第278條第1項之重傷罪，以及就被告藍銘被訴涉犯刑法第304條第2項、第1項強制未遂罪嫌部分，逕予論罪科刑，並認與重傷罪部分有想像競合犯關係，依刑法第55條規定，從一重論以重傷害罪，未就此部分被訴強制未遂罪嫌部分，不另為無罪判決之諭知（理由詳如後述「伍、不另為無罪諭知部分」），要有違誤。

㈡被告陳士恩上開事實所示傷害致人重傷罪犯行，有刑法第59條規定酌減其刑事由，原審未審酌被告陳士恩實際犯罪情狀及結果有上述非無顯可憫恕之處，未依刑法第59條規定酌減其刑，容有未當。

㈢共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收之問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4項），則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年7月17日第5次刑事庭會議決議、107年度台上字第1109號判決意旨參照）。準此：

⒈被告藍銘犯事實、所示傷害致人重傷犯行及毀損犯行時，係持其所有之未扣案瓦斯槍1支為之，至共犯「培佑」、「小聖」、少年葉○麟、陳○年及3名真實姓名、年籍均不詳之成年人等持以共犯事實所示傷害致人重傷犯行所用之未扣案棍棒、不明刀械及扣案銼刀、伸縮棍各1支；以及共犯「培佑」、「小聖」、少年陳○年及真實姓名、年籍均不詳之成年人持以共犯事實所示毀損犯行所用之未扣案棍棒等器械，均非被告藍銘所有，業經被告藍銘於警偵詢及原審供述在卷（偵卷第67、70、267頁；原審聲羈卷第16頁；原審卷第39、40頁），揆諸前揭規定與說明，應僅就被告藍銘所有供其犯事實、所示傷害致人重傷犯行及毀損犯行用之未扣案瓦斯槍1支，依刑法第38條第2項前段、第4項規定，分別在被告藍銘上開事實、所示傷害致人重傷犯行及毀損犯行罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至其餘供共犯上開事實所示傷害致人重傷犯行所用之未扣案棍棒、不明刀械及扣案銼刀、伸縮棍各1支；以及供共犯事實所示毀損犯行所用之未扣案棍棒等器械，既均非被告藍銘所有，且無證據證明被告藍銘有事實上處分權，自無庸在其罪刑項下諭知沒收。至被告陳士恩部分，理由亦同，無證據證明供共犯上開事實所示傷害致人重傷犯行所用之未扣案瓦斯槍、棍棒、不明刀械及扣案銼刀、伸縮棍各1支，係被告陳士恩所有或有事實上處分權，亦無庸在其上開事實所示傷害致人重傷犯行罪刑項下諭知沒收。

⒉原審在被告2人上開事實所示犯行罪刑項下諭知沒收扣案之銼刀、伸縮棍各1支，且漏未依刑法第38條第2項前段、第4項規定，分別在被告藍銘上開事實、所示傷害致人重傷犯行及毀損犯行罪刑項下就未扣案之瓦斯槍1支諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，於法要有未合。

㈣原審就被告藍銘上開事實所示毀損犯行部分，論以3罪，予以分論併罰，又未及審酌被告藍銘此部分毀損犯行，業由其母即輔佐人陳雯敏代與告訴人王尚宇、吳凱齡、闕伯霖達成民事和解，各賠償告訴人王尚宇、吳凱齡、闕伯霖2萬元，有刑事陳報狀暨和解書各1份在卷可稽（本院卷二第665至669頁）；以及就被告藍銘上開事實所示偽證犯行部分，未說明應僅論以1罪之理由，均有未恰。

二、從而，被告藍銘就其上開事實所示傷害致人重傷害犯行，以其無殺人、重傷害故意，以其僅有普通傷害犯意，主觀上未預見重傷害加重結果之發生為由提起本件上訴，為有理由，但否認謝玉星已生重傷害結果，則無理由。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院以裁量權，以求個案裁判之妥當性（最高法院95年度台上字第6565號、90年度台上字第4636號判決）。酌以被告藍銘既已就毀損犯行部分與告訴人等達成民事和解賠償損失，且在本案偵查中尚未終結前，即向檢察官自白偽證犯行等情，被告藍銘以原審就毀損、偽證犯行部分量刑過重為由上訴，亦有理由。至被告陳士恩仍執其詞，否認其上開傷害致人重傷犯行，提起本件上訴，以及檢察官就被告2人上開傷害致人重傷犯行應論以殺人未遂罪云云為由，提起本件上訴，則均無可採。然原判決既有上開違誤，於法要屬無可維持，應由本院均予撤銷改判。

