臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

張育嘉

選任辯護人

林輝豪律師（法扶律師）

上訴人

即被告

黃炳源

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第671號，中華民國109年7月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第14730號、108年度偵字第9449號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張育嘉明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級及第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於如附表一編號三至六所示時間、地點，以如附表一編號三至六所示之方式販賣各該數量、價格之海洛因給林世寶。又基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於如附表一編號一至二、七所示時間、地點，以如附表一編號一至二、七所示之方式，販賣各該價格、數量之甲基安非他命給林宥緯、陳麒安。另基於販賣第一級、第二級毒品以營利之犯意，於如附表一編號八所示時間、地點，以如附表一編號八所示方式，同時販賣該編號所示價格、數量之海洛因及甲基安非他命給黃炳源。

二、黃炳源明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得幫助他人施用及持有，竟基於幫助他人施用第二級毒品之犯意，於如附表三編號一至四所示時間、地點，以如附表三編號一至四所示之方式幫助陳鴻銘、黃郁婷施用甲基安非他命。

三、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，當事人、辯護人均未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（見本院卷第173至177頁、第230至237頁），本院審酌上開證據資料製作時之外部情狀，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。

二、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦查無顯不可信或不得作為證據之情事，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告等人於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、事實欄一即被告張育嘉部分：

㈠、此部分之事實，業據被告張育嘉於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵9449號卷第9至16頁；偵14730號卷四第893至897頁、第907至910頁；原審訴字卷一第191至195頁、卷二第165頁、第201至205頁；本院卷第172、243頁），核與證人即同案被告黃炳源於警詢及偵查中（見偵9449號卷第33至44頁、第261至264頁；偵14730號卷四第791至794頁）、證人即同案被告林宥緯於警詢及偵查中（見偵14730號卷一第219至231頁、卷四第687至690頁、卷五第91至95頁）、證人陳妍安於警詢中（見偵14730號卷一第233至241頁）、證人陳麒安於警詢及偵查中（見偵14730號卷二第3至11頁、卷四第717至719頁）、證人林世寶於警詢及偵查中（見偵14730號卷二第249至256頁、卷四第663至665頁）所證述之內容大致相符，並有通訊監察譯文3份（見偵9449號卷第75至77頁；偵14730號卷二第23頁、第264至268頁）附卷可稽，又黃炳源於107年2月1日、2日為警搜索時所扣得其於如附表一編號八所示時間向張育嘉購入如附表四編號十所示之白色粉末2袋（1袋毛重0.6460公克，驗前淨重0.3810公克，取樣0.0010公克，驗餘淨重0.3800公克，1袋毛重0.6890公克，驗前淨重0.4390公克，取樣0.0010公克，驗餘淨重0.4380公克）、淡黃色粉末1袋（毛重0.2910公克，驗前淨重0.0380公克，取樣0.0010公克，驗餘淨重0.3700公克），經送驗後均檢出海洛因成分此節，亦有交通部民用航空局航空醫務中心107年2月26日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份（見偵14730號卷四第821頁）在卷可參，足徵張育嘉前揭任意性自白應與事實相符，堪以採信。

㈡、又張育嘉自承其為如附表一所示販賣第一級、第二級毒品犯行前，均會先從欲販售之毒品中取出0.1、0.2公克之毒品供己施用，再將其餘之毒品以買進之價格售出等語（見原審訴字卷二第202頁），衡以毒品價格昂貴，非於一般交易市場所能輕易覓得，蓋販毒者須冒遭檢警查緝而面臨重典之危險，苟非有利可圖，張育嘉應不至於冒險而為販賣第一級、第二級毒品犯行，足見張育嘉前開所述堪以採信，是其確有從中賺取買賣差價牟利，主觀上具有營利之意圖至明。

