臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

鄭世杰

上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院108年度原易字第36號，中華民國109年2月6日第一審判決（起訴案號：

臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第13141、14453、25929號），

提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鄭世杰意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國106年2月28日晚間9時55分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車至桃園市○○區○○路0段000號之蔡添旺住宅旁停放，趁蔡添旺業已就寢之機會，先攜帶客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之不詳工具，以該工具破壞蔡添旺上址住處之鐵皮及後門之門鎖後，侵入屋內並打開上址住處前門之鐵捲門，再以徒手之方式，將蔡添旺所有之「威士比」2箱（售價約新臺幣〈下同〉1,580元）搬運至前開機車上，得手後旋即騎車離去。嗣蔡添旺報警處理，經警調閱監視器錄影畫面後，始循線查悉上情。

二、案經蔡添旺訴由桃園市政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、本院審理範圍本件上訴人即被告鄭世杰對原判決有罪部分均提起上訴，而檢察官就原判決則均未提起上訴。故本件上訴之審理範圍僅限於原判決有罪部分，原判決無罪部分則已確定，合先敘明。

二、證據能力部分（有罪部分）

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。經查，本件判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟被告就前揭審判外陳述均表示同意具有證據能力（本院卷第110、111頁）；而檢察官亦表示上開證據均有證據能力（同上卷頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

㈡本判決下列所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。

貳、有罪方面

一、認定犯罪事實所憑證據及理由

㈠告訴人蔡添旺上址住處遭騎乘上揭機車之人，以前開方式破壞該屋之鐵皮及後門之門鎖後，侵入屋內並打開該屋之鐵捲門，再徒手將告訴人所有之上揭財物搬運至前開機車上，得手後隨即騎車離去之事實，業據告訴人於警詢、偵查中指訴綦詳（107年度偵字第14453號卷〈下稱第14453號卷〉第12頁及背面、第76頁及背面），復有原審108年9月6日勘驗筆錄暨勘驗報告、監視錄影畫面翻拍照片、現場採證照片等件在卷可稽（第14453號卷第14至22頁、原審卷一第271至275 頁、原審卷二第107至139頁）。是以此部分事實，首堪認定。

㈡被告雖否認本件竊盜之犯罪事實，但除上揭事證外，復有以下證據可資佐證：

⒈上揭車號之機車登記在被告名下，且係被告所有，此除為被告所是認外，並有車輛詳細資料報表在卷可考（第14453號卷第13頁）。

⒉觀諸卷附案發現場監視器錄影畫面翻拍照片，佐以卷附被告外貌、身形之採證照片（以上見第14453號卷第17頁），可知本件經監視器所攝錄之竊盜者影像畫面，雖囿於影像解析度、攝影距離、角度等情，未能清楚呈現竊盜者之容貌，但其臉型、身形及配戴眼鏡之外觀特徵，經客觀比對勾稽，均與被告甚為相似。

⒊準此而論，上揭機車既為被告所有，在無例外事證之情況下，衡情係由被告所騎用，當合乎一般人之生活法則，且經現場監視器所攝錄之竊盜者影像復與被告甚為相似，則本乎刑事科學之經驗為判斷，自堪認定騎乘上揭機車至上址為本案竊盜犯行者確係被告無訛。此外，被告雖否認上揭機車為其所騎乘云云，然其於警詢時先係供稱：上揭機車雖然是我所有，但我沒有騎該機車去上址，且很多人都會使用該輛機車，我不知道是誰騎上揭機車云云（第14453號卷第2頁背面至第3頁），嗣於偵訊及原審審理時改稱：我在106年1月時就將上揭機車借給黃志文，該機車都是黃志文騎的，我借給黃志文後我就沒有拿回該輛機車云云（第14453號卷第62頁背面至第63頁、原審卷一第123頁），可知被告對於上揭機車是否有借給他人使用、借給何人使用及案發當時究係由何人騎乘該機車等節，前後供述已有明顯不一；況被告所指稱之黃志文自106年2月3日起至同年3月10日止，已因施用毒品案件而在法務部矯正署新店附設勒戒所執行觀察勒戒，有本院在監在押全國紀錄表附卷可按（本院卷第96、97頁），自無可能係騎乘上揭騎車為本案竊盜犯行之人。足見被告所稱上揭機車有很多人會使用、借給黃志文云云，無非均係臨訟杜撰之詞，並無可採，益徵上揭機車確係由其本人所騎乘，至為灼然。

