臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

洪憲文

指定辯護人

本院公設辯護人陳德仁

上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院109年度原易字第6號，中華民國109年3月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第36562號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、乙○○於民國108年11月26日下午5時20分許，行經新北市○○區○○路0 段00號後方，見甲○○所有之車牌號碼000-000 號普通重型機車停放上址，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜犯意，持其所有、客觀上足供兇器使用之平口起子、自備鑰匙等工具插入上開機車電門、破壞鑰匙孔（涉犯毀損罪部分未據告訴），以此方式欲啟動上開機車作為代步使用。嗣因巡邏員警、甲○○發現上情，乙○○始未得逞，並經警當場扣得上開平口起子1支、鑰匙1把。

二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案下述據以認定上訴人即被告乙○○犯罪之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序均表示同意有證據能力（見本院卷第79至80頁），審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。

二、上開事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第13至16、75至76頁、原審卷第72、80頁、本院卷第78、108、112至113頁），核與證人即被害人甲○○於警詢時所為之證述相符（見偵卷第17至18頁），並有車輛詳細資料報表、新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲暨扣案物照片在卷可稽（見偵卷第39、49至53、59至65頁），並有平口起子1支、鑰匙1把扣案為憑，足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪予採信。是本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論罪科刑。

三、法律適用

㈠按刑法第321條第1項第3款所稱兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。查被告為上開竊盜犯行所攜平口起子，前端部位屬金屬材質，質地堅硬且細長（見偵卷第63頁），如用以施暴、脅迫、抵抗，依一般社會觀念，皆足使人之生命、身體、安全受有危害，堪認為兇器。又被告以自備鑰匙插入前揭普通重型機車鑰匙孔發動該普通重型機車之際即為員警、甲○○發現而未得逞（見偵卷第76頁），是被告已著手於犯罪行為之實行而不遂。是核被告所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪。

㈡累犯

⒈按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨【錄自立法院公報83卷第146、147頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明(一)】。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，須5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成累犯，刑法第47條第1項定有明文。而所謂執行完畢，於符合數罪併罰並經裁定其應執行之刑者，除其中一罪（或部分之罪）所處之宣告刑已執行完畢，不因嗣後就數罪定其應執行之刑而影響之前其中一罪（或部分之罪）所處之宣告刑已執行完畢之事實外，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題；若非屬數罪併罰，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬。惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有刑法第79條之1規定，即就累犯之規定另作例外之解釋。於此情形，接續執行之二以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，始得認為與上開累犯之構成要件相符（最高法院106年度台非字第154號判決意旨參照）。

⒉查被告前(1)因竊盜、加重竊盜等案件，經原審法院以99年度易字第793號判決處有期徒刑5月（共5罪）、7月、4月（共3罪）、拘役20日、50日，應執行有期徒刑3年6月、拘役60日，嗣經上訴至本院以99年度上易字第3061號案件受理後，因撤回上訴而確定；(2)因竊盜案件，經原審法院以99年簡字第9017號簡易判決處有期徒刑3月確定；(3)因贓物案件，經原審法院以100年度簡字第152號簡易判決處有期徒刑2月確定；(4)因竊盜案件，經原審法院以101年度易字第178號判決處有期徒刑2月、3月（共3罪），應執行有期徒刑8月確定。上開4案件所處有期徒刑，嗣經原審法院以101年度聲字第1975號裁定應執行有期徒刑4年5月確定（下稱A群組），於102年7月25日因縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日期為103年6月12日）；(5)因竊盜案件，經原審法院以103年度簡字第1529號簡易判決處有期徒刑4月、3月，應執行有期徒刑6月確定；(6)因竊盜案件，經原審法院以103年度原易字第31號判決處有期徒刑4月確定；(7)因竊盜案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以104年度審易緝字第8號判決處有期徒刑7月確定；(5)至(7)所示案件，嗣經士林地院以104年度聲字第815號裁定應執行有期徒刑1年4月確定（下稱B群組）；前開假釋並遭撤銷而須執行殘刑10月18日（下稱A群組殘刑，徒刑期間為自104年1月7日起至104年12月4日止），再接續執行前開B群組有期徒刑1年4月部分（徒刑期間為自104年12月5日起至106年3月14日止）；(8)因竊盜等案件，經原審法院以104年度原易字第3號判決處有期徒刑3月、5月，應執行有期徒刑7月確定；(9)因竊盜案件，經原審法院以104年度原易字第33號判決處有期徒刑5月確定；(10)因竊盜案件，經原審法院以104年度原易字第36號判決處有期徒刑4月確定；(11)因竊盜、公共危險等案件，經原審法院以104年度原交簡字第190號簡易判決處有期徒刑2月（竊盜罪共2罪）、4月（竊盜罪）、4月（公共危險罪），應執行有期徒刑9月確定；(12)因強制猥褻等案件，經原審法院以104年度原侵訴字第3號判決處有期徒刑8月、3月確定；(13)因竊盜案件，經原審法院以104年度審簡字第1112號簡易判決處有期徒刑5月確定。(8)至(13)所示案件，嗣經原審法院以105年度聲字第2476號裁定應執行有期徒刑3年3月確定（下稱C群組），並接續A群組殘刑及B群組有期徒刑後執行（徒刑期間為自106年3月15日起至109年6月14日止），於108年4月9日因縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日期為109年6月14日），有本院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第25至61頁）。依上所述，被告A群組殘刑、B及C群組案件係接續分別執行，亦即此等案件均為分別獨立之犯行，揆諸前開說明，非屬數罪併罰並經裁定應執行之刑，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬，惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有刑法第79條之1規定，即就累犯之規定另作例外之解釋。據上，被告本案犯行之犯罪時間既為108年11月26日，其假釋時間為108年4月9日，而其所犯上開A群組殘刑已於104年12月4日執行完畢、B群組有期徒刑已於106年3月14日執行完畢，是被告受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所稱累犯。