㈢、綜上，本案就張育嘉部分事證明確，犯行均堪認定，皆應依法論科。

二、事實欄二即被告黃炳源部分：

㈠、此部分之事實，業據被告黃炳源於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵9449號卷第33至44頁、第261至264頁；偵14730號卷四第791至794頁；原審訴字卷一第191至195頁、卷二第165至166頁、第201至205頁；本院卷第172、243頁），核與證人陳鴻銘於警詢及偵查中（見偵14730號卷四第251至257頁、第711至713頁）、證人黃郁婷於警詢及偵查中（見偵14730號卷四第311至315頁、第317至321頁、第703至705頁）所證述之內容大致相符，並有通訊監察譯文2份（見偵14730號卷四第285至292頁、第759頁）附卷可稽，足認黃炳源此部分之任意性自白與事實相符，應堪採信。

㈡、綜上，本案就黃炳源部分事證明確，犯行均堪認定，皆應依法論科。

參、論罪及刑之加重、減輕事由：

一、按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。本案被告張育嘉行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，經查：

㈠、修正前毒品危害防制條例第4條第1項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」修正後同條項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」即提高處無期徒刑者之罰金刑最高刑度至「得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」比較新舊法之結果，修正後上開條例第4條第1項既已提高法定刑度，顯非較有利於張育嘉，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用其行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定。

㈡、修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後同條項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」即提高法定刑為「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」比較新舊法之結果，修正後上開條例第4條第2項既已提高法定刑度，顯非較有利於張育嘉，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用其行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。

㈢、修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」而增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件。經比較新舊法之結果，修正後之法律並未較有利於張育嘉，依刑法第2條第1項前段規定，即應適用其行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。

二、核張育嘉就事實欄一所載，其中如附表一編號三至六、八部分所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，就如附表一編號一至二、七至八部分所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。黃炳源就事實欄二即如附表三編號一至四所為，則均係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。

三、張育嘉販賣前持有或意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之低度行為，皆應為其販賣第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。黃炳源幫助施用第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，亦皆應為其幫助施用之高度行為所吸收，不另論罪。

四、張育嘉就附表一編號八部分，係以同一行為一併販賣海洛因及甲基安非他命給黃炳源，有行為局部重合關係，而同時觸犯販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重依販賣第一級毒品罪處斷。

五、張育嘉如附表一編號三至六、八所示5次販賣第一級毒品犯行與附表一編號一、二、七所示3次販賣第二級毒品犯行，及黃炳源如附表三編號一至四所示4次幫助施用第二級毒品犯行，犯罪之時間、地點不同，販賣或幫助施用之對象及毒品種類亦有差異，行為明顯可分，應予分論併罰。

六、累犯加重部分：

㈠、張育嘉因①施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以97年度訴字第228號判決判處有期徒刑8月、3月確定；②違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺北地院以97年度訴字第462號判決判處有期徒刑1年8月，併科罰金5萬元確定；③施用毒品案件，經本院以97年度上訴字第2396號判決判處有期徒刑1年、4月確定；④轉讓毒品案件，經臺北地院以97年度訴字第315號判決判處有期徒刑1年2月、1年2月確定；⑤施用毒品案件，經臺北地院以97年度訴字第1244號判決判處有期徒刑9月、5月確定，上開①至⑤各案所處之有期徒刑再經臺北地院以98年度聲字第574號裁定應執行有期徒刑6年3月確定（下稱甲案）。張育嘉又因⑥施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（原名臺灣板橋地方法院，下稱新北地院）以97年度訴字第3946號判決判處有期徒刑4月、8月確定；⑦販賣毒品案件，經本院以98年度上訴字第3636號判決判處有期徒刑4年，並由最高法院以99年度台上字第2922號判決駁回上訴確定，上開⑥、⑦案件所處之有期徒刑嗣經本院以99年度聲字第2089號裁定應執行有期徒刑4年8月確定（下稱乙案）。前開甲、乙案接續執行後，張育嘉於97年7月9日入監執行，於105年7月12日縮短刑期假釋出監所餘期間並付保護管束等節，有本院被告前案紀錄表在卷可按。雖張育嘉上開保護管束期間至108年2月1日期滿，而其於假釋期間再犯本案如附表一所示各罪，惟其中甲案單獨計算已執行期滿（97年7月9日入監，指揮書執畢日期為103年10月7日），縱因合併計算（接續執行）最低應執行期間而在徒刑執行中假釋，於此假釋期間再犯本件有期徒刑以上之罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議）。是張育嘉受甲案徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案如附表一所示有期徒刑以上之各罪，均已符合刑法第47條第1項所定之累犯要件。本院審酌張育嘉前已有多次違反毒品危害防制條例之前科，其受刑之執行完畢後仍未能因此自我控管，復於出監後僅1年多即再犯本案販賣毒品犯行，可徵其刑罰反應力薄弱，有再延長其矯正期間，以助其重返社會之必要，爰依刑法第47條第1項之規定及司法院釋字第775號解釋意旨，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，就其餘部分皆加重其刑。