㈢對於被告辯解本院的判斷

⒈被告辯稱：上揭機車實際上是由黃志文在使用，且現場監視器只拍到上揭機車經過該路段，也僅拍到騎車者的「背影」，並未拍到被告。而被告於原審曾請求傳喚黃志文到庭作證，但黃志文均未到庭，原審即逕自判決，實屬不當云云。惟證據之取捨及其證明力之判斷，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法（最高法院108年度台上字第356號判決意旨參照）。本院係依憑上揭事證，經逐一剖析，互核印證結果，始據以認定被告確有本件竊盜犯行，並已詳予說明被告所辯上揭機車非其所騎乘一節何以不足採信之理由。故被告徒以上開陳詞空言為辯，自無足取。至被告於原審固有聲請傳喚證人黃志文，然經原審依法傳喚、拘提均無著，有原審送達證書、桃園市政府警察局桃園分局108年12月24日桃警分刑字第1080064173號函暨所附拘票及報告書、桃園市政府警察局龜山分局108年12月24日山警分偵字第1080038159號函暨所附拘票及報告書在卷可稽（原審卷一第353、355頁、原審卷二第145至151、177至187頁），自屬證據有不能調查之情形，原審因而依憑卷內事證予以判決，於法自無不合，被告執此指摘原判決有所不當云云，亦無足取。

⒉被告又辯稱：我有視網膜剝離，如何可能騎乘上揭機車竊盜云云。然被告前於105年8月30日至長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院就診，固經診斷患有左眼視網膜剝離（左眼萬國視力0.01以下）之情形，有上開醫院109年8月28日長庚院林字第1090850987號函在卷可證（本院卷第118頁）。然姑不論同依上開醫院函文，被告上開視網膜剝離業經該醫院進行手術治療，其視力是否已然恢復，而被告即便左眼仍因上開視網膜剝離而視力不佳，亦仍有正常之右眼可用，衡情自無不能騎乘機車之理，是被告徒以上詞為辯，亦顯無足取。

㈣調查證據與否之說明：刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言。若證據有不能調查之情形者，即欠缺其調查之必要性（刑事訴訟法第163條之2第2項第1款參照），因而未予調查，自無違法可言。本件被告於本院審理時雖聲請傳喚證人黃志文（本院卷第149頁），欲以證明其並非騎乘上揭機車之人云云。然證人黃志文於原審業經傳喚、拘提無著，已如前述；嗣本院即再函請管區員警至黃志文戶籍地等相關地址實地查訪，而經查訪確認結果，黃志文均未居住於戶籍地等址，亦無可資聯絡之方式，有桃園市政府警察局桃園分局109年8月31日桃警分刑字第1090048089號函暨所附查訪紀錄表、桃園市政府警察局龜山分局109年9月4日山警分偵字第1090029119號函暨行方不明查訪表等件在卷可按（本院卷第122、124、128、130頁），且黃志文現亦未在監所執行，有本院在監在押全國紀錄表附卷可佐（本院卷第140頁）。準此，可見證人黃志文實際去向不明，已無法傳喚或拘提，自有調查不能之情形，依上開說明，即無調查之必要，本院爰即未予調查，併此敘明。

㈤綜上所述，足徵確有本件犯罪事實，被告所為辯解俱不足採。是以本件事證已臻明確，被告之犯行應堪認定。

二、論罪之說明

㈠新舊法比較：　按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第321條第1項業於108年5月29日修正公布，並於同年月31日施行。其中刑法第321 條第1項第2款之「毀越門扇」修正為「毀越門窗」，此僅適用該款之行為態樣不同，於構成要件仍未生變動；又同條項第6款之「埠頭」修正為「港埠」，亦僅屬文字之修正，而無涉構成要件。惟該條法定刑原規定「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，修正後則規定「6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金」，已提高得併科罰金刑之上限，故經比較新舊法結果，修正後規定對被告並無較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，即應適用修正前刑法第321條第1項規定。