三、爰審酌被告2人之犯罪動機、目的、手段、被告陳士恩僅因與謝玉星間有債務糾紛，相約談判過程不甚融洽，即要少年葉○麟聯絡被告藍銘、「培佑」、「小聖」前來支援，與被告藍銘、「培佑」、「小聖」、少年葉○麟、陳○年及3名真實姓名、年籍均不詳之成年人等共犯事實所示傷害致人重傷犯行，惟未實際下手參與攻擊謝玉星；被告藍銘僅係接獲通知到場支援被告陳士恩，即持瓦斯槍與分持棍棒、刀械之共犯「培佑」、「小聖」、少年陳○年、葉○麟及3名真實姓名、年籍均不詳之成年人等共同下手追打攻擊謝玉星，使謝玉星受有上開傷害，幾經治療，仍致生左上肢及左下肢機能嚴重減損之重傷害結果，對謝玉星日後生活及就業影響非輕；被告藍銘在追打攻擊謝玉星後，離去途中，又僅因誤認路邊停放之3輛自小客車係謝玉星友人所駕駛之車輛，即與「培佑」、「小聖」、少年陳○年及真實姓名、年籍均不詳成年人共同砸車洩憤，嗣在本案偵查中虛偽證述朱亞斌有參與毆打攻擊謝玉星致妨害真相發現，影響司法公信，兼衡被告陳士恩自始矢口否認上開傷害致重傷犯行，教育程度高職休學，月收入約1萬7000 元至1萬8000元，以及如前所述之家庭、生活狀況；被告藍銘則坦承部分犯行、教育程度國中畢業，案發前從事汽車銷售業務員，月收入約3萬元，未婚，父母離異（本院卷第585頁）等家庭、生活狀況，以及被告2人雖有意與謝玉星及黃昔惠和解，惟因雙方對於和解金額差距過大，迄今均未與謝玉星及告訴人黃昔惠達成民事和解，賠償損害等一切情狀，分別就被告陳士恩上開犯行，量處如主文第2項所示之刑，以及就被告藍銘上開犯行，各量處如主文第3項所示之刑，併就被告藍銘上開事實所示毀損犯行部分，諭知易科罰金之折算標準。又被告藍銘犯事實、所示傷害致人重傷犯行及毀損犯行時，係持其所有之未扣案瓦斯槍1支為之，依刑法第38條第2項前段、第4項規定，分別在被告藍銘上開事實、所示傷害致人重傷犯行及毀損犯行罪刑項下諭知沒收未扣案之瓦斯槍1支，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至供共犯「培佑」、「小聖」、少年葉○麟、陳○年及3名真實姓名、年籍均不詳之成年人等持以共犯事實所示傷害致人重傷犯行所用之未扣案棍棒、不明刀械及扣案銼刀、伸縮棍各1支，以及供共犯「培佑」、「小聖」、少年陳○年及真實姓名、年籍均不詳之成年人持以共犯事實所示毀損犯行所用之未扣案棍棒等器械，則毋庸在被告2人上開事實所示傷害致人重傷罪刑項下，以及被告藍銘上開事實所示毀損罪刑項下，分別諭知沒收追徵。

伍、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告2人與「培佑」、「小聖」、少年陳○年、葉○麟等人共同基於強制之犯意聯絡，經被告陳士恩以手指告訴人謝玉星為欲攻擊之對象後，被告藍銘即以手勾住謝玉星脖子，欲迫使謝玉星坐上黑色三菱自小客車，以此等方式使謝玉星行無義務之事，然因謝玉星不從掙脫逃跑而未遂。因認被告2人就此均另涉犯刑法第304條第2項、第1項強制未遂罪嫌云云。