㈡、黃炳源前因①違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經新北地院以95年度訴字第629號判決判處有期徒刑2年，併科罰金5萬元確定；②施用毒品案件，經本院以95年度上訴字第2733號判決判處有期徒刑1年確定；③施用毒品案件，經新北地院以95年度易字第2336號判決判處有期徒刑9月確定；④施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）以96年度六簡字第326號判決判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定，上開①至④各案所處之有期徒刑再經雲林地院以101年度聲字第821號裁定應執行有期徒刑2年11月確定（下稱丙案）；黃炳源又因⑤違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經新北地院以96年度訴字第1537號判決判處有期徒刑3年4月，併科罰金5萬元確定；⑥施用毒品案件，經新北地院以96年度訴字第2650號判決判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月確定；⑦施用毒品案件，經臺灣臺東地方法院以97年度訴字第46號判決判處有期徒刑10月確定，上開⑤至⑦所示罪刑，嗣經臺灣臺東地方法院以97年度聲字第433號裁定應執行有期徒刑4年6月確定（下稱丁案），丙、丁案經接續執行，於102年6月24日縮短刑期假釋出監付保護管束，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑1年2月；黃炳源復因⑧施用毒品案件，經新北地院以103年度審易字第777號判決判處有期徒刑4月、4月確定；⑨施用毒品案件，經新北地院以103年度審簡第975號判決判處有期徒刑4月確定，上開⑧、⑨部分再經新北地院以103年度聲字第5856號裁定應執行有期徒刑10月確定（下稱戊案）；黃炳源再因⑩施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以103年度審訴字第1743號判決判處有期徒刑8月、5月確定，再經同法院以104年度聲字第2456號裁定應執行有期徒刑1年確定（下稱己案），上開戊、己案與前揭丙、丁二案之殘刑有期徒刑1年2月接續執行後，黃炳源於106年1月6日縮短刑期假釋出監付保護管束，於106年7月20日假釋期滿假釋未經撤銷，視為已執行完畢論等節，有本院被告前案紀錄表在卷可參，是黃炳源受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案如附表三所示有期徒刑以上之各罪，均已符合刑法第47條第1項所定之累犯要件。本院審酌黃炳源前已有多次違反毒品危害防制條例之前科，其受刑之執行完畢後仍未能因此自我控管，復於假釋期滿執行完畢後僅3個多月即再犯本案幫助施用毒品犯行，可徵其刑罰反應力薄弱，有再延長其矯正期間，以助其重返社會之必要，爰依刑法第47條第1項之規定及司法院釋字第775號解釋意旨，皆加重其刑。

七、刑之減輕事由部分：

㈠、黃炳源就事實欄二即附表三部分所為，係以幫助施用毒品之意思，參與正犯陳鴻銘及黃郁婷施用毒品之構成要件以外之行為，為幫助犯，均應依刑法第30條第2 項規定，各按正犯之刑減輕之。