㈡被告之罪名：本件雖未扣得被告破壞告訴人上址住處鐵皮及後門門鎖之作案工具，然觀諸卷附現場照片（第14453號卷第20至22頁），上開門鎖、鐵皮均為鐵製材質，而案發後門鎖已遭破壞，鐵皮亦已遭撬開變形，無法密合，衡情確需類如鐵撬等質地堅硬之器具始可為如斯毀損，足認被告所攜帶之不詳工具，當屬客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器無疑。是核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款之攜帶兇器毀越門扇侵入住宅竊盜罪。至公訴意旨固僅認被告所犯該當（修正前）刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪，漏未論及被告尚有同條項第2、3款之攜帶兇器、毀越門扇之加重條件，然此僅涉加重條件之增減，自毋庸變更起訴法條。

㈢法規競合　參諸最高法院27年上字第1887號判例意旨，說明「毀越門扇而入室行竊，其越入行為即屬侵入住宅，已結合於所犯加重竊盜之罪質中，無更行構成侵入住宅罪之理」；且「毀壞門扇及安全設備之行為，乃係竊盜之加重要件行為，自無成立毀損罪之餘地」（最高法院83年度台上字第3856號判決意旨參照）。故本件被告毀越門扇侵入告訴人住處內行竊，依上開說明，其毀損、侵入住宅之行為已結合於其所犯加重竊盜罪質中，均不另論毀損罪及侵入住宅罪（原判決認被告涉犯毀損、侵入住宅部分，未據告訴云云，顯係贅載）。

㈣刑之加重：依司法院釋字第775號解釋意旨，有關刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，在有關機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，不宜一律加重。本諸上揭解釋意旨，係指法院認為個案應量處最低法定刑為適當，又無法適用刑法第59條酌量減輕規定之情形，始應依本解釋意旨裁量不依累犯規定加重最低本刑。倘法院已就個案具體情節綜合觀察，審酌加重最低本刑後，認無有過苛情形，應認其裁量加重，並無違法可言（最高法院109年度台上字第226號判決意旨參照）。經查，被告前有下列刑案紀錄：①因違反廢棄物清理法案件，經原審法院以101年度訴緝字第14號判決判處有期徒刑1 年6月確定；②因竊盜案件，經原審法院以100年度易字第805號判決判處有期徒刑6月，嗣經本院以100年度上易字第2975號判決駁回上訴確定；③因竊盜案件，經原審法院以100年度審易字第1772號判決判處有期徒刑8月確定；④因竊盜案件，經原審法院以100年度審易字第1773號判決判處有期徒刑9月確定；⑤因施用毒品案件，經原審法院以100年度桃簡字第2407號判決判處有期徒刑3月確定；⑥因竊盜案件，經原審法院以101年度易字第239號判決判處有期徒刑4月確定。上開①至⑥案件，經原審法院以101年度聲字第5228號裁定定應執行有期徒刑3年6月確定；⑦因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以101年度簡字第1338號判決判處有期徒刑4月確定；⑧因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以101年度易字第1797號判決判處應執行有期徒刑8月確定；⑨因施用毒品案件，經原審法院以101年度桃簡字第1788號判決判處有期徒刑6月確定。上開⑦至⑨案件，經原審法院以101年度聲字第5227號裁定定應執行有期徒刑1年5月確定。上開各罪刑嗣經接續執行，於105年8月29日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告所犯之上開前案諸多為竊盜案件，與本案犯行罪質相同，而其於上開前案執行完畢後僅約半年，即無視法律禁制，旋再為本件竊盜犯行，足徵其並未真正悛悔改過，刑罰反應力確屬薄弱，且以其本案犯罪情節而論，亦具相當惡性，自不宜量處最低法定刑，而應酌量加重其刑，延長矯正期間，將有助其之再社會化，亦符合憲法罪刑相當原則之要求，自應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