二、公訴意旨認被告2人涉有此部分犯行，無非係以謝玉星之證述，並有現場監視錄影畫面翻拍擷取錄影畫面圖片可資佐證，為主要論罪依據。訊據被告2人均堅決否認涉有此部分強制未遂犯行，經查：謝玉星遭攻擊前，被告藍銘出手勾住謝玉星脖子之目的為何，業經證人謝玉星於原審證稱：「（你在被攻擊之前，藍銘就將你扣住，藍銘扣住你的目的為何？）他什麼都沒有講，很像不想讓我跑。」等語在卷（原審卷第350頁），而謝玉星係因遭被告藍銘扣住脖子，始未及逃跑，並於謝玉星立即以手推開被告藍銘時，旋遭其餘人等上前毆打攻擊等情，已如前述，是以被告藍銘勾住謝玉星脖子、謝玉星出手推開被告藍銘、謝玉星立即遭其餘人等上前毆打攻擊等各個動作緊接，時間甚短，接續而來即係謝玉星遭一路追打至全家便利商店前負傷倒地，在此過程中，除被告藍銘人在事發之初有以手勾住謝玉星脖子外，被告2人別無其他要將謝玉星強押上車之行為，是被告藍銘以手勾住謝玉星脖子之舉，非無係為先發制人取得優勢地位，裨以遂行其等毆打謝玉星目的之可能，是要難據以逕認被告藍銘此舉目的係為強押謝玉星上車，係出於與被告陳士恩、「培佑」、「小聖」、少年陳○年、葉○麟等人共同強制之犯意聯絡而為。況被告陳士恩在場僅以手指謝玉星，指明其為攻擊目標，並無其他舉措，被告藍銘既係為支援被告陳士恩而來，意在毆打謝玉星，實無強押謝玉星上車之必要。至謝玉星在自麥當勞1樓外遭毆打攻擊後，試圖逃離，因被告藍銘所駕駛之黑色三菱自小客車及陳士家所駕駛之白色自小客車阻礙謝玉星脫逃路線，謝玉星遂在黑色三菱自小客車旁即白色自小客車前處遭追上攔阻攻擊，而謝玉星斯時為求掙脫抵抗，內心恐懼憂遭押上車之情可見一斑，遂將被告藍銘等人在對渠施暴過程中，所為之拉扯、阻擋離去等動作，逕自理解為被告藍銘等恐有強押渠上車之意，衡常亦與常情無違。又若被告藍銘等人有強押謝玉星上車之意，為迫使謝玉星上車，理當分工而為，有人先開啟黑色三菱自小客車車門等候，方便其餘人等將謝玉星強押上車，惟在案發過程中，被告藍銘等人並無先行開啟黑色三菱自小客車車門等候，方便其餘人等將謝玉星強押上車之舉，此觀諸檔案名稱「00000000五華街83號往碧華街方向全景(104)-R1 05-F02-035-D00-00000000-000000-mod.mp4」監視錄影畫面截圖（偵卷第833至837頁）及原審勘驗檔案名稱「00000000五華街83號往碧華街方向全景(104)-R105-F02-035-D00-00000000-000000-mod」監視錄影畫面暨附圖勘驗筆錄暨附件監視錄影畫面截圖（原審卷第339至344、395至406頁）即明。總此，尚難僅憑謝玉星單一證述，逕認被告藍銘最初出手勾住謝玉星脖子，以及其餘人等在追打謝玉星過程中所為拉扯、阻擋謝玉星離去等行為，除有傷害之犯意外，另係被告2人與「培佑」、「小聖」、少年陳○年、葉○麟等人基於共同強制之犯意聯絡，為強押謝玉星進入被告藍銘所駕駛黑色三菱自小客車之目的而為，遽認被告2人有公訴人此部分所指之強制未遂犯行。是依公訴人所提出之證據及本案現存卷證資料，尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告2人有此部分強制未遂犯行之程度。此外，復查無其他積極證據足證被告2人涉有公訴人所指此部分強制未遂犯行，自屬不能證明被告2人犯罪，揆諸前揭規定與判例意旨，原應依法為無罪判決之諭知。然因此部分若成罪，依起訴意旨及本院審理結果，此與被告2人上開業據起訴並經本院論罪科刑之傷害致重傷犯行間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪判決諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第28條、第168條、第277條第2項後段、第354條、第55條、第59條、第172條、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第4項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第168條：於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處 7 年以下有期徒刑。

刑法第277條：傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。

犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。

刑法第354條：毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。