㈡、張育嘉於偵查及審判中均自白各如附表一編號一至八所示販賣第一級、第二級毒品之犯行，皆應依前引修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。至黃炳源雖亦於偵查及審判中自白，但其所犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪，並未在毒品危害防制條例第17條第2項規定得適用該減刑事由之列，即無從適用該規定減刑，併此敘明。

㈢、刑法第59條部分：

⒈按刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣。是於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院104年度台上字第277號、102年度台上字第2513號判決意旨參照）。而同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所涉販賣第一級毒品之法定本刑依修正前毒品危害防制條例第4條第1項卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案張育嘉所為附表一編號三至六、八所示之販賣第一級毒品犯行，雖助長毒品流通，戕害國人健康，而應非難，然其販賣之毒品數量、價金並非甚鉅，僅為數千元，且附表一編號三至六部分之販賣對象為同一人，對社會之整體危害尚難與毒品大盤、中盤相提並論，而其所犯販賣第一級毒品罪之法定最低刑度為無期徒刑，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之法定最低刑度，亦在有期徒刑15年以上，本院認縱依法定最低刑度處罰，猶有情輕法重過苛之憾，在客觀上足以引起一般人之同情，堪予憫恕，爰依刑法第59條之規定就此部分酌量減輕其刑。

⒉又刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，此觀同法第60條：「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑。」意旨自明（最高法院105年度台上字第346號判決意旨參照）。本案張育嘉所為如附表一編號一至二、七所示販賣第二級毒品犯行部分，經依累犯加重及依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其處斷刑之最低刑度依法院實務慣例為有期徒刑3年7月，已較原先之法定最低度刑大幅降低，黃炳源所為附表三所示之幫助施用第二級毒品犯行，經依累犯加重及適用幫助犯減輕其刑規定後，處斷刑之最低刑度更可低於有期徒刑二月，顯均難認有情輕法重之情形，客觀上並無足以引起一般同情，顯可憫恕之情狀，而無再援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地，是就張育嘉所犯販賣第二級毒品罪及黃炳源所犯幫助施用第二級毒品部分，本院認已不宜再依刑法第59條規定予以酌減其刑，於此敘明。

㈣、毒品危害防制條例第17條第1項部分：

⒈毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，須被告翔實供出與其犯罪有關之本案毒品來源的具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知悉其他正犯或共犯，據以查獲其人、其犯行的結果，二者兼備並有因果關係，始能獲上述減免其刑之寬典。又所謂查獲其人、其犯行，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，故著重在其犯行之查獲。換言之，供出毒品來源，及破獲相關他人犯罪，二種要件兼具，才能因其戴罪立功，享受寬典。從而，非謂行為人一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定，予以減免其刑；猶須提供確實資訊，使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查，進而查獲該人及其犯行，否則，若偵查犯罪機關認為事證不足，而無從確實查獲者，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院108年度台上字第3099號、109年度台上字第1369號判決意旨參照）。又查辦犯罪乃係偵查機關之權責，法院職司公平審判，並非具有偵查犯罪職權之機關，亦不宜於本案中代為追查第三人是否為毒品來源之犯罪事實，更無代為蒐集他人涉嫌犯罪證據之職權與義務（92年2月6日修正公布、93年9月1日施行之刑事訴訟法第279條，已將受命法官於審判期日前蒐集證據之規定刪除，其修正之立法理由表明：「…法官僅以中立、公正之立場，從事調查證據職責為已足，不應再負主動蒐集證據之義務」；另參最高法院78年度第3次刑事庭會議決議意旨）。故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前調查被告之供出行為是否已破獲毒品來源而符合減輕其刑之規定，以資審認；倘無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院對此不為調查，即難指為違法（最高法院106年度台上字第553號判決意旨參照），張育嘉辯護人主張應由事實審法院本於採證認事之職權，綜合卷內相關事證資料加以審酌認定，尚非適論。