三、上訴駁回之理由

㈠原審經詳細調查後，基於相同見解，以被告上揭犯罪之事證明確，經依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑後，因而適用修正前刑法第321條第1項第1、2、3款、刑法第2條第1項前段、第47條第1項之規定，並審酌被告正值青壯，竟不循正當途徑獲取所需，反企圖不勞而獲，恣意竊取他人之財物，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，且依卷附被告之前案紀錄表所示，被告已有竊盜前科，竟不思悔改，復再犯相同罪質之本案，其所為殊非可取，復考量被告否認犯行之犯後態度，兼衡其於警詢時自陳為國中畢業之教育程度、以工為業、家庭經濟狀況小康及其犯罪之動機、目的等一切情狀，酌情量處有期徒刑1年；且說明：未扣案之「威士比」2箱為被告之犯罪所得，並未發還或賠償告訴人，為免被告因犯罪坐享犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等旨。經核原審此部分認定事實及適用法律均無不合，量刑亦屬妥適。

㈡準此，被告上訴否認犯行，而以前揭辯解指摘原判決上揭部分不當，然其所為辯解俱非可採，業見前述，是其此部分上訴為無理由，應予駁回。

參、無罪方面

一、公訴意旨另以：被告仍不知悔改，復與洪仟城、葉銘鑫共同意圖為自己不法之所有，基於加重竊盜之犯意聯絡，於107年2月15日凌晨1時51分許，在桃園市○○區○○路000號，以破壞剪破壞黃建豪所有之工地大門門鎖後，侵入工地內竊取電腦主機、螢幕各2臺、電線1批等物，總價值約20萬元，得手後駕駛車牌號碼0000-00號自小客車及車牌號碼000-0000號自小客車逃逸，經黃建豪報警後調閱監視錄影影像，而循線查悉上情。因認被告涉有（修正前）刑法第321條第1項第2款、第4款之結夥三人以上毀越安全設備竊盜罪嫌云云。

二、本院之判斷

㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。

㈡檢察官認被告涉有前揭罪嫌，主要係以下列證據，作為論據：

⒈同案被告洪仟城於警詢及偵訊之自白。

⒉同案被告葉銘鑫於警詢之自白。

⒊證人洪子琳於警詢之證述。

⒋告訴人黃建豪於警詢之指訴。

⒌監視器錄影畫面翻拍照片、車輛詳細資料報表。

㈢訊據被告堅決否認有何上揭竊盜犯行，辯稱：我否認上揭竊盜犯行，本件只有洪仟城及葉銘鑫之說法，且監視器錄影畫面從頭到尾都沒有看到我，怎麼能認定我有犯罪等語。

㈣檢察官所提以上事證，並不足以證明被告犯罪，茲分述如下：

⒈證人即同案被告洪仟城於警詢、偵查中固證稱：我當天是先聯繫被告，再由被告聯繫葉銘鑫，我們3人在約定的超商碰面後，就由我駕駛車牌號碼000-0000號自小客車並搭載葉銘鑫，而被告則駕駛車牌號碼0000-00號車輛，我們後來就開車至上揭工地竊取電線等語（107年度偵字第13141號卷〈下稱第13141號卷〉第3至5、107至108頁），復於原審審理時亦證稱：當天是我提議要去上揭工地竊取財物，被告、葉銘鑫跟我分別駕駛兩輛汽車到該工地附近，我把車停在該工地附近以後，就搭乘被告駕駛的車牌號碼0000-00號車輛進入工地等語（原審卷一第378至385頁）；而證人即同案被告葉銘鑫於警詢時固證稱：我當天接到被告的電話，要我幫忙搬東西，所以我就到被告所說的超商等他們，之後我就搭乘洪仟城所駕駛的車牌號碼000-0000號自小客車，被告則駕駛車牌號碼0000-00號車輛，我們就到上揭工地偷電線等語（第13141號卷第11至15頁），復於原審審理中亦證稱：當天我、被告、洪仟城分別駕駛兩部車輛去上揭工地偷東西，被告駕駛的車輛顏色是銀色，我們3個人都有在工地裡面搬電線等物品等語（原審卷一第386至390頁）。