⒊徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（司法院釋字第775號解釋參照）；又法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。被告前有多次竊盜前科，構成累犯事由之犯罪亦有竊盜類型之犯罪，有本院被告前案紀錄表（見本院卷第25至61頁）在卷可稽，仍再為本案加重竊盜未遂犯行，對刑罰反應力顯然薄弱，衡酌本案情節、罪責等情狀及所犯加重竊盜未遂罪之最低本刑，依刑法第47條第1項規定加重最低本刑，尚不致使被告所受刑罰超過其所應負擔之罪責而有過苛之情，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈢又被告已著手為本案加重竊盜犯行之實行，惟尚未生取得財物之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。

㈣辯護人雖為被告主張被告具布農族原住民身份，學歷不高，一時失慮，其情可憫，實非罪大惡極之犯行，其未能尋求相關弱勢族群之福利措施，就其成長過程、社會層面之外在因素，本屬與形成犯罪時之行為人自我相關之明顯可歸因於外在之事由裁量因子，有情輕法重情形，不無刑法第59條酌減其刑規定之適用等語。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。審酌被告本案竊盜犯行，危害社會治安，縱具原住民身分、學歷為國中畢業，客觀上亦難認被告本案犯行有何特殊原因足以引起一般人同情，難認其犯罪情狀有何顯可憫恕之處，亦無量處法定最低度刑猶嫌過重之情輕法重情形，自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。辯護人上開主張，尚非可採。

四、撤銷改判之理由

㈠原審認被告犯加重竊盜未遂犯行之事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院以裁量權，以求個案裁判之妥當性，並應符比例原則與平等原則等一般法律原則，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求（參見最高法院95年度台上字第6565號、90 年度台上字第4636號裁判意旨）。審酌被告具有布農族原住民身分，犯後即坦承犯行，態度良好，本案行竊時因遭當場發現而未遂，所生實質損害非重，被害人甲○○亦陳稱：想請法院給被告一個自新的機會，我知道被告具有原住民身分，若被告坦承犯行，希望法院可以從輕量刑，給他機會等語（見原審卷第68之1頁），考量被告素行、整體犯罪情節及所生損害、偵審中之犯後態度、量刑之加重及減輕因子等一切情狀為通盤審酌後，原審量處有期徒刑5月，經核尚屬過重，容有未洽。被告上訴指摘原判決量刑過重，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有竊盜前科紀錄，素行非佳，不尊重他人財產權益，又為本案犯行，應予非難，惟念及被告具有布農族原住民身分，有戶籍資料附卷可稽（見偵卷第19至20頁），犯後即坦承犯行，態度良好，本案行竊時因遭當場發現而未遂，所生實質損害非重，被害人甲○○亦陳稱：想請法院給被告一個自新的機會，我知道被告具有原住民身分，又常出入監獄，算是社會弱勢，我能夠理解他，若被告坦承犯行，希望法院可以從輕量刑，給他機會等語（見原審卷第68之1頁），暨被告自陳國中畢業之教育程度、之前從事臨時工，與胞弟一起生活、互相扶持，家庭經濟狀況未達勉持等家庭經濟生活狀況（見原審卷第81頁），兼衡行為動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

㈢按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段明定。查扣案之平口起子、鑰匙等物為被告所有，且係供被告為上開加重竊盜犯行所用，業據被告於警詢、偵訊及原審坦承不諱（見偵卷第14至15 、76頁、原審卷第72頁），爰依刑法第38條第2項前段規定予以宣告沒收。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第25條第2項、第321條第2項、第1項第3款、第47條第1項、第41條第1項、第38條第2項，判決如主文。

本案經檢察官林書伃提起公訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條犯前條第 1 項、第 2 項之罪而有下列情形之一者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 50 萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。

二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。

三、攜帶兇器而犯之。

四、結夥三人以上而犯之。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。

六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。

前項之未遂犯罰之。