⒉查本案張育嘉雖供出其毒品來源為林柏君，惟經原審函詢臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）、臺北市政府警察局大安分局（下稱大安分局）及新北市政府警察局海山分局（下稱海山分局）結果，臺北地檢署及大安分局均回函表示並無查獲其他正犯或共犯，有大安分局108年12月19日北市警安分刑字第1087076520號函、臺北地檢署109年5月26日北檢欽玉108偵9449字第1099038875號函及所附大安分局109年5月5日北市警安分刑字第1093011043號函附卷可憑（見原審訴字卷一第247頁、第315至317頁）。至海山分局雖回函表示張育嘉於警詢中供稱之毒品來源為林柏君，並將林柏君販賣毒品犯行移送臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）偵辦，然林柏君經檢察官偵查後，認張育嘉所為指述欠缺其他旁證，販賣時間、地點或方式均付之闕如，不能僅憑張育嘉單一指述即認定林柏君有販賣毒品之罪嫌，以犯罪嫌疑不足而對林柏君為不起訴處分等節，有海山分局109年3月16日新北警海刑字第1093929950號函及所附移送書、新北地檢署檢察官108年度偵字第7366號不起訴處分書各1份在卷可按（見原審訴字卷一第265至268頁、卷二第65至66頁），即未因張育嘉之供述而達至起訴門檻之證據明確且有充分說服力程度，揆諸前揭說明，難認有因張育嘉之供述而查獲其他正犯或共犯，與上開條例第17條第1項所定減免其刑要件不符，無從依該規定對張育嘉減刑。

⒊又毒品危害防制條例第17條第1項所稱之「因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案取得毒品之來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告本案之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，仍不符上開應減輕或免刑之規定。準此，黃炳源雖於偵查中供稱其毒品來源為張育嘉，且本案檢察官亦起訴張育嘉於如附表一編號八所示時間有販賣毒品給黃炳源之犯行，惟該次販賣毒品之時間為107年1月31日，已在黃炳源為如附表三編號一至四所示幫助陳鴻銘及黃郁婷施用第二級毒品犯行之後，顯非黃炳源為如附表三所示各次犯行之毒品來源，自難認檢察官於本案所查獲張育嘉販賣甲基安非他命給黃炳源之犯行，與黃炳源所為如附表三所示各次幫助施用第二級毒品犯行有直接關聯，是黃炳源本案即無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，黃炳源主張應有該條項之適用，並非可採。

八、被告二人上開刑之加重、減輕事由，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，應依刑法第71條第1項、第70條之規定，先加後減（販賣第二級毒品罪、幫助施用第二級毒品罪部分）或先加後遞減之（販賣第一級毒品罪部分）。

肆、維持部分原判決之理由：

一、原判決認被告二人本案所為均事證明確，各係犯前揭販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪及幫助施用第二級毒品罪，而適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、未修正之毒品危害防制條例第10條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第30條第1項、第47條第1項、第55條、第59條、第51條第5款、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告二人無視政府嚴禁毒品之禁令，張育嘉所為販賣第一級、第二級毒品犯行、黃炳源所為幫助施用第二級毒品犯行，助長毒品氾濫之風，所為非是，惟念及被告二人於犯後已坦承犯行，兼衡張育嘉販賣第一級、第二級毒品、黃炳源幫助施用第二級毒品之數量、次數、犯罪動機、手段、情節、智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一、三所示之刑，並就黃炳源部分定其應執行刑為有期徒刑5月，及諭知如易科罰金之折算標準，暨敘明扣案如附表四編號二所示行動電話1具，為黃炳源所有供為本案附表三所示犯行所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收；未扣案搭配門號0000000000號之行動電話1具（含SIM卡1枚），為張育嘉持以為附表一編號一至八所示各次販賣毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項、第38條第3項規定，於張育嘉所犯附表一各編號所示罪刑項下宣告沒收及追徵其價額；未扣案張育嘉如附表一編號三至八所示之販賣毒品犯罪所得，亦應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，各於其所犯如附表一編號三至八所示罪刑項下宣告沒收及追徵等節，認事用法均無違誤，量刑、就黃炳源部分所定之執行刑、暨沒收、追徵之諭知亦屬妥適，應予維持。