⒉惟按共犯（指共同正犯、教唆犯、幫助犯）之為證人者，其證詞依刑事訴訟法第156條第2項之規範意旨，自以有補強證據為必要，藉以限制其證據價值。而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言。至於證人如俱為共同正犯，縱證人2人以上所證述之內容一致，其證據價值仍與共同正犯之陳述無殊，究非屬該陳述本身以外之另一證據，自非可謂共同正犯所為之陳述相互間即得作為其所陳述犯罪事實之補強證據。因此，證人即同案被告洪仟城、葉銘鑫固均證稱被告確有與其等共同為上揭竊盜犯行云云，然其等皆為本案共同正犯，縱令其等所證述之內容一致，其證據價值仍與共同正犯之陳述無殊，究非屬陳述本身以外之另一證據，自不能以其等所為之陳述，即認相互間得作為彼此所陳述犯罪事實的補強證據，故本案除依憑其等之陳述外，仍須有其他補強證據資以佐證補強，始為適法。但查，證人即告訴人黃建豪於警詢中所證（第13141號卷第27頁及背面），至多僅能證明黃建豪所管理之上揭工地確有遭竊之事實，但其並不知係遭何人所竊；又證人洪子琳為同案被告洪仟城之配偶，依其於警詢中之證述（第13141號卷第28至29頁），至多僅能證明車號000-0000號自小客車登記在其名下，平常係交由洪仟城使用之事實；而依原審108年9月6日勘驗監視錄影光碟之勘驗筆錄暨勘驗報告（原審卷一第264至268頁、原審卷二第7至63頁），以及觀諸卷附監視錄影翻拍照片（第13141號卷第33至38頁背面），可知因洪仟城等人所駕車輛距離監視器有相當距離，因而畫面不甚清晰，無法判斷從該等車輛上下車之人究竟誰屬，自難遽認其中確有被告；再依卷附車輛詳細資料報表所載（第13141號卷第39、40頁），上揭0000-00號自小客車係登記在洪仟城名下，上揭000-0000號自小客車則登記在洪婉琳名下，均難認與被告有所關聯。準此，綜依卷內相關事證，顯無法密切連結被告確有參與上揭竊盜犯行之事實，即難資以佐證補強證人即同案被告洪仟城、葉銘鑫證述之憑信性，自無法認已達於確信其為真實之程度。此外，本件復查無其他證據資料可資佐憑，自不得遽認被告確有上揭共同竊盜之犯罪事實。

⒊至原判決雖以同案被告洪仟城、葉銘鑫所證大致相符，且應無甘冒刑法偽證重罪之風險，虛編不實情節誣陷被告之理，參以其等與被告間並無仇怨糾紛，而認其等之證詞應堪採信，並引為認定被告有罪之佐憑。然共同正犯前後證述是否相符、指訴是否堅決、有無誣攀他人之可能、與被告間之交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，僅足作為判斷共同正犯陳述是否有瑕疵之參考，因仍屬共同正犯陳述之範疇，尚不足資為其所述犯罪事實之補強證據。從而，即便認洪仟城、葉銘鑫所證大致相符、無誣攀被告之理、與被告間並無恩怨糾葛，然凡此種種，僅足作為判斷其等陳述是否有瑕疵之參考，仍屬其等陳述之範疇，而非補強證據。故洪仟城、葉銘鑫之證述仍乏補強證據，自無從遽認為真。

㈤綜上所述，本件依檢察官所提各項證據，尚不足以證明被告確有上揭共同竊盜之犯行，猶未到達確信其為真實之程度，自不能遽認被告確有此部分被訴之犯行。此外，復查無其他積極證據足以證明其確有檢察官所指犯行，揆諸首揭法律規定與說明，既無足夠證據確信公訴意旨之指訴為真實，不能證明被告犯罪，自應為其此部分無罪之諭知。

三、撤銷改判之理由

㈠原審經調查後，以被告此部分犯罪之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，依檢察官所提各項證據，尚不足以證明被告確有參與此部分竊盜犯行，仍存有合理之懷疑，自應為無罪之諭知，原審疏未詳予研求，遽為被告此部分有罪之判決，自有未合。

㈡準此，被告上訴指摘及此，為有理由，原判決此部分已屬無可維持，自應由本院將此部分暨所定應執行刑均予以撤銷，並改諭知被告此部分無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官劉建良提起公訴，被告提起上訴後，由檢察官李豫雙、邱美育到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。前項之未遂犯罰之。