二、張育嘉上訴意旨主張其供出毒品來源林柏君，黃炳源上訴意旨主張其供出毒品來源為張育嘉，應有毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，及黃炳源上訴意旨主張其有修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，均非可採，業經本院論駁如前，又扣案附表四編號二所示黃炳源所有之行動電話，為其持以為附表三所示各次幫助施用第二級毒品犯行所用之物，業據其供承在卷（見偵9449號卷第35頁），並有前開通訊監察譯文在卷可佐，是原判決依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，亦屬其裁量權之適法行使，並無違誤，黃炳源此部分上訴意旨主張應不予沒收（見本院卷第172頁），亦非有理。再關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。查原審於量刑時已依刑法第57條規定以行為人之責任為基礎，於理由內說明其審酌該條所列情狀後之量刑事由，而被告二人前已有多次違反毒品危害防制條例之前案紀錄，業如前述，其等復於假釋期間或甫執行完畢後不久，又再犯本案違反毒品危害防制條例犯行，可徵其等未知悔悟，自應施以適度之刑罰以強化特別預防功能，再衡酌被告二人各次所販賣或幫助施用之毒品數量、犯罪情節等情，本院認原審就被告二人所為如附表一、三所示各罪所量處之宣告刑並未逾越法定裁量範圍，亦無明顯違反罪刑相當原則之濫用權限情形，難認有何量刑過重之處。是被告二人上訴意旨認原判決就如附表一、三所示各罪之宣告刑量刑過重，請求從輕量刑部分，亦無理由。綜上，被告二人此部分之上訴意旨均無理由，皆應予駁回。

伍、張育嘉部分撤銷改判及定應執行刑之審酌事項：

一、原審就張育嘉所犯上開各罪所處之刑定其應執行刑為有期徒刑12年，固非無見。惟按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第1項前段、第5款定有明文。參其立法意旨，除在於緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外，更避免責任非難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識，及回復社會對於法律規範之信賴，是應併合處罰之複數有期徒刑倘一律合併執行，將造成責任非難之效果重複滿足、刑罰邊際效應遞減之不當效果，故採行加重單一刑主義，以期責罰相當。是法院就應併合處罰之數個有期徒刑宣告定其應執行刑時，不僅應遵守法律所定「以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年」之外部界限，更應受不得明顯違反公平正義、法律秩序理念及目的之規範。具體而言，於併合處罰，其執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型，且所侵害者並非難以替代或回復之個人法益者（如複數施用或販賣毒品等），對於危害法益之加重效應非重，於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，刑罰之邊際效應遞減，自得酌定較低之應執行刑。查本案張育嘉係於106年9月27日至107年1月31日約四個多月之期間內，先後以相似之行為方式犯本案附表一所示各罪，雖所販賣之對象及毒品種類略有不同，但均係侵害相同之社會法益，並非難以替代或回復之個人法益，對於侵害法益之加重效應有限，且由時間、空間之密接性及販賣之目的、手段觀之，可認行為人於該段期間透過各罪所顯示之人格面並無不同，責任非難重複性高，刑罰之邊際效應遞減，原判決遽定應執行刑為有期徒刑12年，稍嫌過重，且未述明酌定此部分應執行刑時之考量理由，亦有未當，張育嘉此部分上訴意旨主張原判決所定之應執行刑過重，應在10年以下（見本院卷第244頁），非無理由，本院爰將原判決此部分予以撤銷改判。

二、本院爰審酌張育嘉所犯上開販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯罪類型相近，手段、動機及目的相類，責任非難重複性高，社會對於毒品犯罪處罰之期待等情，整體評價被告應受矯治之程度，並兼衡責罰相當、刑罰經濟及邊際效應遞減之原則，定其應執行刑為有期徒刑10年，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官謝志明到庭執行職務。